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Decreto 228 de 2015 Alcaldía Mayor de Bogotá, D.C.

Fecha de Expedición:
12/06/2015
Fecha de Entrada en Vigencia:
Medio de Publicación:
La Secretaría Jurídica Distrital aclara que la información aquí contenida tiene exclusivamente carácter informativo, su vigencia está sujeta al análisis y competencias que determine la Ley o los reglamentos. Los contenidos están en permanente actualización.


 
 

DECRETO 228 DE 2015

 

(Junio 12)

 

"Por medio del cual se resuelve un recurso de reposición contra el Decreto 111 de 2015 que removió del cargo de Gerente del Hospital Meissen II Nivel, al Doctor Leonardo Alfonso Morales Hernández"

 

EL ALCALDE MAYOR DE BOGOTÁ, D.C.

 

En ejercicio de sus facultades legales y en especial las conferidas por el numeral 74.5 del artículo 74 de la Ley 1438 de 2011, y el numeral 1 del artículo 74 de la Ley 1437 de 2011 y,

 

CONSIDERANDO

 

1. ANTECEDENTES

 

De conformidad con el artículo 28 de la Ley 1122 de 2007, el artículo 2 del Decreto Nacional 800 de 2008 y el Decreto Nacional 2993 de 2011, los Gerentes de las Empresas Sociales del Estado son nombrados por periodos institucionales de 4 años, mediante concurso de méritos y tema presentada por la Junta Directiva del respectivo Hospital para ser nombrados por el respectivo nominador.

 

Una vez realizado el proceso meritocrático, mediante el Decreto Distrital 212 del 8 de mayo de 2012, fue designado el doctor Leonardo Alfonso Morales Hernández, identificado con cédula de ciudadanía No. 79.359.617, en el empleo de Gerente Empresa Social de Estado, Código 085 Grado 002 del Hospital Meissen II Nivel.

 

Mediante Acuerdo No. 5 del 21 de abril de 2014, la Junta Directiva del Hospital Meissen II Nivel ESE, realizó la evaluación del Informe de Gestión de la entidad para la vigencia 2013. Dicha evaluación arrojó una calificación insatisfactoria de 3.24, decisión que fue recurrida por el Gerente del Hospital Meissen mediante la interposición del recurso de reposición y en subsidio de apelación.

 

Mediante Acuerdo No. 7 del 5 de mayo de 2014, la Junta Directiva del Hospital Meissen II Nivel ESE, desató el recurso de reposición interpuesto en contra del Acuerdo No. 5 del 21 de abril de 2014, resolviendo reponer parcialmente el acto administrativo y en consecuencia, modificar la calificación de 3.24 a 3.34. Asimismo, mediante Oficio No. NUCR 1-2014-039258 del 7 de mayo de 2014, remitió el asunto a la Superintendencia Nacional de Salud, para que se resolviera el recurso de apelación interpuesto por el Gerente de la ESE.

 

Mediante Resolución 000168 del 6 de febrero de 2015 expedida por la Superintendencia Nacional de Salud, "Por medio del cual se resuelve el recurso de apelación contra el Acuerdo Número 05 del 21 de abril de 2014, proferido por la Junta Directiva de la ESE Hospital Meissen II Nivel", se confirmó la decisión de la Junta Directiva del Hospital Meissen II Nivel, en el sentido de calificar insatisfactoriamente el Plan de Gestión Gerencial de la entidad, en el periodo comprendido entre el 1 de enero al 31 de diciembre de 2013.

 

Mediante oficio 1-2015-10978 del 16 de marzo de 2015, la Presidenta de la Junta Directiva del Hospital Meissen II Nivel ESE, remitió al Despacho del Alcalde Mayor la Resolución No. 000168 de la Superintendencia Nacional de Salud, para que conforme a lo establecido en el numeral 74.5 del artículo 74 de la Ley 1438 de 2011, expidiera el acto administrativo que removiera del cargo al Gerente del Hospital Meissen II Nivel, con fundamento en la calificación obtenida en el Plan de Gestión.

 

En virtud del citado numeral 74.5 del artículo 74 de la Ley 1438 de 2011, según el cual, (…) "en firme el resultado de la evaluación y esta fuere insatisfactorio dicho resultado será causal de retiro del servicio del Director o Gerente, para lo cual la Junta Directiva dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a haber quedado en firme el resultado de la evaluación, deberá solicitar al nominador con carácter obligatorio para este, la remoción del Director o Gerente aun sin terminar su período, para lo cual el nominador deberá expedir el acto administrativo correspondiente dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, contra este acto procederán los recursos de ley", el Alcalde Mayor expidió el Decreto Distrital 111 de 2015 que ordenó, entre otras (sic) aspectos, remover del cargo al doctor LEONARDO ALFONSO MORALES HERNÁNDEZ quien se desempeña como Gerente de la Empresa Social del Estado Hospital Meissen II Nivel.

 

2. SOLICITUD Y FUNDAMENTO DEL RECURSO DE REPOSICIÓN.

 

Mediante oficio 1-2015-15990 del 20 de abril del 2015 el doctor Leonardo Alfonso Morales Hernández, interpuso recurso de reposición contra el Decreto Distrital 111 de 2015, para que, en su lugar, se declare que la Resolución No. 000168 del 6 de febrero de 2015, expedida por el Superintendente Nacional de Salud y el Acuerdo No. 5 de la Junta Directiva del Hospital de Meissen II Nivel, han perdido su obligatoriedad y por lo tanto no pueden ser ejecutados.

 

Para sustentar su solicitud, el doctor Morales Hernández expone que los hechos que dieron lugar a la expedición de la Resolución 168 de 2015 y del Acuerdo 5 de 2014, esto es, la evaluación y calificación del Informe de Gestión para la vigencia 2013, desaparecieron y han sido superadas en virtud de la calificación obtenida en el Plan de Gestión Gerencial de la vigencia de 2014, en la cual obtuvo un puntaje satisfactorio de 4.29.

 

En ese sentido, considera que se presenta el decaimiento de los citados actos administrativos y en consecuencia, la perdida de ejecutoriedad de los mismos por desaparición del sus fundamentos de hecho y de derecho, tal como lo dispone el artículo 91 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

3. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO

 

3.1. Procedencia.

 

El recurso de reposición es procedente conforme lo establece el numeral 74.5 del artículo 74 de la Ley 1438 de 2011, el cual señala que frente al acto de remoción del servicio proceden los recursos de ley. Asimismo, por cuanto en el artículo del Decreto Distrital 111 de 2015 se concedió el citado recurso, disponiendo que el mismo se deberá proponer dentro de los términos establecidos en el artículo 76 de la Ley 1437 de 2011.

 

3.2. Oportunidad

 

El artículo 76 de la Ley 1437 de 2011, determina la oportunidad para la presentación de los recursos de reposición y apelación, indicando frente al primero que el mismo se deberá presentar por escrito en la diligencia de notificación personal, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella, o a la notificación por aviso, o al vencimiento del término de publicación, según el caso.

 

En el caso concreto, mediante oficio con radicado No. 2-2015-10968 del 25 de marzo de 2015, la Subdirección de Gestión Documental de la Secretaría General de la Alcaldía Mayor, citó al doctor Leonardo Alfonso Morales Hernández para surtir el proceso de notificación personal del Decreto 111 de 2015, sin embargo, este no compareció.

 

Por lo anterior, mediante oficio con radicado No. 2-2015-12368 del 6 de abril de 2015, la mencionada Subdirección procedió a hacer la notificación por aviso, quedando surtida el día 7 de abril de 2015 a las 5:30 pm, fecha a partir de la cual empezó a correr el término previsto en el artículo 76 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo para la interposición del recurso de reposición por parte del doctor Leonardo Alfonso Morales Hernández, quien hizo uso del citado recurso el día 20 de abril de 2015, fecha en la cual se recibió en la Subdirección de Gestión Documental de la Secretaría General de la Alcaldía Mayor, el documento mediante el cual controvierte lo decidido mediante Decreto 111 de 2015.

 

Al respecto, se encuentra que el recurso de reposición se interpuso en el día 9° del término legal previsto, en oportunidad, y por tanto es susceptible de ser tramitado.

 

3.3 Competencia

 

El numeral 74.5 del artículo 74 de la Ley 1438 de 2011 señala que frente al acto administrativo que remueva del cargo al Director o Gerente de la Empresa Social del Estado, proceden los recursos de ley.

 

Ahora bien, el artículo 74 de la ley 1437 de 2011 dispone que por regla general contra los actos definitivos procede, entre otros los siguientes recursos: "1. El de reposición, ante quien expidió la decisión para que la aclare, modifique, adicione o revoque".

 

En ese sentido, teniendo en cuenta que fue el Alcalde Mayor quien expidió el acto recurrido, es el primer mandatario distrital, el funcionario competente para desatar la controversia y pronunciarse sobre la revocatoria del Decreto Distrital 111 de 2015.

 

3.4. Análisis del recurso

 

El acto cuestionado corresponde a la remoción del servicio del doctor Leonardo Alfonso Morales Hernández quien se desempeña como Gerente del Hospital Meissen II Nivel, acto que tuvo su origen por la solicitud presentada por la Junta Directiva de la ESE con fundamento en el artículo 74 de la Ley 1438 de 2011.

 

Al respecto, la citada disposición se refiere a la evaluación del Plan de Gestión del Gerente de los Hospitales en el siguiente sentido:

 

"Artículo 74. Evaluación del Plan de Gestión del Director o Gerente de Empresas Sociales del Estado del orden territorial. Para la evaluación de los planes de gestión, se deberá dar cumplimiento al siguiente proceso:

 

74.1. El Director o Gerente de la Empresa Social del Estado del orden territorial deberá presentar a la Junta Directiva un informe anual sobre el cumplimiento del plan de gestión, el cual deberá ser presentado a más tardar el 1° de abril de cada año con corte al 31 de diciembre del año inmediatamente anterior. Los contenidos del informe y de la metodología serán definidos por el Ministerio de la Protección Social.

 

74.2. La Junta Directiva deberá evaluar el cumplimiento del plan de gestión del Director o Gerente, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación del informe de gestión.

 

74.3. Los resultados de la evaluación se harán constar en un acuerdo de la Junta Directiva, debidamente motivado, el cual se notificará al Director o Gerente quien podrá interponer recurso de reposición ante la Junta Directiva dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a su notificación.

 

74.4. La decisión de la Junta Directiva tendrá recurso de reposición ante la misma junta y de apelación en el efecto suspensivo, ante el Superintendente Nacional de Salud, para resolver dichos recursos se contará con un término de quince días (15) hábiles.

 

74.5. Una vez cumplido el proceso establecido en el presente artículo y en firme el resultado de la evaluación y esta fuere insatisfactorio dicho resultado será causal de retiro del servicio del Director o Gerente, para lo cual la Junta Directiva dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a haber quedado en firme el resultado de la evaluación, deberá solicitar al nominador con carácter obligatorio para este la remoción del Director o Gerente aun sin terminar su período,  para lo cual el nominador deberá expedir el acto administrativo correspondiente dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, contra este acto procederán los recursos de ley.

 

74.6. La no presentación del proyecto de plan de gestión o del informe de cumplimiento del plan de gestión dentro de los plazos señalados en la presente norma, conllevará a que la Superintendencia Nacional de Salud, en los términos y plazos establecidos para tal fin, produzca de manera inmediata la evaluación no satisfactoria, la cual será causal de retiro.

 

(Subraya fuera de texto)"

 

Analizando el alcance del citado artículo, se encuentra que por disposición expresa de la Ley el resultado insatisfactorio de la evaluación es causal de retiro del servicio. Dicha calificación efectuada por la Junta Directiva de la ESE debe cumplir con unos requisitos y asimismo se contempla el principio de la doble instancia, agotando los recursos previstos, como el de reposición ante la misma Junta Directiva y el de apelación ante el Superintendente Nacional de Salud.

 

Ahora bien, en lo que corresponde con la competencia del nominador, en este caso, el Alcalde Mayor la Ley solo lo faculta para que expida el acto administrativo de retiro del servicio, previo a la solicitud que realice la Junta Directiva del Hospital; nótese que en este caso, se establece la obligatoriedad (en caso de calificación insatisfactoria) de realizar la remoción, señalando un término de 5 días para la expedición del acto.

 

En este caso, la competencia del Alcalde Mayor de acuerdo a lo normado no le permite hacer una valoración de los elementos de discusión y de debate de los actos administrativos que ratifican una calificación insatisfactoria, es decir, no se convierte en una nueva instancia procesal para el conocimiento del asunto, ya que de manera imperativa debe remover del cargo al Gerente, previo el proceso adelantado ante la misma Junta Directiva y ante la Superintendencia de Salud, las cuales sí se constituyen por expresa disposición legal, en instancias encargadas de revisar el asunto para así garantizar los derechos al debido proceso y de defensa.

 

Lo anterior obedece a que como se manifestó, la medida aplicada por el Alcalde Mayor se convierte en una actuación eminentemente administrativa que procede cuando ya está en firme la calificación de desempeño insatisfactoria y cuando la misma sea solicitada por la Junta Directiva de la ESE, y de lo cual se puede observar en el Decreto Distrital 111 de 2015 que se realizó conforme los parámetros establecidos en el artículo 74 de la Ley 1438 de 2011.

 

En tal sentido, no es procedente que en esta instancia se realice una valoración de los criterios tenidos en cuenta para establecer la calificación del Plan de Gestión de la vigencia 2013, dado que dicha etapa procesal precluyó ante la Junta Directiva del Hospital Meissen II Nivel y ante la Superintendencia Nacional de Salud.

 

Por otra parte, el recurrente alega que el Acuerdo 5 del 21 de abril de 2014, mediante el cual la Junta Directiva de la ESE calificó de manera insatisfactoria el Informe de Gestión de la vigencia 2013, y que dio lugar a la expedición del Decreto Distrital 111 de 2015, ha perdido su obligatoriedad y por tanto no puede ser ejecutado debido a que la citada Junta evaluó el Plan de Gestión Gerencial del Hospital Meissen II Nivel para la vigencia 2014, otorgando una calificación de 4.29, lo que a consideración del doctor Morales Hernández configura unas "nuevas circunstancias de hecho que son sustancialmente diferentes a las históricas de 2013, ya superadas". (Subrayado fuera del texto).

 

Al respecto, es de resaltar que en fecha 5 de mayo de 2014, la Junta Directiva del Hospital de Meissen resolvió el recurso de reposición interpuesto contra el Acuerdo 5 de 2014, y remitió el expediente a la Superintendencia Nacional de Salud para que desatara el recurso de apelación frente al mismo, el que de acuerdo con el numeral 74.4 del artículo 74 de la Ley 1438 de 2011, debía ser resuelto en un término de quince días (15) hábiles. No obstante, de la revisión de la Resolución 000168 de 2015 de la Superintendencia Nacional de Salud, se encuentra que dicho término fue ampliamente superado debido a que el acto administrativo que resolvió el recurso de apelación y confirmó lo decidido por la Junta Directiva de la ESE, fue expedido el 6 de febrero de 2015, esto es, nueve (9) meses después de haberse remitido el asunto para estudio.

 

Dicha circunstancia implicó un retrasó en el procedimiento previsto por la Ley 1438 de 2011 para fijar de manera definitiva la calificación del Plan de Gestión del Gerente del Hospital Meissen II Nivel de la vigencia 2013, lo que en últimas conllevó a que este continuara en ejercicio legítimo de su cargo durante toda la vigencia 2014 e incluso rindiera informe de gestión sobre la misma.

 

No obstante lo anterior, este Despacho no comparte el argumento del recurrente según el cual, una vez presentado y calificado el Plan de Gestión de 2014, la calificación de la vigencia 2013, contenida en el Acuerdo 5 de 2014 de la Junta Directiva del Hospital Meissen y luego confirmada por la Superintendencia Nacional de Salud, pierde su obligatoriedad y en consecuencia, no sirve de fundamento para ordenar su remoción como Gerente de la ESE, tal como lo dispuso el Decreto 111 de 2015.

 

En efecto, el numeral 74.1 del artículo 74 de la Ley 1438 de 2011, señala sobre la evaluación de los Directores o Gerentes de las Empresas Sociales del Estado del orden territorial, que estos deberán ''presentar a la Junta Directiva un informe anual sobre el cumplimiento del plan de gestión, el cual deberá ser presentado a más tardar ello de abril de cada año con corte al 31 de diciembre del año inmediatamente anterior". Ahora bien, sobre los aspectos a tener en cuenta para verificar el cumplimiento del plan de gestión en el periodo a evaluar, el artículo 72 ídem dispone que el mimo contendrá, como mínimo, "las metas de gestión y resultados relacionados con la viabilidad financiera, la calidad y eficiencia en la prestación de los servicios, y las metas y compromisos incluidos en convenios suscritos con la Nación o con la entidad territorial si los hubiere, y el reporte de información a la Superintendencia Nacional de Salud y al Ministerio de la Protección Social". Por su parte, el numeral 74.5 del artículo 74 de la Ley 1438 de 2011, establece que "en firme el resultado de la evaluación y esta fuere insatisfactorio dicho resultado será causal de retiro del servicio del Director o Gerente".

 

En ese sentido, la Leyes clara en señalar que la evaluación de Gerente o Director de una ESE es anual, es decir, que existe un seguimiento periódico del cumplimiento del plan de gestión aprobado, para verificar que el mismo se adecúa a criterios financieros, de eficiencia y calidad. Asimismo, que cada periodo de evaluación es independiente, esto es, que en cada anualidad del periodo del Gerente se estudiará autónomamente cada uno de los criterios de evaluación para determinar si en dicha vigencia y no en otra, se cumplieron las metas de la entidad.

 

Adicionalmente, la ley no deja dudas respecto de las consecuencias inmediatas de la calificación insatisfactoria del Plan de Gestión del Gerente o Director. Así, dispone como consecuencia unívoca la remoción del cargo, sin otorgar oportunidad de evaluar periodos de gestión futuros para revalidar el cumplimiento de las metas de gestión. En efecto, la Ley 1438 de 2011, que establece todo lo relacionado al Sistema General de Seguridad Social en Salud, incluido lo referente al funcionamiento de las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud Públicas y de las Empresas Sociales del Estado, nada dispone sobre la sustitución entre evaluaciones y la posibilidad de que una evaluación posterior reemplace una anterior, como tampoco, que una calificación anterior determine el resultado de una futura.

 

En ese sentido, para este Despacho no se configura la causal 2° del artículo 91 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, según la cual, los actos administrativos perderán obligatoriedad y no podrán ser ejecutados, "Cuando desaparezcan sus fundamentos de hecho o de derecho". De hecho, la evaluación contenida en el Acuerdo 5 de 2014 de la Junta Directiva del Hospital Meissen II Nivel, por medio del cual se declaró el incumplimiento de algunas metas de gestión y en consecuencia, se otorgó una calificación insatisfactoria al mismo, continua vigente, pues tanto sus motivaciones como sus efectos corresponden al informe de gestión de la entidad durante el año 2013, los cuales no se suprimen, anulan o rectifican por el resultado satisfactorio de la evaluación posterior.

 

En consecuencia, si bien existió un evidente incumplimiento por parte de la Superintendencia Nacional de Salud en el deber de desatar de manera oportuna el recurso de apelación, a consideración de este Despacho, dicha circunstancia no resta ejecutoriedad al acto administrativo que calificó la gestión del Doctor Leonardo Alfonso Morales Hernández en el Hospital Meissen en el año 2013 y que dio lugar a su remoción del cargo.

 

Por último, el Decreto Distrital 111 de 2015 ordenó a la Junta Directiva del Hospital Meissen II Nivel Empresa Social del Estado, adelantar el concurso de mérito para proveer el cargo vacante, atendiendo que a la fecha de expedición del acto administrativo faltaban más de 12 meses para la culminación del periodo del Gerente de la entidad, tal como lo dispone el inciso del artículo 28 de la Ley 1122 de 2007. No obstante, es de señalar que tal circunstancia no se mantiene en la actualidad pues a la fecha restan menos de 12 meses para la terminación del periodo institucional, caso en el cual "el jefe de la administración Territorial a la que pertenece la ESE, designará gerente".

 

Por lo anterior, se dispondrá la modificación del artículo del Decreto 111 de 2015, para ordenar a la Secretaría Distrital de Salud que en cumplimiento del literal d) del artículo 6° del Decreto Distrital 101 de 2004, provea mediante encargo el cargo de Gerente del Hospital Meissen II Nivel, para lo cual podrá considerar el listado de elegibles al que hace mención el artículo 72° de la Ley 1438 de 2011.

 

Que en mérito de lo expuesto,

 

DECRETA:

 

Artículo 1°. Decidir negativamente el recurso de reposición presentado por el doctor Leonardo Alfonso Morales Hernández, identificado con cédula de ciudadanía No. 79.359.617, en contra del Decreto 111 de 2015, de conformidad con la parte considerativa de este Decreto.

 

Artículo 2°. Notificar el contenido del presente Decreto al doctor Leonardo Alfonso Morales Hernández, Gerente del Hospital Meissen II Nivel.

 

Artículo 3°. Comunicar el contenido del presente Decreto al Secretario Distrital de Salud ya la Junta Directiva del Hospital Meissen II Nivel.

 

Artículo  4°. Modificar el artículo del Decreto 111 de 2015 el cual quedará así:

 

Artículo 2°.- Ordenar a la Secretaría Distrital de Salud que provea mediante encargo el cargo de Gerente del Hospital Meissen II Nivel hasta la terminación del periodo institucional.

 

Artículo 5°- Contra la presente decisión no procede recurso alguno, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 74 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Artículo 6°. El presente Decreto rige a partir de su notificación.

 

NOTIFIQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.

 

Dado en Bogotá, D.C., a los 12 días del mes de junio del año 2015.

 

GUSTAVO PETRO U.

 

Alcalde Mayor