RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

FALTA DISCIPLINARIA-Por no haberse declarado impedido el Gobernador para participar en la Junta Directiva de la Empresa Departamental de Salud EDSA

PRESCRIPCIÓN DISCIPLINARIA-Término y operatividad/CONDUCTA OMISIVA-Abstenerse de declararse impedido/TÉRMINO DE PRESCRIPCIÓN-En el presente caso no se encuentra cumplido

De otra parte, el fallo de primera instancia se profirió en audiencia pública del 26 de enero de 2012 (…) y fue notificado al apoderado y al disciplinado en estrado, es decir dos años antes de la fecha en que la acción disciplinaria prescribiría (16 de enero de 2014).

 

Aún más, según las voces del artículo 30 de la Ley 734 de 2002, la acción disciplinaria prescribe en cinco años, «contados  para las faltas instantáneas desde el día de su consumación y para las de carácter permanente o continuado desde la realización del último acto», si observamos que la conducta omisiva, como la que nos ocupa (abstenerse de declararse impedido), es por naturaleza permanente, en tal virtud, la falta disciplinaria, por su característica administrativa, permanecería  vigente en forma indefinida (falta permanente), hasta cuando el servidor público omiso permanezca en su respectivo cargo, fecha desde la cual debe computarse la prescripción de la acción disciplinaria.

Se aprecia que el señor… se posesionó del cargo de gobernador de Caldas el 1° de enero de 2008, para el periodo elegido popularmente del 2008 al 2011(…,…), por lo que la conducta presuntamente omisiva continuaba hasta esa fecha, en la cual se comenzaría a contar el término de la prescripción, lo cual tampoco daría lugar a la configuración de dicha figura.

Así las cosas, el término para prescribir en el presente asunto no se encuentra cumplido, por lo tanto, la Sala no ha de declarar la prescripción de la acción disciplinaria respecto del señor gobernador.

RECURSO DE APELACIÓN-Competencia

Es pertinente señalar que a la luz del parágrafo del artículo 171 de la Ley 734 de 2002 el recurso de apelación otorga competencia al funcionario de segunda instancia para revisar únicamente los aspectos impugnados y los que resulten inseparables del objeto de impugnación.

 

PRUEBA TESTIMONIAL-En el presente caso han sido obtenidas en legal forma

La Sala Observa que las pruebas testimoniales han sido obtenidas en legal forma, sin violación de derecho fundamental alguno, ni a los declarantes, ni a los implicados, a esta conclusión se llega después de analizar cada una de las diligencias de recepción de las mismas, así mismo quienes declaran gozan de credibilidad, en la medida en que los contenidos de sus declaraciones resultan coherentes, puntuales y completos, además por los cargos que desempeñaban tenían conocimiento directo de los hechos que se investigan, por lo que han de apreciarse como pruebas dentro del presente proceso y serán utilizadas para llegar al convencimiento de esta Sala al momento de tomar la decisión correspondiente.

PRINCIPIO DE TIPICIDAD-Pronunciamiento de la Corte Constitucional

Es adecuado señalar lo indicado por la Corte Constitucional en su sentencia C- 796 de 2004, con relación al principio de tipicidad, en cuanto este constituye una concreción o derivación del principio de legalidad, respecto del cual la misma sentencia marca que constituye una salvaguarda de la seguridad jurídica de todos los asociados al permitirles conocer de manera anticipada las conductas que son reprochables y las sanciones aplicables. Expresando además que:  « el ius puniendi del Estado sea reglado y sometido a los controles necesarios, es precisamente uno de los objetivos que persigue el Estado de Derecho, en cuanto representa la forma de garantizar la plena vigencia de los derechos y garantías de los potenciales encartados, erradicando así la arbitrariedad y el autoritarismo».

 

TIPICIDAD-Tiene una triple función

 

ATIPICIDAD DE LA CONDUCTA-Definición según tratadista

 

DEBER DEL SERVIDOR PÚBLICO-Declararse impedido oportunamente cuando tenga la obligación de hacerlo/FALTA GRAVÍSIMA-No declararse impedido oportunamente cuando exista la obligación de hacerlo

 

El numeral 46° del artículo 48  de la Ley 734 de 2002 establece como deber a todo servidor público el declararse impedido oportunamente cuando tenga la obligación de hacerlo, al indicar que constituye falta gravísima: «No declararse impedido oportunamente, cuando exista la obligación de hacerlo […]»

 

De la lectura de la norma anterior se desprende que la falta se configura cuando se cumplen los dos elementos del tipo, esto es cuando exista la obligación de declararse impedido y que una vez exista tal obligación la manifestación del impedimento se produzca de manera inoportuna.

 

De ahí que es preciso determinar los siguientes tópicos: i) cuando existe la obligación por parte del servidor público de expresar un impedimento y ii) la oportunidad de la declaración del impedimento.

 

IMPEDIMENTO-Pronunciamiento del Consejo de Estado

 

El Consejo de Estado ha indicado que «Los impedimentos están instituidos en nuestra legislación como garantía de la imparcialidad que deben tener los funcionarios judiciales en el desempeño de su labor. Para ello, la ley procesal estableció, de manera taxativa, unas causales de impedimento y recusación, cuya configuración, en relación con quien deba decidir un asunto, determina la separación de su conocimiento […] Las causales de impedimento son taxativas y de aplicación restrictiva […] tales causales se encuentran debidamente delimitadas por el legislador y no pueden extenderse o ampliarse a criterio del juez o de las partes […]»

 

IMPEDIMENTOS Y RECUSACIONES-Filosofía según la Corte Constitucional

 

PRINCIPIO DE INTEGRACIÓN NORMATIVA-Aplicación frente al tema de los impedimentos

En ese orden de ideas es preciso señalar que en aplicación del principio de integración normativa consagrado en el artículo 21 del CDU, hemos de referirnos a las normas contenidas en el Código Contencioso Administrativo y Código de Procedimiento Civil para analizar los aspectos que no estén contenidos en la ley disciplinaria frente al tema de los impedimentos, a fin de establecer las causales de impedimento contemplados por el legislador para los servidores públicos.

LEY DISCIPLINARIA-Obligación de todo servidor público de declararse impedido para actuar en un asunto

Iniciaremos con lo contemplado en la ley disciplinaria. Dice el artículo 40 de la Ley 734 de 2002

De la norma antes transcrita se desprende la obligación de todo servidor público de declarase impedido para actuar en un asunto, además señala como causal de impedimento el interés particular y directo suyo o de sus socios, en su: i) regulación, ii) gestión, iii) control o iv) decisión.

CAUSALES DE IMPEDIMENTO Y RECUSACIÓN-Para los servidores públicos

En cuanto a las causales de impedimento y recusación establecidas en el artículo 84 de la Ley 734 de 2002, para los servidores públicos, encontramos la mencionada como no tenida en cuenta por el sentenciador de instancia a juicio del apelante, así:

 

[…]

 

9. Ser o haber sido acreedor o deudor de cualquiera de los sujetos procesales, salvo cuando se trate de sociedad anónima, o serlo o haberlo sido su cónyuge o compañero permanente, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil.

 

Sin embargo esta causal no aplica al caso concreto en la medida en que estas causales se refieren específicamente a aquellos servidores públicos que ejercen la acción disciplinaria y el disciplinado no cumplía esa función dentro la Junta Directiva que se efectuó el 16 de enero de 2009.

CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO-Vigente para el año 2009 sobre la garantía de imparcialidad

El artículo 30 del Código Contencioso Administrativo vigente para el año 2009 indicaba frente a la garantía de imparcialidad lo siguiente.

Norma esta que contiene dos causales de impedimento consistentes en haber hecho parte de listas de candidatos a cuerpos colegiados de elección popular inscritas o integradas también por el interesado o haber sido recomendado por él para llegar al cargo que ocupa el funcionario o haber sido designado por éste como referencia con el mismo fin, casos dentro de los cuales no encaja la fundamentación de la conducta reprochada al disciplinado; sin embargo es necesario seguir auscultando en las otras causales a las que hace mención.

 

CAUSALES DE RECUSACIÓN-Previstas para los jueces en el Código de Procedimiento Civil, por remisión del artículo 30 del CCA

 

De la norma del Código de Procedimiento Civil se resaltan las causales de los numerales 1 y 10, en cuanto a que el servidor público, su cónyuge o alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, tengan interés directo o indirecto en el proceso o sea acreedor o deudor de alguna de las partes, su representante o apoderado, así como también es bueno llamar la atención frente a esta última causal en lo concerniente a la salvedad que expresa el legislador cuando se trate de persona de derecho público, establecimiento de crédito o sociedad anónima.

 

En el caso que nos ocupa el fallador de instancia consideró que el disciplinado estaba obligado a declararse impedido de participar en la Junta Directiva de EDSA desde la expedición de la Ordenanza 614 del 11 de diciembre de 2008, en tanto que a partir de ella se estableció la participación del gobernador de Caldas en ésta, y a esa fecha ya se había suscrito el contrato de concesión con la firma SUSUERTE S.A., cuyos socios habían tenido en el pasado reciente relación de negocios con el implicado, indicando que la razón de la imputación de un interés particular y directo se desprende de las obligaciones adquiridas con Inversiones La Estrella y a la vez con las relaciones societarias que el implicado tenía con algunos de los socios de la empresa SUSUERTE S.A.

 

IMPEDIMENTO-Interés particular y directo derivado de las obligaciones adquiridas/DISCIPLINADO-No estaba obligado a declararse impedido para participar en la Junta Directiva de EDSA

Luego de analizar la situación fáctica planteada y la causal invocada por el sentenciador de instancia, la Sala encuentra infundado el cargo, pues no se observa como pueda verse alterada, de algún modo, la objetividad e imparcialidad del disciplinado en el presente asunto, cuando la decisión a tomar en la Junta Directiva del 16 de enero de 2009 no estaba ligada a su juicio sino al de las personas que le antecedieron en el cargo de presidente y al concepto técnico emitido por la Superintendencia Nacional de Salud.

 

Tampoco se aprecia que con la participación del disciplinado en la Junta Directiva de EDSA del 16 de enero de 2009, que materialmente no se dio, pudo haber afectado el interés general y favorecido el interés particular de las personas jurídicas (sociedades anónimas) que en el pasado tuvieron relación de negocio y de los que eventualmente pueda suscitarse una demanda como consecuencia de las obligaciones contraídas por el investigado, si las decisiones que le favorecían no fueron tomadas por el implicado y tales se hicieron siguiendo los parámetros legales por la autoridad competente.

 

Amén de lo anterior indica el disciplinado que no conoció de los asuntos que se tratarían en la sesión del 16 de enero de 2009, afirmación que no puede ser desvirtuada habida cuenta que no existe en el plenario prueba que nos permita afirmar el conocimiento previo del señor Gobernador acerca de los temas que se tratarían en esa reunión.

 

Esas son las razones que llevan a la Sala a considerar, contrario a lo estimado por la primera instancia, que el investigado no estaba obligado a declararse impedido para participar en la Junta Directiva de EDSA y en consecuencia no se cumple uno de los elementos del tipo disciplinario que contiene la falta endilgada, por lo que la conducta reprochada no se subsume en la descrita en el numeral 46 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, en tal caso no es objeto de sanción disciplinaria.

 

FALTA DISCIPLINARIA-El incumplimiento de deberes y la incursión en prohibiciones del artículo 34.1 y 35.1 ibídem/TIPO ABIERTO-En materia disciplinaria

Conforme al artículo 23 de la ley 734 de 2002 constituye falta disciplinaria el incumplimiento de deberes y la incursión en prohibiciones, el artículo 34.1 y 35.1 ibídem, enuncia deberes y prohibiciones que remiten y se concretan con normas contenidas en la Constitución Política, las leyes, decretos, reglamentos y manuales de funciones.

 

Encontramos que en materia disciplinaria, los tipos son abiertos, lo cual obliga a que su concreción se adquiera mediante la remisión a las disposiciones en las que se consagran los deberes y prohibiciones aplicables a todos los servidores públicos.

 

La conducta endilgada en el cargo al implicado se refiere al incumplimiento de lo establecido en el numeral 1° de los artículos 34 y 35 de la Ley 734 de 2002, por haberse extralimitado en sus atribuciones e incumplido sus funciones, contrariando lo dispuesto en el artículo 6° de la Ordenanza 614 del 11 de diciembre de 2008.

 

El numeral 1° del artículo 34 de la Ley 734 de 2002,

 

El numeral 1° del artículo 35 de la Ley 734 de 2002,

Las normas antes transcritas contienen la infracción por el incumplimiento de deberes y prohibiciones, del servidor público como objeto de persecución disciplinaria, y el reenvío que la primera instancia hizo a las normas que en concreto consagran tales deberes y prohibiciones del disciplinado se puntualiza en el artículo 6° de la Ordenanza 614 del 11 de diciembre de 2008

 

EXTRALIMITACIÓN DE FUNCIONES-El gerente permitió sin la debida designación del gobernador que servidores públicos hicieran parte de la Junta directiva

 

Es necesario mencionar que la extralimitación debe darse en ejercicio de las funciones del cargo, tal como lo exige el artículo 23 de la ley 734 de 2002, el cual indica que constituye falta disciplinaria entre otras la extralimitación en el ejercicio de derechos y funciones, luego las mismas se predican del desempeño del señor… como gerente de EDSA y secretario técnico de su Junta Directiva.

 

Pues bien, según los numerales 1 y 4 del artículo 6° de la Ordenanza 614 del 11 de diciembre de 2008 la Junta Directiva de EDSA estaría integrada por cinco miembros con sus respectivos suplentes, entre ellos el gobernador del Departamento o su delegado, quien la presidirá y dos delegados de los gremios y organizaciones privadas con sus respectivos suplentes, designados directamente por el gobernador.

 

Aparece demostrado en el proceso que el señor …, invitó al señor …para que hicieran parte de la Junta Directiva que sesionó el 16 de enero de 2009, así lo constata el mensaje enviado vía email el 15 de enero de 2009 cuyo texto transcribimos.

 

Del texto de la invitación se desprende que el disciplinado actuó siguiendo instrucciones del señor gobernador de Caldas: sin embargo, tal como lo argumenta la primera instancia, no obra en el plenario prueba alguna que nos permita establecer que esa disposición fue emitida por el señor gobernador, precisamente para que se cumpliera lo establecido en el numeral 4 del artículo 6° de la Ordenanza 614 del 11 de diciembre de 2008 que coincide con lo indicado por el disciplinado en la invitación respecto de formalizar la presente invitación mediante comunicación dirigida directamente por el señor Gobernador, actuación que no se presentó.

 

Así las cosas, es claro que el señor … extralimitó sus funciones ya que para la Sala resulta evidente que el numeral 4 del artículo 6° de la Ordenanza 614 del 11 de diciembre de 2008 no lo facultaba para invitar y mucho menos designar a los delegados de los gremios y organizaciones privadas que debían tener asiento en la Junta Directiva de EDSA, bajo el entendido que la norma estableció esa facultad sólo en cabeza del gobernador de Caldas, quien debía designarlos directamente, lo cual no ocurrió.

 

DELEGACIÓN ADMINISTRATIVA-Objeto

 

La delegación administrativa en general tiene por objeto la transferencia de funciones administrativas y es un mecanismo de coordinación y organización de la estructura administrativa.

 

DELEGACIÓN-Según el art. 209 de la constitución política

 

DELEGACIÓN-Según la Corte Constitucional

 

DELEGACIÓN-Elementos constitutivos

 

DELEGACIÓN-Pronunciamiento de la Corte constitucional sobre la función de ésta

 

DELEGACIÓN DE FUNCIONES-Como instrumento de la función administrativa

 

De ella podemos extraer que como elemento constitutivo del acto de la delegación está el formal, en tanto este siempre será por escrito, además del presupuesto subjetivo, ya que este debe contener la autoridad delegataria, y del presupuesto objetivo o material, en la medida en que deben señalarse las funciones o asuntos concretos que se transfieren.

 

DELEGACIÓN DE FUNCIONES-Señala la Corte Constitucional las reglas a que se somete esta figura

 

DELEGACIÓN-Frente al mecanismo de transferencia de atribuciones administrativas

 

En todo caso, cuando estamos frente a este mecanismo de transferencia de atribuciones administrativas, quien realiza y revoca la delegación es la autoridad administrativa titular de la función, que para el caso en estudio sería el gobernador de Caldas, atendiendo a los presupuestos legales y jurisprudenciales antes anotados.

 

EXTRALIMITACIÓN DE FUNCIONES-El gerente permitió sin la debida designación del gobernador que servidores públicos hicieran parte de la Junta Directiva

 

En este orden, para la Sala se encuentra plenamente demostrado que en el caso en estudio el señor …, en su calidad de gerente de EDSA ejerciendo las funciones de secretario técnico de la Junta Directiva de esa entidad, incurrió en las conductas que soportan el cargo formulado en el auto de citación a audiencia del 28 de octubre de 2011, por cuanto se apartó de las normas contenidas en la ley disciplinaria, que determinaban la forma de actuar como servidor público frente a la extralimitación de sus funciones y el incumplimiento de las mismas, ya que quedó plenamente demostrado que invitó y permitió, sin la debida designación del gobernador de Caldas que la señora …  y el señor … hicieran parte de la Junta Directiva que sesionó el 16 de enero de 2009, lo que hizo que inobservara el deber de garantizar los fines del Estado y los principios propios de la función pública, sin justificación alguna.

 

Con su actuar el disciplinado no le dio cumplimiento a la siguiente disposición normativa descrita en el auto de citación a audiencia y en el fallo de instancia:

 

Ley 734 de 2002, numeral 1 de los artículos 34 y 35.

 

Así las cosas, la falta imputada en el auto de citación a audiencia no ha sido desvirtuada, por lo que alcanza el reproche previsto para quienes se apartan de los principios rectores de la función administrativa y la ley disciplinaria, como lo acredita el fallo de instancia.

 

La infracción de la anterior disposición normativa con las conductas antes señaladas deja incurso al disciplinado, señor …, en su condición de gerente de EDSA, en la infracción contenida en la ley disciplinaria, por no cumplir con eficacia las funciones encomendadas, que le obligaban amoldar su comportamiento a los mandatos de la Constitución y la ley disciplinaria, los cuales fueron suficientemente explicitados por el a quo tanto en el auto de citación a audiencia como en el fallo de instancia del 26 de enero de 2012 (…), cuya valoración y adecuación comparte la Sala en su totalidad.

 

ILICITUD SUSTANCIAL DE LA CONDUCTA-Elementos/ILICITUD SUSTANCIAL-No es sinónimo de antijuridicidad formal ni tampoco implica antijuridicidad material

 

El artículo 5 de la Ley 734 de 2002 dispuso que «La falta (conducta o comportamiento) será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna».

 

Se identifican de la estructura de la norma antes citada los tres elementos de la ilicitud sustancial, a saber: Antijuridicidad, deber funcional y justificación. De ahí que nos adentremos en estos tres aspectos, para determinar la ilicitud sustancial de la conducta del disciplinado en este caso.

 

Por lo que la ilicitud sustancial no es sinónimo de antijuridicidad formal como tampoco implica antijuridicidad material, en tanto que, contrario al derecho penal, las conductas desarrolladas por el sujeto disciplinable aún cuando no produzcan un resultado; pero violen un deber funcional y por ende vulneren los principios constitucionales y legales de la función pública, están inmersas en el ilícito disciplinario.

 

…, el incumplimiento de dicho deber funcional es el que orienta la antijuridicidad de las conductas; sin embargo no es el desconocimiento formal de dicho deber el que origina la falta, entendida esta como la conducta o comportamiento; sino la infracción sustancial de dicho deber, es decir, aquella conducta que atente contra el buen funcionamiento del Estado y por consiguiente contra sus fines, la que encuentra el inicio en la antijuridicidad de la conducta, así lo dejó consignado la Corte Constitucional en sentencia C-948 del 6 de noviembre de 2002, mediante la cual hizo el estudio de constitucionalidad del artículo 5, al expresar: «La ley disciplinaria tiene como finalidad específica la prevención y buena marcha de la gestión pública, así como la garantía del cumplimiento de los fines y funciones del Estado en relación con las conductas de los servidores públicos que los afecten o pongan en peligro».

 

DERECHO DISCIPLINARIO-El objeto o interés jurídico protegido es la función pública/ILICITUD SUSTANCIAL DISCIPLINARIA-Significado

 

Dejando claro que el objeto o interés jurídico protegido por el derecho disciplinario es la función pública; de ahí que el deber funcional exigible al agente estatal es el cumplimiento de deberes propiamente dichos, la no extralimitación de los derechos y funciones y el respeto por las prohibiciones consignados todos en la Constitución y en la ley. De igual manera debe estar en el respeto a los principios de la función pública. Así debe entenderse de los preceptos armonizados contenidos en los artículos 113 y 209 de la Constitución Política y los artículos 5, 22 y 23 del Código Disciplinario Único, pues reza el artículo 22 que la garantía, por parte del sujeto disciplinable, de la función pública debe estar sostenida en salvaguardar los principios que la rigen.

 

La ilicitud sustancial disciplinaria debe ser entendida como la afectación sustancial de los deberes funcionales, siempre que ello implique el desconocimiento de los principios que rigen la función pública, por cuanto el comportamiento, más que desconocer formalmente la norma jurídica que lo prohíbe, debe ser opuesto o, cuando menos, extraño a los principios que rigen la función pública.

 

DISCIPLINADO-Se apartó de la función pública

 

En el caso bajo examen, el señor disciplinado se apartó de las normas contenidas en la ley disciplinaria que determinaban la falta de extralimitación de sus funciones e incumplimiento del deber, al invitar sin la debida autorización del gobernador de Caldas al señor … a ser parte de los miembros de la Junta Directiva de EDSA, aún sin estar autorizado por el gremio FECOLDA al que pertenecía y por no verificar la calidad de delegada del gobernador de Caldas de la señora …, personas a las que les permitió participar en la sesión de la Junta Directiva de EDSA el día 16 de enero de 2009, sin estar debidamente designadas por el mandatario departamental; lo cual lo condujo al resquebrajamiento de la prohibición del incumplimiento de los deberes, y la extralimitación en sus funciones. Todo ello dentro del marco de los hechos que originaron la presente investigación, como quedó ampliamente demostrado dentro del análisis de la imputación que soporta el cargo, los cuales fueron objeto del debate planteado por el apelante, demostrándose en el plenario es que el disciplinado, se apartó de la función pública en cuanto no desempeñó sus funciones de actuar eficazmente en pro del bien general, dentro del marco de sus deberes funcionales, protegiendo o tutelando el bien jurídico de la función pública y los principios que la gobiernan.

 

DISCIPLINADO-Contravino el principio de eficacia que regula la función pública

 

Y es que al no observar el elemental cuidado para revisar el cumplimiento de los requisitos de la delegación en la señora … y al invadir la esfera de competencias del gobernador al invitar a formar parte de la Junta Directiva de EDSA al señor …, que dicho sea de paso no estaba avalado por el gremio que pretendía representar, dando marcha con su actuar irresponsable a una posible invalidez de lo actuado por las personas que indebidamente estaban fungiendo como delegados del gobernador y del gremio FASECOLDA, poniendo en peligro las decisiones que se tomaron en la sesión del 16 de enero de 2009, creando una situación que afecta no solo la buena marcha de la administración pública, sino la imagen de la misma.

 

Por lo anterior, el disciplinado contravino el principio de eficacia que regula la función pública y el deber de verificar las calidades de quienes participaban en la Junta Directiva de EDSA, dada su condición de secretario técnico de ésta y el de ceñirse estrictamente a sus funciones sin invadir la órbita de otros servidores públicos, alejándose con su comportamiento de los fines estatales que buscan la garantía de los principios, derechos y deberes y la procura de una convivencia pacífica, derivándose con ello que las conductas imputadas en el cargo único al señor … son sustancialmente ilícitas y por consiguiente comprometen su responsabilidad disciplinaria, tal como de manera amplia y suficientemente lo argumentó el a quo tanto en el auto de citación a audiencia (…), como en el fallo de instancia de 26 de enero de 2012 (…).

 

NATURALEZA DE LA FALTA-Grave

 

En el caso bajo estudio, una vez realizado el análisis del acervo probatorio, se debe concluir que la conducta atribuida al disciplinado se enmarca dentro de las faltas GRAVES, debido a que como bien lo explica el a quo en su fallo de instancia, la actitud asumida por el disciplinado, no estuvo acorde con las acciones propias de su investidura de gerente de EDSA y secretario técnico de su Junta Directiva, ni tampoco actúo con eficacia frente a sus deberes de verificar que las designaciones de los miembros de la Junta cumplieran con los requisitos legales y de no extralimitar sus funciones al extender invitación a los gremios para conformarla, poniendo en peligro la validez de las decisiones tomadas por la Junta Directiva de EDSA el 16 de enero de 2009, afectando con ello la función pública y los principios que la rigen, también es cierto que con su conducta perturbó el servicio por la trascendencia social de su actuar, dado que temas como los recursos destinados a la salud son de gran sensibilidad social, razón por la cual esta Sala comparte la calificación definitiva de la falta como GRAVE.

 

CULPABILIDAD-Definición según la Corte Suprema de Justicia

 

CULPA GRAVÍSIMA-El disciplinado irrumpió de manera evidente en las funciones traspasando su límite/DELEGACIÓN DE FUNCIONES-Siempre debe ser por escrito

 

En el caso que nos ocupa y una vez detallado el acervo probatorio que descansa en el proceso, la Sala coincide con lo manifestado por el a quo en el fallo de instancia, en el sentido que la imputación efectuada al señor … debe hacerse a título de culpa gravísima, como quiera que está probado que el disciplinado irrumpió de manera evidente en las funciones que mediante Ordenanza 614 del 11 de diciembre de 2008 se habían designado al gobernador de Caldas al invitar al señor … a ser miembro de la Junta Directiva de EDSA, traspasando el límite de sus funciones, el cual de manera elemental le corresponde atender, como era su deber, así mismo al no verificar con rigurosidad el elemento formal contenido en el artículo 10 de la Ley 489 de 1998, respecto de la delegación de funciones, que siempre debe ser por escrito, de la señora …, violando así esta norma al permitirle,  sin la debida delegación del gobernador de Caldas, participar en la sesión de la Junta Directiva de EDSA del 16 de enero de 2009, por lo que su comportamiento es producto de una desatención elemental y de la violación manifiesta de una regla de obligatorio cumplimiento, tal como lo señaló el fallador de instancia en la decisión apelada.

 

Amén de lo anterior, del hecho que el secretario técnico de la Junta Directiva de EDSA sea el gerente de esa entidad, dada su preparación intelectual, se puede deducir la mayor exigencia de responsabilidad; pues además de tener en cuenta que cuando una persona se posesiona en un cargo público, previo cumplimiento de los requisitos que éste exige, se compromete a cumplir con la Constitución y con la ley, en el investigado confluyen los conocimientos básicos en manejo empresarial que por su cargo de gerente le asisten. En este caso el gerente de EDSA, en calidad de secretario técnico de la Junta Directiva de EDSA era conocedor de la función que le había sido encomendada: en este caso llamar a lista, verificar el quórum y las debidas acreditaciones de los participantes, por lo que verificar el cumplimiento de la formalidad de la delegación contenida en la norma, era cuando menos una labor que debía realizar con especial cuidado, así como era elemental ceñirse a las atribuciones propias de su cargo y no asumir las funciones del gobernador al invitar sin ninguna autorización a miembros de los gremios para conformar la Junta Directiva de la empresa que gerenciaba, por lo que la Sala concluye que su conducta no tiene justificación alguna.

 

…, la Sala comparte la imputación de la conducta como falta grave a título de culpa gravísima efectuada por el a quo en el fallo de instancia al señor…

 

DOSIFICACIÓN DE LA SANCIÓN-Suspensión en el ejercicio del cargo

 

La primera instancia declaró disciplinariamente responsable del cargo formulado al señor … y le impuso la sanción disciplinaria de suspensión en el ejercicio del cargo e inhabilidad especial por el término doce (12) meses, dicha sanción será modificada dado que frente a la clase de sanción indica en el artículo 44 de la ley 734 de 2002, se impondrá al servidor público la sanción de suspensión en el ejercicio del cargo e inhabilidad especial para las faltas graves dolosas o gravísimas culposas; sin embargo en el caso bajo estudio estamos frente a una falta calificada como grave a título de culpa, por lo que lo procedente es la aplicación del numeral 3° del artículo 44 ídem que corresponde a las faltas graves culposas y que contiene la sanción de suspensión en el ejercicio del cargo.

 

DOSIFICACIÓN DE LA SANCIÓN-Criterios de graduación

 

Para efectos de dosificar la suspensión, es imperioso acudir a los criterios de graduación contenidos en el artículo 47 ibídem, para lo cual debe mencionarse que el señor …, conocía de la ilicitud de su conducta, dado que a todo servidor público le es imperativo conocer los deberes y prohibiciones de su cargo, contenidos en la constitución y la Ley, las cuales promete respetar y hacer cumplir (literal i); ostenta la calidad de gerente de EDSA, cargo en el que ejercía el más alto rango de jerarquía dentro de la empresa (literal j); no actuó con diligencia y eficacia en el desempeño de su cargo o función, pues con su actuar afectó en gran manera la imagen de la administración pública (lit. b); causó grave daño social al sembrar desconfianza en los asociados frente a las garantías que debía brindar frente al manejo de los asuntos que involucraban recursos destinados a la salud (lit. g); como criterios a favor se tiene que no registra antecedentes disciplinarios, según certificación obrante a folio 598 del cuaderno dos del expediente.

 

La Sala, al ponderar los criterios para graduar la sanción y al revisar las normas aplicables, procederá a modificar la sanción disciplinaria impuesta por el a quo al señor… consistente en suspensión del cargo e inhabilidad especial por el término de doce (12) meses (…), para en su defecto imponer la sanción consistente en la suspensión del cargo por el término de doce (12) meses

 

SALA DISCIPLINARIA

 

Bogotá D.C., veintiocho (28) de abril de dos mil catorce (2014).

 

Aprobado en Acta de Sala Extraordinaria N° 17

Radicación No: 161 – 5270 (IUS 2010 –  242852) Disciplinados: MARIO ARISTIZABAL MUÑOZ y ADOLFO LEON MEJIA GRAND Cargo y Entidad: Gobernador de Caldas y gerente EDSA Quejoso: Patricia Ruiz Vega Fecha queja:   Fecha hechos: 2009 Asunto: Fallo de segunda instancia – proceso verbal

 

P.D. PONENTE: Dr. JUAN CARLOS NOVOA BUENDÍA

 

En virtud a la atribución conferida en el numeral 1° del artículo 22 del Decreto Ley 262 de 2000 y el recurso de apelación interpuesto por los apoderados de los disciplinados  MARIO ARISTIZABAL MUÑOZ y ADOLFO LEON MEJIA GRAND, investigados dentro de las presentes diligencias en sus condiciones de gobernador de Caldas y gerente de la Empresa Departamental para la Salud - EDSA, en orden, la Sala Disciplinaria revisa la decisión adoptada en audiencia celebrada el 26 de enero de 2012, por medio de la cual la Procuradora Delegada para la Moralidad Pública, actuando como funcionaria especial, los declaró disciplinariamente responsables de las conductas endilgadas en los cargos formulados, imponiéndoles sanción consistente en destitución e inhabilidad general para el ejercicio de cargos y de funciones públicas por el término de diez (10) años para el señor Aristizabal Muñoz y sanción de suspensión del cargo e inhabilidad especial por el término de doce (12) meses.

 

I. ANTECEDENTES PROCESALES

 

Las presentes diligencias tuvieron origen en la queja presentada por la señora PATRICIA RUIZ VEGA, en la cual pone en conocimiento ante la Procuraduría General de la Nación los presuntos hechos de impedimento para formar parte de la Junta Directiva de EDSA por tener vínculos comerciales con SUSUERTE S.A, por parte del señor  MARIO ARISTIZABAL MUÑOZ, gobernador de Caldas, y la presunta extralimitación en sus funciones al permitir que un representante del Gremio FASECOLDA y la secretaria privada de la Gobernación de Caldas sesionaran como miembros de la Junta Directiva de EDSA el 16 de enero de 2009, sin tener la designación correspondiente, cuando se aprobó la suscripción del Otro Sí al contrato de concesión celebrado entre las empresas EDSA y SUSUERTE S.A para la operación del juego de apuestas permanente, que redujo, el valor del contrato inicial en $9.323.864.311, favoreciendo los intereses del concesionado (folios 1  al  4 cuad. 1).

 

El 5 de agosto de 2010 el procurador general de la Nación comisionó a un funcionario del Grupo Asesor en Anticorrupción y a uno adscrito a la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales, para que en desarrollo de la función preventiva realizaran visita administrativa en la Industria Licorera de Caldas, Gobernación de Caldas, Fondo Mixto de Inversiones de Caldas y Empresa Departamental para la Salud – EDSA (folio 5 cuad. Original 1).

 

El 17 de agosto de 2010 los funcionarios comisionados presentaron informe de la visita administrativa al señor Procurador General de la Nación (folios 303 a 344 cuad. Original 1), quien mediante auto de la misma fecha designó a la doctora María Consuelo Cruz Meza, coordinadora del Grupo Asesores Anticorrupción del Despacho del señor Procurador General de la Nación para el conocimiento de las diligencias disciplinarias radicadas con el N° IUS 2010- 242852, por las presuntas irregularidades en el contrato de concesión celebrado entre EDSA y SUSUERTE S.A y demás conductas conexas, conforme lo anotado en el informe de visita administrativa (folio 345 cuad. Original 1).

 

El 3 de septiembre de 2010, la funcionaria designada  ordenó la apertura de la investigación disciplinaria contra el señor Mario Aristizabal Muñoz, gobernador del Departamento de Caldas; Adolfo León Mejía Grand, gerente de EDSA Ltda; Jorge Iván López Iglesias, gerente de INFICALDAS; Pedro Javier Misas Hurtado, secretario de Hacienda Departamental; María del Pilar Joves Ramírez, secretaria privada de la Gobernación de Caldas; Martha Isabel Valencia Estrada, directora territorial de salud de Caldas y Pablo Uribe Salazar, representante de FASECOLDA. Incorpora las pruebas recaudadas en la visita administrativa y ordena la práctica de otras (folios 346 a 354 cuad. Original 2). Se notifica mediante edicto desfijado el 19 de enero de 2011 a los investigados Adolfo León Mejía Grand, Jorge Iván López Iglesias, Pedro Javier Misas Hurtado y Pablo Uribe Salazar (folios 448 a 452 cuad. Original 2), a través de correo electrónico a los implicados Mario Aristizabal Muñoz, María del Pilar Joves Ramírez, Martha Isabel Valencia Estrada y Jorge Iván López Iglesias, según constancia secretarial N° 029 del 21 de enero de 2011 (folios 466 a 467 cuad. Original 2), de forma personal al disciplinado Javier Misa Hurtado (folio 468 cuad. Original 2 y 901 cuad. Original 3).

 

El 6 de diciembre de 2010 la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública decidió avocar el conocimiento e inició indagación preliminar contra el señor Mario Aristizabal Muñoz, gobernador del Departamento de Caldas dentro del radicado IUS 2010-366350, por los mismos hechos denunciados por la señora Patricia Ruiz Vega (folios 1602 a 1603 cuad. Original 6).

 

El 4 de febrero de 2011 el procurador general de la Nación designó al doctor Omar Yesid Triviño Correa, asesor grado 24 del Despacho del señor Procurador General de la Nación para continuar el conocimiento de las diligencias disciplinarias radicadas con el N° D-2010-878-324581(IUS 2010-242852), por las presuntas irregularidades en la modificación del contrato de concesión celebrado entre EDSA y la empresa SUSUERTE S.A (folio 1489 cuad. Original 6).

 

El 1 de julio de 2011, el funcionario designado decidió prorrogar la investigación disciplinaria por el término de un (1) mes y ordenó la práctica de pruebas (folio 1756 cuad. Original 7).

 

El 5 de septiembre de 2011 el funcionario especial dispuso el cierre de la investigación disciplinaria aperturada mediante auto del 3 de septiembre de 2010 (folio 2090 cuad. Original 8), decisión que fue comunicada a los investigados vía servicios postales nacionales y correos electrónicos (folios 2091 a 2114 cuad. Original 8) y notificada por estado desfijado el 12 de septiembre de 2011 (folio 2116 cuad. Original 8).

 

El 10 de octubre de 2011, el procurador general de la Nación designó como funcionaria especial disciplinario a la doctora María Consuelo Cruz Meza, Procuradora Delegada para la Moralidad Pública, para que evaluara la investigación disciplinaria, profiriera las decisiones que correspondiera dentro de la actuación, decidiera la suspensión provisional, si era del caso, resolviera nulidades, ordenara la práctica de pruebas, diera traslado para alegar de conclusión, profiriera fallo de primera instancia o la decisión de fondo que ameritara el proceso, dentro del radicado N° D-2010-878-324581(IUS 2010-242852), por presuntas irregularidades que involucran el trámite y suscripción del Otro Sí N° 1 al contrato de concesión de juegos de apuestas permanentes o chance, celebrado entre las empresas EDSA y SUSUERTE S.A. (folio 2201 cuad. Original 8).

 

En auto de fecha 28 de octubre de 2011, el funcionario de conocimiento resolvió tramitar la presente actuación por el procedimiento verbal previsto en el capítulo primero del titulo XI del libro IV de la Ley 734 de 2002, por cuanto, una vez revisado el acervo probatorio allegado con la queja y las recaudadas dentro del proceso, consideró reunidos suficientes elementos de juicio para formular pliego de cargos, señalados en el artículo 162 de la ley disciplinaria y, como consecuencia de ello, citó a audiencia pública al señor Mario Aristizabal Muñoz, gobernador del Departamento de Caldas; Adolfo León Mejía Grand, gerente de EDSA Ltda y María del Pilar Joves Ramírez, secretaria privada de la Gobernación de Caldas; para que diera las explicaciones que considerara sobre los cargos imputados, el 21 de noviembre de 2011 a las 9:00 A.M., en la Sala de Audiencias del piso 4 del edificio central de la Procuraduría General de la Nación, donde al inicio de la misma también podía pedir y aportar pruebas para su defensa. Así mismo decidió archivar las presentes diligencias a favor de los señores Jorge Iván López Iglesias, gerente de INFICALDAS; Pedro Javier Misas Hurtado, secretario de Hacienda Departamental; Martha Isabel Valencia Estrada, directora territorial de salud de Caldas y Pablo Uribe Salazar, representante de FASECOLDA (folios 2209 a 2234 cuad. Original 9), decisión que le fue notificada a los interesados de la siguiente manera:

 

 

La quejosa, señora Patricia Ruiz Vera fue notificada vía email el 11 de noviembre de 2011 (folio 2360 cuad. Original 9).

 

El 18 de noviembre de 2011, la funcionaria designada decidió aplazar la audiencia programada, por petición del apoderado principal del disciplinado Mario Aristizabal Muñoz, fijando la nueva fecha para el día 28 de noviembre de 2011 a las 9:00 A.M. (folio 2448 cuad. Original 9), la cual también fue aplazada mediante auto del 25 de noviembre de 2011 (folio 2462 cuad. Original 9), y en la providencia del 28 de noviembre de 2011 señaló como nueva fecha el 30 de noviembre de 2011 a las 8:30 A.M en la Sala de Audiencias del piso 4 del edificio central de la Procuraduría General de la Nación, advirtiendo que la intervención del investigado Adolfo León Mejía se haría a través de videoconferencia habilitada en las instalaciones de la Procuraduría Regional de Caldas ubicadas en la ciudad de Manizales (folio 2483 cuad. Original 9). Se surtieron las comunicaciones a los interesados (folios 2484 a 2496 cuad. Original 9).

 

El 30 de noviembre de 2011 a las 8:30 A.M., se dio inicio a la audiencia del proceso verbal con la identificación, por parte de la Procuradora Delegada para la Moralidad Pública, doctora María Consuelo Cruz Mesa, de los investigados: señor Mario Aristizabal Muñoz y del abogado que lo acompañaba como su apoderado; señora María del Pilar Joves Ramírez y del abogado que la acompaña como su apoderado. El señor Adolfo León Mejía Grand fue identificado por el Procurador Regional de Caldas y es acompañado desde Bogotá por su defensora de oficio, la cual fue relevada de la defensa por inconformidad del implicado. Se le expuso a los disciplinados el cargo único imputado a cada uno de ellos, el alcance de la imputación formulada y las pruebas que la soportaban, el implicado Adolfo León Mejía Grand, se abstuvo de presentar versión libre hasta tanto no cuente con un defensor de oficio titulado. Fueron escuchadas las explicaciones del investigado Mario Aristizabal Muñoz, quien le cedió la palabra a su apoderado para que ejerciera su defensa, este solicitó la nulidad del auto de citación a audiencia por considerar que se interpretó erróneamente la institución de los impedimentos violando el debido proceso, solicitud negada por la funcionaria especial por considerar que la solicitud apunta a la naturaleza del cargo y no a la citación a audiencia por lo que difiere ese asunto al momento procesal oportuno. Se escuchó las explicaciones de la disciplinada María Del Pilar Joves Ramírez, quien le dio paso a su apoderado para que ejerciera su defensa, el cual solicitó pruebas y pidió que se escuchara en versión libre a su apadrinada después de las pruebas testimoniales solicitadas. Se incorporaron, negaron y ordenaron pruebas solicitadas por los apoderados de los disciplinados  María del Pilar Joves Ramírez y Mario Aristizabal Muñoz, el apoderado de este último presentó recurso de apelación ante la Sala Disciplinaria contra la decisión que negó algunas pruebas solicitadas, recurso que fue concedido en el efecto devolutivo. El despacho se compromete a tramitar la solicitud de defensor de oficio titulado hecha por el disciplinado Adolfo León Mejía Grand, para garantizar su derecho a la defensa, al final se suspende (folios  2497 a 2506 cuad. Original 10).

 

Se reanudó la audiencia el 6 de diciembre de 2011 a las 9:40 A.M, donde se le reconoce personería al nuevo defensor de oficio titulado del implicado Adolfo León Mejía Grand, quien solicitó un receso para enterarse del proceso y poder ejercer adecuadamente la defensa de su apadrinado, a lo cual accedió el despacho, reprogramando las fechas de recepción de las pruebas testimoniales, al final se suspende (folios 2581 a 2583 cuad. Original 10).

 

El 12 de diciembre de 2011, se continuó la audiencia a las 9:23 de la mañana, con la presencia de los investigados señor Mario Aristizabal Muñoz, en la Procuraduría Regional de Caldas y su apoderado en el despacho de la Procuradora Delegada para la Moralidad Pública, así como la disciplinada, señora María del Pilar Joves Ramírez y su apoderado. El señor Adolfo León Mejía Grand no se hizo presente; pero sí su defensor de oficio. Se practicaron algunas pruebas testimoniales ordenadas: a la señora Maryluz Delgado Ramírez, a la señora Paula Andrea Parra Gallego, al señor Jaime Enrique Saenz Álvarez, al señor Uriel Alberto Sepúlveda Abdala y al señor Jorge Iván López Iglesias, al final se suspende (folios 2596 a 2600 cuad. Original 10).

 

El 13 de diciembre de 2011, se siguió la audiencia a las 9:11 de la mañana, con la presencia de los investigados señor Mario Aristizabal Muñoz, en la Procuraduría Regional de Caldas y su apoderado en el despacho de la Procuradora Delegada para la Moralidad Pública, así como la disciplinada, señora María del Pilar Joves Ramírez y su apoderado. El señor Adolfo León Mejía Grand no se hizo presente; pero sí su defensor de oficio. Se continuó con la práctica de las pruebas testimoniales ordenadas, esta vez al señor Mario Mejía Cardona, al señor Pedro Javier Misa Hurtado y al señor Wilson Botero Muñoz, al final se suspende (folios  2600 a 2606 cuad. Original 10).

 

El 21 de diciembre de 2011, se reanudó la audiencia a las 9:07 de la mañana, con la presencia del apoderado del señor Mario Aristizabal Muñoz, y de la disciplinada, señora María del Pilar Joves Ramírez y su apoderado. El señor Adolfo León Mejía Grand no se hizo presente ni su defensor de oficio a quien se le negó la renuncia para ejercer la defensa del señor León Mejía. Se continuó con la práctica de las pruebas testimoniales ordenadas, esta vez al señor Eddie Barragán Vergara, al final se suspende por estar pendiente de resolver la apelación contra la decisión que negó algunas pruebas (folios 2615 a 2617 cuad. Original 10).

 

El 22 de diciembre de 2011, en Sala N° 52, la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación resolvió el recurso de apelación impetrado contra la decisión que negó la práctica de algunas pruebas solicitadas en audiencia por el defensor del señor Mario Aristizabal Muñoz, confirmando la decisión adoptada por la procuradora delegada para la Moralidad Pública en la audiencia celebrada el día 30 de noviembre de 2011 (folios 2655 a 2662 cuad. Original 10).

 

El 16 de enero de 2012, se continuó la audiencia a las 9:30 A.M., con la presencia del apoderado del señor Mario Aristizabal Muñoz, y de la disciplinada, señora María del Pilar Joves Ramírez y su apoderado. El señor Adolfo León Mejía Grand no se hizo presente; pero sí su defensor de oficio. El señor Mario Aristizabal Muñoz se hizo presente en la Procuraduría Regional de Caldas. Se informó acerca de la decisión de la Sala Disciplinaria y a su vez el apoderado del señor Aristizabal Muñoz informó que había instaurado una acción de tutela pues consideraba que las pruebas negadas eran indispensables para su defensa. Se escuchó en versión libre al señor Mario Aristizabal Muñoz quien también la presentó en escrito que fue anexado al expediente. Se escuchó en versión libre a la señora María del Pilar Joves Ramírez, al final se suspende (folios 2669 a 2672 cuad. Original 10).

 

Se volvió a la audiencia el 23 de enero de 2012 a las 9:10 A.M, donde fueron expuestos y presentados por escrito los alegatos de la defensa del señor Mario Aristizabal Muñoz, los de la defensa del señor Adolfo León Mejía Grand y de la señora María del Pilar Joves Ramírez. Una vez recepcionados los alegatos de conclusión el juzgador de instancia suspende la audiencia y convoca nueva fecha para proferir el fallo correspondiente (folios 2694 a 2698 cuad. Original 10).

 

El 26 de enero de 2012, en la Sala de Audiencias de la Procuraduría General de la Nación ubicada en el piso 4 de la Carrera 5 No. 15-80, continúa la audiencia a las 2:00 de la tarde, la Procuradora Delegada para la Moralidad Pública, en su calidad de funcionaria especial, profirió fallo de primera instancia mediante el cual declaró disciplinariamente responsable del cargo único formulado al señor MARIO ARISTIZABAL MUÑOZ identificado con la cédula de ciudadanía No. 10.237.897 de Manizales, en su calidad de gobernador de Caldas, a quien le fue impuesta sanción consistente en destitución e inhabilidad general para el ejercicio de cargos y funciones públicas por el término de diez (10) años, del cargo único formulado al señor ADOLFO LEÓN MEJÍA GRAND identificado con la cédula de ciudadanía No. 10.276445 de Manizales, en su calidad de gerente de la Empresa Departamental para la Salud de Caldas, a quien le fue impuesta sanción consistente en suspensión e inhabilidad especial para ejercer funciones públicas por el término de doce (12) meses, y absolvió a la señora MARÍA DEL PILAR JOVES RAMÍREZ, identificada con la cédula de ciudadanía No. 30.326.566 e Manizales (folios 2712 a 2758 cuad. Original 10).

 

Notificado en debida forma el fallo de primera instancia en estrados, los apoderados de los sancionados manifiestan que interponen y sustentan los recursos de apelación seguidamente, la Procuradora Delegada para la Moralidad Pública concede los recursos en el efecto suspensivo ante esta Sala (folios 2759 a 2760 cuad. Original 10), en virtud de lo cual el a quo, mediante oficio GAA N° 0156 del 30 de enero de 2012, remite el expediente a esta dependencia, el cual se recibió el 1° de febrero de 2012 (folios 2768 a 2770 cuad. Original 10).

 

El 6 de febrero de 2012 se recibe en la Sala Disciplinaria escrito de ampliación de la sustentación del recurso interpuesto contra el fallo de primera instancia por el apoderado del señor Mario Aristizabal Muñoz, el cual se anexa al expediente (folios 2773 a 2777 cuad. Original 10).

 

El 19 de julio de 2012 la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación ordenó correr traslado a las partes para que presenten alegatos de conclusión por el término común de dos días, según lo consignado en el inciso 7° del artículo 180 del CDU, modificado por el artículo 59 de la Ley 1474 de 2011 (folios 2790 a 2791 cuad. Original 10), decisión notificada por estado desfijado el 24 de julio de 2012 (folio 2792 cuad. Original 10), sin que ninguno de los sujetos procesales hiciera uso de ese derecho, según consta en la constancia secretarial de fecha 1° de agosto de 2012 (folio 2816 cuad. Original 10).

 

El 16 de enero de 2014 el apoderado del señor Mario Aristizabal Muñoz, presentó escrito a la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación solicitando la prescripción de la acción disciplinaria (folios 2826 a 2829 cuad. Original 10).

 

El 19 de marzo de 2014, se recibe en la esta Sala el Oficio N° NM-14-1957 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca informando de la acción de tutela instaura por el apoderado del señor Mario Aristizabal Muñoz contra este despacho y solicitando informe sobre los hechos de la supuesta vulneración de los derechos planteados en la acción de tutela (folios 2838 a 2845 cuad. Original 10).

 

El 19 de marzo de 2014 la Sala Disciplinaria envía informe al Tribunal Administrativo de Cundinamarca y resuelve lo referente a la solicitud de prescripción del accionante, indicando que el fenómeno de la prescripción no ha operado en la presente actuación lo cual habilita a esta instancia para analizar el fondo del asunto planteado en el recurso de la alzada (folios 2830 a 2836 cuad. Original 10).

 

El 20 de marzo de 2014, es recibido el expediente por el funcionario proyectista de la Sala Disciplinaria, por reasignación del despacho.

 

El 8 de abril de 2014 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de su Secretaría notifica a la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación la providencia de fecha 31 de marzo de 2014 proferida dentro de la acción de tutela impetrada por el apoderado del señor Mario Aristizabal Muñoz, con el fin de que se dé cumplimiento a lo allí ordenado, consistente en proferir el fallo de segunda instancia dentro de las presentes diligencias dentro del término de diez (10) días hábiles siguientes a la notificación ( folios 2846 a 2855 cuad. Original 10).

 

II. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA

 

Los fundamentos del fallo de primera instancia en relación con los cargos formulados a los disciplinados MARIO ARISTIZABAL MUÑOZ y ADOLFO LEÓN MEJÍA GRAND, de los cuales se desprende la responsabilidad disciplinaria, se resumen en los siguientes términos (folios 2712 a 2758 cuad. Original 10):

 

El a quo en su fallo de instancia identifica a los investigados, hace un recuento de los antecedentes procesales, relata la conducta reprochada a los disciplinados, relaciona las pruebas recaudadas en el curso de la audiencia, se refiere a las explicaciones y alegatos de conclusión presentados por los disciplinados y sus apoderados.

 

Conducta reprochada al disciplinado Mario Aristizabal Muñoz.

 

Como cargo único endilgado al disciplinado MARIO ARISTIZABAL MUÑOZ, en el auto del 28 de octubre de 2011, que ordenó adelantar proceso verbal y que citó a audiencia pública, se le indicó:

 

El disciplinado puede ver comprometida su responsabilidad disciplinaria por incursión en la falta gravísima descrita en el numeral 46 del artículo 48 del CDU, por no haberse declarado impedido para participar en la Junta Directiva de la Empresa Departamental de Salud – EDSA verificada el 16 de enero de 2009 (Acta N° 055), en la que se despachó favorablemente la solicitud elevada por la firma SUSUERTE S.A, concerniente a la revisión y ulterior modificación del contrato de concesión celebrado el 20 de diciembre de 2006 para la operación de juegos de apuestas permanentes o chance en la vigencia 2007-2011, pese a que respecto de tal asunto se configura causal de impedimento, derivada, tanto de la existencia de interés particular y directo del investigado o de sus socios del pasado reciente, como del conflicto entre el interés general, propio de la función pública y el particular de las personas o entidades vinculadas con la firma SUSUERTE S.A, antiguos socios del investigado.

 

Una vez analizadas y valoradas las pruebas que soportan la imputación, el a quo concluye que el servidor público investigado ha incumplido el deber legal de declararse impedido, por no haberse apartado de la decisión mediante la manifestación oportuna del impedimento, respecto a la solicitud elevada por SUSUERTE S.A, por lo que la conducta la encuadra en la contenida en el numeral 46 del artículo 48 del CDU.

 

Agregó que es cierto que el disciplinado no formó parte de la Junta Directiva que adoptó la decisión; pero advirtió que el cargo no es por haber adoptado la decisión sino por no haberse declarado impedido ante la autoridad que legalmente correspondía.

 

Sigue diciendo que también es cierto que las pruebas obrantes en el expediente demostraron que el investigado no impartió instrucción alguna a los miembros de la Junta Directiva de EDSA acerca de cómo debían pronunciarse frente a la solicitud de SUSUERTE S.A; pero insiste en que el cargo es no haberse apartado de la decisión mediante la manifestación oportuna del impedimento.

 

Expresó que aún cuando de cara a los estudios realizados y el pronunciamiento emitido por la Superintendencia de Salud, la Junta Directiva de EDSA no tenía opción distinta que la de autorizar la modificación financiera del contrato de concesión, el disciplinado debió apartarse de la decisión y no optar por designar de manera irregular a la doctora María del Pilar Joves para que en representación suya asistiera a la Junta Directiva de la entidad.

 

Puntualizó que todo lo anterior resulta irrelevante ya que la falta endilgada al encartado es de carácter estrictamente objetivo-formal

 

Reforzó su tesis en sentencia del Consejo de Estado¹, indicando que una vez verificada la causal de impedimento, carece de utilidad que se logre probar que pese a la causal se actuó con independencia y objetividad, pues dado su carácter objetivo, la presunción es de iuris et de iure y no iuris tantum, susceptible de ser desvirtuada, ya que ella se agota con el hecho de no acatar el deber de apartarse del asunto.

 

Observó que la inhabilidad no se construye sobre la base de una relación societaria con la persona jurídica SUSUERTE S.A o con las entidades que la integran; sino en el conflicto de intereses que le afectaba, bajo el entendido que el disciplinado contrajo obligaciones dinerarias con las personas o entidades que directa o indirectamente formaban parte  del concesionario SUSUERTE S.A y sobre tales relaciones es que se desprende el conflicto de interés fuente del impedimento.

 

Explicó que en el año 2007, a raíz de la venta del predio «La Española », propiedad del implicado, este quedó obligado a responder por un gravamen que sobre él pesaba, concretamente una hipoteca abierta sin cuantía constituida por Bancolombia S.A, compromiso que no cumplió por lo que adelantaron un proceso ejecutivo hipotecario en contra de Inversiones La Estrella S.A, los nuevos propietarios del predio, y cuyos integrantes fueron socios del disciplinado y a la vez coincidían con algunos de los accionistas y miembros de la Junta Directiva de SUSUERTE S.A.

 

Aseveró que existe claridad de la existencia de la obligación que existió entre Mario Aristizabal  e Inversiones La Estrella S.A. que se configuró desde el momento en que Bancolombia comenzó a perseguir el bien inmueble para efecto de lograr el pago de los créditos adeudados por Mario Aristizabal a Bancolombia, aun cuando Inversiones la Estrella no haya iniciado acción judicial en contra del disciplinado para recuperar la suma de dinero con la que se vio afectada por el pago de la obligación que ascendía a $700.000.000, el vinculo jurídico sigue vigente entre las partes.

 

Sostuvo que los mismos accionistas de inversiones La Estrella S.A son los de la firma Proseguir S.A, que a su vez hace parte de la composición accionaria del Concesionario SUSUERTE S.A, dejando en evidencia que el vínculo entre esta última, Inversiones La estrella S.A., Proseguir S.A y Pafami S.A., es real y tangible, por lo que, la existencia de la obligación entre Inversiones La Estrella S.A y el señor Mario Aristizabal Muñoz, y la relación existente entre las empresas que fueron sus socias en Máximo Exportadores (Inversiones La estrella S.A., Proseguir S.A y Pafami S.A), con Susuerte S.A., quedó demostrada.

 

Consideró que el conflicto de intereses se generó del interés particular y directo y el de sus socios del pasado reciente, que aunado al interés general, propio de la función pública y el particular de las personas o entidades vinculadas con la firma SUSUERTE S.A., relacionado con los temas que se trataron en la sesión del 16 de enero de 2009 en la Junta Directiva de EDSA, constituyendo la causal de impedimento.

 

En este contexto para el a quo quedó demostrado que la imputación del cargo efectuada al disciplinado no fue desvirtuada.

 

En cuanto a la ilicitud sustancial, encuentra el fallador de instancia que la conducta fue sustancialmente ilícita ya que era su obligación declararse impedido en el mismo momento en que conoció de la solicitud elevada por el Concesionario SUSUERTE S.A, y no lo hizo, por lo que el comportamiento omisivo del disciplinado se aparta del deber que como servidor público le era exigible, habida cuenta de la evidente existencia del vínculo entre este y SUSUERTE S.A, empresa que tenía a su cargo la concesión del juego de suerte y azar – chance para el periodo 2007 a 2011 y de la obligación civil existente con Inversiones La Estrella lo que comporta su ilicitud, en tanto existiendo las circunstancias que ponían en tela de juicio su imparcialidad en el trámite que se surtió para la modificación del contrato de concesión, específicamente en el valor de los derechos de explotación pactados con el concesionario SUSUERTE SA, sin justificación alguna, omitió manifestar su impedimento que le separaría de la decisión, por consiguiente compromete su responsabilidad disciplinaria.

 

Con la conducta anteriormente referida, el a quo señaló que el investigado, en su condición de gobernador de Caldas incurrió en la infracción de los deberes contenidos en el numeral 46 del artículo 48 en concordancia con el artículo 209 constitucional, que exige a los funcionarios públicos en ejercicio de sus funciones  realizar los esfuerzos necesarios para garantizar que no se vea cuestionada la función administrativa frente al interés general y con respecto a los principios de moralidad e imparcialidad que correspondían a la dignidad del cargo que ostentaba el disciplinado.

 

Agregó que la infracción del deber funcional atribuido al disciplinado se encuentra tipificada en la Ley 734 de 2002 como falta GRAVISIMA cometida a título de DOLO.

 

Aseguró también que a pesar de lo alegado por la defensa, en el plenario no obra prueba sobre la estructuración de causal alguna que justifique el comportamiento del disciplinado; por el contrario, dice que está suficientemente demostrado que vulneró los deberes funcionales que le eran propios y de los cuales tenía pleno conocimiento

 

En cuanto al factor subjetivo de responsabilidad disciplinaria, el a quo sostuvo que el material probatorio recaudado en el proceso disciplinario permite concluir que la imputación realizada al señor Mario Aristizabal Muñoz debe hacerse a título de dolo, por el conocimiento y la voluntad que caracterizaron su comportamiento, dadas sus calidades personales y trayectoria pública, conocía no sólo el régimen jurídico general aplicable al desempeño de cargos públicos sino que conocía el régimen de impedimentos para actuar o decidir un asunto como el que nos ocupa, aun así  de manera voluntaria reguló su conducta absteniéndose conscientemente de declarar el impedimento, permitiendo la situación irregular de su secretaria privada al designarla indebidamente para que asistiera a la reunión de la Junta Directiva de EDSA en la cual se aprobarían los nuevos estudios de mercadeo y se autorizaría al gerente para celebrar el Otro Sí al contrato de concesión con SUSUERTE SA.

 

Conforme a lo anterior y en observancia de lo previsto en el numeral 1 del artículo 44 de la Ley 734 de 2002, siendo la falta calificada como gravísima, imputada a título de dolo, la sanción es la destitución e inhabilidad general, por lo que la Procuradora Delegada para la Moralidad Pública, impuso al señor Aristizabal Muñoz como sanción disciplinaria la destitución y la inhabilidad para ejercer funciones públicas por un término de diez (10) años, acorde con los límites para la imposición de esta última sanción, en atención a las circunstancias de atenuación de la misma que, el investigado no cuenta con antecedentes penales ni disciplinarios y como agravantes, el conocimiento del ilícito, el nivel jerárquico y la trascendencia social de la falta.

 

Conducta reprochada al disciplinado Adolfo León Mejía Grand.

 

Como cargo único endilgado al disciplinado ADOLFO LEÓN MEJÍA GRAND, en el auto del 28 de octubre de 2011, que ordenó adelantar proceso verbal y que citó a audiencia pública, se le indicó:

 

El señor ADOLFO LEÓN MEJÍA GRAND posiblemente incurrió en concurso de faltas disciplinarias por extralimitación de sus atribuciones, seguida del incumplimiento de sus funciones, por propiciar y permitir, en su orden, el señor Pablo Uribe Salazar, en representación de los gremios y María del Pilar Joves Ramírez, en representación del gobernador de Caldas, sesionaran como miembros de Junta Directiva de la Empresa Departamental de Salud de Caldas – EDSA, en la reunión que se celebró el 16 de enero de 2009, pese a que ninguna de las dos personas contaban con la acreditación correspondiente para hacerlo, ya que el primero no había sido previamente autorizado por FASECOLDA ni había sido debidamente designado por el gobernador de Caldas, y la segunda, no había sido delegada ni designada a título alguno por el gobernador del departamento para representarlo en la Junta Directiva de la empresa.

 

Con el comportamiento atribuido, el implicado pudo comprometer su responsabilidad disciplinaria por la extralimitación de sus atribuciones seguida del incumplimiento de sus deberes, porque asumió competencias ajenas a las que la Ordenanza 614 señalaba, ejerciendo atribuciones que explícitamente estaban radicadas en cabeza de otro servidor público y posteriormente porque ejerció en forma deficiente sus funciones al permitir, debiendo evitarlo, que las dos personas mencionadas sesionaran en la Junta Directiva del 16 de enero de 2009, con lo que pudo transgredir el numeral 1° de los artículos 34 y 35 de la Ley 734 de 2002.

 

Una vez analizadas y valoradas las pruebas que sustentan el cargo,  el a quo ultimó que el servidor público cuestionado extralimitó sus funciones de gerente de EDSA al extender invitación a un representante de los gremios cuando era una facultad expresa del gobernador de Caldas contenida en el artículo 6 de la Ordenanza 614 del 11 de diciembre de 2008, por lo que la conducta la encuadra en la contenida en el numeral 1° de los artículos 34 y 35 de la Ley 734 de 2002.

 

Expresó que el trámite de la invitación fue irregular ya que aun cuando en el contenido del email del 15 de enero de 2009 que remitió el disciplinado al señor Pablo Uribe Salazar indicaba que actuaba según instrucciones del señor gobernador, no existió prueba que así lo demostrara.

 

Aseguró que el señor Uribe Salazar participó de la Junta Directiva del 16 de enero de 2009 como representante de FASECOLDA, según Acta N° 055 de esa fecha.

 

Indicó que el señor Pablo Uribe Salazar si bien era miembro de FASECOLDA y obraba como coordinador de un Capítulo de ese Gremio, este no era su representante legal por lo que sus decisiones no comprometían a esa entidad.

 

En cuanto a la acreditación de la señor María del Pilar joves Ramírez, el investigado avaló su participación como representante del gobernador de Caldas al inicio de la sesión, como consta en el Acta 055 del 16 de enero de 2009, sin que se dieran los requisitos legales de la delegación contenidos en el artículo 10 de la Ley 489.

 

Dijo que el disciplinado no solo extralimitó sus funciones al invitar y permitir, sin la debida designación del gobernador de Caldas y sin la autorización de FASECOLDA que el señor Uribe Salazar y la señor María del Pilar Joves Ramírez hicieran parte de la Junta Directiva que se reunió el 16 de enero de 2009, sino que incumplió el deber de verificación de las calidades que debían reunir tales personas para poder participar en esa reunión, dado que las labores de secretaría técnica de la Junta estaban en cabeza del encartado.

 

Con esos argumentos para la primera instancia quedó demostrado que la recriminación contenida en el cargo efectuado al disciplinado no merece ser modificada.

 

En cuanto a la ilicitud sustancial, encuentra el fallador de instancia que el comportamiento adelantado por el disciplinado no cumplió con los cometidos estatales en que se funda el deber funcional, pues como encargado de verificar el quórum y la acreditación para participar de los asistentes a la Junta, no adelantó con el debido celo su función, lo cual va en contra del interés general constituyéndose la sustancialidad del comportamiento ilícito, en la medida en que la participación de personas que no estaban acreditadas para ello en asuntos relacionados con el recaudo de los recursos de la salud, pudo generar que se atentara contra las decisiones que se adoptaran en la misma, por consiguiente comprometió su responsabilidad disciplinaria.

 

Con la conducta anteriormente referida, el a quo señaló que el investigado, en su condición de gerente de EDSA incurrió en la infracción de los deberes contenidos en el numeral 1° de los artículos 34 y 35 de la Ley 734 de 2002.

 

Agregó que la infracción del deber funcional atribuido al disciplinado se califica definitivamente como GRAVE, bajo el análisis del artículo 43 del CDU, dado el grado de perturbación del servicio, la jerarquía del servidor público y la trascendencia social.

 

Aseveró que a pesar de lo alegado por la defensa, en el plenario no obra prueba sobre la estructuración de causal alguna que justifique el comportamiento del disciplinado; por el contrario, dice que está suficientemente demostrado que vulneró los deberes funcionales que le eran propios y de los cuales tenía pleno conocimiento.

 

En cuanto al factor subjetivo de responsabilidad disciplinaria, el a quo sostuvo que el  material probatorio recaudado en el proceso disciplinario permite concluir que la imputación realizada al señor Adolfo Mejía Grand debe hacerse a título de CULPA GRAVÍSIMA, con arreglo al parágrafo del artículo 44 del CDU, toda vez que el comportamiento atribuido proviene de i) desatención elemental y ii) violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento.

 

Conforme a lo anterior y en observancia de lo previsto en el artículo 47 de la Ley 734 de 2002, teniendo en cuenta que ejercía como gerente de EDSA, cargo directivo del más alto nivel y que su conducta pudo afectar derechos fundamentales, en atención a los temas de salud que se trataron en la Junta Directiva del 16 de enero de 2009, dispuso dosificar la sanción en suspensión del cargo e inhabilidad especial de doce (12) meses.

 

III. RECURSO DE APELACIÓN

 

1. Recurso presentado por el apoderado del señor Mario Aristizabal Muñoz.

 

El recurso de apelación fue interpuesto verbalmente por la defensa técnica del señor MARIO ARISTIZABAL MUÑOZ en la audiencia pública del día 26 de enero de 2012  en la que se notificó en estrado el fallo de primera instancia, recurso que fue sustentado en la misma audiencia y complementó su sustentación por el apoderado del disciplinado en escrito presentado el día 6 de febrero de 2012, con los siguientes argumentos (folios 2759 a 2760 y 2773 a 2777cuad. Original 10):

 

El contradictor dijo que el fallo apelado es contrario a derecho a los artículos 29 y 226 de la Constitución, artículos 5, 13, 14, 18, 20, 21, 22, numeral 6° del 28, 40, numeral 46 del 48 y numeral 9 del 84 de la ley disciplinaria, numeral 10 del artículo 150 del Código de Procedimiento Civil y el artículo 30 del Código Contencioso Administrativo, así como a lo expresado por la Corte Constitucional en sentencia C-818 de 2005 y a la directriz de la Procuraduría General de la Nación del año 2006 que cita.

 

1. 1. Inexistencia del conflicto de intereses.

 

Advirtió que si alguna deuda tenía el disciplinado era con Inversiones La Estrella que es una sociedad anónima, no con los miembros de la misma.

 

Insistió en que tanto el auto de citación a audiencia como el fallo recurrido violan el principio de reserva legal del implicado y se cuestiona hasta cuando tiene que declararse impedido su apadrinado?

 

Discurrió que este ente de control le creó al cuestionado un conflicto de intereses inexistente, pues el señor Aristizabal Muñoz no pensó que tuviera que declararse impedido pues no se consideraba atado a nada con ningún socio anterior dado que no eran sus socios actuales y no tenía porque identificar los socios de una sociedad anónima que no se ganó la licitación en su gobernación sino que venía desde el año 2001.

 

Manifestó que la Delegada hizo una interpretación extensiva de la ley y que creó una nueva disposición para sancionar al disciplinado ya que el artículo 40 del CDU se refiere es a los socios actuales y no a los del pasado reciente, desechando que las personas que se endilgan como socios, actuaban como representantes de una sociedad anónima desconociendo la normatividad comercial que rige este tipo de sociedades para de ese modo endilgar un interés económico causante de un conflicto de intereses, contrariando la realidad fáctica y jurídica de lo acontecido hasta el año 2006 cuando el sancionado actuaba como un simple particular.

 

Puntualizó que su defendido no tenía porque declararse impedido de asistir a una Junta a la que no asistió y que al delegar a su secretaria privada no le dio indicaciones de cómo actuar en la misma.

 

Concluyó que para el 16 de enero de 2009 no existía conflicto de intereses entre el gobernador de Caldas y SUSUERTE S.A.

 

2. 1. Inexistencia de culpabilidad.

 

No compartió la calificación definitiva a título de dolo de la conducta del señor Mario Aristizabal, pues consideró que el fallador de instancia sólo observó lo desfavorable al disciplinado y lo sustenta en el hecho de que tomó las calidades y conocimientos de su defendido en su contra cuando precisamente esas características del disciplinado lo llevaron a la convicción íntima de no estar impedido razonamiento que estaba respaldado en el artículo 30 del C.C.A que remite al numeral 10 del artículo 150 del C.P.C., normas que consagran la salvedad expresa de que cuando los presuntos acreedores del servidor público son sociedades anónimas no opera el impedimento, por lo que la conducta del encartado no solo es irrelevante al derecho disciplinario sino que atribuirla a título de dolo es además de exagerado una arbitrariedad.

 

2.1.1. Error invencible.

 

Sostuvo que el conocimiento del señor Aristizabal Muñoz estaba en que no debía declarase impedido, precisamente por la salvedad legal de que el presunto acreedor sea una sociedad anónima, ya que él había tenido en el pasado, no en calidad de servidor público, sino de particular negocios con varias sociedades anónimas, por lo tanto el elemento intelectivo y volitivo del dolo no se presentó en el caso del sancionado, pues lo que se presentó fue un error invencible causado por el numeral 9 del artículo 84 del CDU y el numeral 10 del artículo 150 del CPC.

 

2.1. 2. Responsabilidad objetiva.

 

Censuró el fallo por ser contrario al debido proceso, al desconocer la eficacia de la demostración que el comprometido actuó con imparcialidad, que no asistió a la junta del 16 de enero de 2009 y que no le dio ninguna instrucción a su secretaria privada para actuar en la misma, por lo que el fallador de instancia convirtió la falta disciplinaria en una conducta más gravosa que un delito al indicar que el tipo de falta atribuido al implicado es iuris et de iure, tornando la responsabilidad del investigado en objetiva contrariando el artículo 13 de la Ley 734 de 2002 el cual proscribe del ordenamiento jurídico ese tipo de responsabilidad.

 

Finalmente solicitó se revoque el fallo de primera instancia y se absuelva a su defendido de toda responsabilidad.

 

3.1. Prescripción de la acción disciplinaria.

 

Por escrito separado, presentado por el apoderado del señor Mario Aristizabal Muñoz el 16 de enero de 2014 (folios 2826 a 2829 cuad. Original 10), solicitó dar por terminado el proceso por no poderse proseguir la acción disciplinaria por haber operado el fenómeno de la prescripción de acuerdo a lo establecido en el artículo 30 de la Ley 734 de 2002 en concordancia con el artículo 73 ídem, el artículo 132 de la Ley 1474 de 2011 (Estatuto Anticorrupción), y la Directiva 016 del 30 de noviembre de 2011 emitida por el jefe del Ministerio Público, por considerar que desde el 16 de enero de 2009 a la fecha de la presentación de su escrito han transcurrido cinco (5) años después del hecho causa de la acción disciplinaria

 

2. Recurso presentado por el apoderado del señor Adolfo León Mejía Grand.

 

El recurso de apelación fue interpuesto verbalmente por la defensa técnica del señor ADOLFO LEÓN MEJÍA GRAND en la audiencia pública del día 26 de enero de 2012  en la que se notificó en estrado el fallo de primera instancia, recurso que fue sustentado en la misma audiencia, con los siguientes argumentos (folios 2759 a 2760 cuad. Original 10):

 

Consideró que si fue sancionado el gobernador de Caldas por no declarase impedido para ser parte de la Junta Directiva de EDSA, la misma decisión debió ser para la doctora María del Pilar Joves quien asistió a dicha reunión.

 

Insistió en que su apadrinado no recibió objeción alguna del señor Pablo Uribe para asistir a la Junta Directiva del  16 de enero de 2009 y su invitación la hizo para dar estricto cumplimiento a la Ordenanza 614 y así como la doctora Joves fue designada por el gobernador de Caldas en las mismas condiciones actuó el disciplinado.

 

Solicitó se tengan en cuenta los alegatos de conclusión presentados.

 

Advirtió que la decisión de la Junta Directiva era obligatoria, tal como lo manifestó el superintendente de salud de la época en la declaración rendida en el expediente.

 

Puntualizó que el implicado sólo cumplió sus deberes como gerente de EDSA y secretario técnico de la Junta Directiva de esa entidad.

 

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA

 

Competencia de la Sala Disciplinaria.

 

La Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación adquiere competencia para revisar, por vía de apelación, la decisión tomada en la audiencia pública del día 26 de enero de 2012, por la Procuradora Delegada para la Moralidad Pública, mediante la cual sancionó disciplinariamente al señor MARIO ARISTIZABAL MUÑOZ con sanción disciplinaria de destitución e inhabilidad para ejercer funciones públicas por un término de diez (10) años y al señor ADOLFO LEÓN MEJÍA GRAND con la sanción de suspensión del cargo e inhabilidad especial de doce (12) meses; en virtud a lo dispuesto en el inciso segundo del numeral 1o. del artículo 22 del Decreto Ley 262 de 2000².

 

De la prescripción de la acción disciplinaria.

 

Antes de adentrarnos en el estudio de cada uno de los recursos trazados por los recurrentes, resolveremos lo concerniente al tema de la prescripción planteado por el apoderado del señor Mario Aristizabal Muñoz.

 

Dice el recurrente que se está frente al fenómeno jurídico de la prescripción por cuanto desde el 16 de enero de 2009 a la fecha de presentación de su solicitud han transcurrido cinco (5) años.

 

Pues bien, para abordar el tema de la prescripción de la acción disciplinaria es pertinente referirnos a lo indicado por el Despacho del Procurador General de la Nación en el ordinal primero de la Directiva N° 016 del 30 de noviembre de 2011, en el sentido de la aplicación de la Ley 1474 de 2011 frente al tema de la prescripción en los procesos disciplinarios que estén en curso al momento de entrar en vigencia dicha norma:

 

«El artículo 132 de la Ley 1474 de 2011, por medio de la cual se modifica el artículo 30 de la Ley 734 de 2002, deberá aplicarse en materia de prescripción solamente respecto de los hechos ocurridos a partir del 12 de julio de 2011. En consecuencia, todos los procesos disciplinarios que a dicha fecha se encontraren en curso y aún aquellos que no se hubieren iniciado pero que se refieran a hechos anteriores a la expedición de la Ley 1474, deberán regirse por el término prescriptivo de la acción disciplinaria, previsto en el artículo 30, original, de la Ley 734 de 2002»

 

Así las cosas, como el presente caso se refiere a hechos ocurridos antes del 12 de julio de 2011, hemos de regirnos por el término prescriptivo contenido en el artículo 30, original, de la Ley 734 de 2002.

 

Acerca de la prescripción de la acción disciplinaria, el artículo 30 de la Ley 734 de 2002, aplicable para este caso, prevé:

 

«Artículo 30. Términos de prescripción de la acción disciplinaria. La acción disciplinaria prescribe en cinco años, contados para las faltas instantáneas desde el día de su consumación y para las de carácter permanente o continuado desde la realización del último acto.

 

En el término de doce años, para las faltas señaladas en los numerales 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10 del artículo 48.

 

Cuando fueren varias las conductas juzgadas en un solo proceso, la prescripción de las acciones se cumple independientemente para cada una de ellas.

 

(...)»

 

Se hace necesario, también que determinemos el límite para contar los cinco años a los que se refiere la norma anotada en precedencia o cuando debe entenderse impuesta la sanción.

 

En este punto, es bueno traer a colación lo dicho por el Consejo de Estado³ al estudiar el tema del agotamiento de la competencia de este ente de control para imponer la sanción disciplinaria, así:

 

(...) se considera que la tesis de recibo y que debe imperar es la que proclama que la sanción disciplinaria se impone cuando concluye la actuación administrativa al expedirse y notificarse el acto administrativo principal, decisión que resuelve de fondo el proceso disciplinario. Es este el acto que define la conducta investigada como constitutiva de falta disciplinaria. En él se concreta la expresión de la voluntad de la administración.

 

Por su parte, los actos que resuelven los recursos interpuestos en vía gubernativa contra el acto sancionatorio principal no pueden ser considerados como los que imponen la sanción porque corresponden a una etapa posterior cuyo propósito no es ya emitir el pronunciamiento que éste incluye la actuación sino permitir a la administración que éste sea revisado a instancias del administrado.

 

Así, la existencia de esta segunda etapa denominada "vía gubernativa" queda al arbitrio del administrado que es quien decide si ejercita o no los recursos que legalmente procedan contra el acto (…).

 

(...) Afirmar que la administración, además de estar en el deber de decidir y de notificar dentro del término de cinco años a partir del acto constitutivo de la falta la actuación administrativa sancionatoria también está obligada dentro de ese lapso a resolver los recursos de la vía gubernativa e incluso a notificar el acto que resuelve el último recurso, es agregarle a la norma que consagra el término para ejercer la potestad sancionatoria disciplinaria una exigencia que no contempla

 

Entonces, el término de los cinco años fijado por el legislador, para que la Procuraduría General de la Nación tenga competencia para estudiar los asuntos disciplinarios, se cuenta desde el acto constitutivo de la falta  hasta la notificación del acto administrativo principal, esto es, del fallo de primera instancia.

 

Hechas las anteriores precisiones veamos el caso sub examine.

 

De una parte, al señor Mario Aristizabal Muñoz se le elevó cargo por no haberse declarado impedido para participar en la Junta Directiva de la Empresa Departamental de Salud – EDSA verificada el 16 de enero de 2009 (Acta N° 055), en la que se despachó favorablemente la solicitud elevada por la firma SUSUERTE S.A.

 

De otra parte, el fallo de primera instancia se profirió en audiencia pública del 26 de enero de 2012 (folios 2712 a 2758 cuad. Original 10) y fue notificado al apoderado y al disciplinado en estrado, es decir dos años antes de la fecha en que la acción disciplinaria prescribiría (16 de enero de 2014).

 

Aún más, según las voces del artículo 30 de la Ley 734 de 2002, la acción disciplinaria prescribe en cinco años, «contados  para las faltas instantáneas desde el día de su consumación y para las de carácter permanente o continuado desde la realización del último acto», si observamos que la conducta omisiva, como la que nos ocupa (abstenerse de declararse impedido), es por naturaleza permanente, en tal virtud, la falta disciplinaria, por su característica administrativa, permanecería  vigente en forma indefinida (falta permanente), hasta cuando el servidor público omiso permanezca en su respectivo cargo, fecha desde la cual debe computarse la prescripción de la acción disciplinaria.

 

Se aprecia que el señor Aristizabal Muñoz se posesionó del cargo de gobernador de Caldas el 1° de enero de 2008, para el periodo elegido popularmente del 2008 al 2011(folio 487, 488, 493 cuad. Original 2), por lo que la conducta presuntamente omisiva continuaba hasta esa fecha, en la cual se comenzaría a contar el término de la prescripción, lo cual tampoco daría lugar a la configuración de dicha figura.

 

Así las cosas, el término para prescribir en el presente asunto no se encuentra cumplido, por lo tanto, la Sala no ha de declarar la prescripción de la acción disciplinaria respecto del señor Mario Aristizabal Muñoz.

 

De la concesión del recurso de apelación

 

Los recursos de apelación fueron interpuestos y sustentados por los implicados  en audiencia pública del 26 de enero de 2012, teniendo en cuenta que los apoderados y los disciplinados se notificaron en estrado, el auto proferido por la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública en la misma audiencia, por medio del cual se concedió, en el efecto suspensivo, el recurso de apelación interpuesto contra el fallo sancionatorio del 26 de enero de 2012 se encuentra ajustado a derecho.

 

Del estudio de lOS asuntoS objeto de lOS recursoS

 

Es pertinente señalar que a la luz del parágrafo del artículo 171 de la Ley 734 de 2002 el recurso de apelación otorga competencia al funcionario de segunda instancia para revisar únicamente los aspectos impugnados y los que resulten inseparables del objeto de impugnación.

 

Hechas las claridades anteriores, se entra a resolver los recursos, así:

 

El artículo 142 de la Ley 734 de 2002, nos indica que: «No se podrá proferir fallo sancionatorio sin que obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza sobre la existencia de la falta y de la responsabilidad del investigado »; de ello se desprende que después de realizado un análisis valorativo de las pruebas arrimadas al proceso no se presenten dudas acerca de la existencia de la falta ni de la responsabilidad de los implicados en su cometido, sino que conduzcan al juez, en grado de certeza, al establecimiento del reproche.

 

En este orden de ideas, la Sala hará un examen de la realidad o conducta constitutiva de la falta, desde la perspectiva de la norma, la voluntad y conocimiento de esa realidad, así como del conjunto de condiciones externas que sirven de contexto de la misma, en torno a  las imputaciones objeto de los cargos y los argumentos expuestos por los apoderados y los disciplinados, buscando determinar la existencia o no de una falta disciplinaria,  así como la responsabilidad en su comisión, en caso que ella existiere, por lo que se parte refiriéndonos al cargo único endilgado a cada uno de los disciplinados.

 

ANÁLISIS Y VALORACIÓN JURÍDICA DE LAS PRUEBAS Y LOS ALEGATOS PRESENTADOS POR EL APODERADO DEL SEÑOR MARIO ARIZTIZABAL MUÑOZ

 

El reproche columna del cargo.

 

Se refiere al incumplimiento de lo establecido en el numeral 46 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, por no haberse declarado impedido para participar en la Junta Directiva de la Empresa Departamental de Salud EDSA verificada el 16 de enero de 2009, en la que se despachó favorablemente la solicitud elevada por la firma SUSUERTE S.A, concerniente a la revisión y ulterior modificación del contrato de concesión celebrado el 20 de diciembre de 2006 para la operación de juegos de apuestas permanentes o chance en la vigencia 2007 – 2011, pese a que respecto del asunto se configuraba causal de impedimento derivada tanto de la existencia de interés particular y directo del investigado o de sus socios del pasado reciente, como del conflicto de interés general propio de la función pública y el particular de las personas o entidades vinculadas con la firma SUSUERTE SA. Antiguos socios del investigado

 

Problema planteado por el recurrente.

 

La Sala advierte que la inconformidad del recurrente gira en torno a la tipicidad y la culpabilidad: i)  No existió conflicto de intereses, dado que el disciplinado no participó en el trámite del Otro Sí del contrato de concesión suscrito entre EDSA y SUSUERTE S.A. ordenado por la Junta Directiva de EDSA el 16 de enero de 2009 ni tenía interés directo en la decisión tomada en la sesión de la Junta Directiva de EDSA a la que no asistió ni en la actualidad es socio de la firma SUSUERTE S.A. ii) la inexistencia de culpabilidad, debido a que el implicado actuó convencido que no estaba obligado a declararse impedido de participar en la Junta Directiva de EDSA (error invencible), finalmente plantea iii) la responsabilidad objetiva aplicada al implicado, habida cuenta que no tuvo en cuenta las circunstancias que rodearon los hechos objeto de la investigación y que conducen a librar de responsabilidad al señor Aristizabal Muñoz,  por lo que piden a la Sala, revoque integralmente la decisión de primera instancia de fecha 17 de mayo de 2012.

 

En orden a establecer la existencia de las conductas señaladas en precedencia, la Sala se referirá al numeral 46 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, señalado en el auto de cargos como violado por el implicado. Seguidamente analizará las pruebas que sustentan los reproches en que se afianza la imputación, su evaluación jurídica, para determinar la existencia de la conducta constitutiva de la presunta falta disciplinaria.

 

Hechas las anteriores acotaciones veamos las pruebas allegadas al proceso y el valor que esta Sala les dará para tomar la presente decisión.

 

Documentales.

 

En el expediente obran, entre otras, las siguientes pruebas documentales:

 

1. Ordenanza 614 del 11 de diciembre de 2008 (folios 136 a 138 cuad. Original 1).

 

2. Acta de junta directiva N. 050 del 25 de abril de 2008 (folios 45 a 51cuad. Original 1).

 

3. Acta de junta directiva N. 055 del 16 de enero de 2009 (folios 141 a 147 cuad. Original 1).

 

3.(sic) Acuerdo N. 002 del 16 de enero de 2009  (folio 148 cuad. Original 1).

 

4. Contrato de concesión firmado entre SUSUERTE S.A. y EDSA del 20 de diciembre de 2006 (folios 26 a 35 cuad. Original 1).

 

5. Otro si N. 001 al Contrato de concesión firmado entre SUSUERTE S.A. y EDSA (folios 149 a 153 cuad. Original 1).

 

6. Estudio de conveniencia técnico, financiero y jurídico que sirvió de soporte para el proceso licitatorio de concesión inicial. Compuesto por los siguientes documentos:

 

* Acta de junta directiva N. 038 del 30 de agosto de 2006 (folios 11 a 13 cuad. Original 1).

 

* Acta de junta directiva N. 039 del 7 de septiembre de 2006 (folios 14 a 17 cuad. Original 1).

 

* Acta de junta directiva N. 040 del 2 de noviembre de 2006 (folios  23 a 25 cuad. Original 1).

 

* Oficio OG-363 del 8 de septiembre de 2006 de la Empresa Departamental para la Salud (folio 22 cuad. Original 1).

 

* Oficio OG-364 del 12 de septiembre de 2006 de la Empresa Departamental para la Salud (folio 19 cuad. Original 1).

 

* Oficio OG-365 del 12 de septiembre de 2006 de la Empresa Departamental para la Salud (folio 18 cuad. Original 1).

 

* Iniciativa para la realización del estudio de mercado del 25 de abril de 2008 (folios 52 a 58 cuad. Original).

 

7. Solicitud presentada por la firma SUSUERTE S.A. para el trámite de la modificación del contrato de concesión del 20 de diciembre de 2006.

 

* Oficios del 8 de enero de 2008 (folios 36 a 40 cuad. Original 1)  y de 7 de abril de 2008 (folios 43 a 43 cuad. Original).

 

* Respuestas de EDSA OG-009 del 23/01/08 (folio 41 cuad. Original) y OG-016 del 30/01/08 (folio 42 cuad. Original 1).

 

8. Oficio OG-116 del 6 de mayo de 2008 de la Empresa Departamental para la Salud (folios 59 a 60 cuad. Original 1).

 

9. Oficio NURC 8025-1-0363568 del 11 de julio de 2008 de la Superintendencia Nacional de Salud (Folio 70 cuad. Original 1).

 

10. Contrato firmado entre DOUGLAS TRADE LTDA. Y EDSA (folios 61 a 69 cuad. Original 1).

 

11. Capítulo VI del estudio de mercado presentado por la firma DOUGLAS TRADE LTDA. El 30 de septiembre de 2008 con los soportes técnicos, estadísticos y matemáticos (folios 73 a 109 cuad. Original 1).

 

12. Oficio OG-303 del 2 de octubre de 2008  de la Empresa Departamental para la Salud (folios 71 a 72 cuad. Original 1).

 

13. Oficio NURC 8039-1-0424823 del 24 de octubre de 2008 de la Superintendencia Nacional de Salud (Folios 110 a 111 cuad. Original 1).

 

14. Oficio OG-351 del 5 de noviembre de 2008 de la Empresa Departamental para la Salud (folios 112 a 113 cuad. Original 1).

 

15. Oficio NURC 8039-1-0424823 del 11 de noviembre de 2008 de la Superintendencia Nacional de Salud (Folio 114 cuad. Original 1).

 

16. Oficio OG-365 del 12 de noviembre de 2008 de la Empresa Departamental para la Salud (folio 116 cuad. Original 1).

 

17. Oficio OG-366 del 12 de noviembre de 2008 de la Empresa Departamental para la Salud (folios 117 cuad. Original 1).

 

18. Acta de la reunión realizada entre EDSA, Supersalud y DOUGLAS TRADE LTDA. El 21 de noviembre de 2008 (folios 118 y 119 cuad. Original 1).

 

19. Oficio OG-393 del 26 de noviembre de 2008 de la Empresa Departamental para la Salud (folios 132 a 133 cuad. Original 1).

 

20. Oficio OG-406 del 5 de diciembre de 2008 de la Empresa Departamental para la Salud (folios 134 a 135 cuad. Original 1).

 

21. Oficio NURC 8039-1-0424823 del 21 de diciembre de 2008 de la Superintendencia Nacional de Salud (Folios 139 a 140 cuad. Original 1).

 

Pruebas documentales aportadas por la quejosa.

 

22. Documentos que desarrollan el Proceso Ejecutivo de mayor cuantía con título hipotecario llevado a cabo en contra de Inversiones La Estrella S.A, los nuevos propietarios del predio "LA ESPAÑOLA, por la entidad BANCOLOMBIA S.A. Sucursal Manizales. (Folios 156 a 175 cuad. Original 1).

 

23. Copia de los documentos de los créditos y de los pagares que soportan las deudas que el señor MARIO ARISTIZABAL MUÑOZ adquirió con BANCOLOMBIA S.A. (Folios 176 a 188 cuad. Original 1).

 

24. Documentos referidos al inmueble "LA ESPAÑOLA" el cual fue hipotecado para que el señor  MARIO ARISTIZABAL MUÑOZ garantizara todas las obligaciones que él en su propio nombre o la Sociedad Máximo Exportadores de Café S.A. C.I. Con otras u otras personas contrajeran, a favor de BANCOLOMBIA S.A. (Folios 189 a 197 cuad. Original 1).

 

25. Copia de la matrícula inmobiliaria de los bienes que ha comercializado el señor MARIO ARISTIZABAL MUÑOZ (folios 198 a 213 cuad. Original 1).

 

26. Copia de Escrituras públicas y certificados de cámara de comercio, de las empresas PROSEGUIR, SUSUERTE  e INVERSIONES ESTRELLA (folios 214 a 302 cuad. Original 1).

 

27. Periódico La Patria titulado "Empresarios del chance fueron socios del Gobernador"

 

Testimoniales.

 

Se escuchó en declaración jurada a las siguientes personas:

 

1. Al señor Mauricio Osorio Escobar, quien depuso que a partir de diciembre de 2006 y durante el año 2007 fue miembro de la Junta Directiva de EDSA por ser gerente de INFICALDAS; sin embargo sostuvo que no recuerda nada del proceso con SUSUERTE S.A. ya que fue gerente de EDSA sólo por un mes (folios 1519 a 1520 cuad. Original 6).

 

2. Al señor Mario Mejía Cardona, quien afirmó haber sido funcionario de la Superintendencia Delegada para Asuntos Económicos para la época de los hechos investigados, que conoció de la solicitud elevada por SUSUERTE S.A. y de los estudios de mercadeo enviados por EDSA a esa dependencia, el cual cumplió los parámetros legales y por ello se aprobó (folios 1539 a 1542 cuad. Original 6).

 

3. Al señor Emilio Echeverry Mejía, quien declaró que fue gobernador del Departamento de Caldas durante el período 2004 a 2007 y para esa fecha encontró en desarrollo el contrato de concesión del juego de apuestas permanentes con SUSUERTE S.A. el cual venció un año antes de terminado su mandato, por lo que se abrió a licitación y nuevamente participó y se le volvió a adjudicar el contrato el 20 de diciembre de 2006 para operar por cinco años más.

 

Indicó que personalmente no tenía conocimiento de quien formaba parte de la firma SUSUERTE S.A, sólo conocía de la familia Betancur por su notoriedad ya que fue secuestrado un miembro de ellos y este hecho los dio a conocer en la región de Caldas (folios 1539 a 1542 cuad. Original 6).

 

4. En audiencia pública del 12 de diciembre de 2011, con la presencia del señor Mario Aristizabal Muñoz y su defensa, se practicaron las pruebas testimoniales ordenadas (folios  2596 a 2600 cuad. Original 10):

 

4.1. Al señor Jaime Enrique Saenz Álvarez, quien manifestó ser abogado y que hizo parte de la Junta Directiva de la empresa Máximo Exportadores de Café S.A que estando ahí la integraron unas personas que representaban a Inversiones La Estrella S.A quienes habían adquirido el 50% de la empresa; pero más tarde se retiraron y el señor Mario Aristizabal Muñoz les compró las acciones y a cambio les vendió una finca que estaba gravada con una hipoteca, haciéndose ellos responsables de dicha obligación.

 

Sostuvo que solo recuerda en la Junta Directiva de Máximo Exportadores de Café S.A la asistencia de la señora Marisol Betancur Trujillo como representante de Inversiones la Estrella S.A.

 

Afirmó que el trato del señor Aristizabal Muñoz con los representantes de Inversiones la Estrella S.A era diferente al que le ofrecía a él de amistad, pues con ellos su relación era eminentemente comercial.

 

Dijo que cuando estuvo en Máximo Exportadores de Café S.A por los años  2004 a 2006 sólo conoció como socio a Inversiones La Estrella y no a las firmas Pafami S.A ni a Proseguir S.A.

 

4.2. Al señor Uriel Alberto Sepúlveda Abdala, quien declaró haber sido miembro de la Junta Directiva de Máximo Exportadores de Café S.A. en mayo de 2005 a junio de 2006 como gerente administrativo indicando que para esas fechas inversiones La Estrella S.A,  Pafami S.A y Proseguir S.A. eran socios de Máximo Exportadores de Café S.A y los temas que se trataban eran relacionados exclusivamente con el café.

 

Afirmó que el señor Aristizabal Muñoz no tiene en la actualidad ninguna obligación ni vínculo con la empresa  Proseguir S.A.

 

4.3. Al señor Jorge Iván López Iglesias, quien expresó haber sido miembro de la Junta Directiva de EDSA hasta noviembre de 2008 como gerente de INFICALDAS, pues hasta esa fecha esa entidad tuvo asiento en la Junta.

 

Informó que en ese tiempo el tema principal era la solicitud radicada por el consorcio SUSUERTE SA en el 2007 y el gerente de EDSA de  la época citó y se hizo el debate acordando hacer una consulta a la Superintendencia de Salud para la legalidad de la solicitud de hacer consulta acerca de los valores del contrato en el segundo año de su ejecutoria, que en la segunda Junta en abril de 2008 se evaluó el concepto enviado por la Superintendencia que si era legal que se le diera trámite a la solicitud de revisión del contrato y por ello se autorizó al gerente de EDSA para que contratara los estudios técnicos para revisar lo solicitado por el consorcio SUSUERTE SA y ya en diciembre de 2008 INFICALDAS no era miembro de la Junta Directiva de EDSA.

 

Aseguró que el señor Mario Aristizabal Muñoz no participó en ninguna sesión de la Junta Directiva de EDSA en el año 2008, ni tampoco recibió nunca recomendaciones o sugerencias de cómo actuar en las reuniones de Junta a las que él asistió.

 

5. En audiencia pública del 13 de diciembre de 2011, se practicaron las pruebas testimoniales ordenadas (folios  2600 a 2606  cuad. Original 10):

 

5.1. Al señor Mario Mejía Cardona, quien manifestó ser funcionario de la Superintendencia Nacional de Salud desde septiembre de 2006 hasta 2010, ocupando diferentes cargos, inclusive el de Superintendente Nacional de Salud.

 

Expresó que después de llevar a cabo los estudios técnicos  y el visto bueno por parte de la Superintendencia de Salud, los miembros encargados de EDSA no tienen la capacidad de variar los análisis y requisitos ordenados ni efectuar cambio de valores en los contratos, pues lo aprobado por la Superintendencia tiene fuerza vinculante en el proceso, al punto que esa entidad puede iniciar acciones sancionatorias si no se ajustaba la contratación al nuevo estudio técnico aprobado

 

Explicó que la norma permite pulsar el estudio el cual puede arrojar una cifra superior o inferior, permitiendo ajustar los valores del contrato de concesión

 

5.2. Al señor Wilson Botero Muñoz, quien expuso haber sido gerente del consorcio SUSUERTE S.A. desde agosto de 2007 hasta abril de 2009 y quien elevó la solicitud de revisión de los estudios de mercadeo basado en el recurso legal, relacionándose directamente con el gerente de EDSA y no con la gobernación de Caldas.

 

Afirmó que nunca ha tenido necesidad de hablar con el gobernador de Caldas Mario Aristizabal, ni le solicitó influenciar para que se realizara la revisión del contrato, como tampoco lo hicieron los miembros del consorcio, pues la solicitud que elevó tenía fundamento legal.

 

Indicó que SUSUERTE S.A tiene como socios a PAFAMI S.A y a PROSEGUIR S.A de los que son parte los herederos de la familia Betancurt, con los que tienen relación por ser accionistas; pero no sabe si hay negocios entre ellos y el señor Mario Aristizabal Muñoz.

 

Indicó que la representante legal de PROSEGUIR S.A ante SUSUERTE S.A era la señora Olga Lucía Zapata o la señora Marisol Betancurt, que estaba formada por un grupo familiar de herederos.

 

Dijo no haber asistido a ninguna reunión de la Junta Directiva de EDSA, pues nunca fue invitado, ni conocer a sus miembros.

 

La Sala Observa que las pruebas testimoniales han sido obtenidas en legal forma, sin violación de derecho fundamental alguno, ni a los declarantes, ni a los implicados, a esta conclusión se llega después de analizar cada una de las diligencias de recepción de las mismas, así mismo quienes declaran gozan de credibilidad, en la medida en que los contenidos de sus declaraciones resultan coherentes, puntuales y completos, además por los cargos que desempeñaban tenían conocimiento directo de los hechos que se investigan, por lo que han de apreciarse como pruebas dentro del presente proceso y serán utilizadas para llegar al convencimiento de esta Sala al momento de tomar la decisión correspondiente.

 

Versión libre.

 

1. Al disciplinado Mario Aristizabal Muñoz, el 3 de marzo de 2011, en la que explicó que ni el presidente de la Junta Directiva de EDSA ni el gobernador de Caldas podían tomar la decisión de fondo frente a la solicitud de la firma SUSUERTE S.A, de modificar el contrato de concesión del 20 de diciembre de 2006, dado que la entidad competente para aprobarla era la Superintendencia Delegada en Asuntos Económicos, tal como lo hizo mediante documento NURC 8039 – 1-0424823 del 24 de diciembre de 2008.

 

Señaló que conoció de la solicitud de SUSUERTE S.A en abril de 2008 y no recuerda haber visto esa petición en fecha anterior.

 

Puntualizó que en el año 2008 no participaba en la Junta Directiva de EDSA, después se cambió la naturaleza jurídica de EDSA y pasó a ser el presidente de la Junta Directiva el gobernador, desde entonces casi siempre delegó la participación al punto que últimamente expidió una Resolución nombrando un delegado permanente.

 

Aseveró que nunca estuvo reunido para tratar el asunto del estudio de mercadeo referente a la solicitud de SUSUERTE S.A, de cara a la modificación del contrato del 20 de diciembre de 2006 ni nunca vio relevante la revisión del estudio de mercadeo.

 

Informó que hasta el 31 de diciembre de 2006 ejerció como gerente de la empresa MAXIMO EXPORTADOR DE CAFÉ  y fue remplazado por el señor Duvan Vasquez.

 

Indicó que la sociedad INVERSIONES LA ESTRELLA para librar el bien inmueble hipotecado pagó $700.000.000.

 

Finalmente afirmó que no tenía ninguna relación comercial ni de negocios con la firma SUSUERTE S.A. empresa que ha estado en el Departamento de Caldas por más de 14 años.

 

Informe técnico.

 

La Dirección Nacional de Investigaciones Especiales de la Procuraduría General de la Nación el 31 de mayo de 2011 presentó informe técnico solicitado por el Grupo de Asesores Anticorrupción del Despacho del señor Procurador General de la Nación en el que determina que el estudio de mercadeo elaborado por la empresa DOUGLAS TRADE, como soporte para la celebración del Otro Sí N° 1 al contrato de Concesión celebrado entre EDSA y SUSUERTE S.A. contiene los datos e información que justificaron la modificación del contrato (folios 1718 a 1733 cuad. Original 6).

 

TIPICIDAD DE LA CONDUCTA

 

Es adecuado señalar lo indicado por la Corte Constitucional en su sentencia C- 796 de 2004⁴, con relación al principio de tipicidad, en cuanto este constituye una concreción o derivación del principio de legalidad, respecto del cual la misma sentencia marca que constituye una salvaguarda de la seguridad jurídica de todos los asociados al permitirles conocer de manera anticipada las conductas que son reprochables y las sanciones aplicables. Expresando además que:  « el ius puniendi del Estado sea reglado y sometido a los controles necesarios, es precisamente uno de los objetivos que persigue el Estado de Derecho, en cuanto representa la forma de garantizar la plena vigencia de los derechos y garantías de los potenciales encartados, erradicando así la arbitrariedad y el autoritarismo».

 

El doctrinante Francisco Muñoz Conde⁵ sostiene que la tipicidad tiene una triple función: i) se encarga de seleccionar los comportamientos humanos que revisten importancia en el campo sancionatorio; ii) es la garantía de que sólo los comportamientos subsumibles en el tipo serán objeto de sanción, y, iii) la descripción típica de los comportamientos motivará mediante la conminación de la sanción a las personas a no incurrir en dichos comportamientos.

 

La atipicidad de la conducta, para el tratadista Reyes Echandía⁶ es entendida como: El fenómeno en virtud del cual un determinado comportamiento humano no se adecua a un tipo legal, por lo que es fácil deducir que la tipicidad se da cuando la conducta se adecua a un tipo legal.

 

Bajo estos conceptos, veamos si el comportamiento del investigado se adecua o no al tipo disciplinario señalado por el juez de instancia en su fallo.

 

La conducta endilgada en el cargo único al señor Mario Aristizabal Muñoz se fundamentó en el siguiente concepto de la violación (folios 2209 a 2234 cuad. Original 9):

 

[…] no haberse declarado impedido para participar en la Junta Directiva de la Empresa Departamental de Salud EDSA verificada el 16 de enero de 2009 (acta 055), en la que se despachó favorablemente la solicitud elevada por la firma SUSUSERTE S.A, concerniente a la revisión y ulterior modificación del contrato de concesión celebrado el 20 de diciembre de 2006 para la operación de juegos de apuestas permanentes o chance en la vigencia 2007 – 2011, pese a que respecto del asunto se configuraba causal de impedimento derivada tanto de la existencia de interés particular y directo del investigado o de sus socios del pasado reciente, como del conflicto de interés general propio de la función pública y el particular de las personas o entidades vinculadas con la firma SUSUSERTE SA. Antiguos socios del investigado

 

Para el cargo, le fue citada como norma disciplinaria presuntamente infringida la contenida en el numeral 46 del artículo 48 de la ley 734 de 2002.

 

Así las cosas, con la finalidad de estudiar la existencia de la conducta señalada en precedencia, la Sala se referirá al numeral 46 del artículo 48  de la Ley 734 de 2002; señalado en el auto de cargos como infringida por el investigado. Seguidamente analizará las pruebas que sustentan los reproches fundantes de la imputación, su evaluación jurídica, para determinar la existencia de la conducta constitutiva del incumplimiento del deber de declararse impedido.

 

El numeral 46° del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 establece como deber a todo servidor público el declararse impedido oportunamente cuando tenga la obligación de hacerlo, al indicar que constituye falta gravísima: «No declararse impedido oportunamente, cuando exista la obligación de hacerlo […]»

 

De la lectura de la norma anterior se desprende que la falta se configura cuando se cumplen los dos elementos del tipo, esto es cuando exista la obligación de declararse impedido y que una vez exista tal obligación la manifestación del impedimento se produzca de manera inoportuna.

 

De ahí que es preciso determinar los siguientes tópicos: i) cuando existe la obligación por parte del servidor público de expresar un impedimento y ii) la oportunidad de la declaración del impedimento.

 

i) De la obligación de manifestar el impedimento.

 

El Consejo de Estado⁷ ha indicado que «Los impedimentos están instituidos en nuestra legislación como garantía de la imparcialidad que deben tener los funcionarios judiciales en el desempeño de su labor. Para ello, la ley procesal estableció, de manera taxativa, unas causales de impedimento y recusación, cuya configuración, en relación con quien deba decidir un asunto, determina la separación de su conocimiento […] Las causales de impedimento son taxativas y de aplicación restrictiva […] tales causales se encuentran debidamente delimitadas por el legislador y no pueden extenderse o ampliarse a criterio del juez o de las partes […]»

 

La filosofía de los impedimentos y recusaciones, es garantizar que las decisiones de los servidores públicos se adopten dentro de la más absoluta imparcialidad, independencia y transparencia, como así lo ha entendido la Corte Constitucional en sentencia C-365 de 2000 que: «[…] el juez, en su condición de hombre no resulta ajeno a los sentimientos, tendencias, afectos, odios y rencores propios del ser humano y que, bajo ciertos supuestos, pueden llegar a comprometer su independencia frente a una determinada realidad procesal …».

 

Pese a ello la misma Corte Constitucional en sentencia T-512 de 1992, al abordar el tema de los impedimentos, ha sido enfática en establecer que no todo vínculo de carácter personal puede llegar a ejercer influencia decisiva en el fallador, así: «no todo vínculo personal ejerce influencia tan decisiva en el juez como para condicionar su fallo. […]. Siendo taxativas las causales de impedimento y recusación, por cuanto el legislador es el único autorizado para establecerlas, son de interpretación estricta y de ningún modo resultan admisibles las extensiones analógicas a situaciones no contempladas por la ley»

 

En ese orden de ideas es preciso señalar que en aplicación del principio de integración normativa consagrado en el artículo 21 del CDU, hemos de referirnos a las normas contenidas en el Código Contencioso Administrativo y Código de Procedimiento Civil para analizar los aspectos que no estén contenidos en la ley disciplinaria frente al tema de los impedimentos, a fin de establecer las causales de impedimento contemplados por el legislador para los servidores públicos.

 

Iniciaremos con lo contemplado en la ley disciplinaria. Dice el artículo 40 de la Ley 734 de 2002:

 

Todo servidor público deberá declararse impedido para actuar en un asunto cuando tenga interés particular y directo en su regulación, gestión, control o decisión, o lo tuviere su cónyuge, compañero o compañera permanente, o algunos de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, o su socio o socios de hecho o de derecho.

 

Cuando el interés general, propio de la función pública, entre en conflicto con un interés particular y directo del servidor público deberá declararse impedido.

 

De la norma antes transcrita se desprende la obligación de todo servidor público de declarase impedido para actuar en un asunto, además señala como causal de impedimento el interés particular y directo suyo o de sus socios, en su: i) regulación, ii) gestión, iii) control o iv) decisión.

 

En cuanto a las causales de impedimento y recusación establecidas en el artículo 84 de la Ley 734 de 2002, para los servidores públicos, encontramos la mencionada como no tenida en cuenta por el sentenciador de instancia a juicio del apelante, así:

 

[…]

 

9. Ser o haber sido acreedor o deudor de cualquiera de los sujetos procesales, salvo cuando se trate de sociedad anónima, o serlo o haberlo sido su cónyuge o compañero permanente, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil.

 

Sin embargo esta causal no aplica al caso concreto en la medida en que estas causales se refieren específicamente a aquellos servidores públicos que ejercen la acción disciplinaria y el disciplinado no cumplía esa función dentro la Junta Directiva que se efectuó el 16 de enero de 2009.

 

Ahora bien, el artículo 30 del Código Contencioso Administrativo vigente para el año 2009 indicaba frente a la garantía de imparcialidad lo siguiente:

 

A los funcionarios que deban realizar investigaciones, practicar pruebas o pronunciar decisiones definitivas, se aplicarán, además de las causales de recusación previstas para los jueces en el Código de Procedimiento Civil, las siguientes:

 

1. Haber hecho parte de listas de candidatos a cuerpos colegiados de elección popular inscritas o integradas también por el interesado;

 

2. Haber sido recomendado por él para llegar al cargo que ocupa el funcionario o haber sido designado por éste como referencia con el mismo fin;

 

El funcionario, dentro de los cinco (5) días siguientes a aquel en que comenzó a conocer del asunto o en que sobrevino la causal, manifestará el impedimento por escrito motivado y entregará el expediente a su inmediato superior, o al procurador regional, si no lo tuviera […].(subrayas de la Sala).

 

Norma esta que contiene dos causales de impedimento consistentes en haber hecho parte de listas de candidatos a cuerpos colegiados de elección popular inscritas o integradas también por el interesado o haber sido recomendado por él para llegar al cargo que ocupa el funcionario o haber sido designado por éste como referencia con el mismo fin, casos dentro de los cuales no encaja la fundamentación de la conducta reprochada al disciplinado; sin embargo es necesario seguir auscultando en las otras causales a las que hace mención.

 

Si revisamos las causales de recusación previstas para los jueces en el Código de Procedimiento Civil, por remisión del artículo 30 del CCA, encontramos que el artículo 150 del C.P.C vigente para el año 2009 establece las siguientes:

 

1. Tener el juez, su cónyuge o alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, interés directo o indirecto en el proceso.

 

2. Haber conocido del proceso en instancia anterior, el juez, su cónyuge o alguno de sus parientes indicados en el numeral precedente.

 

3. Ser el juez, cónyuge o pariente de alguna de las partes o de su representante o apoderado, dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil.

 

4. Ser el juez, su cónyuge o alguno de sus parientes indicados, guardador de cualquiera de las partes.

 

5. Ser alguna de las partes, su representante o apoderado, dependiente o mandatario del juez o administrador de sus negocios.

 

6. Existir pleito pendiente entre el juez, su cónyuge o alguno de sus parientes indicados en el numeral 3., y cualquiera de las partes, su representante o apoderado.

 

7. Haber formulado alguna de las partes, su representante o apoderado, denuncia penal contra el juez, su cónyuge, o pariente en primer grado de consanguinidad, antes de iniciarse el proceso, o después, siempre que la denuncia se refiera a hechos ajenos al proceso o a la ejecución de la sentencia, y que el denunciado se halle vinculado a la investigación penal.

 

8. Haber formulado el juez, su cónyuge o pariente en primer grado de consanguinidad, denuncia penal contra una de las partes o su representante o apoderado, o estar aquéllos legitimados para intervenir como parte civil en el respectivo proceso penal.

 

9. Existir enemistad grave por hechos ajenos al proceso, o a la ejecución de la sentencia, o amistad íntima entre el juez y alguna de las partes, su representante o apoderado.

 

10. Ser el juez, su cónyuge o alguno de sus parientes en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o primero civil, acreedor o deudor de alguna de las partes, su representante o apoderado, salvo cuando se trate de persona de derecho público, establecimiento de crédito o sociedad anónima.

 

11. Ser el juez, su cónyuge o alguno de sus parientes indicados en el numeral anterior, socio de alguna de las partes o su representante o apoderado en sociedad de personas.

 

12. Haber dado el juez consejo o concepto fuera de actuación judicial sobre las cuestiones materia del proceso, o haber intervenido en éste como apoderado, agente del Ministerio Público, perito o testigo.

 

13. Ser el juez, su cónyuge o alguno de sus parientes indicados en el numeral 1, heredado o legatario de alguna de las partes, antes de la iniciación del proceso.

 

14. Tener el juez, su cónyuge o alguno de sus parientes en segundo grado de consanguinidad o primero civil, pleito pendiente en que se controvierta la misma cuestión jurídica que él debe fallar (Subrayas de la Sala).

 

De la norma del Código de Procedimiento Civil se resaltan las causales de los numerales 1 y 10, en cuanto a que el servidor público, su cónyuge o alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, tengan interés directo o indirecto en el proceso o sea acreedor o deudor de alguna de las partes, su representante o apoderado, así como también es bueno llamar la atención frente a esta última causal en lo concerniente a la salvedad que expresa el legislador cuando se trate de persona de derecho público, establecimiento de crédito o sociedad anónima.

 

En el caso que nos ocupa el fallador de instancia consideró que el disciplinado estaba obligado a declararse impedido de participar en la Junta Directiva de EDSA desde la expedición de la Ordenanza 614 del 11 de diciembre de 2008, en tanto que a partir de ella se estableció la participación del gobernador de Caldas en ésta, y a esa fecha ya se había suscrito el contrato de concesión con la firma SUSUERTE S.A., cuyos socios habían tenido en el pasado reciente relación de negocios con el implicado, indicando que la razón de la imputación de un interés particular y directo se desprende de las obligaciones adquiridas con Inversiones La Estrella y a la vez con las relaciones societarias que el implicado tenía con algunos de los socios de la empresa SUSUERTE S.A.

 

El apelante por su parte advirtió de la inexistencia del conflicto de intereses, ya que si alguna deuda tenía el disciplinado era con Inversiones La Estrella que es una sociedad anónima, no con los miembros de la misma, por lo que el señor Aristizabal Muñoz no pensó que tuviera que declararse impedido pues no se consideraba atado a nada con ningún socio anterior dado que no eran sus socios actuales y no tenía porque identificar los socios de una sociedad anónima que no se ganó la licitación en su gobernación sino que venía desde el año 2001, creándole, este ente de control, un conflicto de intereses inexistente al cuestionado, en la medida en que el artículo 40 del CDU se refiere es a los socios actuales y no a los del pasado reciente, descartando que las personas que se endilgan como socios, actuaban como representantes de una sociedad anónima desconociendo la normatividad comercial que rige este tipo de sociedades para de ese modo endosar un interés económico causante de un conflicto de intereses, contrariando la realidad fáctica y jurídica de lo acontecido hasta el año 2006 cuando el sancionado actuaba como un simple particular.

 

Pues bien, en razón a que la imputación al indicado se fundamentó en la causal de un interés particular y directo derivado de las obligaciones adquiridas con Inversiones La Estrella y a la vez con las relaciones societarias que el implicado tenía con algunos de los socios de la empresa SUSUERTE S.A., es que debemos atender lo indicado por el Consejo de Estado⁸ respecto esta causal, en cuanto a que para que se configure, el interés debe ser personal, particular, cierto y actual, que tenga relación, al menos mediata, con el caso objeto de la decisión de manera que impida una decisión imparcial, en tanto deban tratarse de situaciones que afecten el criterio de quien va a tomar la decisión, que comprometa su independencia, serenidad de ánimo o transparencia en el proceso, por lo que esta Sala no comparte el criterio del fallador de instancia al aseverar que estamos en presencia de una falta que para su configuración no exige la demostración de una real y efectiva afectación de la objetividad, independencia e imparcialidad del disciplinado.

 

Veamos entonces si en el disciplinado se cumplen las condiciones que plantea el Consejo de Estado para la causal señalada en el fallo acusado.

 

Sea lo primero establecer que según la declaración del señor Emilio Echeverry Mejían, gobernador de Caldas durante el período 2004 a 2007, para esa fecha encontró en desarrollo el contrato de concesión del juego de apuestas permanentes con SUSUERTE S.A. el cual venció un año antes de terminado su mandato, por lo que se abrió la nueva licitación y nuevamente participó, volviendo a ganarla por lo que le adjudicó el contrato el 20 de diciembre de 2006 para operar por cinco años más (folios 1539 a 1542 cuad. Original 6), quedando claro que el disciplinado no participó en la licitación ni adjudicación del contrato de concesión suscrito entre EDSA y SUSUERTE S.A en el año 2006, pues para la época no era el gobernador de Caldas.

 

Se encuentra probado en el plenario que efectivamente el día 16 de enero de 2009 la Junta Directiva de EDSA se reunió y en esa sesión ésta  aprobó el nuevo estudio de mercadeo del juego de apuestas permanentes y autorizó al gerente de EDSA para suscribir el Otro Sí modificatorio del contrato de concesión celebrado el 20 de diciembre de 2009, de acuerdo a la solicitud elevada por el concesionario SUSUERTE S.A, tal como se desprende del Acta 005 de la fecha (folios 141 a 147 cuad. Original 1).

 

Entonces veamos las circunstancias que rodearon esta decisión y si el disciplinado actuó dentro de la misma.

 

Del cuerpo del Acta 005 del 16 de enero de 2009 y del Acta 050 del 25 de abril de 2008 de la Junta Directiva de EDSA (folios 45 a 5, 141 a 147 cuad. Original 1), se colige que por medio de esta última se resolvió los derechos de petición de fecha 8 de enero de 2008 (folios 36 a 40 cuad. Original 1) y 7 de abril de 2008 (folios 43 a 44 cuad. Original), elevados por la firma SUSUERTE S.A. para que se revisara el valor mínimo estimado en el contrato de concesión del 20 de diciembre de 2009, decidiendo de fondo, teniendo en cuenta lo manifestado por la Superintendencia de Salud en comunicación del 8 de febrero de 2008 y lo dispuesto en el artículo 3° del Decreto 4643 de 2005, aprobó por unanimidad la revisión del estudio de mercadeo.

 

El nuevo estudio de mercadeo fue contratado (folios 61 a 69 cuad. Original 1), realizado y presentado por la firma DOUGLAS TRADE LTDA el 30 de septiembre de 2008 con los soportes técnicos, estadísticos y matemáticos (folios 73 a 109 cuad. Original 1), el cual a juicio del funcionario de La Dirección Nacional de Investigaciones Especiales de la Procuraduría General de la Nación contenía los datos e información que justificaron la modificación del contrato (folios 1718 a 1733 cuad. Original 6).

 

Mediante el Oficio OG-303 del 2 de octubre de 2008 de la Empresa Departamental para la Salud  remite la revisión de los estudios de mercadeo a la Superintendencia Nacional de Salud, en cumplimiento de lo dispuesto por los Decretos 3535 y 4643 de 2005 y de la Circular N° 047 de 2007 de esa Superintendencia (folios 71 a 72 cuad. Original 1).

 

En Oficio NURC 8039-1-0424823 del 24 de octubre de 2008 y del 11 de noviembre de 2008 la Superintendencia Nacional de Salud  hace unas observaciones al estudio de mercadeo realizado por la firma DOUGLAS TRADE LTDA (Folios 110 a 111, 114 cuad. Original 1).

 

En reunión sostenida con el gerente de EDSA, los representantes de la firma DOUGLAS TRADE LTDA, el Superintendente Nacional de Salud, la directora general para la Inspección y Vigilancia de los Generadores de los Recursos de la Salud y el funcionario encargado de la evaluación de estudios de mercadeo de la SNS, el día 21 de noviembre de 2008 , se examinó y analizó las respuestas a  las observaciones que presentó la Superintendencia Nacional de Salud a la revisión del estudio de mercadeo del Departamento de Caldas para los años 2009, 2010 y 2011, acordando que una vez EDSA envíe la documentación solicitada, la Superintendencia procedería a pronunciarse sobre el estudio de mercadeo (folio 118 a 119 cuad. Original 1).

 

A través del Oficio NURC 8039-1-0424823 del 21 de diciembre de 2008 la Superintendencia Nacional de Salud emitió el concepto técnico de la revisión del estudio de mercadeo, sobre el cual se calcularía la base de los derechos de explotación derivados del contrato de concesión suscrito entre EDSA y SUSUERTE S.A. el 20 de diciembre de 2006,  indicando lo siguiente « […] la revisión puede tenerse como nuevo marco de referencia para la estimación de los derechos de explotación que se habrán de generar a partir del 1° de enero de 2009 y hasta el 31 de diciembre de 2011 y en dicho sentido, también habrán de tomarse como base de los recursos respectivos la expuesta en el mismo concepto técnico […] De acuerdo con ello se da por debidamente sustentada la cifra correspondiente, la cual deberá quedar incorporada a la modificación del contrato respectivo, de acuerdo con lo previsto por el artículo 3° del Decreto 4643 de 2005 y en concordancia con lo prescrito al respecto por la Ley 80 de 1993 y normas complementarias»  (Folios 139 a 140 cuad. Original 1), decisión que nos explicó el señor Mario Mejía Cardona, funcionario de la Superintendencia Nacional de Salud, en su declaración que se adoptó por cuanto los estudios de mercadeo enviados por EDSA a esa dependencia cumplieron los parámetros legales (folios 1539 a 1542 cuad. Original 6).

 

La Sala observa que el 11 de diciembre de 2008, tiempo después de las actuaciones a las que nos hemos referido en acápites anteriores, la Asamblea Departamental de Caldas aprobó la Ordenanza 614, mediante la cual modificó la naturaleza jurídica de la Empresa Departamental para la Salud – EDSA en una empresa industrial y comercial del Estado del orden departamental, modificando también la conformación de su Junta Directiva incluyendo al gobernador o su delegado quien la presidiría (folios 136 a 138 cuad. Original 1), funcionario que antes de esa fecha no participaba en la Junta Directiva de esa entidad.

 

Del acervo probatorio anterior, podemos claramente deducir que los actos que dieron lugar a la resolución de la solicitud elevada por el consorcio SUSUERTE S.A, en lo atinente a la modificación del contrato del 20 de diciembre de 2006 no fueron atendidos por el implicado, por la simple razón de que para esas fechas el señor Aristizabal Muñoz no hacía parte de la Junta Directiva de EDSA, entidad que se encargó de tramitar todo el asunto referente a tal solicitud hasta la aprobación por parte de la Superintendencia Nacional de Salud el 21 de diciembre de 2008.

 

Ahora bien, las pruebas arrimadas al proceso también nos permiten demostrar que el investigado antes de ser elegido como gobernador de Caldas para el período 2008 a 2011 y de formar parte de la Junta Directiva de EDSA (a partir del 11 de diciembre de 2008), sostuvo relación de negocios con las empresas Inversiones La Estrella S.A, Proseguir S.A y Pafami S.A, de ello dan cuenta las copias de las matrículas inmobiliarias de los bienes que ha comercializado el señor Mario Aristizabal Muñoz (folios 198 a 213 cuad. Original 1) y los documentos referidos al inmueble "La Española" el cual fue hipotecado, antes de ser vendido a Inversiones La Estrella, para que el señor  Aristizabal Muñoz garantizara todas las obligaciones que él en su propio nombre o la Sociedad Máximo Exportadores de Café S.A. C.I., del cual fue su gerente hasta el 31 de diciembre de 2006, contrajeron, a favor de BANCOLOMBIA S.A. (Folios 176 a 197 cuad. Original 1), y que esa obligación hipotecaria fue asumida por la firma Inversiones la Estrella S.A para salvar el bien inmueble de su propiedad, la cual había sido objeto de un proceso ejecutivo instaurado por BANCOLOMBIA S.A sucursal Manizales contra Inversiones La Estrella S.A, los nuevos propietarios del predio “La Española”, (folios 156 a 175 cuad. Original 1), así lo ratificó el mismo señor Aristizabal Muñoz en su versión libre rendida el 3 de marzo de 2011 (folios 924 a 929 cuad. Original 3) y lo expresó  en su declaración el señor Jaime Enrique Sáenz Álvarez, quien hizo parte de la Junta Directiva de la empresa Máximo Exportadores de Café S.A, indicando que Inversiones La Estrella S.A habían adquirido el 50% de la empresa; pero más tarde se retiraron y el señor Mario Aristizabal Muñoz les compró las acciones y a cambio les vendió una finca que estaba gravada con una hipoteca, haciéndose ellos responsables de dicha obligación (folios 2596 a 2600 cuad. Original 10).

 

Pese a lo anterior no aparece prueba en el expediente que nos permita establecer que contra el señor Mario Aristizabal Muñoz se haya iniciado un proceso judicial por parte del representante legal de  Inversiones La Estrella S.A.

 

En cuanto a la relación existente entre la empresa Inversiones La Estrella S.A. y el consorcio SUSUERTE S.A encontramos que las pruebas documentales obrantes a folios 358 a 364, 368 a 370 del cuaderno original 2 del expediente, nos refieren al señor Mario Aristizabal Muñoz como accionista de la empresa Máximo Exportadores de Café S.A y junto a él las empresas Proseguir S.A, Pafami S.A e Inversiones la Estrella S.A, entre otras personas naturales, con quienes a su vez sostenía relaciones comerciales. Así mismo de la copia de las escrituras públicas y certificados de cámara de comercio, de las empresas PROSEGUIR S.A, SUSUERTE S.A e INVERSIONES LA ESTRELLA S.A (folios 214 a 302 cuad. Original 1), podemos apreciar su conformación accionaria estableciendo que algunas de las personas o sociedades que forman parte de SUSUERTE S.A. habían sido en el pasado socios del disciplinado; sin embargo el fallador de instancia señaló que la inhabilidad no la construyó sobre la base de la relación societaria con la persona jurídica SUSUERTE S.A o con las entidades que la integran sino en el conflicto de intereses que le afectaba por él haber contraído obligación civil con Inversiones La Estrella S.A. cuyos integrantes fueron socios del disciplinado y a la vez coincidían con algunos de los accionistas y miembros de la Junta Directiva de SUSUERTE S.A.

 

Pese a lo anterior, la Sala no vislumbra la existencia de un interés particular y directo o personal, ni cierto y menos actual, en las decisiones tomadas el 16 de enero de 2009 por la Junta Directiva de EDSA.

 

Del interés particular y directo.

 

El interés no es particular y directo o personal por cuanto las decisiones que debía tomar la Junta Directiva el 16 de enero de 2009 eran el producto del trámite desarrollado durante el periodo de tiempo en que el investigado no hacía parte de ésta y en nada le afectaba una decisión que ya había sido tomada con anterioridad y que no estaba en sus facultades poder modificar.

 

De una parte, recordemos que el a quo señaló en el fallo impugnado que de cara a los estudios realizados y al pronunciamiento emitido por la Superintendencia Nacional de Salud, la Junta Directiva no tenía opción distinta que la de autorizar la modificación financiera del contrato de concesión, entonces frente a ese planteamiento que la Sala comparte, no encuentra lógico imponerle al averiguado la obligación de declararse impedido, cuando la decisión que debía tomar la Junta no dependía del buen juicio o criterio del investigado, pues ya había sido tomada por otras entidades facultadas legalmente para ello, tal como claramente lo explicó el señor Mario Mejía Cardona, Superintendente Nacional de Salud hasta el año 2010, quien expresó que después de llevar a cabo los estudios técnicos  y el visto bueno por parte de la Superintendencia de Salud, los miembros de la Junta Directiva de EDSA no tienen la capacidad de variar los análisis y requisitos ordenados ni efectuar cambio de valores en los contratos, pues lo aprobado por la Superintendencia tiene fuerza vinculante en el proceso, al punto que esa entidad puede iniciar acciones sancionatorias si no se ajusta la contratación al nuevo estudio técnico aprobado(folios  2600 a 2602 cuad. Original 10).

 

Lo anterior es reafirmado con la declaración del señor Jorge Iván López Iglesias, quien fue miembro de la Junta Directiva de EDSA hasta noviembre de 2008 como gerente de INFICALDAS, al indicar que en ese tiempo el tema principal era la solicitud radicada por el consorcio SUSUERTE S.A en el año 2007 y el gerente de EDSA de la época convocó a la Junta y se hizo el debate acordando hacer una consulta a la Superintendencia de Salud para que conceptuara acerca de la legalidad de la solicitud de hacer revisión de los valores del contrato en el segundo año de su ejecutoria, y que en la segunda Junta en abril de 2008 se evaluó el concepto enviado por la Superintendencia, el cual indicaba que sí era legal que se le diera trámite a la solicitud de revisión del contrato y por ello se decidió de fondo el asunto y se autorizó al gerente de EDSA para que contratara los estudios técnicos a fin de revisar lo solicitado por el consorcio SUSUERTE SA, asegurando, además, que el señor Mario Aristizabal Muñoz no participó en ninguna sesión de la Junta Directiva de EDSA en el año 2008, ni tampoco nunca impartió recomendaciones o sugerencias de cómo actuar en las reuniones de Junta a las que él asistió (folios  2596 a 2600 cuad. Original 10).

 

Esto último fue ratificado con la prueba testimonial del señor Eddie Barragán Vergara, funcionario de la Dirección Territorial de Salud de Caldas quien asistió a dos o tres sesiones de la Junta Directiva de EDSA en el año 2008, por delegación que le hiciera el director territorial, el cual nos informó que el señor gobernador nunca hizo sugerencias ni ejerció presión ni dio incentivos para participar en la Junta Directiva de EDSA (folios  2615 a 2617  cuad. Original 10):

 

De otra parte, en la versión libre rendida en audiencia del 16 de enero de 2012 (folios 2669 a 2670 cuad. Original10), el investigado no reconoció ninguna relación de negocios ni sociedad con la firma SUSUERTE S.A. y que su obligación la contrajo con una entidad bancaria, no encontrando en el proceso prueba alguna que nos indique que el disciplinado sostenía o sostuvo relación de negocios con el consorcio SUSUERTE S.A. y en cuanto la obligación crediticia aparece plenamente demostrada que la obtuvo con BANCOLOMBIA, entidad que persiguió el bien objeto de la garantía en su actual dueño, lo que para el sentenciador de instancia se constituyó  en una acreencia a favor de la firma Inversiones La Estrella, por parte del señor Mario Aristizabal Muñoz, quien en el momento de las obligaciones crediticias bancarias actuaba como representante legal de la firma Máximo Exportadores de Café S.A.

 

Del interés actual.

 

El interés no es actual debido a que las personas jurídicas con las que tuvo relación de negocios y que coincidían con algunos de los accionistas y miembros de la Junta Directiva de SUSUERTE S.A, no eran los actuales socios del investigado, tal como se desprende de las pruebas documentales obrantes en el expediente y de la declaración del señor Uriel Alberto Sepúlveda Abdala, miembro de la Junta Directiva de Máximo Exportadores de Café S.A. en los años 2005 a 2006, quien afirmó que para esas fechas inversiones La Estrella S.A, Pafami S.A y Proseguir S.A. eran socios de Máximo Exportadores de Café S.A y los temas que se trataban eran relacionados exclusivamente con el café; pero que el señor Aristizabal Muñoz no tiene en la actualidad ninguna obligación ni vínculo con la empresa  Proseguir S.A, actual socio del consorcio SUSUERTE S.A. (folios  2596 a 2600 cuad. Original 10).

 

Lo anterior es corroborado con la declaración del señor Wilson Botero Muñoz, quien fue gerente del consorcio SUSUERTE S.A. desde agosto de 2007 hasta abril de 2009 y quien manifestó que su relación fue directa con el gerente de EDSA y no con la gobernación de Caldas, pues no tuvo la necesidad de hablar con el gobernador de Caldas, Mario Aristizabal, ni le solicitó influenciar para que se realizara la revisión del contrato, como tampoco lo hicieron los miembros del consorcio, pues la solicitud que elevó tenía fundamento legal, aún más, indicó que SUSUERTE S.A tiene como socios a PAFAMI S.A y a PROSEGUIR S.A de los que son parte los herederos de la familia Betancurt; pero no conoce que exista en la actualidad negocios entre ellos y el señor Mario Aristizabal Muñoz (folios  2600 a 2606  cuad. Original 10)

 

Del interés cierto.

 

El interés no es cierto, pues si el interés que menciona la primera instancia lo deriva de ser el señor Aristizabal Muñoz deudor de la firma INVERSIONES LA ESTRELLA S.A, quien a su vez, los socios de ésta, no el disciplinado, tienen relación con el consorcio SUSUERTE S.A, por estar conformando accionariamente otra empresa PROSEGUIR SA, la cual es la accionista mayoritaria del consorcio SUSUERTE S.A., recordemos que ambas firmas son sociedades anónimas y que el numeral 10 del artículo 150 del Código de Procedimiento Civil, vigente para el año 2009, contempló la no obligatoriedad de la declaración del impedimento por esta causal cuando se trate de sociedades anónimas y como quiera que siendo las causales de impedimento y recusación taxativas, por cuanto el legislador es el único autorizado para establecerlas, son de interpretación estricta y de ningún modo resultan admisibles las extensiones analógicas a situaciones no contempladas por la ley, es que debemos atenernos también a las excepciones que la misma ley ha establecido en esta materia.

 

Para la Sala Disciplinaria, la valoración en conjunto de las diferentes pruebas allegadas al proceso y el mismo dicho del implicado y de su defensor, arrojan certeza de que las situaciones que rodearon la decisión tomada en la Junta Directiva del 16 de enero de 2009 no afectaban ni afectaron el criterio del disciplinado, quien en últimas no tomó personalmente la decisión de aprobar el nuevo estudio de mercadeo del juego de apuestas permanentes y  de autorizar al gerente de EDSA para suscribir el Otro Sí modificatorio del contrato de concesión celebrado el 20 de diciembre de 2009, de acuerdo a la solicitud elevada por el concesionario SUSUERTE S.A.

 

Es relevante resaltar que el investigado no asistió a la sesión donde se discutieron y aprobaron esos asuntos, es decir, no participó de ella, aún más no le dio ninguna instrucción a la persona que actuó como su delegado, así que difícilmente podía estar comprometida su independencia, serenidad de ánimo o transparencia en el proceso que él no llevó, pues fue antes de hacer parte de la Junta Directiva que se desarrolló este, el cual culminó con una autorización al gerente de EDSA para ejecutar una decisión que ya había sido tomada con el aval de la Superintendencia Nacional de Salud en fecha anterior a su designación como miembro de la Junta Directiva de EDSA.

 

Conclusiones de la Sala.

 

Luego de analizar la situación fáctica planteada y la causal invocada por el sentenciador de instancia, la Sala encuentra infundado el cargo, pues no se observa como pueda verse alterada, de algún modo, la objetividad e imparcialidad del disciplinado en el presente asunto, cuando la decisión a tomar en la Junta Directiva del 16 de enero de 2009 no estaba ligada a su juicio sino al de las personas que le antecedieron en el cargo de presidente y al concepto técnico emitido por la Superintendencia Nacional de Salud.

 

Tampoco se aprecia que con la participación del disciplinado en la Junta Directiva de EDSA del 16 de enero de 2009, que materialmente no se dio, pudo haber afectado el interés general y favorecido el interés particular de las personas jurídicas (sociedades anónimas) que en el pasado tuvieron relación de negocio y de los que eventualmente pueda suscitarse una demanda como consecuencia de las obligaciones contraídas por el investigado, si las decisiones que le favorecían no fueron tomadas por el implicado y tales se hicieron siguiendo los parámetros legales por la autoridad competente.

 

Amén de lo anterior indica el disciplinado que no conoció de los asuntos que se tratarían en la sesión del 16 de enero de 2009, afirmación que no puede ser desvirtuada habida cuenta que no existe en el plenario prueba que nos permita afirmar el conocimiento previo del señor Aristizabal Muñoz acerca de los temas que se tratarían en esa reunión.

 

Esas son las razones que llevan a la Sala a considerar, contrario a lo estimado por la primera instancia, que el investigado no estaba obligado a declararse impedido para participar en la Junta Directiva de EDSA y en consecuencia no se cumple uno de los elementos del tipo disciplinario que contiene la falta endilgada, por lo que la conducta reprochada no se subsume en la descrita en el numeral 46 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, en tal caso no es objeto de sanción disciplinaria.

 

Visto lo anterior no es necesario abordar los demás asuntos planteados por el recurrente, dado que al no estar superado el análisis de tipicidad no se cumple uno de los elementos de la falta disciplinaria y consecuencialmente no se configura.

 

ANÁLISIS Y VALORACIÓN JURÍDICA DE LAS PRUEBAS Y LOS ALEGATOS PRESENTADOS POR EL APODERADO DEL SEÑOR ADOLFO LEÓN MEJÍA GRAND

 

El reproche columna del cargo.

 

Se refiere al incumplimiento de lo establecido en el numerales numeral 1° de los artículos 34 y 35 de la Ley 734 de 2002, por haberse extralimitado en sus atribuciones e incumplido sus funciones señaladas en el artículo 6° de la Ordenanza 614 del 11 de diciembre de 2008, al propiciar y permitir que el señor Pablo Uribe Salazar, en representación de los gremios y la señora María del Pilar Joves Ramírez, en representación del gobernador de Caldas, sesionaran como miembros de la Junta Directiva de la Empresa Departamental de Salud de Caldas – EDSA, en la reunión que se celebró el 16 de enero de 2009, pese a que ninguna de las dos personas contaban con la acreditación correspondiente para hacerlo.

 

Problema planteado por el recurrente.

 

La Sala advierte que la inconformidad del recurrente gira en torno al cumplimiento del deber como gerente de EDSA y secretario técnico de la Junta Directiva de esa entidad.

 

En orden a establecer la existencia de las conductas señaladas en precedencia, la Sala se referirá al numeral 1° de los artículos 34 y 35 de la Ley 734 de 2002, señalados en el auto de cargos como violado por el implicado. Seguidamente analizará las pruebas que sustentan los reproches en que se afianza la imputación, su evaluación jurídica, para determinar la existencia de la conducta constitutiva de la presunta falta disciplinaria.

 

Hechas las anteriores acotaciones veamos las pruebas allegadas al proceso y el valor que esta Sala les dará para tomar la presente decisión.

 

Documentales.

 

En el expediente obran las siguientes pruebas documentales:

 

1. Escritura Pública N° 673 del 27 de marzo de 2001, mediante la cual se crea EDSA (folios 617 y 618 cuad. Original 3).

 

2. Contrato de concesión firmado entre SUSUERTE S.A. y EDSA del 20 de diciembre de 2006 (folios 26 a 35 cuad. Original 1).

 

3. Acta N° 25 del 23 de febrero de 2008, en la que consta el nombramiento del señor Adolfo León Mejía Grand como gerente de EDSA, cargo que desempeña desde el 1° de marzo de 2008 (folios 598 y 601 cuad. Original 2)

 

4. Ordenanza 614 del 11 de diciembre de 2008 mediante la cual se modificó la naturaleza jurídica de EDSA pasando a ser una empresa industrial y comercial del Estado del orden departamental. Su dirección y administración quedó a cargo de la Junta Directiva y un gerente (folios 136 a 138 cuad. Original 1).

 

La Junta Directiva de EDSA quedó conformada así:

 

* El gobernador del Departamento o su delegado, quien la presidirá.

 

* El secretario de Hacienda Departamental o su delegado.

 

* El director Territorial de Salud de Caldas o su delegado.

 

* Dos delegados de los gremios y organizaciones privadas con sus respectivos suplentes, designados directamente por el gobernador.

 

5. Acta de junta directiva N. 055 del 16 de enero de 2009 (folios 141 a 147 cuad. Original 1).

 

Los asistentes a esa sesión fueron:

 

* María del Pilar Joves Ramírez, secretaria privada de la Gobernación.

 

* Pedro Javier Misas Hurtado, secretario de Hacienda Departamental.

 

* Martha Isabel Valencia Estrada, directora Territorial de Salud de Caldas.

 

* Pablo Uribe Salazar, representante de FASECOLDA.

 

6. Acuerdo N. 002 del 16 de enero de 2009 firmado por María del Pilar Joves Ramírez en calidad de presidenta de la Junta Directiva de EDSA y Adolfo León Mejía en calidad de secretario técnico de la misma, mediante el cual se autorizó al gerente de EDSA para firmar el Otro Sí modificatorio del contrato de concesión del 20 de diciembre de 2006 suscrito entre EDSA y la empresa SUSUERTE S.A  (folio 148 cuad. Original 1).

 

7. Otro si N. 001 al Contrato de concesión firmado entre SUSUERTE S.A. y EDSA (folios 149 a 153 cuad. Original 1).

 

8. Oficio R.L. 715 del 9 de diciembre de 2010 remitido por FASECOLDA con el cual anexa el Reglamento de los Capítulos de esa agremiación e informa que el señor Pablo Uribe Salazar es director de uno de los Capítulos de FASECOLDA; pero que no es su representante legal por lo que sus decisiones no comprometen a la Federación.

 

9. Oficio SJ 1794 del 28 de junio de 2011 de la Secretaría Jurídica de la Gobernación de Caldas, informando de la no existencia de manual de procedimiento para las delegaciones (folio1789 cuad. Original 7).

 

10. Copia carta de delegación a la señora María del Pilar Joves Ramírez suscrita por el gobernador de Caldas (folio 1834 cuad. Original 7).

 

Para la Sala los documentos allegados al expediente han reunido todos los requisitos para ser considerados como prueba dentro del presente proceso y en consecuencia serán valorados como tal para el estudio del presente caso.

 

Testimoniales.

 

1. En audiencia pública del 12 de diciembre de 2011, con la presencia del defensor de oficio del señor Adolfo León Mejía Grand, quien no se hizo presente, se practicaron las pruebas testimoniales ordenadas (folios  2596 a 2600 cuad. Original 10):

 

1.1. A la señora Maryluz Delgado Ramírez, para complementar la declaración que rindió ante la Contraloría General de la República, quien fungió como secretaria privada del gobernador de Caldas e informó que las delegaciones se hacían por Decreto elaborados en la Oficina Jurídica y que la Secretaría del Despacho también elaboraba  algunos actos de delegación.

 

Habla acerca del correo electrónico de fecha 27 de octubre de 2010, que le enviara la señora Paula Andrea Parra Gallego, conceptuando que le pareció ilógico e incorrecto que le imprimiera con fecha de 2010 delegaciones del 2009.

 

Aseguró no haber recibido ninguna llamada o visita del señor Adolfo León Mejía para que se firmaran los documentos solicitados en el correo electrónico por la señora Paula Andrea Parra Gallego.

 

Manifestó no recordar algún acto de delegación del gobernador de Caldas hacia la señora  María del Pilar Joves para asistir a la Junta Directiva de EDSA.

 

1.2. A la señora Paula Andrea Parra Gallego, para complementar la declaración que rindió ante la Contraloría General de la República, quien manifestó que se desempeñó como  secretaria de EDSA desde el 14 de junio de 2009 y que el señor Adolfo León Mejía Grand fue su jefe hasta el 26 de septiembre de 2011.

 

Aseveró que fue el señor Adolfo León Mejía Grand quien le indicó que enviara el correo electrónico de fecha 27 de octubre de 2010 a la señora Maryluz Delgado Ramírez y que le dijera que tuviera en cuenta las fechas para la delegación a las Juntas Directivas de EDSA.

 

Dijo que entregó copia del documento de delegación a la Procuraduría y a la Contraloría y que el original se extravió en el proceso de fotocopiado y que había una carpeta de delegaciones de junta y todos los documentos se extraviaron, afirmando que se percató que sí eran los documentos originales.

 

1.3. Al señor Jorge Iván López Iglesias, quien expresó haber sido miembro de la Junta Directiva de EDSA hasta noviembre de 2008 como gerente de INFICALDAS, pues hasta esa fecha esa entidad tuvo asiento en la Junta.

 

Dijo que el gerente de EDSA era el secretario de la Junta y el encargado de verificar el quórum, llamaba a lista a los integrantes a que entidad representaba, no había que hacerse verificación de las delegaciones de los integrantes.

 

2. En audiencia pública del 13 de diciembre de 2011, con la presencia del defensor de oficio del señor Adolfo León Mejía Grand, quien no se hizo presente, se practicaron las pruebas testimoniales ordenadas (folios  2600 a 2606  cuad. Original 10):

 

2.1. Al señor Pedro Javier Misa Hurtado, quien dijo haber sido miembro de la Junta Directiva de EDSA del 1° de enero de 2009 al 4 de febrero de 2009 y expresó que siempre se verificaba el quórum por parte del señor Adolfo León Mejía Grand, no recordó que se haya presentado objeción por la presencia de la señora María del Pilar Joves en la Junta Directiva.

 

3. En audiencia pública del 21 de diciembre de 2011, sin la presencia del señor Adolfo León Mejía Grand ni de su defensor de oficio a quien se le negó la renuncia para ejercer la defensa del señor León Mejía, se practicaron las pruebas testimoniales ordenadas (folios  2615 a 2617  cuad. Original 10):

 

3.1. Al señor Eddie Barragán Vergara, quien dijo ser funcionario de la Dirección Territorial de Salud de Caldas desde hace 29 años y que asistió a dos o tres sesiones de la Junta Directiva de EDSA en el año 2008 por delegación que le hiciera el director territorial.

 

Indicó que la delegación a la Junta, por lo regular la hacían minutos antes y siempre había una carta del jefe inmediato para que asistiera, la cual se entregaba al gerente de EDSA, quien verificaba el quórum.

 

4. Versión libre de la señora María del Pilar Joves Ramírez (folio 2670 a cuad. Original 10).

 

La Sala Observa que las pruebas testimoniales han sido obtenidas en legal forma, sin violación de derecho fundamental alguno, ni a los declarantes, ni a los implicados, a esta conclusión se llega después de analizar cada una de las diligencias de recepción de las mismas, así mismo quienes declaran gozan de credibilidad, en la medida en que los contenidos de sus declaraciones resultan coherentes, puntuales y completos, además por los cargos que desempeñaban tenían conocimiento directo de los hechos que se investigan, por lo que han de apreciarse como pruebas dentro del presente proceso y serán utilizadas para llegar al convencimiento de esta Sala al momento de tomar la decisión correspondiente.

 

En cuanto a la declaración de la señora Paula Andrea Parra Gallego, será apreciada tomando solo los elementos que para la Sala tengan valor para llegar a la verdad en este asunto, en atención a lo señalado por la Corte Constitucional⁹ en fallo de tutela, cuando frente a la apreciación de las pruebas según el principio de la sana critica y presunción de buena fe, indicó:

 

Conforme a la doctrina constitucional el juez no tiene facultad para abstenerse de valorar un testimonio que considere sospechoso.  En su lugar, debe efectuar una práctica más rigurosa del mismo y una evaluación detallada de cada una de las afirmaciones que lo compongan.  En conclusión el juez, como director del proceso, debe asumir la responsabilidad de valorar bajo parámetros objetivos todas las pruebas allegadas a la investigación. Sólo puede descartar aquellas respecto de las cuales compruebe su ilegalidad o que se han allegado indebida o inoportunamente y, en todo caso, cualquiera que se haya obtenido con la vulneración del debido proceso.

 

Visita especial.

 

La Contraloría General de la Republica dentro del proceso fiscal que adelanta contra el señor Adolfo León Mejía Grand y otros, practicó visita especial a las instalaciones de la Gobernación de Caldas los día 28 y 29 de junio de 2011 dentro de las cuales obtuvo documentación que fue remitida a este ente de control para que obre como prueba dentro de las presentes diligencias, junto con las Actas de las visitas (folios 1780 a 1922 cuad. Original 7)

 

Esta dependencia considera que los documentos remitidos por la Contraloría General de la República, conseguidos en la visita especial practicada por ésta a la Gobernación de Caldas, fueron allegados reuniendo todos los requisitos para ser considerada como prueba dentro del presente proceso y en consecuencia se estiman como tal para el estudio del presente caso.

 

TIPICIDAD DE LA CONDUCTA

 

Conforme al artículo 23 de la ley 734 de 2002 constituye falta disciplinaria el incumplimiento de deberes y la incursión en prohibiciones, el artículo 34.1 y 35.1 ibídem, enuncia deberes y prohibiciones que remiten y se concretan con normas contenidas en la Constitución Política, las leyes, decretos, reglamentos y manuales de funciones.

 

Encontramos que en materia disciplinaria, los tipos son abiertos, lo cual obliga a que su concreción se adquiera mediante la remisión a las disposiciones en las que se consagran los deberes y prohibiciones aplicables a todos los servidores públicos.

 

Bajo este concepto, veamos si el comportamiento del disciplinado se adecua o no a los tipos disciplinarios señalados por el juez de instancia en su fallo.

 

La conducta endilgada en el cargo al implicado se refiere al incumplimiento de lo establecido en el numeral 1° de los artículos 34 y 35 de la Ley 734 de 2002, por haberse extralimitado en sus atribuciones e incumplido sus funciones, contrariando lo dispuesto en el artículo 6° de la Ordenanza 614 del 11 de diciembre de 2008.

 

El numeral 1° del artículo 34  de la Ley 734 de 2002, establece como deber a todo servidor público el cumplimiento de deberes contenidos en la Ley y los acuerdos municipales, al indicar que se debe: «Cumplir y hacer que se cumplan los deberes contenidos en […] las Leyes, […], las ordenanzas, […] »

 

El numeral 1° del artículo 35 de la Ley 734 de 2002, indica que le está prohibido a todo servidor público incumplir los deberes contenidos en la ley y en los acuerdos municipales, así: «Incumplir los deberes […] o extralimitar las funciones contenidas en […] las Leyes, […], las ordenanzas, […] »

 

Las normas antes transcritas contienen la infracción por el incumplimiento de deberes y prohibiciones, del servidor público como objeto de persecución disciplinaria, y el reenvío que la primera instancia hizo a las normas que en concreto consagran tales deberes y prohibiciones del disciplinado se puntualiza en el artículo 6° de la Ordenanza 614 del 11 de diciembre de 2008

 

El artículo 6° de la Ordenanza 614 del 11 de diciembre de 2008 indicó que la Junta Directiva de EDSA estaría integrada por cinco (5) miembros con sus respectivos suplentes, así (folios 136 a 138 cuad. Original 1):

 

1. El gobernador del Departamento o su delegado, quien la presidirá.

 

2. El secretario de Hacienda Departamental o su delegado.

 

3. El director Territorial de Salud de Caldas o su delegado.

 

4. Dos delegados de los gremios y organizaciones privadas con sus respectivos suplentes, designados directamente por el gobernador.

 

Visto lo anterior, sobre la órbita señalada en el pliego de cargos, en el fallo de instancias y de cara a la inconformidad del recurrente y las pruebas allegadas al proceso, la Sala enmarcará el estudio de la conducta descrita en la ley disciplinaria y que presuntamente fue cometida por el investigado.

 

Hechos probados.

 

Del análisis de las pruebas acopiadas al proceso se advierte la existencia de los siguientes hechos:

 

1. La calidad de gerente de la Empresa Departamental pata la Salud EDSA del señor Adolfo León Mejía Grand, al momento de citar a sesión del 16 de enero de 2009, está acreditada con el Acta N° 25 del 23 de febrero de 2008, en la que consta su nombramiento como gerente de EDSA, cargo que desempeñó desde el 1° de marzo de 2008 (folios 598 y 601 cuad. Original 2) y la calidad de secretario técnico de la Junta Directiva de EDSA durante la sesión del 16 de enero de 2009, según consta en el Acta 055 de la fecha (folios 141 a 148 cuad. Original 1).

 

2. La asistencia a la sesión de la Junta Directiva de EDSA del 16 de enero de 2009 de la señora María del Pilar Joves Ramírez, secretaria privada de la Gobernación, como delegada del señor gobernador de Caldas y del señor Pablo Uribe Salazar, como representante del gremio FASECOLDA, tal como consta en el Acta de junta directiva N. 055 del 16 de enero de 2009 (folios 141 a 147 cuad. Original 1).

 

3. Las funciones del disciplinado en la Junta Directiva de EDSA como secretario técnico de ésta, según figura en el Acuerdo N. 002 del 16 de enero de 2009 firmado por María del Pilar Joves Ramírez en calidad de presidenta de la Junta Directiva de EDSA y Adolfo León Mejía en calidad de secretario técnico de la misma, mediante el cual se autorizó al gerente de EDSA para firmar el Otro Sí modificatorio del contrato de concesión del 20 de diciembre de 2006 suscrito entre EDSA y la empresa SUSUERTE S.A  (folio 148 cuad. Original 1), así como de las declaraciones del señor Jorge Iván López Iglesias, quien fue miembro de la Junta Directiva de EDSA hasta noviembre de 2008 como gerente de INFICALDAS, y manifestó que el gerente de EDSA era el secretario de la Junta y el encargado de verificar el quórum, llamaba a lista a los integrantes de la entidad que representaban (folios  2596 a 2600 cuad. Original 10) y del dicho del señor Eddie Barragán Vergara, funcionario de la Dirección Territorial de Salud de Caldas, quien asistió a algunas sesiones de la Junta Directiva de EDSA en el año 2008 por delegación que le hiciera el director territorial e indicó que la carta donde constaba la delegación se la entregaba al gerente de EDSA, quien verificaba el quórum (folios  2615 a 2617  cuad. Original 10

 

De la extralimitación de sus funciones.

 

El a quo manifestó que la extralimitación de las funciones del disciplinado consistió en invitar y permitir, sin la debida designación del gobernador de Caldas y sin la autorización de FECOLDA, en su orden, que la señora María del Pilar Joves Ramírez y el señor Pablo Uribe Salazar hicieran parte de la Junta Directiva que sesionó el 16 de enero de 2009.

 

Por su parte el apoderado del investigado señaló que su apadrinado no recibió objeción alguna del señor Pablo Uribe para asistir a la sesión de la Junta Directiva de EDSA del 26 de enero de 2009 y su invitación la hizo para dar estricto cumplimiento a la Ordenanza 614 del 11 de diciembre de 2008.

 

Es necesario mencionar que la extralimitación debe darse en ejercicio de las funciones del cargo, tal como lo exige el artículo 23 de la ley 734 de 2002, el cual indica que constituye falta disciplinaria entre otras la extralimitación en el ejercicio de derechos y funciones, luego las mismas se predican del desempeño del señor Adolfo León Mejía Grand como gerente de EDSA y secretario técnico de su Junta Directiva.

 

Pues bien, según los numerales 1 y 4 del artículo 6° de la Ordenanza 614 del 11 de diciembre de 2008 la Junta Directiva de EDSA estaría integrada por cinco miembros con sus respectivos suplentes, entre ellos  el gobernador del Departamento o su delegado, quien la presidirá y dos delegados de los gremios y organizaciones privadas con sus respectivos suplentes, designados directamente por el gobernador.

 

Aparece demostrado en el proceso que el señor Adolfo León Mejía Grand, invitó al señor Pablo Uribe Salazar para que hicieran parte de la Junta Directiva que sesionó el 16 de enero de 2009, así lo constata el mensaje enviado vía email el 15 de enero de 2009 cuyo texto transcribimos:«Respetado Dr. Pablo Uribe. De acuerdo a las instrucciones del señor gobernador de Caldas, le hago extensiva la invitación para conformar la Junta Directiva de la EMPRESA DEPARTAMENTAL PARA LA SALUD EDSA, en representación del Gremio de FASECOLDA. En caso de aceptación, se formalizará la presente invitación mediante comunicación dirigida por el señor Gobernador, y se deberá nombrar el suplente, en el evento de no poder asistir a las reuniones de dicha Junta […] La primera Junta Directiva, se tiene estimada hacerla mañana viernes 16 a las 8 a.m. en el Despacho del señor Gobernador […] » En respuesta a esta invitación, en la misma fecha y por el mismo medio el señor Pablo Uribe escribe: «Adolfo León…Ok. Quedamos así.» (Folio 1738 cuad. Original 6).

 

Del texto de la invitación se desprende que el disciplinado actuó siguiendo instrucciones del señor gobernador de Caldas: sin embargo, tal como lo argumenta la primera instancia, no obra en el plenario prueba alguna que nos permita establecer que esa disposición fue emitida por el señor Mario Aristizabal Muñoz, precisamente para que se cumpliera lo establecido en el numeral 4 del artículo 6° de la Ordenanza 614 del 11 de diciembre de 2008 que coincide con lo indicado por el disciplinado en la invitación respecto de formalizar la presente invitación mediante comunicación dirigida directamente por el señor Gobernador, actuación que no se presentó.

 

Aún así, el señor Pablo Uribe asistió a la sesión de la Junta Directiva del 16 de enero de 2009 como representante del gremio FASECOLDA, tal como consta en el Acta de junta directiva N. 055 del 16 de enero de 2009 (folios 141 a 147 cuad. Original 1), pese a que tampoco fue comunicado a FASECOLDA de tal invitación, para que avalara su representación, pues en Oficio RL 800 del 22 de junio de 2011 y en comunicaciones del 9 de diciembre de 2010 y 27 de enero de 2011(folios1938 a 1981 cuad. Original 7), claramente informan que el señor Pablo Uribe fue director ad honorem del Capítulo de FASECOLDA en la ciudad de Manizales, sin que esa actividad traiga consigo la de representar legalmente a ese gremio ni mucho menos la facultad para representar a la asociación gremial en juntas directivas de entidades públicas ni privadas y que en todo caso para que eso se presente debía ser autorizado previamente por el presidente ejecutivo de la Federación, tal como lo tienen consignado en su Reglamento y el señor Uribe en ningún momento solicitó ni obtuvo autorización o poder especial de FASECOLDA para actuar en la Junta Directiva de EDSA.

 

Así las cosas, es claro que el señor Adolfo León Mejía Gran extralimitó sus funciones ya que para la Sala resulta evidente que el numeral 4 del artículo 6° de la Ordenanza 614 del 11 de diciembre de 2008 no lo facultaba para invitar y mucho menos designar a los delegados de los gremios y organizaciones privadas que debían tener asiento en la Junta Directiva de EDSA, bajo el entendido que la norma estableció esa facultad sólo en cabeza del gobernador de Caldas, quien debía designarlos directamente, lo cual no ocurrió.

 

Por lo que aunque, según lo aseverado por el apoderado del investigado, el disciplinado no haya recibió objeción alguna del señor Pablo Uribe para asistir a la sesión de la Junta Directiva de EDSA del 26 de enero de 2009, esto no lo exime de haber incurrido en la falta endilgada, en la medida en que no estaba dentro de sus funciones ni invitar ni designar a ningún miembro de la Junta Directiva de EDSA, pues esa función estaba atribuida directamente al gobernador de Caldas, por lo que la invitación que hizo al señor Uribe no cumplía con lo señalado en la Ordenanza 614 del 11 de diciembre de 2008.

 

Del incumplimiento de sus funciones.

 

El a quo consideró que el disciplinado ejerció en forma deficiente sus funciones al permitir, debiendo evitarlo, que el señor Pablo Uribe y la señora María del Pilar Joves Ramírez, sesionaran en la Junta Directiva del 16 de enero de 2009, pues el primero ni había sido autorizado por FASECOLDA ni designado directamente por el gobernador de Caldas y la segunda no había sido delegada ni designada a título alguno por el mandatario para que lo representara en tal Junta, por lo que incumplió el deber de verificar las calidades que debían reunir tales personas para poder participar en la sesión de la Junta antes referida.

 

En este punto no nos relataremos lo concerniente a la designación del señor Pablo Uribe por haber sido materia de acápite superior.

 

Antes de entrar de lleno en el asunto de la designación de la señora María del Pilar Joves Ramírez, es preciso abordar al tema de la delegación.

 

La delegación administrativa en general tiene por objeto la transferencia de funciones administrativas y es un mecanismo de coordinación y organización de la estructura administrativa.

 

La Constitución Política de Colombia se refiere a la delegación de la siguiente manera:

 

Artículo 209. La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones.

 

Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado. La administración pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señale la ley”.

 

Artículo 211. La ley señalará las funciones que el Presidente de la República podrá delegar en los ministros, directores de departamentos administrativos, representantes legales de entidades descentralizadas, superintendentes, gobernadores, alcaldes y agencias del Estado que la misma ley determine. Igualmente, fijará las condiciones para que las autoridades administrativas puedan delegar en sus subalternos o en otras autoridades.

 

La delegación exime de responsabilidad al delegante, la cual corresponderá exclusivamente al delegatario, cuyos actos o resoluciones podrá siempre reformar o revocar aquel, reasumiendo la responsabilidad consiguiente.

 

La ley establecerá los recursos que se pueden interponer contra los actos de los delegatarios”.

 

Sobre este modelo de administración la Corte Constitucional en Sentencia T- 024 de 1996. M.P. Alejandro Martínez Caballero ha indicado que:

 

El otro mecanismo, lo determina la Delegación. La delegación desde un punto de vista jurídico y administrativo es la modalidad de transformación de funciones administrativas en virtud de la cual, y en los supuestos permitidos por la Ley se faculta a un sujeto u órgano que hace transferencia.

 

Todo lo anterior nos lleva a determinar los elementos constitutivos de la Delegación:

 

1. La transferencia de funciones de un órgano a otro.

 

2. La transferencia de funciones, se realiza por el órgano titular  de la función.

 

3. La necesidad  de la existencia previa  de autorización legal.

 

4. El órgano que confiere la Delegación puede siempre y en cualquier momento reasumir la competencia.

 

En cuanto a la función de la delegación, se pronunció la Alta Corporación mediante Sentencia C-561 de 1999, en la cual expuso lo siguiente:

 

[…] observa la Corte, que la delegación y desconcentración de funciones no se excluyen, por cuanto, como se dijo, el fin de estos dos mecanismos es el mismo: descongestionar los órganos superiores de la administración, para facilitar y agilizar la gestión de los asuntos administrativos, que se encuentran al servicio de los intereses generales de los ciudadanos.

 

La Sala de lo Contencioso Administrativo¹⁰, indicó que:

 

La delegación de funciones, como instrumento de la función administrativa, está prevista en el artículo 209 de la Constitución Política. En desarrollo de este precepto constitucional el legislador expidió la Ley 489 de 1998 que en sus artículos 10, 11 y 12 reglamentó la delegación de funciones administrativas. Por su parte, el artículo 2º ibídem, dispuso que esta normativa es aplicable a “todos los organismos y entidades de la Rama Ejecutiva del Poder Público y de la Administración Pública” y entre ellas, a las entidades territoriales.

 

Así, el Artículo 9° de la Ley 489 de 1998, se refiere a la delegación de funciones, en tanto, las autoridades administrativas, en virtud de lo dispuesto en la Constitución Política y de conformidad con la presente Ley, podrán mediante acto de delegación, transferir el ejercicio de funciones a sus colaboradores o a otras autoridades, con funciones afines o complementarias.

 

Ahora bien frente al acto de delegación a que se refiere la norma anterior el artículo 10 ídem relaciona los requisitos de este, así:

 

Artículo 10º. Requisitos de la delegación. En el acto de la delegación, que siempre será escrito, se determinará la autoridad delegataria y las funciones o asuntos específicos cuya atención y decisión se transfieren.

 

[…]

 

De ella podemos extraer que como elemento constitutivo del acto de la delegación está el formal, en tanto este siempre será por escrito, además del presupuesto subjetivo, ya que este debe contener la autoridad delegataria,  y del presupuesto objetivo o material, en la medida en que deben señalarse las funciones o asuntos concretos que se transfieren.

 

Así lo ha entendido la Corte Constitucional al expresar en la sentencia C-382 de 2000 que: […] Como se deduce de la preceptiva del art. 211 de la Constitución y lo ha señalado la Corte la delegación de funciones se somete a las siguientes reglas: […] b) El traslado de las funciones del titular de la función al órgano delegatario se produce a través de un acto administrativo […], y en la Sentencia T-936 de 2001: […] Pero no basta que la Constitución o la ley autoricen a un servidor público la delegación de sus funciones, para que ello se dé; la posibilidad de transferir su competencia – no la titularidad de la función - en algún campo, se perfecciona con la manifestación positiva del funcionario delegante de su intención de hacerlo, a través de un acto administrativo motivado, en el que determina si su voluntad de delegar la competencia es limitada o ilimitada en el tiempo o general o específica. […]. En la sentencia C-372 de 2002: […] g) El acto de delegación. La delegación requiere de un acto formal de delegación, en el cual se exprese la decisión del delegante, el objeto de la delegación, el delegatario y las condiciones de tiempo, modo y lugar para el ejercicio de la delegación […].

 

En todo caso, cuando estamos frente a este mecanismo de transferencia de atribuciones administrativas, quien realiza y revoca la delegación es la autoridad administrativa titular de la función, que para el caso en estudio sería el gobernador de Caldas, atendiendo a los presupuestos legales y jurisprudenciales antes anotados.

 

Se encuentra en el expediente Oficio S.J. 1794 del 28 de junio de 2011, suscrito por la Secretaría Jurídica de la Gobernación de Caldas, donde informa de la no existencia de manual de procedimiento para expedir actos de delegación, pues se rigen por las facultades constitucionales y legales, entre otras la Ley 489 de 1998 ( folio 1789 cuad. Original 7), así como el dicho de la señora Maryluz Delgado Ramírez, secretaria privada del gobernador de Caldas, quien nos informó que las delegaciones se hacían por Decreto sustanciados en la Oficina Jurídica y que la Secretaría del Despacho también elaboraba  algunos actos de delegación(folios  2596 a 2600 cuad. Original 10), por lo que es de esperarse que el acto de delegación de la señora María Joves Ramírez, cumpliera con los requisitos establecidos en esa normatividad.

 

Sin embargo, en cuanto a la designación de la señora María del Pilar Joves Ramírez, no obra en el proceso prueba eficaz que nos permita establecer con certeza que esta se produjo, pues aunque la señora Paula Andrea Parra Gallego, secretaria de EDSA, en su declaración afirmó que entregó copia del documento de delegación a la Procuraduría y a la Contraloría, documento que se encuentra en el expediente (folio 1834 cuad. Original 7), aseverando que se percató que sí eran los documentos originales, también señaló que estos se habían extraviado en el proceso de fotocopiado y si ello lo apreciamos en conjunto con el correo electrónico de fecha 27 de octubre de 2010 enviado por la señora Paula A. Parra Gallego a la señora Maryluz Delgado Ramírez donde le expresó que le manda las cartas en las cuales el gobernador delegó a la doctora María del Pilar Joves Ramírez para asistir a la Junta Directiva de EDSA, para que fueran impresas en papelería de la Gobernación y firmadas por el gobernador con las fechas del día en que se realizó cada Junta por lo que debía verificar si el mandatario se encontraba en la ciudad tales días porque sino sería necesario cambiar de fecha (folio 1824 cuad. Original 7), del cual afirmó que lo envió por indicación que le hiciera el disciplinado que además debía decirle que tuviera en cuenta las fechas para la delegación a las Juntas Directivas de EDSA, por lo que podemos colegir la inexistencia de tal acto de delegación.

 

En versión libre la señora María del Pilar Joves Ramírez (folio 2670 a  cuad. Original 10) aseguró que el gobernador de Caldas, diez minutos antes de la sesión de la Junta del 16 de enero de 2009, le dio la instrucción de asistir a esta en su representación y de ahí en adelante, que ya estaba debidamente delegada para tal fin y había hablado con el implicado al respecto, por lo que asistió convencida que la delegación del gobernador estaba debidamente legalizada; pero que nunca solicitó copia del documento de delegación, lo que nos lleva a asegurar que el documento de la delegación nunca fue conocido por la delegataria, otra razón para considerar la inexistencia del mismo al momento de presentarse y participar de la sesión de la Junta Directiva tantas veces mencionada y que tal delegación se produjo de manera verbal, aunque posterior a esa fecha se hiciera firmar por el gobernador, lo cual contraría los postulados del artículo 10 de la Ley 489 de 1998, en cuanto a la formalidad del acto.

 

Ahora bien, dada la designación como secretario técnico de la Junta Directiva de EDSA que tenía el señor Adolfo León Mejía, era su deber verificar la debida delegación de las personas que asistían como representante de los miembros de la Junta, tal como consta en el Acta de junta directiva N. 055 del 16 de enero de 2009 (folios 141 a 147 cuad. Original 1), el Acuerdo N. 002 del 16 de enero de 2009 (folio 148 cuad. Original 1), las declaraciones del señor Jorge Iván López Iglesias, quien manifestó que el gerente de EDSA era el secretario de la Junta y el encargado de verificar el quórum, llamaba a lista a los integrantes de la entidad que representaban (folios  2596 a 2600 cuad. Original 10) y del dicho del señor Eddie Barragán Vergara, quien indicó que la carta donde constaba la delegación se la entregaba al gerente de EDSA, quien verificaba el quórum (folios  2615 a 2617  cuad. Original 10), de lo manifestado por la señora Maria del Pilar Joves Ramírez, quien precisó que en la sesión del 16 de enero de 2009 fue nombrado como secretario el disciplinado y ella como presidente de la Junta, además que  el secretario de la Junta es quien debe verificar que los participantes estén debidamente delegados ( folios 2670 a 2671 cuad. Original 10), por lo que el permitir la participación de personas sin la debida delegación lo hacen estar incurso en el incumplimiento de ese deber.

 

Para la Sala Disciplinaria, la valoración en conjunto de las diferentes pruebas allegadas al proceso, arrojan la certeza de que el día 16 de enero de 2009, el disciplinado asistió a la sesión de la Junta Directiva de EDSA, donde propició y permitió la participación activa del señor Pablo Uribe Salazar, en representación de los gremios y la señora María del Pilar Joves Ramírez, en representación del gobernador de Caldas pese a que ninguna de las dos personas contaban con la acreditación correspondiente para hacerlo, conducta que conlleva el haberse extralimitado en sus atribuciones e incumplido sus funciones como gerente de EDSA y secretario de su Junta Directiva.

 

En este orden, para la Sala se encuentra plenamente demostrado que en el caso en estudio el señor Adolfo León Mejía Grand, en su calidad de gerente de EDSA ejerciendo las funciones de secretario técnico de la Junta Directiva de esa entidad, incurrió en las conductas que soportan el cargo formulado en el auto de citación a audiencia del 28 de octubre de 2011, por cuanto se apartó de las normas contenidas en la ley disciplinaria, que determinaban la forma de actuar como servidor público frente a la extralimitación de sus funciones y el incumplimiento de las mismas, ya que quedó plenamente demostrado que invitó y permitió, sin la debida designación del gobernador de Caldas que la señora María del Pilar Joves Ramírez  y el señor Pablo Uribe Salazar hicieran parte de la Junta Directiva que sesionó el 16 de enero de 2009, lo que hizo que inobservara el deber de garantizar los fines del Estado y los principios propios de la función pública, sin justificación alguna.

 

Con su actuar el disciplinado no le dio cumplimiento a la siguiente disposición normativa descrita en el auto de citación a audiencia y en el fallo de instancia:

 

Ley 734 de 2002, numeral 1 de los artículos 34 y 35.

 

Así las cosas, la falta imputada en el auto de citación a audiencia no ha sido desvirtuada, por lo que alcanza el reproche previsto para quienes se apartan de los principios rectores de la función administrativa y la ley disciplinaria, como lo acredita el fallo de instancia

 

La infracción de la anterior disposición normativa con las conductas antes señaladas deja incurso al disciplinado, señor Adolfo León Mejía Grand, en su condición de gerente de EDSA, en la infracción contenida en la ley disciplinaria, por no cumplir con eficacia las funciones encomendadas, que le obligaban amoldar su comportamiento a los mandatos de la Constitución y la ley disciplinaria, los cuales fueron suficientemente explicitados por el a quo tanto en el auto de citación a audiencia como en el fallo de instancia del 26 de enero de 2012 (folios 2712 a 2758 cuad. Original 10), cuya valoración y adecuación comparte la Sala en su totalidad.

 

SOLICITUD SUSTANCIAL DE LA CONDUCTA

 

El artículo 5 de la Ley 734 de 2002 dispuso que «La falta (conducta o comportamiento) será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna».

 

Se identifican de la estructura de la norma antes citada los tres elementos de la ilicitud sustancial, a saber: Antijuridicidad, deber funcional y justificación. De ahí que nos adentremos en estos tres aspectos, para determinar la ilicitud sustancial de la conducta del disciplinado en este caso.

 

El espíritu que el legislador le quiso imprimir a este artículo 5, quedó plasmado en la  ponencia para primer debate en la Cámara de Representantes del proyecto que se convertiría en la Ley 734 de 2002, al indicar:

 

« (...) si bien en derecho disciplinario deben regir las categorías tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, las mismas deben estar dotadas de su contenido propio y autónomo.

 

Ciertamente que el derecho disciplinario protege en términos generales el correcto desempeño de la función pública, lo cual hace a través de una consideración global de la materia; empero, las especificaciones de tal protección vienen dadas por la imposición de deberes funcionales acordes con la función que cumple el servidor público en un Estado Social y Democrático de Derecho (artículos 2º, 6º y 122 inciso 2º de la Carta Política).

 

Por lo que la ilicitud sustancial no es sinónimo de antijuridicidad formal como tampoco implica antijuridicidad material, en tanto que, contrario al derecho penal, las conductas desarrolladas por el sujeto disciplinable aún cuando no produzcan un resultado; pero violen un deber funcional y por ende vulneren los principios constitucionales y legales de la función pública, están inmersas en el ilícito disciplinario.

 

Así las cosas, el incumplimiento de dicho deber funcional es el que orienta la antijuricidad de las conductas; sin embargo no es el desconocimiento formal de dicho deber el que origina la falta, entendida esta como la conducta o comportamiento; sino la infracción sustancial de dicho deber, es decir, aquella conducta que atente contra el buen funcionamiento del Estado y por consiguiente contra sus fines, la que encuentra el inicio en la antijuridicidad de la conducta, así lo dejó consignado la Corte Constitucional en sentencia C-948 del 6 de noviembre de 2002¹¹, mediante la cual hizo el estudio de constitucionalidad del artículo 5, al expresar: «La ley disciplinaria tiene como finalidad específica la prevención y buena marcha de la gestión pública, así como la garantía del cumplimiento de los fines y funciones del Estado en relación con las conductas de los servidores públicos que los afecten o pongan en peligro».

 

Dejando claro que el objeto o interés jurídico protegido por el derecho disciplinario es la función pública; de ahí que el deber funcional exigible al agente estatal es el cumplimiento de deberes propiamente dichos, la no extralimitación de los derechos y funciones y el respeto por las prohibiciones consignados todos en la Constitución y en la ley. De igual manera debe estar en el respeto a los principios de la función pública. Así debe entenderse de los preceptos armonizados contenidos en los artículos 113 y 209 de la Constitución Política y los artículos 5, 22 y 23 del Código Disciplinario Único, pues reza el artículo 22 que la garantía, por parte del sujeto disciplinable, de la función pública debe estar sostenida en salvaguardar los principios que la rigen¹².

 

La ilicitud sustancial disciplinaria debe ser entendida como la afectación sustancial de los deberes funcionales, siempre que ello implique el desconocimiento de los principios que rigen la función pública, por cuanto el comportamiento, más que desconocer formalmente la norma jurídica que lo prohíbe, debe ser opuesto o, cuando menos, extraño a los principios que rigen la función pública.¹³

 

En el caso bajo examen, el señor Adolfo León Mejía Grand se apartó de las normas contenidas en la ley disciplinaria que determinaban la falta de extralimitación de sus funciones e incumplimiento del deber, al invitar sin la debida autorización del gobernador de Caldas al señor Pablo Uribe a ser parte de los miembros de la Junta Directiva de EDSA, aún sin estar autorizado por el gremio FECOLDA al que pertenecía y por no verificar la calidad de delegada del gobernador de Caldas de la señora María del Pilar Joves Ramírez, personas a las que les permitió participar en la sesión de la Junta Directiva de EDSA el día 16 de enero de 2009, sin estar debidamente designadas por el mandatario departamental; lo cual lo condujo al resquebrajamiento de la prohibición del incumplimiento de los deberes, y la extralimitación en sus funciones. Todo ello dentro del marco de los hechos que originaron la presente investigación, como quedó ampliamente demostrado dentro del análisis de la imputación que soporta el cargo, los cuales fueron objeto del debate planteado por el apelante, demostrándose en el plenario es que el disciplinado, se apartó de la función pública en cuanto no desempeñó sus funciones de actuar eficazmente en pro del bien general, dentro del marco de sus deberes funcionales, protegiendo o tutelando el bien jurídico de la función pública y los principios que la gobiernan.

 

Y es que al no observar el elemental cuidado para revisar el cumplimiento de los requisitos de la delegación en la señora Joves Ramírez y al invadir la esfera de competencias del gobernador al invitar a formar parte de la Junta Directiva de EDSA al señor Pablo Uribe, que dicho sea de paso no estaba avalado por el gremio que pretendía representar, dando marcha con su actuar irresponsable a una posible invalidez de lo actuado por las personas que indebidamente estaban fungiendo como delegados del gobernador y del gremio FASECOLDA, poniendo en peligro las decisiones que se tomaron en la sesión del 16 de enero de 2009, creando una situación que afecta no solo la buena marcha de la administración pública, sino la imagen de la misma.

 

Por lo anterior, el disciplinado contravino el principio de eficacia que regula la función pública y el deber de verificar las calidades de quienes participaban en la Junta Directiva de EDSA, dada su condición de secretario técnico de ésta y el de ceñirse estrictamente a sus funciones sin invadir la órbita de otros servidores públicos, alejándose con su comportamiento de los fines estatales que buscan la garantía de los principios, derechos y deberes y la procura de una convivencia pacífica, derivándose con ello que las conductas imputadas en el cargo único al señor Adolfo León Mejía Grand son sustancialmente ilícitas y por consiguiente comprometen su responsabilidad disciplinaria, tal como de manera amplia y suficientemente lo argumentó el a quo tanto en el auto de citación a audiencia (folios 2209 a 2234 cuad. Original 9), como en el fallo de instancia de 26 de enero de 2012 (folios 2712 a 2758 cuad. Original 10).

 

NATURALEZA DE LA FALTA

 

El artículo 4 de la misma ley, establece que las faltas disciplinarias son gravísimas, graves y leves y en el artículo 43 se consagra que las faltas gravísimas están taxativamente señaladas en el CDU.

 

En el caso bajo estudio, una vez realizado el análisis del acervo probatorio, se debe concluir que la conducta atribuida al disciplinado se enmarca dentro de las faltas GRAVES, debido a que como bien lo explica el a quo en su fallo de instancia, la actitud asumida por el disciplinado, no estuvo acorde con las acciones propias de su investidura de gerente de EDSA y secretario técnico de su Junta Directiva, ni tampoco actúo con eficacia frente a sus deberes de verificar que las designaciones de los miembros de la Junta cumplieran con los requisitos legales y de no extralimitar sus funciones al extender invitación a los gremios para conformarla, poniendo en peligro la validez de las decisiones tomadas por la Junta Directiva de EDSA el 16 de enero de 2009, afectando con ello la función pública y los principios que la rigen, también es cierto que con su conducta perturbó el servicio por la trascendencia social de su actuar, dado que temas como los recursos destinados a la salud son de gran sensibilidad social, razón por la cual esta Sala comparte la calificación definitiva de la falta como GRAVE.

 

ANÁLISIS DE CULPABILIDAD DE LA CONDUCTA

 

El artículo 13 de la Ley 734 de 2002 consagra: «En materia disciplinaria queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva. Las faltas solo son sancionables a título de dolo o culpa».

 

También la Corte Constitucional en Sentencia C–187 de 1998¹⁴ ha indicado que «el derecho disciplinario es una modalidad del derecho administrativo sancionatorio, por lo que los principios del derecho penal se aplican, mutatis mutandis en este campo, pues la particular consagración de garantías sustanciales y procesales a favor de cada persona investigada se realiza en aras del respecto a los derechos fundamentales del individuo en comento, y para controlar la potestad sancionatoria. »

 

Bajo ese entendido, la Corte ha aceptado el sistema de «numerus apertus en virtud del cual no se señalan específicamente cuales comportamientos requieren para su tipificación ser cometidos con culpa – como si lo hace la ley penal -, de modo que en principio a toda modalidad dolosa de una falta disciplinaria le corresponderá una de carácter culposo, salvo que sea imposible admitir que el hecho se cometió culposamente como cuando en el tipo se utilizan las expresiones tales como a sabiendas, de mala fe, con la intención de etc. Por tal razón el sistema de numerus apertus supone igualmente que el fallador es quien debe establecer cuales tipos disciplinarios admiten la modalidad culposa partiendo de la estructura del tipo, el bien tutelado o del significado de la prohibición » ¹⁵

 

La Corte Suprema de Justicia ha definido la culpabilidad de la siguiente manera: «Entiéndase por culpabilidad la capacidad de conocimiento y comprensión que en el momento de la realización del hecho típico tiene el agente sobre la antijuridicidad de la acción y la de autorregularse de conformidad con esa comprensión ».

 

En el caso que nos ocupa y una vez detallado el acervo probatorio que descansa en el proceso, la Sala coincide con lo manifestado por el a quo en el fallo de instancia, en el sentido que la imputación efectuada al señor Adolfo León Mejía Grand debe hacerse a título de culpa gravísima, como quiera que está probado que el disciplinado irrumpió de manera evidente en las funciones que mediante Ordenanza 614 del 11 de diciembre de 2008 se habían designado al gobernador de Caldas al invitar al señor Pablo Uribe a ser miembro de la Junta Directiva de EDSA, traspasando el límite de sus funciones, el cual de manera elemental le corresponde atender, como era su deber, así mismo al no verificar con rigurosidad el elemento formal contenido en el artículo 10 de la Ley 489 de 1998, respecto de la delegación de funciones, que siempre debe ser por escrito, de la señora María Joves Ramírez, violando así esta norma al permitirle,  sin la debida delegación del gobernador de Caldas, participar en la sesión de la Junta Directiva de EDSA del 16 de enero de 2009, por lo que su comportamiento es producto de una desatención elemental y de la violación manifiesta de una regla de obligatorio cumplimiento, tal como lo señaló el fallador de instancia en la decisión apelada.

 

Recordemos que nunca el investigado aportó al expediente el original del acto mediante el cual se delegó a la señora María Joves Ramírez, por parte del gobernador de Caldas, ni apareció el folder que contenían las delegaciones que pudieron haber evidenciado el cumplimiento del requisito formal de la delegación y aparece evidencia de que haya dado instrucciones para que se lograra obtener el acto de delegación en fecha posterior a la que se realizó la sesión de la Junta Directiva de EDSA del 16 de enero de 2009, según las declaraciones de la señora Paula Andrea Parra, lo que nos permite inferir que tal acto de delegación no fue verificado por el implicado el día de la reunión, teniendo el deber de hacerlo, por lo que podemos afirmar con certeza que el encartado no fue diligente con su labor de secretario técnico de la Junta Directiva de EDSA.

 

Amén de lo anterior, del hecho que el secretario técnico de la Junta Directiva de EDSA sea el gerente de esa entidad, dada su preparación intelectual, se puede deducir la mayor exigencia de responsabilidad; pues además de tener en cuenta que cuando una persona se posesiona en un cargo público, previo cumplimiento de los requisitos que éste exige, se compromete a cumplir con la Constitución y con la ley, en el investigado confluyen los conocimientos básicos en manejo empresarial que por su cargo de gerente le asisten. En este caso el gerente de EDSA, en calidad de secretario técnico de la Junta Directiva de EDSA era conocedor de la función que le había sido encomendada: en este caso llamar a lista, verificar el quórum y las debidas acreditaciones de los participantes, por lo que verificar el cumplimiento de la formalidad de la delegación contenida en la norma, era cuando menos una labor que debía realizar con especial cuidado, así como era elemental ceñirse a las atribuciones propias de su cargo y no asumir las funciones del gobernador al invitar sin ninguna autorización a miembros de los gremios para conformar la Junta Directiva de la empresa que gerenciaba, por lo que la Sala concluye que su conducta no tiene justificación alguna.

 

Por lo anterior, la Sala comparte la imputación de la conducta como falta grave a título de culpa gravísima efectuada por el a quo en el fallo de instancia al señor Adolfo León Mejía Grand.

 

DOSIFICACIÓN DE LA SANCIÓN

El legislador al señalar en las normas las faltas disciplinarias también establece  en ellas las sanciones que acarrea el estar incursos en dichas faltas; pero siempre respetando criterios como la razonabilidad, la necesidad, la proporcionalidad, la proscripción de la responsabilidad objetiva y de las sanciones perpetúas.

 

En virtud del artículo 196 de la ley 734 de 2002, constituye falta disciplinaria y da lugar a acción e imposición de la sanción correspondiente, el incumplimiento de los deberes o la extralimitación de funciones, por parte del servidor público.

 

La primera instancia declaró disciplinariamente responsable del cargo formulado al señor Adolfo Mejía Grand y le impuso la sanción disciplinaria de suspensión en el ejercicio del cargo e inhabilidad especial por el término doce (12) meses, dicha sanción será modificada dado que frente a la clase de sanción indica en el artículo 44 de la ley 734 de 2002, se impondrá al servidor público la sanción de suspensión en el ejercicio del cargo e inhabilidad especial para las faltas graves dolosas o gravísimas culposas; sin embargo en el caso bajo estudio estamos frente a una falta calificada como grave a título de culpa, por lo que lo procedente es la aplicación del numeral 3° del artículo 44 ídem que corresponde a las faltas graves culposas y que contiene la sanción de suspensión en el ejercicio del cargo.

 

El artículo 45 ibídem señala que la suspensión implica: «2. La separación del ejercicio del cargo en cuyo desempeño se originó la falta disciplinaria […], por el termino señalado en el fallo ».

 

Para efectos de dosificar la suspensión, es imperioso acudir a los criterios de graduación contenidos en el artículo 47 ibídem, para lo cual debe mencionarse que el señor Adolfo León Mejía Grand, conocía de la ilicitud de su conducta, dado que a todo servidor público le es imperativo conocer los deberes y prohibiciones de su cargo, contenidos en la constitución y la Ley, las cuales promete respetar y hacer cumplir (literal i); ostenta la calidad de gerente de EDSA, cargo en el que ejercía el más alto rango de jerarquía dentro de la empresa (literal j); no actuó con diligencia y eficacia en el desempeño de su cargo o función, pues con su actuar afectó en gran manera la imagen de la administración pública (lit. b); causó grave daño social al sembrar desconfianza en los asociados frente a las garantías que debía brindar frente al manejo de los asuntos que involucraban recursos destinados a la salud (lit. g); como criterios a favor se tiene que no registra antecedentes disciplinarios, según certificación obrante a folio 598 del cuaderno dos del expediente.

 

La Sala, al ponderar los criterios para graduar la sanción y al revisar las normas aplicables, procederá a modificar la sanción disciplinaria impuesta por el a quo al señor Adolfo León Mejía Grand consistente en suspensión del cargo e inhabilidad especial por el término de doce (12) meses (folio 2757 cuad. Original 10), para en su defecto imponer la sanción consistente en la suspensión del cargo por el término de doce (12) meses.

 

Es oportuno anotar que al momento de la ejecutar la sanción si se advirtiere que el disciplinado ya no se encuentra ejerciendo el cargo de gerente de EDSA, se debe dar aplicación al inciso 2° del artículo 46 de la Ley 734 de 2002, en cuanto a que: «[…] cuando el disciplinado haya cesado en sus funciones para el momento de la ejecutoria del fallo o durante la ejecución del mismo, cuando no fuere posible ejecutar la sanción se convertirá el término de suspensión o el que faltare, según el caso, en salarios de acuerdo al monto de lo devengado para el momento de la comisión de la falta […]».

 

En mérito de lo expuesto, la Sala Disciplinaria de la Pprocuraduría General de la Nación, en ejercicio de sus facultades legales,

 

RESUELVE:

 

PRIMERO. DECLARAR improcedente la solicitud de prescripción interpuesta por el apoderado del señor Mario Aristizabal Muñoz, conforme las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

 

SEGUNDO. REVOCAR el ordinal primero de la parte resolutiva de la providencia del 26 de enero de 2012, mediante el cual la Procuradora Delegada para la Moralidad Pública declaró disciplinariamente responsable del cargo endilgado al señor MARIO ARISTIZABAL MUÑOZ identificado con la cédula de ciudadanía No. 10.237.897 de Manizales, en calidad de gobernador de Caldas para la época de los hechos y le fue impuesta sanción consistente en DESTITUCIÓN e INHABILIDAD GENERAL para el ejercicio de cargos y de funciones públicas por el término de diez (10) años, conforme a lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.

 

TERCERO. CONFIRMAR el ordinal segundo de la parte resolutiva de la providencia de 26 de enero de 2012, mediante el cual la Procuradora Delegada para la Moralidad Pública declaró disciplinariamente responsable del cargo endilgado al señor ADOLFO LEÓN MEJÍA GRAND, identificado con la cédula de ciudadanía No. 10.276.445  de Manizales, en calidad de gerente de la Empresa Departamental para la Salud de Caldas – EDSA- para la época de los hechos y MODIFICAR la sanción que le fue impuesta consistente en suspensión del cargo e inhabilidad especial por el término de doce (12) meses, y en su remplazo imponer la sanción consistente en SUSPENSIÓN DEL CARGO por el término de doce (12) meses, conforme a lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.

 

CUARTO. NOTIFICAR, por la Secretaría de ésta Sala, el contenido de esta decisión a los interesados, de conformidad con lo establecido en los artículos 101 y siguientes de la Ley 734 de 2002, advirtiéndosele que contra la presente decisión no procede recurso alguno.

 

QUINTO. REMITIR, por el despacho del procurador segundo delegado para la vigilancia administrativa, copia del presente fallo a la Junta Directiva de EDSA, con el objeto de que haga efectiva la sanción impuesta en el ordinal segundo de la parte resolutiva de esta providencia al señor ADOLFO LEÓN MEJÍA GRAND, advirtiéndole sobre el cumplimiento de lo previsto en el artículo 172 numeral 2 y parágrafo de la Ley 734 de 2002.

 

SEXTO. INFORMAR, por el despacho de la Procuradora Delegada para la Moralidad Pública, la decisión de primera y segunda instancia a la División de Registro y Control de la Procuraduría General de la Nación, en la forma indicada en la Circular No. 055 de 23 de septiembre de 2002, emanada del despacho del Procurador General de la Nación y en el artículo 174 incisos 1 y 2 de la Ley 734 de 2002, respecto del señor ADOLFO LEÓN MEJÍA GRAND para el registro de las sanciones disciplinarias.

 

SÉPTIMO. COMUNICAR por la Secretaría de ésta Sala, el presente proveído a la quejosa señora PATRICIA RUIZ VEGA.

 

OCTAVO. DEVOLVER el proceso al despacho de la Procuradora Delegada para la Moralidad Pública, previos los registros y las anotaciones correspondientes.

 

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

 

JUAN CARLOS NOVOA BUENDÍA 

Procurador Primero Delegado 

Presidente

 

MARÍA EUGENIA CARREÑO GÓMEZ 

Procuradora Segunda Delegada

 

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

 

1 Consejo de Estado Sección Tercera Exp. 1996 N11632

 

2 La Sala Disciplinaria tiene las siguientes funciones: (...) También conocerá en segunda instancia de las decisiones proferidas por las comisiones especiales o el funcionario designado, cuando el Procurador General o el Viceprocurador sea el superior funcional. (…)

 

3 Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. C.P. Susana Buitrago Valencia. Sentencia del 29 de septiembre de 2009. Radicado. 11001-03-15-000-2003-00442-01.

 

4 Corte Constitucional. Sentencia C-796-04. M.P. Rodrigo Escobar Gil

 

5 TEORÍA GENERAL DEL DELITO, Francisco Muñoz Conde (2002). Temis. 2ª Edición. Bogotá. Pág. 32

 

6 DERECHO PENAL, Alfonso Reyes Echandía, Temis, Quinta reimpresión de la undécima edición, febrero 5 de 1996. Pág. 149.

 

7 Consejo de Estado. Sala de Lo Contencioso Administrativo Sección Tercera A., Radicación número: 25000-23-26-000-2011-00058-01(42629), 11 de mayo de 2012. C.P. Dr. Carlos Alberto Zambrano Barrera.

 

8 Consejo de Estado. Sala de Lo Contencioso Administrativo Sección Tercera A., Radicación número: 25000-23-26-000-2011-00058-01(42629), 11 de mayo de 2012. C.P. Dr. Carlos Alberto Zambrano Barrera

 

9 Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional. Sentencia T-1090 del 26 de octubre de 2005. M.P. Dra. Clara Inés Vargas Hernández.

 

10 Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta, C.P. Reinaldo Chavarro Buriticá, agosto 11 de 2005, radicación No. 68001-23-15-000-2003-02815-01(3736).

 

11 Corte Constitucional sentencia C-948 de 2002. M.P. Álvaro Tafur Galvis

 

12 Moralidad pública, transparencia, objetividad, legalidad, honradez, lealtad, igualdad, imparcialidad, celeridad, publicidad, economía, neutralidad, eficacia, eficiencia, disciplina, entre otros.

 

13 Justicia Disciplinaria, De la ilicitud sustancial a lo sustancial de la ilicitud, Alejandro Ordóñez Maldonado, 2009.

 

14 Corte Constitucional Sentencia C – 187 de 1998 M.P. Hernando Herrera Vergara.

 

15 Corte Constitucional Sentencia C-155 de 2002. M. P. Clara Inés Vargas Hernández.

 

Proyectó: Doctora Gilma De Caro Meza.

 

Expediente N. 161 - 5270 (IUS 2010 - 242852).