RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

Cumplidos los trámites constitucionales y legales propios de los procesos de inconstitucionalidad, la Corte Constitucional procede a decidir acerca de la demanda de la referencia.

A continuación, se transcribe el texto de la disposición acusada y se subraya lo demandado.

"Decreto 1355 de 1970

"Artículo 202. Compete a los comandantes de estación y subestación reprender en audiencia pública :

"5.- A los padres que permitan a sus hijos intranquilizar al vecindario con sus juegos o travesuras."

Consideran los actores que la norma demandada viola los artículos 44, 16 y 52 de la Constitución. En razón de lo breve del concepto de violación que exponen los actores, se transcribe en su totalidad :

"La Asamblea Nacional Constituyente cuando estableció los derechos de los niños, clarifica que estos (sic) tienen derecho a la recreación y a la libre expresión de su opinión, es aquí donde el Código Nacional de Policía entra a conculcar este derecho, pues los niños para ejercitar este derecho deben hacerlo mediante juegos y travesuras propios de su edad, que por seguridad deben hacerlo en un lugar cercano a sus padres, no sólo eso, también debe ser en un lugar seguro, por tanto es en el vecindario donde los niños pueden recrearse sin alejarse de la custodia de sus padres y donde más seguros estarán. Además se debe tener en cuenta que no todos los vecindarios cuentan con áreas para la recreación, es por ello que consideramos que los niños a través de sus juegos desarrollan su personalidad, empiezan a convivir en sociedad, es la forma de participación e interacción que ellos tienen con los demás miembros de su comunidad, con los juegos se descubren destrezas y habilidades propios de los niños hasta formar líderes que en el futuro seguramente pondrán en alto el nombre de nuestro país. Aceptar que los niños están limitados para no intranquilizar a los vecinos del sector donde los realizan, sería consentir la violación de sus derechos, educándolos en un ambiente de timidez, temeridad y frustración por la dificultad de interactuar con otros niños, con la consecuencia lógica de que en el futuro no participarán activamente en la sociedad, todo esto producto de la coartación y la represión de la que fue sometido en su infancia, etapa ésta importantísima en el desarrollo integral de la persona.

"Aceptar la limitación de los niños en realizar juegos y travesuras para no intranquilizar a los vecinos, se estaría desvirtuando la prevalencia de los derechos de los niños sobre los de cualquier otra persona."

En este proceso intervino el Secretario General de la Policía Nacional en defensa de la constitucionalidad de la norma acusada. Sus argumentos se resumen así :

El Código Nacional de Policía, a pesar de que fue expedido antes de la Constitución de 1991, se ajusta a los postulados de la misma y garantiza a los habitantes del país las condiciones mínimas de convivencia.

Por su parte, la norma demandada no contiene una medida que implique reprensión a los padres que permitan a sus hijos el juego y las travesuras, la reprensión se circunscribe a impedir que los padres permitan a sus hijos intranquilizar al vecindario. Recuerda que la tranquilidad pública, como elemento esencial del orden público, exige que la autoridad administrativa adopte medidas destinadas a la prevención de conductas o actividades que atenten contra la convivencia pacífica, el sosiego y el desarrollo normal de la vida de las personas. La Policía debe, pues, garantizar a todos los miembros de la comunidad su derecho a no ser molestado, o impedir que alguien abuse de sus derechos.

Además, la medida correctiva encaja en la misión de la Policía Nacional de contribuir a las necesidades de seguridad y tranquilidad públicas, mediante un efectivo servicio. Misión que es de orden constitucional : arts. 2 y 218 de la Carta.

En consecuencia, solicita a la Corte declarar la constitucionalidad de la norma porque ella no afecta en nada el derecho a la recreación y a la libre expresión de los niños.

El señor Procurador General de la Nación, en el concepto Nro. 2809, de fecha 19 de febrero de 2002, solicitó declarar exequible la norma acusada, por las razones que se resumen a continuación :

Los derechos de los niños a la recreación y al libre desarrollo de su personalidad no son absolutos, porque, como todos los demás, deben desarrollarse dentro de determinadas normas que garanticen la convivencia pacífica en la comunidad. Observa que la medida correctiva no consagra una medida que afecte a los menores de edad, o que les imponga una forma determinada de comportamiento, so pena de una sanción, como erradamente lo suponen los demandantes. La norma señala que los padres deben enseñar a sus hijos a jugar respetando a los demás. Su finalidad no es coaccionar a los padres para que sometan a sus hijos a la inmovilidad, pues, tal interpretación caería en el absurdo. Además, la norma está encaminada a proteger a los menores y asegurar su correcta formación. El ejercicio de los derechos de los niños debe encaminarse a lograr su educación y formación integral, sin someter injustificada e irrazonablemente los derechos ajenos.

Menciona que, si bien, la Constitución, en el artículo 44, garantiza el derecho a la recreación, también consagra como derecho fundamental de los niños el cuidado y educación, a cargo de los padres o tutores, concurriendo la familia, la sociedad y el Estado en esta labor. Para tal efecto, recuerda el contenido del artículo 18 de la Convención sobre los derechos del niño, respecto de la responsabilidad en la crianza y desarrollo de los niños, y el artículo 262 del Código Civil, y el examen que de esta norma hizo la Corte Constitucional en la sentencia C-371 de 1994.

Finalmente, señala que el Estado debe generar espacios adecuados para que los niños puedan manifestarse libremente, a través de sus juegos, de allí la necesidad de la construcción de parques, megabibliotecas, en donde se combinen la recreación y la educación.

En virtud de lo dispuesto por el artículo 241, numeral 5, de la Constitución, la Corte Constitucional es competente para conocer de las demandas de inconstitucionalidad contra disposiciones contenidas en decretos con fuerza de ley, como la que es objeto de esta acción.

2.1 Para los demandantes, la norma acusada es inconstitucional, porque establece que, en aras de no intranquilizar a los vecinos, los niños no pueden desarrollar libremente sus juegos y travesuras, ni ejercer sus destrezas y habilidades. Esto les viola sus derechos a la recreación, a la libre expresión y al libre desarrollo de su personalidad, consagrados en los artículos 44, 16 y 52 de la Constitución. La norma olvida, también, que los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás, tal como lo consagra expresamente el artículo 44 citado. Los actores también ponen de presente que no todos los vecindarios tienen áreas especiales para la recreación de los niños, por lo que son muchos los menores que sufren la limitación impuesta en la norma acusada.

2.2 El señor Procurador y el interviniente en este proceso, solicitaron a la Corte declarar la exequibilidad del artículo demandado. Ambos coinciden en decir que la norma no contiene una prohibición para que los niños desarrollen sus juegos, sino que impone a los padres el deber de su cuidado, dirección y vigilancia. Si ello no ocurre, la autoridad administrativa puede imponerles a los adultos la sanción prevista en el Código Nacional de Policía.

2.3 Planteadas así las cosas, habrá de examinarse la facultad de las autoridades de policía para imponer sanciones como la prevista en la norma acusada; si, como lo afirman los demandantes, el artículo demandado viola los derechos a la recreación, a la libre expresión de los niños y desconoce que la Constitución garantiza que los derechos del niño prevalecen sobre los derechos de los demás; y si esta prevalencia se opone a la protección del derecho fundamental a la tranquilidad personal y familiar.

3.1 Según la Constitución, el fin primordial de la Policía Nacional "es el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz." (art. 218 de la Constitución). Deber constitucional que realiza la Policía como ejercicio del poder y de la función. Al respecto sólo hay que mencionar la clásica diferencia que la doctrina ha desarrollado entre el poder de policía y la función de policía, que se resume así: el poder de policía se refiere a la facultad de expedir actos normativos generales y abstractos, que fijan normas de conducta, con un ámbito de intervención mínimo de las libertades ciudadanas, y la función se refiere al ejercicio de competencias concretas del poder de policía. (Sentencias C-024 de 1994, C-366 de 1996, entre otras).

3.2 Es en este contexto en donde se ubica la norma acusada. Por una parte, es el reflejo del poder de policía, y, por la otra, de su ejercicio, cuando al presentarse la situación perturbadora de la convivencia pacífica, interviene con la imposición de una de las medidas correctivas o preventivas, establecidas en el Código de Policía. El ejercicio del poder y de la potestad sancionatoria, exige el uso racional y proporcionado del poder.

Es por ello, que la Corte, en las oportunidades en que ha examinado artículos acusados de inconstitucionalidad del Código Nacional de Policía (Decreto 1355 de 1970), ha llegado a declarar inconstitucionales algunas de las conductas que en el Código acarreaban sanciones, porque, a la luz de la Constitución de 1991, las autoridades administrativas no pueden restringir ciertos comportamientos que no traspasan el ámbito personal del ciudadano y que no perjudican a terceros. Son los casos de las sanciones correctivas que se imponían a los ciudadanos, por ejemplo, sólo por "deambular en calles en actitud sospechosa", o por tratarse de "personas indeseables", o considerar que es una "persona que protagoniza escándalos", o que por ser una persona de avanzada edad o por su estado de salud, se consideraba que no podía acudir a determinados sitios públicos o abiertos al público. En estos casos, las disposiciones del Código de Policía autorizaban a las autoridades administrativas a imponer medidas correctivas, tales como, la promesa de residir en otra zona o barrio; la expulsión de sitio público o abierto al público; la prohibición de concurrir a determinados sitios e, inclusive, la retención transitoria. En tales oportunidades, la Corte no sólo ha declarado la inconstitucionalidad de que algunas de estas conductas fueran objeto de algún tipo de sanción, sino, también, porque en la aplicación de la sanción, el Código no tiene establecido un procedimiento que garantizara el debido proceso y dejaba al arbitrio o al capricho de la autoridad policiva la sanción, que, a la postre, resultaba indefinida en cuanto al tiempo la duración de la misma. Entre los pronunciamientos están las siguientes sentencias: C-087; C-110; y, C-1444, todas de 2000; y, la C-046 de 2001. Cabe señalar que la Corte ha expresado también, en algunas de estas sentencias, la conveniencia de que el Congreso de la República expida una legislación o un nuevo Código Nacional de Policía, que esté acorde con la Constitución de 1991.

3.3 Sin embargo, los anteriores planteamientos no significan que todas las disposiciones objeto de alguna medida correctiva del Código Nacional de Policía resulten inconstitucionales, y, por eso, debe analizarse cada disposición en particular.

3.4 En lo que tiene que ver con el artículo demandado, en cuanto a la acusación de restringir, a través de una medida correctiva a los padres, del ejercicio de determinados derechos de los niños, por parte de los comandantes de estación y subestación de Policía, como aclaración previa, hay que decir que la competencia otorgada en el artículo 202 del Decreto 1335 de 1970, a las autoridades mencionadas, fue reiterada en el Decreto 522 de 1971, artículo 128, ya que se trata de una de las medidas correccionales de amonestación en audiencia pública (art. 189, numeral 2, del Código de Policía), que son de su competencia, y no de los alcaldes.

3.5 Ubicada la norma acusada en el Código y establecida la competencia de los comandantes de estación y subestación de policía, se examinará si se da la restricción de derechos fundamentales y prevalentes de los niños y si tal restricción es inconstitucional.

4.1 En primer lugar, hay que descartar el examen elemental que hacen los actores de que en virtud de la prevalencia de los derechos del niño, consagrada en el artículo 44 de la Constitución, cualquier límite en su ejercicio, deviene en inconstitucional.

Esta interpretación simplista del asunto, ha sido objeto de numerosos pronunciamientos de la Corte, en los que se ha dicho que, no obstante tal prevalencia, no es posible eludir la responsabilidad penal de los padres (sentencia T-215 de 1996). Ni viola la constitución, la institucionalización de la justicia de menores. En este caso, la Corte señaló que tal justicia no constituye per se "un atentado contra los derechos de los menores, ni va en detrimento del deber de protección que recae en la sociedad y el Estado. Antes bien, podría decirse que la comunidad internacional ha reconocido ampliamente la necesidad de crear un sistema judicial especializado que permita resolver el problema de la delincuencia juvenil desde la perspectiva de la resocialización, la tutela y la rehabilitación, evitando que el menor desvíe su proceso de adaptación y trunque su desarrollo físico y moral, base del desarrollo de la sociedad moderna." (Sentencia C-839 de 2001, M.P., doctor Marco Gerardo Monroy Cabra).

Así mismo, para la Corte constituyó un abuso del derecho de los padres invocar los supuestos derechos prevalentes de los menores, con el ánimo de incumplir disposiciones sobre el control poblacional del Departamento de San Andrés y Providencia, y pretender la permanencia en la Isla, a pesar de la situación irregular que, en este sitio, se encontraban los padres (sentencia T-441 de 1995).

También, la Corte declaró la exequibilidad de la restricción a los menores de 14 años de ingresar a las salas de juegos electrónicos. Resulta pertinente remitirse a lo que en tal oportunidad expresó la Corporación, pues examinó el derecho a la recreación de los menores y los límites en el ejercicio de tal derecho, así:

"Con base en las anteriores premisas, esta Corporación juzga que la norma demandada en cuanto prohíbe el acceso de los menores de catorce años (14) a las salas de juegos electrónicos, no debe ser mirada únicamente como una limitante del derecho a la recreación -que indudablemente, lo es-, sino además, como una medida del Estado para proteger a los menores de los elementos de riesgo a que se ven expuestos al ingresar a las mencionadas salas, en aras de garantizar su desarrollo integral y armónico tal como lo dispone el mandato constitucional.

El legislador ha querido pues, lograr armonía en el ejercicio de los derechos de los menores. El intérprete debe hacer prevalecer aquellos que mejor consulten los principios constitucionales relativos a los niños, teniendo en cuenta las específicas circunstancias de cada caso.

Conviene recordar que la finalidad misma del artículo impugnado, según se desprende de las actas de la comisión redactora del Código del Menor y reseñada por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar en su intervención, fue la de defender el interés superior del menor, evitándole diferentes factores de riesgo tales como: el estímulo a la vagancia, la deserción escolar y familiar, el tráfico y consumo de drogas y las relaciones indiscriminadas entre jóvenes y adultos inescrupulosos que los pueden inducir al delito o a la explotación sexual.

En virtud de todo lo anterior, esta Corte considera que la vigencia de la norma demandada no afecta en absoluto el núcleo fundamental del derecho a la recreación, por cuanto la prohibición del artículo 322 del Código del Menor tiene una clara finalidad protectora que es perfectamente compatible no sólo con diversas formas de recreación, sino también, incluso con los propios juegos electrónicos, siempre que estos últimos por su ubicación, manejo y ambiente no representen un peligro para el menor y, por el contrario, constituyan una experiencia simultáneamente recreativa y educativa." (Sentencia C-005 de 1993, M.P., doctor Ciro Angarita Barón) (Se subraya)

4.2 En resumen: de acuerdo con la jurisprudencia consolidada de la Corte, el verdadero sentido de la prevalencia de los derechos del niño, no excluye que tal prevalencia tenga límites, si tales límites corresponden a la propia finalidad protectora de los niños o a las propias finalidades del Estado.

4.3 También hay que decir que, en el presente caso, no está en discusión la importancia del juego en el desarrollo de los niños, asunto que por ser ostensiblemente obvio, no se reparará en él. Lo que está en discusión es si las autoridades administrativas pueden imponer una medida correctiva a los padres que permitan que sus hijos intranquilicen a sus vecinos con sus juegos o travesuras.

4.4 Es decir, lo que le corresponde a la Corte examinar es si el derecho de los niños a expresarse libremente a través de sus juegos puede restringirse con el fin de garantizar el derecho fundamental de los demás a su propia tranquilidad, a no ser molestados, a no ser obligados a soportar alteración o perturbación en su intimidad personal o en su sosiego familiar.

4.4.1 Sobre este derecho fundamental, la Corte, en la sentencia T-1033 de 2001, reiteró la jurisprudencia expuesta en otras oportunidades, y dijo, además:

"El impacto negativo por el exceso de ruido sobre la órbita individual que demarca la intimidad, atendiendo el lugar, la hora en que se produce y los instrumentos empleados, constituye un ejercicio abusivo de la libertad de cultos. El núcleo esencial del derecho a la intimidad personal y familiar, entendido como el derecho a no ver o escuchar lo que no se desea ver o escuchar, se vería vulnerado de permitirse el ejercicio de la libertad de cultos fuera del parámetro ofrecido por un comportamiento razonable de las personas en determinadas circunstancias espacio-temporales. El ejercicio de las libertades de religión y de cultos, en determinadas circunstancias espacio-temporales, que sea excesivo, por la medida del ruido que produce, impide el libre desenvolvimiento de la vida privada y constituye, por lo tanto, una injerencia arbitraria que vulnera el derecho a la intimidad personal y familiar. [T-210/94, Eduardo Cifuentes Muñoz]" (Sentencia T-1033 de 2001, Marco Gerardo Monroy Cabra) (las negrillas corresponden al texto)

4.4.2 En cuanto a la competencia de las autoridades de policía de intervenir en los comportamientos de los menores, cuando afecta la convivencia pacífica de terceros en un conjunto residencial, la sentencia T-224 de 2001 señaló que esta competencia es exclusiva de las autoridades policivas y no puede ser ejercida por los consejos de administración. Se transcribe lo pertinente:

"No quiere decir lo anterior, que los habitantes del conjunto estén indefensos ante comportamientos de terceros que afectan la pacífica convivencia y ponen en riesgo la integridad y tranquilidad de sus residentes, de ninguna manera, ellos a título personal o a través de sus consejos de administración, pueden y deben acudir a las autoridades competentes, policía y jueces según el caso, para denunciar a los presuntos infractores, y esas autoridades, respetando el derecho fundamental al debido proceso de esas personas, tienen la obligación de adoptar las medidas que garanticen la seguridad y los derechos de los residentes, pudiendo incluso restringir el derecho de locomoción de los infractores, cuando ellos amenacen con su comportamiento su integridad o sus bienes.

Lo que debe reiterar la Sala es que ese tipo de decisiones en un Estado de derecho no pueden adoptarlas los particulares, los cuales aún como miembros de un consejo de administración, que como tales recibieron el mandato de los integrantes de la asamblea general de copropietarios de velar por la seguridad del respectivo conjunto, están sometidos a la Constitución y a la ley; (...)" (sentencia T-224 de 2001, M.P., doctor Fabio Morón Díaz) (se subraya)

4.5 De las jurisprudencias que se han mencionado, resulta indudable que la Constitución protege tanto los derechos de los niños como los de los demás. Y que, en el presente caso, no existen dos derechos fundamentales en conflicto. Lo que existe es el deber de los padres de que sus hijos jueguen y se expresen libremente, pero sin perturbar, objetivamente, a los demás.

A lo anterior, hay que agregar que la "Convención Internacional sobre los derechos del niño", que fue aprobada por la Ley 12 de 1991 "por medio de la cual se aprueba la Convención sobre los Derechos Del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989", a lo largo de su articulado reconoce que los menores son sujetos de derechos y de deberes.

Por otra parte, no puede olvidarse que la obligación constitucional de los padres, en cuanto a la educación de sus hijos (art. 67 de la Carta), no se agota con el sólo hecho de matricularlos en un establecimiento educativo, pues, hace parte de la educación integral que están obligados a suministrarles, el enseñarles a ser respetuosos de los derechos ajenos. Y, cuando los niños no respetan tales derechos por negligencia o falta de cuidado de los padres, y se prueba la perturbación a la tranquilidad de los vecinos, es obligación de las autoridades de policía intervenir, para lograr que los padres enseñen y vigilen que en sus juegos se respeten los derechos ajenos. Obsérvese que la imposición de la medida correctiva se dirige a los padres, no se impone a los niños.

4.6 Entonces, la disposición acusada resulta exequible desde esta perspectiva. Sin embargo, la Corte debe examinar algunos aspectos relacionados con la forma como se impone la medida correctiva y, si se garantiza el cumplimiento del debido proceso.

5.1 El artículo 202, en lo acusado, establece que la medida correctiva consiste en "reprender en audiencia pública" a los padres que permitan a sus hijos intranquilizar al vecindario con sus juegos y travesuras.

Se trata de una de las medidas correctivas del numeral 2 del artículo 186 del Código Nacional de Policía. Esta reprensión consiste, al tenor del artículo 189, inciso 2, del mismo Código en que "La reprensión en público se hará con fines idénticos en audiencia celebrada en sitio a donde tenga libre acceso el público". Los fines idénticos a los que se refiere la norma son los del inciso primero, para que el infractor "recapacite sobre la falta cometida y acepte la conveniencia de no reincidir en ella."

En cuanto a la forma como se desarrolla esta audiencia, el artículo 227 del mismo Código sólo dice que en estos casos "bastará con hacer las anotaciones respectivas en el libro que al efecto se lleve en el Comando".

5.2 Sin embargo, para la Sala, por tratarse de la imposición de una medida correctiva, debe cumplirse la garantía del debido proceso, exigida por el artículo 29 de la Constitución. En efecto, en dicha audiencia deben cumplirse los requisitos mínimos del debido proceso, como son: citación a las partes a la audiencia, con indicación del día, hora y lugar; presentación de los hechos, y posibilidad de controvertirlos. Sólo, una vez cumplido lo anterior, el Comandante podrá imponer la medida correctiva. A su vez, ésta deberá enmarcarse en los principios del derecho de policía y ser racional y proporcionada. Además, la autoridad debe explicar a los padres que esta medida correctiva no significa que, para evitar intranquilizar al vecindario, los niños deban permanecer inmóviles o absolutamente silenciosos, sino que se debe procurar es que en los juegos se respeten los derechos ajenos.

En cuanto a la prueba de la perturbación a la tranquilidad de los vecinos, las autoridades de policía no pueden dejar de lado que los mayores deben soportar lo que podría denominarse "una carga superior de molestia", que consiste en que, como consecuencia lógica del comportamiento de los niños, está el de producir algún tipo de perturbación o desorden en sus juegos, que al ser razonablemente entendido y valorado, descarte la posibilidad de que se esté frente a una actitud de intransigencia por parte de los mayores, supuestamente perjudicados.

En conclusión: no obstante la prevalencia de los derechos de los niños, esta prevalencia ni es absoluta ni puede ir en detrimento directo de los derechos de los demás, ni su ejercicio puede llevar consigo la desaparición del derecho del otro. Además, para imponer la medida correctiva, como ocurre con la de cualquier sanción, debe garantizarse el cumplimiento del debido proceso, consagrado en el artículo 29 de la Constitución.

En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

Declarar exequible el numeral 5º del artículo 202 del Decreto 1355 de 1970, "Por el cual se dictan normas sobre policía", Código Nacional de Policía, bajo el entendido de que previa a la imposición de la medida correctiva, se garantice el cumplimiento del debido proceso.

Notifíquese, comuníquese, publíquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente.