RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

CIRCULAR Nº. 007 DE 2015

(Abril 23)

En el marco del fortalecimiento del cuerpo de abogados del Distrito Capital, y en virtud de las competencias previstas  en el artículo 12 del Decreto Distrital 654 de 2011, presento para su conocimiento algunos desarrollos y consideraciones elaboradas por las secciones del Consejo de Estado, relativos con la implementación del Código de Procedimiento Administrativo y del Contencioso Administrativo en los siguientes temas:

1. Aprobación de la conciliación judicial y extrajudicial

2. Requisitos de la demanda

3. Medidas cautelares.

Con las reseñas que se presentan se espera que se contribuyan a fortalecer la representación  judicial para la prevención del daño antijurídico.

1.  Aprobación de la conciliación judicial y extrajudicial

La Sección Tercera del Consejo de Estado – Sección Tercera, mediante  Auto de fecha 26 de 2014 dentro del expediente 05001-23-33-000-2012-00207-01(45854), Consejero Ponente doctor Carlos Alberto Zambrano, señaló que los autos que imprueban una conciliación prejudicial, judicial o extrajudicial no son susceptibles de apelación.

La argumentación del Consejo de Estado tiene su fundamento en que tal medida no fue incluida en el artículo  243 del CPACA, el cual contiene un listado de los autos proferidos en la primera instancia por los jueces administrativos.  Asimismo, determinó que con respecto al artículo 73 de la Ley 446 de 1998 operó la derogatoria tácita de la norma en virtud de la expedición del CPACA dado que ésta última por ser especial es  la aplicable.

Por otra parte, analiza el Despacho que el auto que imprueba la conciliación no es ni constituye un proceso judicial pues el mismo, es “un requisito de procedibilidad que deben cumplir quienes quieran o necesiten acceder a la administración de justicia, requisito que, en caso de no prosperar, permite tanto a la parte convocante como a la convocada iniciar, ahí sí, un proceso judicial y que, en caso de prosperar, pasa a un control de legalidad por parte del juez, control en el cual se deben verificar unos factores determinados, para garantizar que el acuerdo logrado no sea lesivo al patrimonio estatal, ni contrario a la ley, lo cual en ningún caso significa que se haya iniciado proceso alguno.”

2.  Requisitos de la Demanda  - Dirección electrónica

A través del  Auto de 26 de febrero de 2014, expediente No.  68001-23-33-000-2013-00722-01(49348). Consejero Ponente doctor Enrique Gil Botero se señaló que exigir al demandante el requisito de aportar la dirección electrónica del buzón de la entidad demandada resulta violatorio del derecho de acceso a la administración de justicia

En el auto se analiza el alcance del numeral 7 del artículo 162 del CPACA que establece los requisitos que debe contener la demanda en el siguiente sentido: “Artículo 162. Contenido de la demanda. Toda demanda deberá dirigirse a quien sea competente y contendrá: (…) 7. El lugar y dirección donde las partes y el apoderado de quien demanda recibirán las notificaciones personales. Para tal efecto, podrán indicar también su dirección electrónica”, particularmente se hace referencia que que no es requisito formal que se solicite la dirección electrónica so pena de rechazar la demanda  y por lo tanto no es una obligación que se impone desde el Código,  y si se exige, “como si se tratase de una obligación impuesta por el nuevo código, resulta violatorio del derecho de acceso a la administración de justicia. Por tanto, respecto de este tópico o punto específico no es correcta la decisión del tribunal.”

En tal sentido, se puede afirmar que el requisito de exigir la dirección electrónica, es un requisito formal facultativo y por lo tanto no debe proceder la inadmisión de la  demanda, tal como se señaló igualmente en el Auto del 13 de Febrero De 2014, expediente 25000234100020130280901 M.P. Alberto Yepes Barreiro.

Es importante señalara (sic) que en el Auto anteriormente citado, se realizó  un análisis sobre la notificación personal para los sujetos o personas de derecho público concluyendo la sección que: “(...) i) Las entidades públicas y quienes ejerzan función pública deben tener un buzón o correo electrónico para la notificación de las demandas en su contra. ii) Si quien demanda conoce la dirección del correo electrónico de la entidad demandada puede citarlo en su escrito, pero este no es un requisito que, de ser omitido, pueda dar origen a la inadmisión y posterior rechazo de la demanda, iii) Si quien demanda es una entidad pública o particular que ejerce función pública debe proveer la dirección de su buzón electrónico, pues esta es su dirección válida para efectos judiciales. Pero si no lo hiciere, esta omisión no puede generar la inadmisión y mucho menos el rechazo de la demanda. iv) La obligación de conocer y notificar electrónicamente es de los secretarios de despacho, quienes deben consultar las páginas oficiales de las entidades demandantes o demandadas para conseguir la dirección electrónica para efectos de la notificación personal. v) La notificación personal para las entidades públicas, particulares que ejercen función pública, el Ministerio Público y la Agencia para la Defensa del Estado, desde la entrada en vigencia del CPACA se debe efectuar mediante mensaje enviado al buzón de electrónico, es decir, se modificó la forma tradicional de hacer esta. vi) Lo anterior significa que las regulaciones del nuevo Código General del Proceso que indican cómo hacer la notificación personal, quedó reservada en lo contencioso administrativo para los particulares o personas de derecho privado que no tengan dirección electrónica para notificaciones judiciales o que no quieran ser notificados de esa forma, artículos 200 del CPACA y 291 del Nuevo Código General del Proceso”.

2. Medidas cautelares

2.1. Generalidades de las Medidas Cautelares

A través del Auto del 1 de septiembre de  2014  dentro del expediente  11001-03-24-000-2013-00509-00(21047) del Consejo de Estado – Sección Cuarta, C.P. doctora Martha Teresa Briceño de Valencia, señaló las facultades amplias para que el juez decrete las medidas cautelares necesarias  para proteger y garantizar, temporalmente, el objeto del proceso y la efectividad de las sentencia.

En tal sentido a través del citado auto detalló las generalidades de las medidas cuatelares (sic) según lo previsto en los artículo 229 a 241 del CPACA, e hizo referencia a los siguientes aspectos: 

- Procedencia: Según el artículo 229  proceden: “(…) (i) en cualquier momento, (ii) a petición de parte -debidamente sustentada- y (iii) en todos los procesos declarativos promovidos ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Solo se le permite al juez de oficio decretar medidas cautelares en procesos de tutela o en aquellos que busquen la defensa de los derechos e intereses colectivos”.

Es importante reverenciar que mediante la Sentencia C-284 de 2014 se declaró inconstitucional  la aplicación de las medidas cautelares tal como lo señala el CPACA  por las siguientes razones: “(...) (i) el parágrafo impugnado introduce un desdoblamiento en el régimen de medidas cautelares dentro de procesos de tutela, que responde a la adscripción jurisdiccional ordinaria del juez que conozca de ellos, con lo cual disloca injustificadamente la unidad de la jurisdicción constitucional (arts. 13 y 86 C. Po.); (ii) en virtud de la norma demandada, se activaría una causal en virtud de la cual se podría llegar a ampliar el plazo constitucional previsto para la solución de acciones de tutela, con lo cual se viola la celeridad que caracteriza constitucionalmente este instrumento (art. 86 C. Po.); (iii) crea recursos contra actos del juez de tutela que ordenan una protección inmediata, en contra de la general vocación de las providencias de este tipo a producir efectos instantáneos y a adquirir firmeza, con la única excepción en este último punto de la sentencia de primera instancia (arts. 86, 228 y 229 C. Po.); (iv) incorpora al marco normativo de la tutela ingredientes radicalmente incompatibles con la informalidad del amparo y en cuya virtud se privilegiarían las formas sobre lo sustancial (art. 228); (v) supone una reducción injustificada de los niveles de protección que, en términos de recursos judiciales, se alcanzaron con el Decreto 2591 de 1991; (vi) viola la reserva de ley estatutaria, como quiera que se trata de la regulación de un mecanismo de protección de derechos fundamentales (arts. 152 y 153 C.Po.).”

* Clasificación: Conforme ella (sic) artículo 230 se clasifican en: “(...) preventivas [num. 4], Conservativas [num. 1 primera parte], anticipativas o de suspensión [nums. 1 segunda parte, 2 y 3]”

* Requisitos: “Como requisitos para que proceda una medida cautelar se resaltan, los siguientes [art. 231]: - Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. - Que el demandante haya demostrado, aunque sea sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. - Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. - Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios”.

- Caución: Señala el artículo 232 del CPACA que el el  (sic) solicitante deberá prestar caución con el fin de garantizar los perjuicios que se puedan ocasionar con la medida cautelar. Señala el Auto que “No se requiere caución cuando: (i) se solicita suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo; (ii) se trate de procesos que tengan por finalidad la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos; (iii) sean procesos de tutela y (iv) la solicitante de la medida cautelar sea una entidad pública”.

2.2.  Potestad del Juez dentro del proceso para decretar medidas cautelares

Mediante Auto de 16 de mayo de 2014, expediente 11001-03-24-000-2013-00441-00, del Consejo de Estado – Sección Primera, Consejero Ponente doctor  Guillermo Vargas Ayala, se precisó que el Juez, en cualquier estado del proceso declarativo, puede declarar las medidas cautelares necesarias para el desarrollo del proceso, sin que eso constituya prejuzgamiento, dado que Como la jurisprudencia ha resaltado, se trata de “una reforma sustancial, si se tiene en cuenta que (…) habilita al Juez a realizar un estudio no simplemente superficial de la solicitud de la medida sino que incluye la apreciación de las pruebas aportadas al efecto”., adicionalmente, en el Auto  se precisó que:

* Las medidas anticipadas pueden ser solicitadas y decretadas en cualquier clase de proceso declarativo que se tramite en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, y ya no solo en los juicios de anulación de actos administrativos.

* El Juez podrá ordenarlas una vez presentada la demanda, en cualquier estado del proceso.

* En las acciones populares y de tutela el Juez puede decretar de oficio las medidas cautelares y se debe motivar debidamente la medida.

2.3. Diferencias entre las medidas cautelares de urgencia y las previstas en el artículo 230 del CPACA

Mediante Auto del 1° de septiembre de 2014, expediente  11001-03-24-000-2013-00509-00(21047), Consejera Ponente  doctora Martha Teresa Briceño de Valencia,  se precisó que “la diferencia concreta entre las medidas cautelares a las que hace referencia el artículo 230 del C.P.A.C.A. y la medida cautelar de urgencia del 234 ib. es el traslado que debe hacerse a la parte contraria de la solicitud de tales medidas [art. 233], pues en las primeras es obligatorio pero en la segunda, dada la urgencia de adoptarla no es posible agotar ese trámite”, en tal sentido, en caso de existir medidas cautelares de urgencia, el juez procederá  a analizar la solicitud y a decidir mediante auto sobre la mediad (sic) cautelar perdida, en un término de 10 días de acuerdo con lo establecido en el artículo 233 citado.

Es pertinente señalar que en el Auto del  29 de mayo de 2014 Radicación 11001-03-26-000-2014-00034-00 (50221), Consejero Ponente Doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa, se señaló que la medida cautelar de urgencia “pretende la adopción de una medida provisional de manera inmediata, en donde dada la situación de inminente riesgo de afectación de los derechos del interesado, se prescinde del trámite de notificación a la contraparte y puede ordenarse la medida, inclusive, de manera previa a la notificación del auto admisorio de la demanda (conforme al artículo 229 del Código); en otras palabras, esta disposición constituye una protección reforzada al derecho convencional de toda persona de contar con un recurso judicial efectivo en caso de graves violaciones de derechos humanos, dado el apremio con que se adopta dicha medida cautelar, dejando de ser accesoria y subordinada al proceso contencioso administrativo principal adquiriendo unas características y contornos particulares y diferenciados, pues ella en si misma constituye, a la luz del procedimiento contencioso, un recurso judicial sui generis de urgencia para la protección de los derechos de los asociados”.

Igualmente, con el Fallo del Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, proferido el 5 de marzo de 2014, expediente 2013-06871, con ponencia del doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa, se analiza la institución de las medidas cautelares de urgencia, dándole un carácter autónomo al proceso concibiéndola como “(...) una garantía efectiva y material del acceso a la administración de justicia. Conforme a ello, la aplicación de las medidas cautelares debe acometerse bajo presupuestos convencionales, constitucionales y legales, lo que lleva a decir que al Juez le corresponde remover los obstáculos eminentemente formales que llegaren a impedir la adopción de estas medidas en los casos en que exista una seria y verdadera amenaza de veneración de derechos, bienes o intereses jurídicos”.

Igualmente, en el Auto del 29 de mayo de 2014, se resalta que en la aplicación de una medida cautelar  se debe realizar valoraciones de orden fáctico, lo que implica: “ (…) i) que la medida decretada sea adecuada para hacer frente a la situación de amenaza del derecho del afectado (idoneidad); ii) que, habida cuenta que se trata de una decisión que se adopta al inicio del proceso judicial o, inclusive, sin que exista un proceso formalmente establecido, la medida adoptada sea la menos lesiva o invasora respecto del marco competencial propio de la administración pública (necesidad) y, por último, es necesario iii) llevar a cabo un razonamiento eminentemente jurídico de ponderación21, en virtud del cual se debe determinar de manera doble el grado de afectación o no satisfacción de cada uno de los principios contrapuestos [A través de una escala tríadica de leve, medio o intenso] (pasos a y b) y, luego de ello, se procede a c) que ordena analizar si se encuentra justificado que la satisfacción de uno de los principios afecte al otro; aplicando las consideraciones vertidas en iii) en la materia que se está tratando, hay que decir que ello implica valorar si está justificada la adopción de la medida cautelar para la protección de un derecho en circunstancias de amenaza, en desmedro de la administración. El propio artículo 231 del CPAyCA (sic) da lugar a estar consideración imperativa en el numeral 4 literales a) y b) cuando prescribe como exigencia “Que, adicionalmente, se cumpla con una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.”

2.4.  Medida Cautelar de Suspensión provisional con la Ley 1437 de 2011

En el Auto de 24 de enero de 2014, En el expediente 11001-03-26-000-2013-00090-00 (47694), Consejero Ponente doctor Mauricio Fajardo Gómez  sección tercera,  se  señalaron las modificaciones que con la Ley 1437 de 2011 había sufrido la medida cautelar de suspensión provisional estableciendo que  “con la entrada en vigencia del nuevo Estatuto de lo Contencioso Administrativo, la mencionada medida podrá decretarse, a petición de parte. El parágrafo contenido en el artículo 229 de la Ley 1437 autoriza expresamente al juez de la causa, dentro de los procesos que tengan por finalidad la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos y dentro de las acciones de tutela de competencia de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, para decretar en forma oficiosa medidas cautelares, facultad que jamás contempló el anterior Estatuto. (…) la nueva normativa suprimió aquel presupuesto esencial, en cuya virtud la procedencia de la suspensión provisional pendía del hecho consistente en que la vulneración directa de la norma superior apareciera de bulto, por cuanto el transcrito artículo 231 de la Ley 1437 dispone que tal medida cautelar estará llamada a proceder cuando la violación deprecada “… surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud”. (…)”

2.5. Recursos contra Auto que decreta y rechaza la medida Cautelar

A través del Auto del 27 de noviembre de 2014 Expediente No, 11001-03-27-000-2013-00033-00 (20676), Consejero Ponente Jorge Octavio Ramírez Ramírez – Sección 3, señaló que con la vigencia de la Ley 1437 de 2011 proceden los recursos de apelación y el de súplica contra los autos que que (sic) decrete una medida cautelar; sin embargo, no proceden contra el que rechace la medida, porque no fue previsto en el Código y no es posible hacer una interpretación extensiva en dicha materia, lo anterior en virtud de los artículos 236,  243 y  246 del CPACA .

Finalmente, les informo que, las sentencias  y autos podrán ser consultadas en la página www.bogota.gov.co en el link Régimen Legal o directamente en la página del Consejo de Estado, www.consejodeestado.gov.co

Cordialmente, 

ORLANDO CORREDOR TORRES

Director Jurídico Distrital

Elaboró: Zulma Rojas Suárez

Revisó: Sandra Lozano Usche

Aprobó: Orlando Corredor Torres