NOTA DE RELATORIA: Se eliminan los datos relativos a direcciones personales en garantía de los derechos a la intimidad y seguridad

 

CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS-Celebrado con el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena/INTERVENTOR-Certificó el cumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista sin tener certeza de que ello se hubiera producido

 

REGISTRO PRESUPUESTAL-No es requisito para el perfeccionamiento sino para la ejecución contractual

 

PLAZO DE CONTRATOS-Es un elemento para la exigibilidad de la obligación

 

VIGENCIA DEL CONTRATO-Empieza a contarse desde la fecha en que quede perfeccionado

 

…, la vigencia del contrato empezará a contarse desde la fecha en que quede perfeccionado el contrato y cubrirá el término previsto para el cumplimiento de los requisitos de ejecución, el plazo para su ejecución y el término que se haya señalado para practicar la liquidación final. Término que tiene la administración para hacer uso de sus poderes excepcionales.

 

ORDENADOR DEL GASTO-Antes de iniciar la ejecución del contrato debe aprobar la garantía

 

Así mismo es claro que, antes de iniciar la ejecución del contrato, el ordenador del gasto debe aprobar la garantía mediante firma de la póliza, siempre y cuando reúna todos los requisitos y condiciones legales y reglamentarias, al igual que su respectivo amparo, valor asegurado y vigencia establecido para cada caso, así mismo ha de expedir el certificado de registro presupuestal.

 

REGISTRO PRESUPUESTAL-Es un requisito de ejecución del contrato estatal y no de perfeccionamiento del contrato según postura del Consejo de Estado

 

El Consejo de Estado, en su última postura, ha indicado que el registro presupuestal es un requisito de ejecución del contrato estatal y no de perfeccionamiento del contrato y en tal sentido mantuvo su pronunciamiento cuando dijo:

 

FALTA GRAVÍSIMA-Participar en la actividad contractual con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal

 

La Sala observa que esta norma describe la falta gravísima cometida al intervenir en las actividades contractuales, en detrimento del patrimonio público y desconociendo los principios que regulan la contratación estatal y la función pública, por lo que hemos de referirnos a los tópicos que nos interesan para el estudio del presente caso.

 

ACTIVIDAD CONTRACTUAL-En cuanto a la intervención o participación del disciplinado

 

La Sala viene diciendo que, los alcaldes municipales, como representantes legales de los municipios son los llamados a tener injerencia directa en los procesos contractuales, en su dirección y vigilancia, así lo contempla el artículo 26 de la Ley 80 de 1993, en su numeral quinto al indicar que: La responsabilidad de la dirección y manejo de la actividad contractual y la de los procesos de selección será del jefe o representante de la entidad estatal quien no podrá trasladarla a las juntas o consejos directivos de la entidad, ni a las corporaciones de elección popular, a los comités asesores, ni a los organismos de control y vigilancia de la misma, lo anteriormente consignado en la norma, sin perjuicio que para realizar dichos procesos reciban asesoría, especialmente para la viabilidad de la contratación, basada en los estudios previos requeridos para ella o demande la supervisión o interventoría en la parte técnica, administrativa, contable, financiera y jurídica del contrato, en quienes también habrá de recaer, de manera solidaria, la responsabilidad atribuida al jefe o representante de la entidad estatal.

 

La intervención del disciplinado en la actividad contractual viene designada en el contrato de prestación de servicios N°… (…) y materializada con la firma del certificado que sirvió de soporte para el pago de la obligación al contratista, en calidad de secretario general e interventor del contrato, en la cual indicó que el contratista cumplió a satisfacción con las obligaciones contractuales (…).

 

DESCONOCIMIENTO DE LOS PRINCIPIOS-Que regulan la contratación estatal y la función pública

 

También viene señalando la Sala que, en los procesos de selección del contratista, las entidades estatales tienen la obligación de cumplir los principios contenidos en el artículo 209 de la Constitución Política. Estos principios fueron desarrollados en el Estatuto General de Contratos de la Administración Pública (Artículos 24, 29 y 30 (Igualdad, transparencia, deber de selección objetiva), 25, 26, 63 y 66 (Planeación, economía y participación), de la Ley 80 de 1993 y en la Ley 1150 de 2007 y sus decretos reglamentarios, así como en el artículo 22 de la Ley 734 de 2002 cuando indica que el servidor público para cumplir los principios de la función pública que debe observar en el desempeño de su empleo, ejercerá los derechos, cumplirá los deberes, respetará las prohibiciones y estará sometido al régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflictos de intereses, establecidos en la Constitución Política y en la Ley.

 

TIPO EN BLANCO-Numeral 31 del art. 48 de la Ley 734 de 2002

 

Es de anotar que el numeral 31 es un tipo abierto que en el presente caso se remite a las normas que anteceden.

 

Se observa del auto de cargos que para el sentenciador de instancia los servidores públicos están obligados a buscar el cumplimiento de los fines de la contratación, a someter su comportamiento conforme a los principios de la función pública, a proteger los derechos de la entidad y a someter su actuación a las reglas de la administración de los bienes ajenos; obligaciones que le imponían al disciplinado, el deber de vigilar la correcta ejecución del objeto contratado y a proteger los derechos de la entidad territorial para la cual trabajaba, para no desconocer el principio de responsabilidad, conducta específica atribuida al disciplinado como participantes de la actividad contractual en el Distrito de Cartagena, en su calidad de interventor del contrato 526 de 2007.

 

La Sala advierte que el operador disciplinario al adecuar la conducta del disciplinado y complementar el tipo disciplinario, en blanco, del numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 se remitió a unas manifestaciones del principio de responsabilidad indicando como normas violadas los artículos 4°, 23 y numeral 1 del art. 26 de la Ley 80 de 1993.

 

Así las cosas, es importante solucionar si las conductas reprochadas pueden tipificarse en la falta gravísima por desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal (principio de responsabilidad), teniendo en cuenta que la Corte Constitucional declaró la exequibilidad condicionada del numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002.

 

ENTIDADES ESTATALES-El artículo 4° de la Ley 80 de 1993 regula los derechos y deberes de estas

 

Es notorio que el artículo 4° de la Ley 80 de 1993 regula los derechos y deberes de las entidades estatales, para la consecución de los fines de la contratación estatal, indicando dentro de los deberes, la exigencia al contratista de la ejecución idónea y oportuna del objeto contratado, lo cual armoniza con el numeral 1° del artículo 26 de la Ley 80 de 1993 en cuanto a la vigilancia de la correcta ejecución del objeto contratado y a proteger los derechos de la entidad

 

FALTA GRAVÍSIMA-La conducta constitutiva debe ser de carácter concreto y estar descrita en normas constitucionales de aplicación directa

 

Es de anotar que la Corte Constitucional en sentencia C-818 del 2005 declaró la constitucionalidad condicionada de la expresión: «o con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la Constitución y en la ley» del citado numeral, en el entendido de que la conducta constitutiva de la falta gravísima debe ser siempre de carácter concreto y estar descrita en normas constitucionales de aplicación directa o en normas legales que desarrollen esos principios.

 

DESATENCIÓN DEL PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD-En el presente caso esa es la conducta reprochada/DESATENCIÓN DEL PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD-Que debió tener el disciplinado en su función de interventor del contrato/PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD-Su desatención acarrea dificultades e inconvenientes en la actividad contractual

 

En el presente caso, la conducta reprochada es la desatención del principio  de responsabilidad al certificar incoherencias entre las fechas de ejecución del contrato frente a la supuesta entrega del documento, objeto del contrato, para  el cobro de la suma de $40.000.000 del pago total del contrato.

 

De cara al comportamiento específico atribuido al disciplinado, las mencionadas manifestaciones del principio de responsabilidad resultan concretadas en el numeral 1 del artículo 26 ídem, para tipificar la conducta del encartado, donde en el mismo, de manera autónoma, se adecúa la conducta reprochada a este.

 

Más aún, la desatención en el cuidado que debió tener el disciplinado en su función de interventor del contrato 526 de 2007, implica finalmente que no se cumplan los fines de la contratación y no se protejan los derechos de la entidad como tampoco que se sigan, en la actividad contractual, las reglas sobre administración de bienes ajenos, siendo ésta la conducta directa y específica que se cuestiona, máxime cuando la Corte Constitucional señaló que para que la conducta reprochable tenga su origen en un principio es indispensable demostrar que: « (b) o que a pesar de su generalidad, éste se puede concretar acudiendo a una disposición de rango legal que lo desarrolle de manera específica, como sucedería, a manera de ejemplo, con algunas de las reglas previstas en los artículos 23 a 26 de la Ley 80 de 1993» (Subrayas de la Sala).

 

El principio de responsabilidad está revestido de una importancia fundamental ya que su desatención acarrea dificultades e inconvenientes en la actividad contractual, es por ello que la verificación de la realidad contractual determina el éxito del proceso de ejecución contractual, para ello el administrador público cuenta con herramientas que el legislador y el gobierno nacional han implementado, por lo que no existe argumento que pueda justificar su incumplimiento.

 

OBLIGACIONES CONTRAÍDAS POR EL CONTRATISTA-En el caso sub judice no se cumplieron satisfactoriamente/OBJETO DEL CONTRATO-En el presente caso no se cumplió/INTERVENTOR-No verificó el cumplimiento del contrato y certificó unos hechos que no corresponden a la realidad

 

Tampoco se puede inferir del acervo probatorio encontrado en el expediente que las obligaciones contraídas por el contratista, esto es, la elaboración y entrega por escrito del documento de consulta que le serviría al Distrito de Cartagena de estrategia de marketing dentro del ámbito turístico internacional, se hayan cumplido satisfactoriamente, tal como lo certificó el encartado, pues si bien en la versión libre el disciplinado manifestó que aportaría copia del recibido del documento contentivo de la estrategia de marketing que en su momento entregó el contratista a la alcaldía, ya que él mismo le aseguró que se la facilitaría para aportarla (folio 72), ello nunca ocurrió en el proceso. Y de los esfuerzos de este ente de control por obtener la prueba documental objeto del contrato,  tampoco fue posible allegarla puesto que no reposa en la carpeta del contrato muchas veces mencionado, lo cual le permite a la Sala establecer con certeza que el documento nunca fue presentado a la alcaldía del Distrito de Cartagena, puesto que de haber sido entregado, dado que este serviría de consulta y de derrotero a las agencias de viaje y de turismo con asiento en la ciudad de Cartagena para sus labores propias a fin de que fueran engranadas con dicha estrategia, para proyectar a Cartagena internacionalmente, este documento fuera ampliamente conocido por la administración Distrital y ello no es así, pues lo que se observa es un total desconocimiento del material que debía ser entregado por el contratista, lo cual indubitablemente nos conduce a afirmar que el objeto del contrato no se cumplió y que el interventor no realizó juicioso su tarea de verificar el cumplimiento del mismo e irresponsablemente certificó unos hechos que no corresponden a la realidad que hemos encontrado en el proceso, de ahí las incoherencias en las fechas certificadas.

 

PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD-El disciplinado participó y actuó en la etapa contractual con completo desconocimiento de este.

 

Así las cosas, de las pruebas arrimadas al proceso se determina que la conducta del señor disciplinado, se ajusta a los postulados de la norma, ya que quedó plenamente demostrado que participó en la etapa contractual, dada la calidad de interventor del contrato tantas veces mencionado, desconoció el principio de responsabilidad, al no atender la realidad contractual y no tomar el cuidado que cualquier persona tendría con sus negocios propios de vigilar celosamente el cumplimiento de las obligaciones contractuales puestas bajo su custodia, por lo que no apuntó a la finalidad del interés general por certificar un cumplimiento de contrato  a satisfacción cuyo objeto no se cumplió, dejando de garantizar, con ello, los intereses de la administración, correspondiendo esto a un actuar irresponsable frente a los deberes de su cargo o función como interventor

 

De lo expuesto en precedencia, la Sala debe concluir que es dable tipificar la conducta reprochada al disciplinado en la falta gravísima dispuesta en el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002.

 

SOLICITUD SUSTANCIAL-Entendida como la afectación sustancial de los deberes funcionales

 

El artículo 5 de la Ley 734 de 2002 dispuso que «La falta (conducta o comportamiento) será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna».

 

Del contenido de la norma se desprende que la ilicitud sustancial disciplinaria debe ser entendida como la afectación sustancial de los deberes funcionales, siempre que ello implique el desconocimiento de los principios que rigen la función pública.

 

SOLICITUD SUSTANCIAL-En Materia Disciplinaria Según la Sala Disciplinaria

 

DISCIPLINADO-Desconoció el principio de responsabilidad

 

En el caso bajo estudio, el señor disciplinado, en su condición de secretario general e interventor del contrato 526 de 2007 desconoció el principio de responsabilidad e incumplió el deber legal de realizar con cuidado la verificación de la elaboración y entrega del documento escrito de la estrategia de marketing, antes de certificar el cumplimiento a satisfacción del objeto contractual, conducta que no fue justificada y con la cual se dejó de lado la sumisión y cumplimiento de los deberes contenidos en el estatuto de contratación estatal y, además lo llevaron a apartarse de la función pública en cuanto no desempeñó debidamente el ejercicio de sus funciones, de manera acuciosa y efectivamente dentro del marco de los deberes legales del estatuto de contratación estatal y de la función administrativa, encontrándose demostrada la sustancialidad de la ilicitud de la conducta por el desconocimiento del principio de responsabilidad que rige la función pública, lo cual deriva en la antijuridicidad sustancial de su actuar.

 

DISCIPLINADO-Es evidente el incumplimiento del contrato y la contravención del deber funcional.

 

…, no sólo es evidente el incumplimiento del contrato sino la contravención del deber funcional del disciplinado al no observar el cuidado necesario para revisar la realidad del contrato 526 de2007 antes de expedir una certificación de cumplimiento del objeto contratado a satisfacción, para el pago de $40.000.000 a un contratista que dicho sea de paso no llenaba los requisitos de idoneidad para lo que fue contratado y que no cumplió con lo obligado, dando marcha a un posible pago de un servicio no prestado, con su actuar irresponsable.

 

CULPA GRAVE-Está probado que el disciplinado no realizó la debida interventoría al contrato.

 

En el caso que nos ocupa y una vez detallado el acervo probatorio que descansa en el proceso, la Sala coincide con lo manifestado por el a quo en el fallo de instancia, en el sentido que la imputación efectuada al implicado debe hacerse a título de culpa grave, ya que está probado que el disciplinado no realizó la debida interventoría al contrato N° 526 de 2007, pues no fue diligente al integrar el expediente relativo a dicho contrato, como era su deber, para tener un cuidado más riguroso y claro frente a la vigilancia del debido cumplimiento del objeto contractual y a la expedición de certificaciones de cumplimiento a satisfacción, producto de la designación que como interventor se le hiciera en el texto del mismo contrato, funciones que debía cumplir realizando el debido control en la actividad contractual.

 

Recordemos que nunca el investigado aportó al expediente ni apareció en el folder del contrato evidencia alguna de su cumplimiento, ya que no se encontró en la Alcaldía Distrital de Cartagena ni el acta de inicio, ni el documento escrito de la estrategia de marketing que debía elaborar y entregar el contratista ni el informe de que da cuenta el disciplinado que le sirvió de fundamento para la certificación incoherente que expidió y mucho menos el acta de liquidación de dicho contrato, es decir no podemos afirmar que el objeto del contrato se cumplió y sí con certeza que este nunca se ejecutó y que el encartado no fue diligente con su labor de interventor.

 

Tal como lo concluyó el a quo, las pruebas evidencian que se presentó inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona del común habría tenido en el ejercicio de las funciones de interventoría encomendadas, lo que conlleva a determinar que la conducta desplegada por el disciplinado fue culposa (en la modalidad grave) y no dolosa, como sostuvo la primera instancia en el auto de cargos.

 

Amén de lo anterior, del hecho que el secretario general del Distrito de Cartagena es abogado y administrador de empresas (folio 71), se puede colegir la mayor exigencia de responsabilidad; pues además de tener en cuenta que cuando una persona se posesiona en un cargo público, previo cumplimiento de los requisitos que éste exige, se compromete a cumplir con la Constitución y con la ley, en el investigado confluyen los conocimientos básicos en contratación que por su profesión le asisten. En este caso el secretario general, en calidad de interventor del contrato 526 de 2007 era consciente de la función que le había sido encomendada: vigilar la correcta ejecución del objeto del contrato, por lo que verificar el cumplimiento de la elaboración y entrega del documento escrito que debía contener la estrategia de marketing de turismo, era cuando menos una labor que debía realizar con especial cuidado, por lo que la Sala concluye que su conducta no tiene justificación alguna.

 

NATURALEZA DE LA FALTA-Gravísima

 

Procede la Sala a examinar si la sanción impuesta por el a quo se ajusta al principio de legalidad de la sanción en atención a la naturaleza de la falta, para lo cual es preciso señalar que la conducta atribuida al disciplinado se encuentra consagrada expresamente como falta disciplinaria gravísima en el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 y como consecuencia de ello, se abstendrá de analizar los criterios para determinar la gravedad o levedad de la falta previstos en el artículo 43 de la Ley 734 de 2002.

 

DOSIFICACIÓN DE LA SANCIÓN-Suspensión en el ejercicio del cargo

 

En efecto, así como lo señala el fallador de instancia, pese a que la falta endilgada es de las gravísimas y que se imputó a título de culpa grave, por lo que correspondería, según el numeral 2 del artículo 44 de la Ley 734 de 2002, la sanción de suspensión en el ejercicio del cargo e inhabilidad; el numeral 9° del artículo 43 ídem sostiene que las faltas gravísimas cometidas a título de culpa grave, serán consideradas faltas graves, por lo que lo procedente es la aplicación del numeral 3° del artículo 44 ibídem que corresponde a las faltas graves culposas y que contiene la sanción de suspensión en el ejercicio del cargo.

 

Ahora bien, si revisamos los criterios para la graduación de la sanción establecidos en el artículo 47 de la Ley disciplinaria, encontramos que el investigado no actuó con diligencia en el ejercicio de la función de interventor del contrato 526 de 2007 que le fue encomendada (literal b),  y que pertenecía al nivel directivo de la entidad territorial (literal j); sin embargo a su favor se tiene que no aparece en el expediente prueba que haya sido sancionado fiscal o disciplinariamente dentro de los cinco años anteriores a la comisión de la conducta que se investiga (literal a) ().

 

MODIFICACIÓN DE LA SANCIÓN-Pago de salarios por cuanto el disciplinado no se encuentra ejerciendo el cargo.

 

También avizora la Sala que el disciplinado ya no se encuentra ejerciendo el cargo de secretario general del Distrito de Cartagena (…), es pertinente, como lo hizo la primera instancia, dar aplicación al inciso 2° del artículo 46 de la Ley 734 de 2002, en cuanto a que .Así las cosas se hace necesario realizar la conversión del término de suspensión en salarios devengados al momento de la comisión de la irregularidad.

 

Se mira en el folio… del expediente que el disciplinado devengó en el mes de noviembre de 2007, por concepto de sueldo básico la suma de $5.219.503.oo y el término de la sanción de suspensión es de seis meses por lo que realizando la operación matemática de multiplicar $ 5.219.503 por 6 nos arroja la suma de $31.317.018 y no la de $31.317.804 como lo indicó la primera instancia.

 

La suma de dinero producto de la conversión del término de la suspensión en salarios deberá ser pagada por el señor disciplinado en la Tesorería y/o Pagaduría de la Alcaldía Distrital de Cartagena (numeral 3° del artículo 172 de la Ley 734 de 2002), la cual deberá destinarse a financiar programas de bienestar social de los funcionarios y empleados de la mencionada entidad territorial, conforme lo señala el Decreto No. 2170 de 1992 (Art. 173 de la Ley 734 de 2002).

 

La Sala, al ponderar los criterios para graduar la sanción de suspensión, procederá a confirmar la sanción disciplinaria impuesta por el a quo al disciplinado, consistente en suspensión en el ejercicio del cargo por el término de seis (6) meses conmutada por salarios equivalente a la suma de $31.317.018 y no la de $31.317.804 como lo indicó la primera instancia (…).

 

SALA DISCIPLINARIA

 

Bogotá D.C., veintitrés (23) de septiembre de dos mil catorce (2014).

 

Aprobado en Acta de Sala Extraordinaria N° 31

 

Radicación No:	161-5320 ( IUS 2009 - 226811)
Disciplinados:	Nicolás Curi Vergara y Fernando Tinoco Támara
Cargo:	Alcalde y secretario general del Distrito Turístico, Histórico y Cultural de Cartagena de Indias
Origen:	Hallazgo disciplinario
Fecha del informe:	5 de junio de 2009
Fecha de la conducta investigada:	Noviembre de 2007
Asunto:	Apelación fallo primera instancia

 

P.D. PONENTE: Dr. JUAN CARLOS NOVOA BUENDIA

 

En virtud del recurso de apelación interpuesto y sustentado en legal forma por el señor Fernando Tinoco Támara, revisa la Sala Disciplinaria la decisión del 30 de noviembre de 2011, mediante la cual la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal decidió declararlo responsable de la acusación formulada en el pliego de cargos y le impuso la sanción disciplinaria de suspensión en el ejercicio del cargo por el término de seis (6) meses.

 

I. ANTECEDENTES PROCESALES

 

El 5 de junio de 2009 la Contraloría Distrital de Cartagena denunció que el señor Jaison Acuña Peinado -quien había celebrado el contrato de prestación de servicios número 526 de 2007 con el distrito Turístico, Histórico y Cultural de Cartagena- carecía de experiencia en temas turísticos; también adujo que el interventor de ese mismo contrato había certificado su cumplimiento oportuno antes del inicio de la ejecución (folios 1 a 67).

 

El 5 de octubre de 2009 la Procuraduría Provincial de Cartagena inició indagación preliminar contra los señores Nicolás Curi Vergara y Fernando Tinoco Támara, alcalde y secretario general del Distrito de Cartagena, respectivamente (folios 68 y 69), siendo el 30 de junio de 2010 la fecha en que la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal ordenó la apertura de investigación disciplinaria contra los dos servidores públicos involucrados (folios 81 a 84).

 

El 31 de agosto de 2011 la delegada instructora les formuló pliego de cargos a los dos implicados (folios 229 a 240) y el 30 de noviembre de 2011 profirió fallo de primera instancia mediante el cual les impuso las sanciones disciplinarias de suspensión en el ejercicio de sus cargos por el término de seis (6) meses (folios 286 a 301). Dicha decisión, habiendo sido notificada personalmente a los defensores y por edicto a los dos sancionados, sólo fue impugnada por la defensora de oficio del señor Tinoco Támara (folios 314 a 316).

 

II. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA

 

La delegada, para fundamentar la imposición de la sanción disciplinaria al apelante Tinaco Támara, expuso la siguiente argumentación jurídica:

 

Sostuvo que el investigado incumplió sus funciones como interventor del contrato de prestación de servicios número 526 de 2007 porque certificó el cabal cumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista Acuña Peinado sin tener certeza de que ello se hubiera producido.

 

Indicó que el objeto de dicho contrato de prestación de servicios fue realizar una estrategia turística con el fin de proyectar unificadamente al distrito de Cartagena en el contexto internacional; estrategia que consistió en la adopción de un compendio de directrices que debían ser entregadas en la asamblea de la Organización Mundial de Turismo (folios 12, 13, 97 y 98).

 

Afirmó que, según lo pactado en la cláusula segunda del precitado contrato de prestación de servicios, el contratista debía: a) suministrar el documento en original; b) realizar la elaboración del texto con la estrategia de marketing turístico; y c) entregar el documento en el marco de la asamblea de la Organización Mundial del Turismo a celebrarse entre el 21 y 28 de noviembre de 2007.

 

Adicionó que en la cláusula cuarta se dispuso que el plazo del contrato comprendía el término de ejecución y un mes más, término en el que se debía realizar la liquidación del mismo; que el plazo de vigencia del contrato sería de ocho días contados a partir de la fecha de cumplimiento de los requisitos de perfeccionamiento y de ejecución, esto es, a partir de la expedición del registro presupuestal y de la aprobación de las garantías.

 

Comentó que el contrato de prestación de servicios se suscribió el 27 de noviembre de 2007 y que ese mismo día se expidió el registro presupuestal; que el día siguiente se aprobó la póliza única de cumplimiento; que aunque no obra en el expediente el acta de inicio, en la certificación expedida por el ahora investigado, se consignó que la ejecución del contrato había iniciado el 5 de diciembre de 2007, es decir, cuando ya había culminado la asamblea de la Organización Mundial de Turismo.

 

Agregó que si bien es cierto que el investigado sostuvo en su versión libre que la estrategia de marketing fue entregada por el contratista el 28 de noviembre de 2007,  no es menos cierto que ello contradice lo consignado en la certificación, pues allí se afirma que el inicio de la ejecución del contrato fue el 5 de diciembre de 2007, y que, de ser cierto su dicho, se podría intuir que el contrato sólo pretendía legalizar hechos cumplidos.

 

Expresó que esa contradicción permite inferir que el documento, o bien no se entregó en el marco de la asamblea de la Organización Mundial de Turismo, pues el inicio de la ejecución del contrato se dio cuando ya ese evento había finalizado, o bien el documento se suministró el día 28 de noviembre de 2007 y concomitante con su entrega se produjo la legalización del contrato de prestación de servicios.

 

Explicó que en realidad no se tenían pruebas suficientes que conllevaran a determinar que el contratista hubiera cumplido a cabalidad con sus obligaciones contractuales, más aun cuando la oficina asesora jurídica de la Alcaldía del Distrito de Cartagena informó que allí no obraba ningún texto que contuviera la aludida estrategia, lo que indicaría que el contratista, o bien no entregó el documento, o que si lo hizo, el ahora disciplinado no tuvo la precaución de guardar una copia para dar fe del suministro oportuno.

 

Manifestó que el ahora investigado, al ser el responsable del control, la fiscalización y la evaluación de la ejecución del contrato de prestación de servicios, debió salvaguardar en debida forma los intereses del Estado, intereses que finalmente resultaron afectados porque con fundamento en dicha certificación se procedió a realizar el pago de $40.000.000 por concepto de honorarios, a pesar que aun hoy no se tiene certeza sobre si esa estrategia turística fue realmente entregada o no.

 

Concluyó que las pruebas evidenciaban que se había presentado inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona del común habría tenido en el ejercicio de las funciones de interventoría encomendadas, lo que conllevaba a determinar que la conducta desplegada por el disciplinado fue culposa (en la modalidad grave) y no dolosa, como se sostuvo en el auto de cargos.

 

Indicó que el investigado, al participar en el desarrollo de la actividad contractual con desconocimiento del principio de responsabilidad (artículo 3° de la Ley 489 de 1998 y artículos 4°, 23 y 26.1 de la Ley 80 de 1993), incurrió en la falta disciplinaria gravísima establecida en el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002.

 

Puntualizó que teniendo en cuenta el numeral g) del articulo 43 -la realización típica de una falta objetivamente gravísima cometida con culpa grave será considerada falta grave- y los literales b) y j) del artículo 47 -la ausencia de diligencia y eficiencia demostrada en el desempeño del cargo y el conocimiento de la ilicitud- de la Ley 734 de 2002, le impuso al investigado la sanción disciplinaria de suspensión en el ejercicio del cargo por el término de seis meses.

 

Señaló la delegada, por último, que como el señor Tinoco Támara ya no se encontraba ejerciendo como secretario general de la Alcaldía del Distrito de Cartagena, era necesario realizar la conversión del término de suspensión en salarios devengados al momento de la comisión de la irregularidad, suma que ascendió a $31.317.804.

 

III. RECURSO DE APELACIÓN

 

La defensora de oficio del disciplinado solicitó la revocatoria del fallo y que en su lugar se archive definitivamente la presente actuación disciplinaria; en subsidio pidió que se reduzca la calificación de la falta disciplinaria. Las razones jurídicas que fundamentan sus pedimentos son las siguientes:

 

Sostuvo que el 14 de octubre de 2009 la Contraloría Distrital de Cartagena denunció, ante esta entidad, que el contratista Jaison Acuña Peinado no contaba con experiencia suficiente en temas relacionados con el turismo; que además el interventor de ese mismo contrato había certificado que entre el 27 y el 28 de noviembre de 2007 se había producido su cabal cumplimiento, sin tener en cuenta que la ejecución contractual se inició el 5 de diciembre posterior.

 

Alegó que el plazo del contrato comprendía el término de ejecución y un mes más, por lo que si la ejecución se inició el 5 de diciembre de 2007 y el documento que contenía la estrategia de turismo se entregó el 28 de noviembre de esa anualidad, no existió incumplimiento alguno, pues el suministro del documento se produjo dentro del término acordado, y que dicha situación así debía certificarse por parte del ahora disciplinado.

 

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA DISCIPLINARIA

 

De la competencia de la Sala Disciplinaria

 

La Sala Disciplinaria, de acuerdo con lo dispuesto en el inciso segundo del numeral uno del artículo 22 del Decreto Ley 262 de 2000¹, tiene competencia para conocer del recurso de apelación interpuesto, en los términos previstos en los artículos 111, 112 y 115 de la Ley 734 de 2002 o Código Disciplinario Único.

 

De la concesión del recurso de apelación.

 

El recurso de apelación fue interpuesto y sustentado por la apoderada del señor Fernando Tinoco Támara el día 2 de enero de 2012 (folios 314 a 316 cuad. Original 1)

 

La notificación a la apoderada del implicado se surtió de manera personal el 28 de diciembre de 2011 (folio 313 cuad. Original 1) y por edicto al disciplinado, el cual fue desfijado el 12 de enero de 2012 (folio 326 cuad. Original 1), por lo que el término para la interposición del recurso de apelación expiraba el día 17 de enero de esa misma anualidad, según el artículo 111 de la Ley 734 de 2002.

 

Por lo tanto, el auto proferido por la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal el 25 de enero de 2012 (folios 328 y revés cuad. Original 1), por medio del cual se concedió, en el efecto suspensivo, el recurso de apelación interpuesto contra el auto de fecha 30 de noviembre de 2011 (folios 286 a 301 cuad. Original 1), se encuentra ajustado a derecho.

 

Del estudio del asunto objeto del recurso

 

El artículo 142 de la Ley 734 de 2002, reza: «No se podrá proferir fallo sancionatorio sin que obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza sobre la existencia de la falta y de la responsabilidad del investigado »; de ello se desprende que después de realizado un análisis valorativo de las pruebas arrimadas al proceso no se presenten dudas acerca de la existencia de la falta ni de la responsabilidad del implicado en su cometido, sino que conduzcan al juez, en grado de certeza, al establecimiento del reproche.

 

En este orden de ideas, la Sala hará un examen de la realidad o conducta constitutiva de la falta, desde la perspectiva de la norma, la voluntad y conocimiento de esa realidad, así como del conjunto de condiciones externas que sirven de contexto de la misma, en torno a  las imputaciones objeto del cargo y los argumentos expuestos por el impugnante, buscando determinar la existencia o no de la falta disciplinaria,  así como la responsabilidad en su comisión, en el caso que ella existiere, para lo cual se parte por transcribir el cargo endilgado al disciplinado.

 

Cargo confirmado en el fallo de primera instancia.-

 

El cargo formulado al señor Fernando Tinoco Támara, en su condición de secretario general de la alcaldía del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena fue el siguiente:

 

(Usted) expidió la certificación (sin especificar la fecha) de cumplimiento del contrato 526 de 2007, en la cual dejó constancia expresa de cumplimiento a satisfacción del objeto contractual, a pesar de que, teniendo en cuenta que el documento contentivo de la estrategia de marketing contratada debía entregarse a más tardar el 28 de diciembre de 2007 (la fecha que debió citarse es 28 de noviembre de 2007) y la ejecución inició el 5 de diciembre de 2007.

 

La conducta desplegada por el investigado fue tipificada en el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, normativa que eleva a falta disciplinaria gravísima el desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal, como el de responsabilidad (artículo 3° de la Ley 489 de 1998 y artículos 4°,23 y 26.1 de la Ley 80 de 1993).

 

En el auto de cargos, la falta disciplinaria fue considerada como dolosa, pero como ya se dijo, en el fallo de primera instancia se determinó que en realidad fue cometida con culpa grave, esto es, por inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona del común habría tenido en el ejercicio de las funciones de interventoría encomendadas.

 

Análisis y valoración jurídica de las pruebas y del recurso de apelación interpuesto.

 

Según el parágrafo único del artículo 171 de la Ley 734 de 2002, el recurso de apelación otorga competencia al funcionario de segunda instancia para revisar sólo los aspectos impugnados y los que resulten vinculados, de manera inescindible, al objeto de impugnación; en consecuencia, bajo estos presupuestos se realizará el examen valorativo correspondiente.

 

Pues bien, de una parte, lo cuestionado en las presentes diligencias es la conducta del secretario general de la alcaldía del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena al expedir una certificación con unas fechas del cumplimiento del contrato inconsistentes, pues se dijo que el objeto se cumplió antes del inicio de su ejecución.

 

De otra parte, la apoderada del disciplinado expresó su inconformidad con lo decidido por la primera instancia, pues consideró que su defendido actuó apegado a las situaciones que se presentaron en la ejecución del contrato y así debía certificarlo, ya que no existió incumplimiento alguno por parte del contratista, pues el suministro del documento se produjo dentro del término acordado.

 

Problema planteado.

 

La Sala advierte que el centro de la inconformidad del recurrente es el cumplimiento del contrato, en cuanto al suministro del documento dentro del término acordado.

 

Así las cosas, lo primero a establecer es cuál fue el objeto del contrato y los tiempos acordados en el mismo, para luego llegar a definir si lo consignado en la certificación expedida por el disciplinado corresponde o no a la realidad, a fin de establecer la responsabilidad del investigado.

 

Hechos probados en la presente actuación disciplinaria.

 

a) El contrato de prestación de servicios número 526 del 27 de noviembre de 2007, por valor de cuarenta millones de pesos ($40.000.000.oo), dentro del cual se determinó que para efectos de verificar la ejecución idónea del objeto contratado, la interventoría de éste sería ejercida por la Secretaría General (folios 12 y 13).

 

El disciplinado ejerció el cargo de secretario general del Distrito de Cartagena desde el 26 de octubre de 2006 hasta el 31 de diciembre de 2007 (folio 139 a 141).

 

La Secretaría General, en cabeza del investigado realizó los estudios de conveniencia y oportunidad, al decir del señor Tinoco Támara en su versión libre, el 1° de noviembre de 2007 (folio 73, 50 a 53), así mismo esa dependencia realizó los términos de referencia del contrato, basados en la información contenida en el estudio previos, en noviembre de 2007, donde se indicó, entre otros aspectos, que el plazo del contrato incluiría el tiempo de ejecución (un mes) y un mes más contados a partir de su fecha de iniciación y que su valor estaba respaldado por el certificado de disponibilidad presupuestal N° 526 del 27 de junio de 2007 expedido por la jefe de la Oficina de Presupuesto (folios 54 a 56),

 

b) Según lo establecido en la cláusula primera del contrato de prestación de servicios, el objeto del contrato era el siguiente:

 

La realización de una estrategia a manera de texto de consulta con el fin de establecer lineamientos de proyección de Cartagena de indias en el contexto internacional, creando un esquema sólido de mercadeo de la ciudad dentro del ámbito turístico internacional, estableciendo mecanismos de penetración, difusión, posicionamiento, consolidación, para aunar esfuerzos con las agencias de viajes y turismo radicadas en Cartagena de Indias, entregándoles las herramientas resultantes de este contrato cual es un compendio de directrices a seguir para hablar el mismo idioma mostrando a Cartagena de Indias desde una óptica unificada y única, documento que será entregado en el marco de la asamblea de la Organización Mundial de Turismo

 

c) Según lo consignado en la cláusula segunda del contrato, las obligaciones del contratista en desarrollo del objeto contractual consistían en: a) suministrar el texto documental en original, b) Elaborar el texto que contemplaba la estrategia de marketing turístico, c) Entregar el documento objeto del contrato en el marco de la asamblea de la Organización Mundial del Turismo prevista entre el 21 y 28 de noviembre de 2007 y d) Las demás que se desprendieran de la naturaleza del contrato ( folio 12).

 

d) También se observa que la cláusula cuarta del contrato dispuso varios plazos así:

 

i) el de la ejecución (sin indicar tiempo; pero si tomamos el de los términos de referencia sería un mes)

 

ii) un mes más para la liquidación

 

iii) ocho días para su vigencia, contados a partir de la fecha del cumplimiento de los requisitos de perfeccionamiento y ejecución.

 

Para ello en la cláusula octava estableció que el perfeccionamiento del contrato se daría con la suscripción del mismo, el registro presupuestal correspondiente, la aprobación de la garantía y la publicación de éste en la Gaceta Distrital, aun cuando el registro presupuestal no es requisito para el perfeccionamiento sino para la ejecución contractual.

 

e) Dicho contrato de prestación de servicios fue suscrito el 27 de noviembre de 2007 (folios 12 y 13); sin embargo desde el 27 de junio de 2007 el disciplinado había solicitado al responsable del presupuesto, mediante oficio 4708 la expedición del certificado de disponibilidad presupuestal, el cual fue expedido en esa misma fecha con el N° 526 por valor de $40.000.000 afectando el código presupuestal 02-01-06-50-03-01-01-01 (folio 15 y 16).

 

El 27 de noviembre de 2007 se expidió el certificado del registro presupuestal N° 11414, el cual afectó de manera definitiva al código presupuestal 02-01-06-50-03-01-01-01 por valor de $40.000.000, con base en el certificado de disponibilidad presupuestal N° 526  del 27 de junio de 2007 (folio 14).

 

f) El 28 de noviembre de 2007 fue expedida por la Aseguradora Solidaria de Colombia la póliza 994000005670, la cual tuvo por objetivo garantizar el cumplimiento del contrato de prestación de servicios (folios 93 y 94).

 

g) El 28 de noviembre de 2007 se aprobó por parte de la Alcaldía del Distrito de Cartagena la póliza única de cumplimiento otorgada por el contratista (folio 8).

 

h) El contratista pagó por la publicación en la Gaceta Distrital del contrato de prestación de servicios del 27 de noviembre de 2007, mediante la factura de venta N° 4985 del 5 de diciembre de 2007 (folio 95).

 

i) En la certificación (no fechada) expedida por el secretario general de la alcaldía del Distrito de Cartagena, ahora disciplinado, se señaló que el contrato de prestación de servicios de fecha 27 de noviembre de 2007, de plazo, 8 días, había iniciado el 5 de diciembre de 2007 y que el contratista había cumplido satisfactoriamente con todas sus obligaciones contractuales (folios 91 y 92).

 

j) El disciplinado, en su versión libre, también sostuvo que la estrategia de marketing fue entregada por el contratista el 28 de noviembre de 2007, esto es, un día después del perfeccionamiento del contrato.

 

k) El 17 de agosto de 2010 la oficina asesora jurídica del distrito de Cartagena certificó que en la carpeta de dicho contrato no reposaba ni el acta de inicio ni la estrategia de marketing (folio 90).

 

l) La prueba de oficio decretada por esta colegiatura -oficiar al secretario general de la alcaldía Distrital de Cartagena con el fin de que remita a esta entidad, para ser incorporada a la presente actuación disciplinaria, copia auténtica del acta de inicio del contrato 526 de 2007 y de la estrategia de marketing objeto de dicho contrato sólo ratificó lo ya determinado por el funcionario de primera instancia, esto es, que ni el acta de inicio ni la estrategia de marketing pudieron ser encontradas.

 

Como ya vimos cual fue el objeto del contrato de prestación de servicios que nos ocupa y se hace necesario establecer lo referente al plazo de este, ya que el plazo es un elemento para la exigibilidad de la obligación y para determinar el momento a partir del cual se cumple oportunamente o se incumple la obligación, debemos detenernos en los requisitos establecidos en el estatuto de contratación para el perfeccionamiento y la ejecución del contrato estatal, habida cuenta que el texto contractual hacía mención a estos asuntos.

 

En cuanto a los requisitos de perfeccionamiento y ejecución del contrato estatal.

 

Como quiera que la cláusula cuarta del contrato dispuso varios plazos así:

 

i) el de la ejecución (sin indicar tiempo; pero si tomamos el de los términos de referencia sería un mes)

 

ii) un mes más para la liquidación

 

iii) ocho días para su vigencia, contados a partir de la fecha del cumplimiento de los requisitos de perfeccionamiento y ejecución.

 

Y que en la cláusula octava estableció que el perfeccionamiento del contrato se daría con la suscripción del mismo, el registro presupuestal correspondiente, la aprobación de la garantía y la publicación de éste en la Gaceta Distrital.

 

Sea lo primero anotar que el registro presupuestal no es requisito para el perfeccionamiento sino para la ejecución contractual, como lo analizaremos mas adelante.

 

Se sabe que, la vigencia del contrato empezará a contarse desde la fecha en que quede perfeccionado el contrato y cubrirá el término previsto para el cumplimiento de los requisitos de ejecución, el plazo para su ejecución y el término que se haya señalado para practicar la liquidación final. Término que tiene la administración para hacer uso de sus poderes excepcionales.

 

Así mismo es claro que, antes de iniciar la ejecución del contrato, el ordenador del gasto debe aprobar la garantía mediante firma de la póliza, siempre y cuando reúna todos los requisitos y condiciones legales y reglamentarias, al igual que su respectivo amparo, valor asegurado y vigencia establecido para cada caso, así mismo ha de expedir el certificado de registro presupuestal.

 

El Consejo de Estado², en su última postura, ha indicado que el registro presupuestal es un requisito de ejecución del contrato estatal y no de perfeccionamiento del contrato y en tal sentido mantuvo su pronunciamiento cuando dijo:

 

[…] A diferencia de lo dispuesto en el decreto ley 222 de 1983, la ley 80 de 1993 reguló el perfeccionamiento del contrato de una forma coherente con la significación gramatical y jurídica de este concepto, al disponer en su primer inciso que: “Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logra acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito.” En tanto que en el inciso segundo reguló, en forma independiente, las condiciones para su ejecución. De conformidad con lo dispuesto en la precitada norma, la existencia y el perfeccionamiento del contrato estatal se producen cuando concurren los elementos esenciales del correspondiente negocio jurídico, definidos por el legislador como el: “acuerdo sobre el objeto y la contraprestación” (elementos sustanciales) y también que “éste se eleve a escrito” (elemento formal de la esencia del contrato).

 

[…] la condición relativa al registro presupuestal, no es una condición de existencia del contrato estatal o de su “perfeccionamiento”, es un requisito necesario para su ejecución.

 

En efecto, según el artículo 41 de la Ley 80 de 1993, "Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito"; en tanto "Para la ejecución se requerirá de la aprobación de la garantía y de la existencia de las disponibilidades presupuestales correspondientes, salvo que se trate de la contratación con recursos de vigencias fiscales futuras de conformidad con lo previsto en la ley orgánica del presupuesto

 

[...)"

 

Así las cosas, como quiera que el referido contrato de prestación de servicios fue suscrito el 27 de noviembre de 2007, esto es, se acordó su objeto y la contraprestación y éste se elevó a escrito, es en esa fecha que se logró su perfeccionamiento.

 

Ahora bien, como está demostrado, el 27 de noviembre de 2007 se expidió el certificado del registro presupuestal (folios 14 y 15), el 28 de noviembre de 2007 fue expedida por la Aseguradora Solidaria de Colombia la póliza 994000005670, la cual tuvo por objetivo garantizar el cumplimiento del contrato de prestación de servicios (folios 93 y 94), así como que el mismo 28 de noviembre de 2007 se aprobó por parte de la Alcaldía del Distrito de Cartagena la póliza única de cumplimiento otorgada por el contratista (folio 8), lo cual nos llevaría a concluir que los requisitos para dar inicio a la ejecución del contrato se cumplieron el 28 de noviembre de 2007 y no el 5 de diciembre como lo expresó el disciplinado en la certificación que sirvió de fundamento para el pago de la obligación.

 

El término señalado en el contrato para practicar la liquidación final, es de un mes más al de su ejecución, que como ya vimos en los términos de referencia es de un mes.

 

Entonces, si la vigencia del contrato se empieza a contar desde la fecha en que quedó perfeccionado, habrá de contarse a partir del 27 de noviembre de 2007 y como ella cubre el término previsto para el cumplimiento de los requisitos de ejecución, el plazo para su ejecución y el término que se haya señalado para practicar la liquidación final, esto es, del 28 de noviembre de 2007 al 27 de diciembre de 2007, su ejecución y del 28 de diciembre de 2007 al 27 de enero de 2008 para la liquidación, la vigencia del contrato se extendería hasta el 27 de enero de 2008.

 

Del análisis anterior se desprende que los plazos del contrato quedarían así:

 

i) el de la ejecución (sin indicar tiempo; pero si tomamos el de los términos de referencia sería un mes) – del 28 de noviembre al 28 de diciembre de 2007.

 

ii) un mes más para la liquidación – del 28 de diciembre de 2007 al 27 de enero de 2008.

 

iii) ocho días para su vigencia, contados a partir de la fecha del cumplimiento de los requisitos de perfeccionamiento – del 27 de noviembre al 5 de diciembre de 2007, lo cual no se compadece con el término de vigencia de los contratos estatales, que en nuestro caso debía cubrir entre el 27 de noviembre hasta el 27 de enero de 2008.

 

Es importante anotar que dentro de los requisitos para la ejecución del contrato se estableció en el texto del mismo que el contratista debía publicar la contratación, lo cual sólo hizo hasta el 5 de diciembre de 2007, cuando pagó, en la Gaceta Distrital, la publicación del contrato de prestación de servicios N° 526 del 27 de noviembre de 2007(folio 95).

 

Así las cosas, el cumplimiento de los requisitos, establecidos en el contrato, para iniciar la ejecución formal del mismo se dio el 5 de diciembre de 2007, por lo que si, en gracia de discusión, tomamos como referencia esta fecha, su vigencia se daría entre el 27 de noviembre de 2007 hasta el 5 de febrero de 2008.

 

Recordemos que una de las obligaciones del contratista era entregar el texto escrito en el marco de la asamblea de la Organización Mundial del Turismo, esto es entre el 21 al 28 de noviembre de 2007.

 

Lo extraño para la Sala es que el disciplinado manifestó en su versión libre que el documento objeto del contrato fue entregado en su momento justo, el 28 de noviembre de 2007 y que el contratista venía trabajando ese tema hacía mucho tiempo y en la certificación que expidió para efectos del pago de dicho contrato expresó que el inicio del contrato fue el 5 de diciembre de  2007, sin especificar si el inicio fue de su ejecución o de su perfeccionamiento, lo cual es contradictorio ya que si el contratista venía trabajando el tema objeto del contrato desde antes del 28 de noviembre de 2007, como la sana lógica indica para que pudiera haberlo llevado a cabo, como es que el contrato inició en una fecha posterior ?, esto riñe con la razón.

 

Hechas las anteriores reflexiones, entraremos al estudio de la tipicidad, ilicitud sustancial y culpabilidad.

 

TIPIFICACIÓN DE LA CONDUCTA REPROCHADA AL DISCIPLINADO

 

Como quiera que el cargo endilgado al disciplinado se refiere a la violación del numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, analizaremos a los elementos estructurales del mismo.

 

El numeral 31 del artículo 48  de la ley 734 de 2002, señala como falta gravísima  « Participar  en la etapa precontractual o en la actividad contractual, en detrimento del patrimonio público, o con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la Constitución y en la ley » (Subrayas de la Sala)

 

La Sala observa que esta norma describe la falta gravísima cometida al intervenir en las actividades contractuales, en detrimento del patrimonio público y desconociendo los principios que regulan la contratación estatal y la función pública, por lo que hemos de referirnos a los tópicos que nos interesan para el estudio del presente caso.

 

En cuanto a la intervención o participación del disciplinado en la actividad contractual.

 

La Sala viene diciendo que, los alcaldes municipales, como representantes legales de los municipios son los llamados a tener injerencia directa en los procesos contractuales, en su dirección y vigilancia, así lo contempla el artículo 26 de la Ley 80 de 1993, en su numeral quinto al indicar que: La responsabilidad de la dirección y manejo de la actividad contractual y la de los procesos de selección será del jefe o representante de la entidad estatal quien no podrá trasladarla a las juntas o consejos directivos de la entidad, ni a las corporaciones de elección popular, a los comités asesores, ni a los organismos de control y vigilancia de la misma, lo anteriormente consignado en la norma, sin perjuicio que para realizar dichos procesos reciban asesoría, especialmente para la viabilidad de la contratación, basada en los estudios previos requeridos para ella o demande la supervisión o interventoría en la parte técnica, administrativa, contable, financiera y jurídica del contrato, en quienes también habrá de recaer, de manera solidaria, la responsabilidad atribuida al jefe o representante de la entidad estatal.

 

La intervención del disciplinado en la actividad contractual viene designada en el contrato de prestación de servicios N° 526 del 27 de noviembre de 2007 (folio 97) y materializada con la firma del certificado que sirvió de soporte para el pago de la obligación al contratista, en calidad de secretario general e interventor del contrato, en la cual indicó que el contratista cumplió a satisfacción con las obligaciones contractuales (folios 91 a 92).

 

En cuanto al desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función pública.-

 

También viene señalando la Sala que, en los procesos de selección del contratista, las entidades estatales tienen la obligación de cumplir los principios contenidos en el artículo 209 de la Constitución Política. Estos principios fueron desarrollados en el Estatuto General de Contratos de la Administración Pública (Artículos 24, 29 y 30 (Igualdad, transparencia, deber de selección objetiva), 25, 26, 63 y 66 (Planeación, economía y participación), de la Ley 80 de 1993 y en la Ley 1150 de 2007 y sus decretos reglamentarios, así como en el artículo 22 de la Ley 734 de 2002 cuando indica que el servidor público para cumplir los principios de la función pública que debe observar en el desempeño de su empleo, ejercerá los derechos, cumplirá los deberes, respetará las prohibiciones y estará sometido al régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflictos de intereses, establecidos en la Constitución Política y en la Ley.

 

De la Ley 80 de 1993

 

Artículo 3.- De los Fines de la Contratación Estatal. Los servidores públicos tendrán en consideración que al celebrar contratos y con la ejecución de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines.

 

Los particulares, por su parte, tendrán en cuenta al celebrar y ejecutar contratos con las entidades estatales que, además de la obtención de utilidades cuya protección garantiza el Estado, colaboran con ellas en el logro de sus fines y cumplen una función social que, como tal, implica obligaciones. El texto subrayado fue derogado por el art. 32 de la Ley 1150 de 2007.

 

Artículo 23.- De Los Principios de las Actuaciones Contractuales de las Entidades Estatales. Las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal se desarrollarán con arreglo a los principios de transparencia, economía y responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la función administrativa. Igualmente, se aplicarán en las mismas las normas que regulan la conducta de los servidores públicos, las reglas de interpretación de la contratación, los principios generales del derecho y los particulares del derecho administrativo.

 

Artículo 25.- Del Principio de Economía. En virtud de este principio:

 

7. La conveniencia o inconveniencia del objeto a contratar y las autorizaciones y aprobaciones para ello, se analizarán o impartirán con antelación al inicio del proceso de selección del contratista o al de la firma del contrato, según el caso.

 

12. Con la debida antelación a la apertura del procedimiento de selección o de la firma del contrato, según el caso, deberán elaborarse los estudios, diseños y proyectos requeridos y los pliegos de condiciones o términos de referencia. La expresión "Términos de referencia" fue derogada por el art. 32 de la Ley 1150 de 2007.

 

(...)

 

Artículo 26.- Del Principio de Responsabilidad. En virtud de este principio:

 

1o. Los servidores públicos están obligados a buscar el cumplimiento de los fines de la contratación, a vigilar la correcta ejecución del objeto contratado y a proteger los derechos de la entidad, del contratista y de los terceros que puedan verse afectados por la ejecución del contrato.

 

4o. Las actuaciones de los servidores públicos estarán presididas por las reglas sobre administración de bienes ajenos y por los mandatos y postulados que gobiernan una conducta ajustada a la ética y a la justicia.

 

Es de anotar que el numeral 31 es un tipo abierto que en el presente caso se remite a las normas que anteceden.

 

Se observa del auto de cargos que para el sentenciador de instancia los servidores públicos están obligados a buscar el cumplimiento de los fines de la contratación, a someter su comportamiento conforme a los principios de la función pública, a proteger los derechos de la entidad y a someter su actuación a las reglas de la administración de los bienes ajenos; obligaciones que le imponían al disciplinado, el deber de vigilar la correcta ejecución del objeto contratado y a proteger los derechos de la entidad territorial para la cual trabajaba, para no desconocer el principio de responsabilidad, conducta específica atribuida al disciplinado como participantes de la actividad contractual en el Distrito de Cartagena, en su calidad de interventor del contrato 526 de 2007.

 

La Sala advierte que el operador disciplinario al adecuar la conducta del disciplinado y complementar el tipo disciplinario, en blanco, del numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 se remitió a unas manifestaciones del principio de responsabilidad indicando como normas violadas los artículos 4°, 23 y numeral 1 del art. 26 de la Ley 80 de 1993.

 

Así las cosas, es importante solucionar si las conductas reprochadas pueden tipificarse en la falta gravísima por desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal (principio de responsabilidad), teniendo en cuenta que la Corte Constitucional³ declaró la exequibilidad condicionada del numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002.

 

Es notorio que el artículo 4° de la Ley 80 de 1993 regula los derechos y deberes de las entidades estatales, para la consecución de los fines de la contratación estatal, indicando dentro de los deberes, la exigencia al contratista de la ejecución idónea y oportuna del objeto contratado, lo cual armoniza con el numeral 1° del artículo 26 de la Ley 80 de 1993 en cuanto a la vigilancia de la correcta ejecución del objeto contratado y a proteger los derechos de la entidad

 

El artículo 23, se refiere a los Principios de las actuaciones contractuales de las Entidades Estatales, en general.

 

Es de anotar que la Corte Constitucional en sentencia C-818 del 2005 declaró la constitucionalidad condicionada de la expresión: «o con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la Constitución y en la ley» del citado numeral, en el entendido de que la conducta constitutiva de la falta gravísima debe ser siempre de carácter concreto y estar descrita en normas constitucionales de aplicación directa o en normas legales que desarrollen esos principios.

 

Como bien lo anota la primera instancia en el fallo recurrido, la Corte Constitucional en la mencionada sentencia, concluye que para convalidar el señalamiento de un principio que regula la contratación estatal y la función administrativa como descriptor de un comportamiento constitutivo de falta gravísima, es necesario:

 

(i). Acreditar que la infracción disciplinaria de uno de tales principios tiene un carácter concreto y específico a partir de su complementación con una regla que le permita determinar de manera específica su contenido normativo, describiendo con claridad cuál es el deber, mandato o prohibición que fue desconocido por el servidor público o por los particulares en los casos previstos en la ley. Para ello, es indispensable demostrar que a pesar de tener la conducta reprochable su origen en un principio, (a) la misma se desarrolla conforme a una norma constitucional de aplicación directa, como sucede, por ejemplo, en las hipótesis previstas en los artículos 126 y 268 del Texto Superior, el primero, que para garantizar el principio de moralidad pública prohíbe el nepotismo, y el segundo, que para lograr el mismo fin prohíbe a los Congresistas dar recomendaciones a fin de proveer empleos en la Contraloría General de la República; (b) o que a pesar de su generalidad, éste se puede concretar acudiendo a una disposición de rango legal que lo desarrolle de manera específica, como sucedería, a manera de ejemplo, con algunas de las reglas previstas en los artículos 23 a 26 de la Ley 80 de 1993.

 

(ii). Cuando se formule la acusación disciplinaria debe señalarse tanto la conducta imputable como la norma que la describe, según lo ordena el artículo 163 del Código Disciplinario Único. Así las cosas, no es suficiente la simple manifestación de haber vulnerado un principio, sino que resulta exigible su descripción y determinación conforme a la disposición de rango legal o al precepto constitucional de aplicación directa que le sirve de complemento.

 

En el presente caso, la conducta reprochada es la desatención del principio  de responsabilidad al certificar incoherencias entre las fechas de ejecución del contrato frente a la supuesta entrega del documento, objeto del contrato, para  el cobro de la suma de $40.000.000 del pago total del contrato.

 

De cara al comportamiento específico atribuido al disciplinado, las mencionadas manifestaciones del principio de responsabilidad resultan concretadas en el numeral 1 del artículo 26 ídem, para tipificar la conducta del encartado, donde en el mismo, de manera autónoma, se adecúa la conducta reprochada a este.

 

Más aún, la desatención en el cuidado que debió tener el disciplinado en su función de interventor del contrato 526 de 2007, implica finalmente que no se cumplan los fines de la contratación y no se protejan los derechos de la entidad como tampoco que se sigan, en la actividad contractual, las reglas sobre administración de bienes ajenos, siendo ésta la conducta directa y específica que se cuestiona, máxime cuando la Corte Constitucional señaló que para que la conducta reprochable tenga su origen en un principio es indispensable demostrar que: « (b) o que a pesar de su generalidad, éste se puede concretar acudiendo a una disposición de rango legal que lo desarrolle de manera específica, como sucedería, a manera de ejemplo, con algunas de las reglas previstas en los artículos 23 a 26 de la Ley 80 de 1993» (Subrayas de la Sala).

 

El principio de responsabilidad está revestido de una importancia fundamental ya que su desatención acarrea dificultades e inconvenientes en la actividad contractual, es por ello que la verificación de la realidad contractual determina el éxito del proceso de ejecución contractual, para ello el administrador público cuenta con herramientas que el legislador y el gobierno nacional han implementado, por lo que no existe argumento que pueda justificar su incumplimiento.

 

Dice el disciplinado en la certificación cuestionada que esta la hizo « con fundamento en el informe presentado para la evaluación de la interventoría»; sin embargo no se encuentran pruebas en el proceso que nos permita establecer que ese informe fue presentado.

 

Tampoco se puede inferir del acervo probatorio encontrado en el expediente que las obligaciones contraídas por el contratista, esto es, la elaboración y entrega por escrito del documento de consulta que le serviría al Distrito de Cartagena de estrategia de marketing dentro del ámbito turístico internacional, se hayan cumplido satisfactoriamente, tal como lo certificó el encartado, pues si bien en la versión libre el disciplinado manifestó que aportaría copia del recibido del documento contentivo de la estrategia de marketing que en su momento entregó el contratista a la alcaldía, ya que él mismo le aseguró que se la facilitaría para aportarla (folio 72), ello nunca ocurrió en el proceso. Y de los esfuerzos de este ente de control por obtener la prueba documental objeto del contrato, tampoco fue posible allegarla puesto que no reposa en la carpeta del contrato muchas veces mencionado, lo cual le permite a la Sala establecer con certeza que el documento nunca fue presentado a la alcaldía del Distrito de Cartagena, puesto que de haber sido entregado, dado que este serviría de consulta y de derrotero a las agencias de viaje y de turismo con asiento en la ciudad de Cartagena para sus labores propias a fin de que fueran engranadas con dicha estrategia, para proyectar a Cartagena internacionalmente, este documento fuera ampliamente conocido por la administración Distrital y ello no es así, pues lo que se observa es un total desconocimiento del material que debía ser entregado por el contratista, lo cual indubitablemente nos conduce a afirmar que el objeto del contrato no se cumplió y que el interventor no realizó juicioso su tarea de verificar el cumplimiento del mismo e irresponsablemente certificó unos hechos que no corresponden a la realidad que hemos encontrado en el proceso, de ahí las incoherencias en las fechas certificadas.

 

Tampoco aparece ni en el expediente ni en el folder del contrato que reposa en la oficina jurídica del distrito de Cartagena el acta de inicio del contrato como tampoco el acta de liquidación del mismo, como tampoco el documento objeto del contrato y así lo certificó esa dependencia el 17 de agosto de 2010 (folio 90) y lo ratificó el secretario general de la alcaldía Distrital de Cartagena al responder la solicitud de oficio que le hiciera este ente de control.

 

Así las cosas, de las pruebas arrimadas al proceso se determina que la conducta del señor Tinoco Támara, se ajusta a los postulados de la norma, ya que quedó plenamente demostrado que participó en la etapa contractual, dada la calidad de interventor del contrato tantas veces mencionado, desconoció el principio de responsabilidad, al no atender la realidad contractual y no tomar el cuidado que cualquier persona tendría con sus negocios propios de vigilar celosamente el cumplimiento de las obligaciones contractuales puestas bajo su custodia, por lo que no apuntó a la finalidad del interés general por certificar un cumplimiento de contrato  a satisfacción cuyo objeto no se cumplió, dejando de garantizar, con ello, los intereses de la administración, correspondiendo esto a un actuar irresponsable frente a los deberes de su cargo o función como interventor

 

De lo expuesto en precedencia, la Sala debe concluir que es dable tipificar la conducta reprochada al disciplinado en la falta gravísima dispuesta en el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002.

 

SOLICITUD SUSTANCIAL DE LA CONDUCTA

 

El artículo 5 de la Ley 734 de 2002 dispuso que «La falta (conducta o comportamiento) será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna».

 

Del contenido de la norma se desprende que la ilicitud sustancial disciplinaria debe ser entendida como la afectación sustancial de los deberes funcionales, siempre que ello implique el desconocimiento de los principios que rigen la función pública.

 

La Sala Disciplinaria viene sosteniendo en sus decisiones⁴ (ejemplo: Rad. 161-4914), que:

 

La figura de la ilicitud sustancial en materia disciplinaria debe leerse en armonía o concordancia con el artículo 22 de la Ley 734 de 2002, donde se establece que la garantía de la función pública descansa en la salvaguarda, por parte del sujeto disciplinable, de los principios que la gobiernan,⁵ a los cuales se suscribe el cumplimiento de sus deberes y demás exigencias constitucionales y legales. A ello se contrae, en consecuencia, el objeto, fin o interés jurídico protegidos por el derecho disciplinario, norma que es concordante con el artículo 209 de la Constitución Política.

 

En consecuencia, lo que pretende el derecho disciplinario es encauzar la conducta del servidor público, reprochando comportamientos que vulneren la garantía de la función pública en aras de que se cumplan los fines del Estado Social de Derecho, la substancialidad de la ilicitud debe comprobarse cuando el deber exigible al disciplinado implique el desconocimiento de los principios que rigen la función pública, entendiéndose por tal la antijuridicidad sustancial del comportamiento.

 

Debe señalarse además que la ilicitud sustancial viene dada por la afectación del deber funcional exigible del servidor público, deber funcional que posibilita el cumplimiento de los fines del Estado, lo cual refuerza lo consignado en el inciso segundo del artículo 123 de la Carta Política de 1991, según el cual «los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista en la Constitución, la ley y el reglamento».

 

En el caso bajo estudio, el señor Fernando Tinoco Támara, en su condición de secretario general e interventor del contrato 526 de 2007 desconoció el principio de responsabilidad e incumplió el deber legal de realizar con cuidado la verificación de la elaboración y entrega del documento escrito de la estrategia de marketing, antes de certificar el cumplimiento a satisfacción del objeto contractual, conducta que no fue justificada y con la cual se dejó de lado  la sumisión y cumplimiento de los deberes contenidos en el estatuto de contratación estatal y, además lo llevaron a apartarse de la función pública en cuanto no desempeñó debidamente el ejercicio de sus funciones, de manera acuciosa y efectivamente dentro del marco de los deberes legales del estatuto de contratación estatal y de la función administrativa, encontrándose demostrada la sustancialidad de la ilicitud de la conducta por el desconocimiento del principio de responsabilidad que rige la función pública, lo cual deriva en la antijuridicidad sustancial de su actuar.

 

Es importante anotar que para la misma fecha en que se suscribió el contrato  526 del 27 de noviembre de 2007, el alcalde distrital envió memorando a los secretarios de despacho solicitándoles que proyectaran las liquidaciones de los contratos que hubieren cumplido su objeto, dado que debían acatar lo sugerido por la Contraloría General de la Republica, en relación con la contratación estatal y facilitar el proceso de empalme que se estaba llevando a cabo en ese momento con la nueva administración (folio 217), razón de más para que el investigado juiciosamente revisara y vigilara el objeto del contrato que se firmaba en esa fecha y que curiosamente debía cumplirse el día siguiente de su suscripción, esto es el 28 de noviembre de 2007, lo cual no hizo, pues tal como acertadamente lo indicó la primera instancia si, según el dicho del disciplinado en la certificación que expidió, el contrato inició su ejecución de manera tardía (5 de diciembre de 2007), esto es, luego de que culminara la asamblea de la Organización Mundial de  Turismo (celebrada entre el 21 y 28 de diciembre de 2007), que era la fecha límite para la entrega de la estrategia de marketing, el interventor no podía certificar que el contrato se había cumplido a cabalidad, al menos la entrega oportuna del objeto contratado.

 

Y es que la tesis de la delegada está probada porque, en efecto, en la cláusula segunda del contrato se estipuló que el contratista se obligaba a "[...] entregar el documento objeto del contrato en el marco de la Asamblea de la Organización Mundial del Turismo previsto entre el 21 y 28 de noviembre de 2007", aunque extrañamente el contrato sólo fue suscrito el día 27 de noviembre de esa misma anualidad, es decir, un día antes que feneciera el término oportuno para la entrega del objeto contratado.

 

Así las cosas, no sólo es evidente el incumplimiento del contrato sino la contravención del deber funcional del disciplinado al no observar el cuidado necesario para revisar la realidad del contrato 526 de2007 antes de expedir una certificación de cumplimiento del objeto contratado a satisfacción, para el pago de $40.000.000 a un contratista que dicho sea de paso no llenaba los requisitos de idoneidad para lo que fue contratado y que no cumplió con lo obligado, dando marcha a un posible pago de un servicio no prestado, con su actuar irresponsable.

 

ANÁLISIS DE CULPABILIDAD

 

El artículo 13 de la Ley 734 de 2002, indica que en materia disciplinaria las faltas sólo son sancionables a título de dolo o culpa.

A su vez, la Corte Constitucional en Sentencia C–187 de 1998⁶ ha indicado que «el derecho disciplinario es una modalidad del derecho administrativo sancionatorio, por lo que los principios del derecho penal se aplican, mutatis mutandis en este campo, pues la particular consagración de garantías sustanciales y procesales a favor de cada persona investigada se realiza en aras del respeto a los derechos fundamentales del individuo en comento, y para controlar la potestad sancionatoria. »

 

Bajo ese entendido, la Corte ha aceptado el sistema de «numerus apertus en virtud del cual no se señalan específicamente cuales comportamientos requieren para su tipificación ser cometidos con culpa – como si lo hace la ley penal -, de modo que en principio a toda modalidad dolosa de una falta disciplinaria le corresponderá una de carácter culposo, salvo que sea imposible admitir que el hecho se cometió culposamente como cuando en el tipo se utilizan las expresiones tales como a sabiendas, de mala fe, con la intención de etc. Por tal razón el sistema de numerus apertus supone igualmente que el fallador es quien debe establecer cuales tipos disciplinarios admiten la modalidad culposa partiendo de la estructura del tipo, el bien tutelado o del significado de la prohibición » ⁷

 

La Corte Suprema de Justicia ha definido la culpabilidad de la siguiente manera:

 

«Entiéndase por culpabilidad la capacidad de conocimiento y comprensión que en el momento de la realización del hecho típico tiene el agente sobre la antijuridicidad de la acción y la de autorregularse de conformidad con esa comprensión ».

 

En el caso que nos ocupa y una vez detallado el acervo probatorio que descansa en el proceso, la Sala coincide con lo manifestado por el a quo en el fallo de instancia, en el sentido que la imputación efectuada al implicado debe hacerse a título de culpa grave, ya que está probado que el disciplinado no realizó la debida interventoría al contrato N° 526 de 2007, pues no fue diligente al integrar el expediente relativo a dicho contrato, como era su deber, para tener un cuidado más riguroso y claro frente a la vigilancia del debido cumplimiento del objeto contractual y a la expedición de certificaciones de cumplimiento a satisfacción, producto de la designación que como interventor se le hiciera en el texto del mismo contrato, funciones que debía cumplir realizando el debido control en la actividad contractual.

 

Recordemos que nunca el investigado aportó al expediente ni apareció en el folder del contrato evidencia alguna de su cumplimiento, ya que no se encontró en la Alcaldía Distrital de Cartagena ni el acta de inicio, ni el documento escrito de la estrategia de marketing que debía elaborar y entregar el contratista ni el informe de que da cuenta el disciplinado que le sirvió de fundamento para la certificación incoherente que expidió y mucho menos el acta de liquidación de dicho contrato, es decir no podemos afirmar que el objeto del contrato se cumplió y sí con certeza que este nunca se ejecutó y que el encartado no fue diligente con su labor de interventor.

 

Tal como lo concluyó el a quo, las pruebas evidencian que se presentó inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona del común habría tenido en el ejercicio de las funciones de interventoría encomendadas, lo que conlleva a determinar que la conducta desplegada por el disciplinado fue culposa (en la modalidad grave) y no dolosa, como sostuvo la primera instancia en el auto de cargos.

 

Amén de lo anterior, del hecho que el secretario general del Distrito de Cartagena es abogado y administrador de empresas (folio 71), se puede colegir la mayor exigencia de responsabilidad; pues además de tener en cuenta que cuando una persona se posesiona en un cargo público, previo cumplimiento de los requisitos que éste exige, se compromete a cumplir con la Constitución y con la ley, en el investigado confluyen los conocimientos básicos en contratación que por su profesión le asisten. En este caso el secretario general, en calidad de interventor del contrato 526 de 2007 era consciente de la función que le había sido encomendada: vigilar la correcta ejecución del objeto del contrato, por lo que verificar el cumplimiento de la elaboración y entrega del documento escrito que debía contener la estrategia de marketing de turismo, era cuando menos una labor que debía realizar con especial cuidado, por lo que la Sala concluye que su conducta no tiene justificación alguna.

 

La Sala nota que a pesar del conocimiento de la normatividad referente a la contratación estatal y de sus funciones como interventor, no se observa la voluntad o el querer de desconocer las normas, más bien, el disciplinado nunca tuvo claridad acerca de los términos pactados en las cláusulas del contrato 526 de 2007 y fue negligente en su proceder, pues debió tener mayor cuidado en el análisis del contenido del contrato y de la situación fáctica de su ejecución antes de expedir la certificación que daba vía libre al cobro de una obligación que nunca se cumplió.

 

Por lo anterior, la Sala comparte la imputación de la conducta como Gravísima a título de culpa grave efectuada por el a-quo en el fallo de instancia al señor Fernando Tinoco Támara.

 

NATURALEZA DE LA FALTA

 

Procede la Sala a examinar si la sanción impuesta por el a quo se ajusta al principio de legalidad de la sanción en atención a la naturaleza de la falta, para lo cual es preciso señalar que la conducta atribuida al disciplinado se encuentra consagrada expresamente como falta disciplinaria gravísima en el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 y como consecuencia de ello, se abstendrá de analizar los criterios para determinar la gravedad o levedad de la falta previstos en el artículo 43 de la Ley 734 de 2002.

 

DOSIFICACIÓN DE LA SANCIÓN

 

La primera instancia declaró disciplinariamente responsable del cargo formulado al señor Fernando Tinoco Támara y le impuso la sanción disciplinaria de suspensión en el ejercicio del cargo por el término seis (6) meses, dicha sanción será confirmada en su integridad.

 

En efecto, así como lo señala el fallador de instancia, pese a que la falta endilgada es de las gravísimas y que se imputó a título de culpa grave, por lo que correspondería, según el numeral 2 del artículo 44 de la Ley 734 de 2002, la sanción de suspensión en el ejercicio del cargo e inhabilidad; el numeral 9° del artículo 43 ídem sostiene que las faltas gravísimas cometidas a título de culpa grave, serán consideradas faltas graves, por lo que lo procedente es la aplicación del numeral 3° del artículo 44 ibídem que corresponde a las faltas graves culposas y que contiene la sanción de suspensión en el ejercicio del cargo.

 

Ahora bien, si revisamos los criterios para la graduación de la sanción establecidos en el artículo 47 de la Ley disciplinaria, encontramos que el investigado no actuó con diligencia en el ejercicio de la función de interventor del contrato 526 de 2007 que le fue encomendada (literal b),  y que pertenecía al nivel directivo de la entidad territorial (literal j); sin embargo a su favor se tiene que no aparece en el expediente prueba que haya sido sancionado fiscal o disciplinariamente dentro de los cinco años anteriores a la comisión de la conducta que se investiga (literal a) (folio 86).

 

También avizora la Sala que el disciplinado ya no se encuentra ejerciendo el cargo de secretario general del Distrito de Cartagena (folio 73 y 139) , es pertinente, como lo hizo la primera instancia, dar aplicación al inciso 2° del artículo 46 de la Ley 734 de 2002, en cuanto a que: «[…] cuando el disciplinado haya cesado en sus funciones para el momento de la ejecutoria del fallo o durante la ejecución del mismo, cuando no fuere posible ejecutar la sanción se convertirá el término de suspensión o el que faltare, según el caso, en salarios de acuerdo al monto de lo devengado para el momento de la comisión de la falta […]».Así las cosas se hace necesario realizar la conversión del término de suspensión en salarios devengados al momento de la comisión de la irregularidad.

 

Se mira en el folio 139 del expediente que el disciplinado devengó en el mes de noviembre de 2007, por concepto de sueldo básico la suma de $5.219.503.oo y el término de la sanción de suspensión es de seis meses por lo que realizando la operación matemática de multiplicar $ 5.219.503 por 6 nos arroja la suma de $31.317.018 y no la de $31.317.804 como lo indicó la primera instancia.

 

La suma de dinero producto de la conversión del término de la suspensión en salarios deberá ser pagada por el señor Fernando Tinoco Támara en la Tesorería y/o Pagaduría de la Alcaldía Distrital de Cartagena (numeral 3° del artículo 172 de la Ley 734 de 2002), la cual deberá destinarse a financiar programas de bienestar social de los funcionarios y empleados de la mencionada entidad territorial, conforme lo señala el Decreto No. 2170 de 1992 (Art. 173 de la Ley 734 de 2002).

 

La Sala, al ponderar los criterios para graduar la sanción de suspensión, procederá a confirmar la sanción disciplinaria impuesta por el a quo al disciplinado, consistente en suspensión en el ejercicio del cargo por el término de seis (6) meses conmutada por salarios equivalente a la suma de $31.317.018 y no la de $31.317.804 como lo indicó la primera instancia (folio revés 300).

 

En mérito de lo expuesto, la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación en uso de sus facultades legales,

 

RESUELVE:

 

PRIMERO: CONFIRMAR el ordinal primero del fallo de primera instancia, en cuanto declaró disciplinariamente responsable del cargo formulado al servidor público Fernando Tinoco Támara, identificado con la cédula de ciudanía número 73.120.506, y le impuso la sanción disciplinaria de suspensión en el ejercicio del cargo por el término seis (6) meses, y MODIFICAR la sanción conmutada por salarios respecto de la suma de $31.317.804 indicada por la primera instancia, y en su remplazo establecer la sanción conmutada por salarios en la suma de $31.317.018, conforme lo señalado en la parte motiva de la presente decisión.

 

SEGUNDO: NOTIFICAR, por la Secretaría de la Sala Disciplinaria, la presente decisión al investigado y a su defensora, tal como lo prevén los artículos 101 y 107 de la Ley 734 de 2002, advirtiéndoles que contra la presente providencia no procede ningún recurso en la vía gubernativa.

 

Para tal efecto, las comunicaciones deben ser enviadas así:

 

a). Al señor Fernando Tinoco Támara a la XXX;

 

b). A la estudiante María Paula Martínez Cabrera a la XXXX.

 

TERCERO: DEVOLVER, por Secretaría de la Sala Disciplinaria, las presentes diligencias a la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal, previa las anotaciones y constancias de rigor.

 

NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

 

JUAN CARLOS NOVOA BUENDÍA 

Procurador Primero Delegado 

Presidente

 

MARIA EUGENIA CARREÑO GÓMEZ 

Procuradora Segunda Delegada

 

 

NOTAS DE PIE DE PÁGINA:

 

1 (...) También conocerá en segunda instancia de las decisiones proferidas por las comisiones especiales o el funcionario designado, cuando el Procurador General o el Viceprocurador sea el superior funcional

 

2 Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, Sección Tercera. Rad. N° 73001-23-31-000-1997-05001-01(15307) del 28 de septiembre de 2006. C.P.: Ramiro Saavedra Becerra.

 

3 Sentencia C-818 del 9 de agosto de 2005. M.P Rodrigo Escobar Gil.

 

4  Radicación N°161 - 4914 (IUC 162 – 149152 – 2006) – Fallo aprobado en Acta N° 05 del 2 de febrero de 2012

 

5 Moralidad pública, transparencia, objetividad, legalidad, honradez, lealtad, igualdad, imparcialidad, celeridad, publicidad, economía, neutralidad, eficacia, eficiencia, disciplina, entre otros.

 

6 Corte Constitucional Sentencia C – 187 de 1998 M.P. Hernando Herrera Vergara

 

7 Corte Constitucional Sentencia C-155 de 2002. M. P. Clara Inés Vargas Hernández.

 

Proyectó: Dra. Gilma J. De Caro Meza

 

Expediente N°. 161 – 5320 ( IUS 2009-226811)