RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

Bogotá D.C.

Señor

JOSE OCTAVIO VÁSQUEZ GONZÁLEZ

Carrera 7 Nº 78-61 Apto. 302

Teléfono 211-32-92

BOGOTÁ D.C.

Asunto: Radicación E-2011-048843 del 03 de marzo de 2011

Apreciado Señor:

En atención a su solicitud de concepto citada en el asunto, me permito a continuación emitirlo, no sin antes advertir que de conformidad con el art. 25 del Código Contencioso Administrativo, este no es de obligatorio cumplimiento, ni compromete la responsabilidad de la entidad que lo emite.

MATERIA DE CONSULTA

Existencia de Inhabilidades, Incompatibilidades o conflicto de intereses de tipo constitucional o legal para que un profesor de planta del Distrito se postule o sea elegido como miembro del Consejo Directivo en el mismo colegio donde labora su hermano como rector.

NORMATIVIDAD APLICABLE

1. Del Régimen de Inhabilidades o Incompatibilidades

1.1. De las inhabilidades

Se entiende por inhabilidad, la incapacidad, ineptitud o circunstancias que impiden a una persona ser elegida o designada en un cargo público y en ciertos casos, impiden el ejercicio del empleo a quienes ya se encuentran vinculados al servicio.

La jurisprudencia ha señalado que “las inhabilidades son restricciones fijadas por el constituyente o el legislador para limitar el derecho de acceso al ejercicio de cargos o funciones públicas. También han sido definidas por esta Corporación como aquellos requisitos negativos para acceder a la función pública, los cuales buscan rodear de condiciones de transparencia, imparcialidad, igualdad y moralidad el acceso y la permanencia en el servicio público, de tal suerte que las decisiones públicas sean objetivas y tengan como resultado el adecuado cumplimiento de los fines del Estado que asegure la convivencia pacifica y la vigencia de un orden justo Cfr. Corte Constitucional.¹

La finalidad de las inhabilidades es garantizar la idoneidad, moralidad, probidad y eficacia en el ejercicio de  cargos o funciones públicas. De igual forma son una garantía de que el comportamiento anterior o el vínculo familiar no afectarán el desempeño del empleo o función.

1.2 de las incompatibilidades

La incompatibilidad ha sido definida jurisprudencialmente como “imposibilidad jurídica de coexistencia de dos actividades”

La Corte Constitucional ha señalado en relación a las consecuencias de la incompatibilidad, que “…si en ella se incurre, el propio ordenamiento contempla la imposición de sanciones que en su forma más estricta llevan a la separación del empleo que se viene desempeñando. En nuestro sistema, por ejemplo, la violación del régimen de incompatibilidades por parte de los congresistas ocasiona la pérdida de la  investidura (artículo 183, numeral 1, de la Constitución) y, además, en cuanto sea pertinente, esta sujeta a la imposición de las sanciones penales que la ley contempla.

Resulta consecuente con los indicados propósitos la norma del articulo 181 de la Constitución, a cuyo tenor las incompatibilidades de los congresistas tendrán vigencia durante el periodo constitucional respectivo y, en caso de renuncia, se mantendrán durante el año siguiente a su aceptación, si el lapso que faltaré para el vencimiento del periodo fuere superior”.²

Además la Corte expresó:

“De ahí que las incompatibilidades legales tengan como función primordial preservar la probidad del servidor público en el desempeño de su cargo, al impedirle ejercer simultáneamente actividades o empleos que eventualmente puedan llegar a entorpecer el desarrollo y buena marcha de la gestión pública. Igualmente, cumplen la misión de evitar que se utilice su cargo de elección popular para favorecer intereses de terceros o propios en desmedro del interés general y de los principios que rigen la función pública.” ³

Cabe resaltar que dado el carácter prohibitivo de las inhabilidades, éstas son taxativas, es decir, están expresamente consagradas en una ley o en la Constitución Política. La Corte Constitucional ha expresado que “el legislador tiene un margen de discrecionalidad amplio para regular las inhabilidades e incompatibilidades para acceder a la función pública, dentro de las limitaciones que la propia Carta define. Diferente es la situación del operador jurídico, quien debe interpretar estricta y restrictivamente las causales de inelegibilidad en tanto y cuanto son excepciones  legales al derecho de las personas a acceder a los cargos públicos” ⁴.

1.3 Referentes constitucionales y legales

Las normas listadas a continuación, señalan las inhabilidades e incompatibilidades comunes a todo servidor público:

* Constitución Política, artículos 122 (modificado por el Acto legislativo 01 de 2009), 126 y 127, 179 numeral 8 (modificado por el Acto Legislativo 01 de 2009)

* Ley 734 de 2002 (Código Disciplinario Único): Artículos 18, 37, 38 numerales 1 a 4 y 39

* Ley 190 de 1995 (Estatuto Anticorrupción) artículo 6

* Ley 80 de 1993 (Estatuto General de la Contratación Pública) artículo 8, 9 y 10

Concepto: Revisadas las normas precitadas, no se observa que el elemento de parentesco obre para el caso concreto planteado en su consulta, como inhabilidad o incompatibilidad, pues como se indicó anteriormente, éstas son taxativas sin que haya lugar a la aplicación de analogías o inferencias.

2. Del conflicto de intereses

Se presenta cuando el servidor público  deb actuar en asunto en el que tenga interés particular y directo en su regulación, gestión, control o decisión, o lo tuviere su cónyuge, compañero o compañera permanente o sus parientes dentro de cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, o su socio o socios de hecho o de derecho. En este caso existe la obligación legal para el servidor de declararse impedido. ⁵

En este punto es importante efectuar precisión respecto de algunas de las funciones que la ley ha asignado a los consejos directivos y a los rectores de las instituciones educativas distritales:

* Decreto 1860 de 1994, por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 115 de 1994 en los aspectos pedagógicos y organizativos generales.

“Artículo 21º.- Integración del Consejo Directivo. El Consejo Directivo de los establecimientos educativos estatales estará integrado por:

1. El Rector, quien lo presidirá y convocará ordinariamente una vez por mes y extraordinariamente cuando lo considera conveniente.

2. Dos representantes del personal docente, elegidos por mayoría de los votantes en una asamblea de docentes…”

Artículo 23º.- Funciones del Consejo Directivo. Las funicones del Consejo Directivo de los establecimientos educativos serán las siguientes:

(…)

j)Participar en la evaluación de los docentes, directivos docentes y personal administrativo de la institución.

(…)”

“Artículo 25º.- Funciones del rector. Le corresponde al Rectro del establecimiento educativo:

(…)

b) Velar por el cumplimiento de las funciones docentes y el oportuno aprovisionamientos de los recursos necesarios para el efecto;

(…)

g) Ejercer las funciones disciplinarias que le atribuyen la ley, los reglamentos y manual de convivencia;…”

* Ley 715 de 2001, por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de comformidad con los artículos 155, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros.

“artículo 10. Funciones de Rectores o Directores. El rector o director de las instituciones educativas públicAS, que serán designados por concurso, además de las funciones señaladas en otras normas, tendrá las siguientes:

(…)

10.2.Presidir el Consejo Directivo y el Consejo Acádemico de la institución y coordinar los distintos órganos del Gobierno Escolar.

(…)

10.6. Realizar el control sobre el cumplimiento de las funciones correspondientes al personal docente y administrativo y reportar las novedades e irregularidades del personal a la secretaría de educación distrital, municipal departamental o quien haga sus veces.

10.7. Administrar el personal asignado a la institución en lo relacionado con las novedades y los permisos.

10.8. Participar en la definición de perfiles para la selección del personal docente, y en su selección definitiva.

10.9. Distribuir las asignaciones acádemicas, y demás funciones de docentes, directivos docentes y administrativos a su cargo, de conformidad con las normas sobre la materia.

10.10. Realizar la evaluación anual del desempeño de los docentes, directivos docentes y administrativos a su cargo.

10.11. Imponer las sanciones disciplinarias propias del sistema de control interno disciplinario de conformidad con las normas vigentes.

10.12. Proponer a los docentes que serán apoyados para recibir capacitación…”

Concepto: En los eventos arriba subrayados, estima esta oficina que podría presentarse conflicto de intereses entre los consanguíneos, el cual aplicaría en doble vía, es decir, tanto para el servidor público docente como para el directivo docente y en los mismos la actuación a seguir sería la declaratoria de impedimento para tomar decisión o ejercer el control que a éste último le corresponde.

3. En cuanto al aspecto disciplinario, la Ley 734 de 2002, para el caso particular, dispone:

“Artículo 23. La falta disciplinaria. Constituye falta disciplinaria, y por lo tanto da lugar a la acción e imposición de la sanción correspondiente, la incursión en cualquiera de las conductas o comportamientos previstos en este código que conlleve incumplimiento de deberes, extralimitación en el ejercicio de derechosd y funciones, prohibiciones y violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflicto de intereses, sin estar amparado por cualquiera de las causales de exclusión de responsabilidad contempladas en el artículo 28 del presente ordenamiento.”

“Artículo 48. Faltas gravísimas. Son faltas gravisímas las siguientes

(…)

17. Actuar u omitir, a pesar de la existencia de causales de incompatibilidad, inhabilidad y conflicto de intereses, de acuerdo con las previsiones constitucionales y legales.

Nombrar, designar, elegir, postular o intervenir en la postulación de una persona en quien concurra causal de inhabilidad, incompatibilidad o conflicto de intereses.

(…)

46. No declararse impedido oportunamente, cuando exista la obligación de hacerlo, demorar el trámite de las recusaciones, o actuar después de separado del asunto…”

4. Finalmente debemos reiterar que las inhabilidades e incompatibilidades, así como sus excepciones, deben estar expresamente señaladas en la Constitucón y/o la ley y son de interpretación y aplicación restrictiva.

Por tanto y dado que el artículo 23 literal p) del Decreto 1860 de 1994, señala como una de las funciones del Consejo Directivo de los establecimientos educativos, la de darse su propio reglamento, será dicho reglamento el que fije reglas claras en cuanto a forma de elección, limitaciones para postularse, quòrum decisorio y demás aspectos requeridos, en aras de garantizar que las actuaciones se enmarquen dentro de los principios de transparencia, moralidad e imparcialidad consagrados constitucional y legalmente. Dicho reglamento del Gobierno Escolar debe ser conocido por los diferentes estamentos que lo conforman, a efectos de que la elección de los integrantes se surta de acuerdo con los procedimientos, lineamientos, limitaciones y demás, previstas en el mismo.

Cordial saludo,

SANDRA LILIANA ROYA BLANCO

Jefe Oficina Asesora Jurídica

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

^1. Sentencias C -380-97, M.P. Hernando Herrera Vergara, C-200-01, M.P. Eduardo Montealegre Lynnet y C-1212-01, M.P. Jaime Araujo Rentería.

^2. Sentencia No. C-349 de 1994, Magistrado Ponente Dr. José Gregorio Hernández Galindo.

^3. Corte Constitucional, Sentencia C-426 de 1996. Magistrado Ponente, Dr. Hernando Herrera Vergara.

^4. Sentencia C-200-01, M.P. Eduardo Montealegre Lynnet.

^5. Ley 734 de 2002, artículo 40

Preparado y elaborado por:

Erlyn Asprilla de Flòrez. Profesional O.A.J