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Fallo 1615052 de 2014 Procuraduría General de la Nación

Fecha de Expedición:
30/01/2014
Fecha de Entrada en Vigencia:
Medio de Publicación:
La Secretaría Jurídica Distrital aclara que la información aquí contenida tiene exclusivamente carácter informativo, su vigencia está sujeta al análisis y competencias que determine la Ley o los reglamentos. Los contenidos están en permanente actualización.


 
 

NOTA DE RELATORIA: Se eliminan los datos relativos a direcciones personales en garantía de los derechos a la intimidad y seguridad.

 

CONVENIO DE COOPERACIÓN-Cuyo objeto es la dotación de la red de bibliotecas públicas del Departamento del Cesar sin contar con estudios previos.

 

ESTUDIOS PREVIOS-No se realizaron adecuadamente para suscribir el convenio de cooperación.

 

Como lo señalamos es palpable la deficiencia en los estudios previos. Nótese que incluso la interventora mencionó la arbitrariedad en el señalamiento de los municipios beneficiados por parte de la Fundación, lo que indica consecuencialmente que el ente territorial no los identificó, situación inconcebible, porque esta mínima exigencia era apenas obvia. Ahora, las especificaciones técnicas de los computadores se vinieron a plasmar en el texto del convenio, no así las de las impresoras. Es decir, el estudio mostró una actividad nula al respecto, por ello, surge claro el resultado del informe de interventoría en dicho aspecto y la consecuencia funesta de no poderse ejecutar el objeto del convenio, como se reseñará.

 

Esta evidencia, puesta de presente seis meses después de la suscripción del convenio reafirma que los estudios previos requeridos no fueron los idóneos y completos, conforme a la exigencia del numeral 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993.

 

En conclusión, los documentos relacionados en los numerales 7 a 9, evidencian lo precario de los estudios previos, deficiencia que finalmente llevó a la entidad territorial a terminar unilateralmente el convenio, ante la imposibilidad física de poder ejecutarlo, so pena del perjuicio no solo económico sino social que ello generó.

 

La Sala Disciplinaria considera pertinente hacer precisión que, aunque este sobrecosto hizo parte del primer reproche endilgado al señor Gobernador, no es el eje central de la imputación, sino una de las consecuencias, esto es, que por no haberse realizado los estudios previos requeridos, conforme al mandato del numeral 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, los computadores que se adquirieron a través del denominado convenio 497 de 2007, tuvieron un sobrecosto que afectó las arcas del Departamento y en últimas, el interés general de la comunidad que supuestamente se iba a beneficiar.

 

En la parte inicial de esta providencia se determinó que el denominado Convenio 497 de 2007 no contó con unos estudios previos adecuados, serios y completos, lo que conllevó a que no se cumpliera con el objeto de la contratación, a lo que se sumó que los equipos que se adquirieron presentaran un sobrecosto.

 

ENTIDAD SIN ÁNIMO DE LUCRO-Para la celebración de este tipo de relaciones contractuales se requiere una reconocida idoneidad/ENTIDAD SIN ÁNIMO DE LUCRO-Significado de una reconocida idoneidad.

 

Surge claro entonces la solemnidad exigida para la celebración de este tipo de relaciones contractuales (constar por escrito) y, fundamentalmente el requisito ineludible referido a la reconocida idoneidad de la entidad sin ánimo de lucro, aunado al fin perseguido de impulsar programas y actividades de interés público, con contenido social, bajo una unión de fuerzas en pro de la comunidad.

 

CONVENIO DE COOPERACIÓN-Definición.

 

En conclusión, el denominado convenio de Cooperación no es más que un contrato, en el que han debido o podido participar personas naturales o jurídicas con ánimo de lucro, al igual personas sin ánimo de lucro, en igualdad de condiciones, previo el cumplimiento de los procesos de selección a que hubiere lugar. Por tanto, surge claro la violación del principio de transparencia y el deber de selección objetiva con la celebración del bilateral cuestionado, como se corrobora, además, con las siguientes pruebas:

 

ESTUDIOS PREVIOS-La elaboración inadecuada conllevó a que se generara sobrecosto en los equipos que hacían parte del convenio.

 

PROCESO CONTRACTUAL-Como mínimo debe quedar determinada la necesidad de la Entidad Estatal, su definición técnica y el estudio de precios.

 

Es incontrovertible que los estudios previos, para analizar la conveniencia y la oportunidad de la contratación, para cualquier proceso contractual, deben determinar, de manera clara y pormenorizada, como mínimo, la necesidad de la entidad estatal, su definición técnica y el estudio de precios. Sin olvidar, la modalidad de contratación, las calidades, especificaciones de los bienes a adquirir y la debida disponibilidad de recursos. Esta información no se contempló, porque no se llevó a cabo, dentro del documento denominado planeación precontractual, identificado con el número 568, tanto que incluso los computadores se adquirieron con un sobrecosto que fue determinado técnicamente dentro de esta actuación, sin que se presentara objeción alguna.

 

ACTIVIDAD CONTRACTUAL-El Gobernador como responsable de esta actividad incumplió el deber funcional/ACTIVIDAD CONTRACTUAL-Su dirección y manejo son del resorte del gobernador por ser el Representante legal del Departamento.

 

Es claro, como lo alegó la defensa, que sí existieron unos estudios previos, pero se repite, los mismos fueron tan precarios que no se pudo desarrollar el objeto del convenio. Sin temor a equivocarnos, podríamos afirmar que el documento denominado Planeación precontractual se elaboró más por cumplir un formalismo que con la intención de satisfacer la obligación contenida en el Estatuto Contractual (planeación), pues de su contenido y de la carencia absoluta de soportes que demuestren que se agotó una actividad precontractual seria, se deriva el incumplimiento de dicho deber funcional, más exactamente en cabeza del señor Gobernador, como responsable de la actividad contractual, para verificar el cumplimiento cabal de su elaboración, previo a la suscripción del convenio.

 

El hecho de que los estudios previos no hubieran sido elaborados directamente por el señor gobernador, sino por instancias inferiores, valga recordar la Secretaría de Educación, como ya se demostró y lo refirió en su declaración, entre otras, la señora, no puede constituir un eximente de responsabilidad para éste, por cuanto la dirección y manejo de la actividad contractual eran de su resorte, como representante legal del Departamento del Cesar, a términos del artículo 26, numeral 5 de la Ley 80 de 1993. Por este imperativo legal es que el principio de confianza no puede servir de soporte para la pretendida excusa.

 

ACTIVIDAD CONTRACTUAL-Deber de verificar que los estudios previos se hayan realizado de manera seria, completa y acorde con el mandato legal.

 

Es decir, su actuación no podía limitarse a suscribir de manera mecánica el respectivo contrato, como lo alegó en su defensa, sino que por el contrario, como responsable de la dirección y del manejo de la actividad contractual, tenía el deber de verificar efectivamente que los estudios previos se hubieran realizado de una manera seria, completa y acorde con el mandato legal y no lo hizo. Dicho en otros términos, la confianza —que debe ser legítima— no se agota con el cumplimiento formal de las exigencias consagradas en el reglamento, como se argumentó. El disciplinado ha debido ser previsivo y diligente para asegurar el cumplimiento de los fines de la contratación, porque el no hacerlo indefectiblemente se tradujo en la afectación de los fines del Estado, más exactamente los consagrados para el ente territorial.

 

PRINCIPIO DE CONFIANZA-Pronunciamiento de la Sala Disciplinaria de la PGN.

 

PRINCIPIO DE ECONOMÍA-Concepción general de la Sala Disciplinaria de la PGN.

 

CONVENIO DE COOPERACIÓN-Celebrado sin los estudios previos y aparejados con un sobrecosto determinado en la actuación/CONVENIO DE COOPERACIÓN-Desconocimiento de los principios de Economía y Responsabilidad de la Contratación Estatal.

 

Se demostró en esta actuación que el doctor…, en su condición de gobernador del Departamento del Cesar suscribió el 19 de diciembre de 2007 el denominado convenio de cooperación 497 de 2007 con la Fundación de Profesionales por el Cesar, para el Desarrollo Social y Comunitario «PROCESO», cuyo objeto consistió «en la dotación de la red de bibliotecas del Departamento del Departamento del Cesar Fase I», sin contar con unos estudios previos adecuados, lo que llevó aparejado el sobrecosto determinado técnicamente en esta actuación.

 

Con dicho comportamiento el doctor … desconoció los principios de economía (en el que se encuentra inmerso el de Planeación) y de responsabilidad de la contratación estatal, contenidos en el artículo 25, numeral 12 y artículo 26, numerales 1, 4 y 5 de la Ley 80 de 1993, toda vez que con la debida antelación a la firma del convenio no se elaboraron los estudios previos requeridos, conforme se analizó en esta providencia, lo que conllevó a que no se cumpliera con el objeto de la contratación, omisiones por las que debe responder el doctor …, ya que en su condición de gobernador del Departamento del Cesar para la época de los hechos, tenía la responsabilidad de la dirección y manejo de la actividad contractual en el ente territorial, quien como tal debió desplegar su actuación regido por las reglas sobre administración de bienes ajenos y por los mandatos y postulados que gobiernan una conducta ajustada a la ética y a la justicia.

 

Con este proceder desconoció, por tanto, el principio de economía consagrado en la norma en cita (numeral 12, del artículo 25 de la Ley 80 de 1993), al igual que el principio de responsabilidad (artículo 26, numerales 1, 4 y 5 de la Ley 80 de 1993), en la medida que, como servidor público estaba obligado a buscar el cumplimiento de los fines de la contratación, según las previsiones imperativas del artículo 3 del Estatuto Contractual, a proteger los derechos de la entidad, bajo una actuación presidida por las reglas sobre administración de bienes ajenos, habida cuenta de que la dirección y manejo de la actividad contractual eran de su responsabilidad y por cuanto al suscribir el denominado convenio de cooperación no contó con los estudios previos requeridos, en la forma ya decantada.

 

ESTUDIOS PREVIOS-Su elaboración con la debida antelación se constituye en un deber funcional/DISCIPLINADO-Se apartó de las reglas de la función pública.

 

La elaboración de los estudios previos, con la debida antelación se constituye en un deber funcional, por ello su incumplimiento conduce indefectiblemente al desconocimiento de los principios de la función pública de eficacia y economía, como ocurrió en el presente caso, que por haberse elaborado unos estudios previos incompletos y deficientes, al momento de la ejecución no se pudo cumplir con el objeto contractual, como consecuencia se afectó el interés general y los fines de la contratación, a lo que se sumó el sobrecosto en la adquisición de los equipos de cómputo, situación esta última que también va en contravía de los principios mencionados. Es decir, el disciplinado se apartó de la función pública, pues no actuó dentro del marco de competencia y responsabilidad especial atribuida a él, en materia de contratación estatal, en su condición de representante legal del Departamento del Cesar.

 

DISCIPLINADO-Desconoció los principios de la función administrativa/CONTRATACIÓN ESTATAL-Debe desarrollarse con arreglo a los principios de economía y responsabilidad.

 

En efecto, el gobernador desconoció los principios de la función administrativa consagrados en el artículo 209 de la Constitución Política (eficacia y economía), en concordancia con el artículo 23 de la Ley 80 de 1993 que dispone que la contratación estatal debe desarrollarse con arreglo a los principios, entre otros, de economía y responsabilidad, de conformidad con los postulados que rigen la función administrativa, lo cual debe armonizarse con el mandato imperativo del artículo 22 de la Ley 734 de 2002 que obliga al servidor a garantizar la función pública en el marco de los fines perseguidos en el Estado Social de Derecho, bajo el postulado claro de que en virtud del principio de economía el disciplinado se encontraba obligado, con la debida antelación a la firma del contrato, a elaborar los estudios requeridos, serios y completos (técnicos, jurídicos, financieros) y no lo hizo.

 

En efecto, el disciplinado desconoció principios de la función administrativa consagrados en el artículo 209 de la Constitución Política (igualdad, imparcialidad, moralidad), en concordancia con el artículo 23 de la Ley 80 de 1993 que dispone que la contratación estatal debe desarrollarse con arreglo a los principios, entre otros, de transparencia y responsabilidad, de conformidad con los postulados que rigen la función administrativa, lo cual debe armonizarse con el mandato imperativo del artículo 22 de la Ley 734 de 2002 que obliga al servidor a garantizar la función pública en el marco de los fines perseguidos en el Estado Social de Derecho, bajo el postulado claro de que en virtud de tales principios debía seleccionar objetivamente a quien podía satisfacer su interés en desarrollo del proyecto de inversión denominado «Dotación de la red Departamental de Bibliotecas Públicas del Departamento del Cesar», de una pluralidad de oferentes, aplicando el proceso de selección que correspondiera y no lo hizo, por cuanto discrecionalmente optó por utilizar la figura de los convenios de Cooperación, bajo las previsiones del inciso 2 del artículo 355 de la Constitución Política, por la modalidad de contratación directa, cuando el objeto se centraba en la adquisición y/o en el suministro de equipos de cómputo y la adecuación de la redes LAN y eléctrica, con algunos muebles para lograr la dotación pretendida.

 

FALTA GRAVÍSIMA-Participar en la etapa pre y/o contractual con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal/CULPA GRAVÍSIMA-Por violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento

 

…, se encuentra demostrada y adecuada la falta disciplinaria imputada al doctor …, en su condición de gobernador del Departamento del Cesar, para la época de los hechos, al tenor de lo normado por el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 que consagró como falta gravísima: «Participar en la etapa precontractual o en la actividad contractual… con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la Constitución y en la ley», conforme se le imputó en el pliego de cargos y cobró sustento al finiquitarse la actuación disciplinaria.

 

La Sala Disciplinaria comparte la calificación del elemento subjetivo realizado por el a quo, esto es, culpa gravísima por violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento, habida cuenta de que viene de ser probado que el doctor…, al momento de entrar a dirigir en forma temporal los destinos del Departamento del Cesar dispuso que para garantizar el cumplimiento de las actuaciones contractuales, se suspendieran los procesos en curso, por ello es inexplicable que ante tal determinación se haya despojado de una manera tan  irresponsable de su deber funcional en el manejo de la actividad contractual aquí reprochada

 

DISCIPLINADO-No solicitó previamente los documentos que acreditaran la idoneidad técnica, financiera, jurídica del contratista.

 

CONVENIO DE COOPERACIÓN-Se utilizó la modalidad de selección exceptiva/CONVENIO DE COOPERACIÓN-No se cumplió con el requisito de celebrarse con entidades privadas sin ánimo de lucro de reconocida idoneidad.

 

Se parte de la concreción de que el llamado a responder disciplinariamente se centró en la suscripción, en forma directa, del denominado convenio de cooperación 497 con la Fundación PROCESO, violando el artículo 355 de la Constitución Política, pues se utilizó la modalidad de selección exceptiva consagrada en este postulado constitucional, sin que realmente el bilateral se enmarcara en la misma, por cuanto no se demostró la reconocida idoneidad del contratista, en los términos del precepto constitucional, lo que en últimas condujo al desconocimiento del principio de transparencia y el deber de selección objetiva, ya que la selección ha debido garantizar la pluralidad de oferentes, incluida la entidad sin ánimo de lucro, por cuanto ni más ni menos que el objeto de la contratación consistió en adquirir elementos de cómputo, como ya se dejó establecido.

 

PRINCIPIO DE CONFIANZA-En la forma alegada no aplica.

 

Respecto de la actividad que pudo desplegar el grupo de trabajo del gobernador, además de que no se demostró, a excepción de los que se desempeñaron como secretarios de Educación, Cultura y Deportes, se repite, que el principio de confianza, en la forma alegada no aplica, ante la imposición legal de su responsabilidad como director de la actividad contractual, la que no puede ser trasladada a instancias inferiores. Por ello, a las respectivas consideraciones, plasmadas ya en esta providencia, nos remitimos para despachar en forma negativa este argumento. A lo anterior se suma, que no medió actos de delegación para la actividad precontractual y contractual aquí reprochada, por ende, resulta inane cualquier consideración al respecto.

 

PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA-Garantiza otros principios en la contratación.

 

En conclusión, el principio de transparencia, previsto en el artículo 24 de la Ley 80 de 1993 garantiza otros principios, entre los que se encuentran los de imparcialidad, igualdad, moralidad y selección objetiva en la contratación, para lo cual se instrumente procedimientos de selección, con actuaciones motivadas, públicas y controvertibles por los interesados, con el fin de elegir la mejor oferta…»

 

DEBER FUNCIONAL-El exceso de confianza por parte del gobernador lo llevó a su quebrantamiento/CAUSAL DE EXCLUSIÓN DE RESPONSABILIDAD-No aplica cuando no se configura el error invencible.

 

El exceso de confianza lo llevó a quebrantar su deber funcional, en el entendido que no garantizó el principio de transparencia y el deber de selección objetiva cuando optó por celebrar el mal denominado convenio de cooperación con la Fundación Proceso, en contravía del régimen exceptivo consagrado en el inciso segundo del artículo 355 de la Constitución Política. El señor Gobernador contó con un documento elaborado previamente por el funcionario responsable en la Gobernación del Cesar, que le señalaba que la modalidad de selección era mediante convenio. Pero ello no podía ser óbice para verificar la idoneidad de la persona jurídica contratista, precisamente por el mandato Constitucional en que se basaba la suscripción. Es decir, para el señor Gobernador fue objetivamente evidente, patente o claro, la inobservancia de dicho requisito, al momento de firmar el bilateral, por ello debe responder disciplinariamente, precisamente por su responsabilidad del manejo de la actividad contractual en el ente territorial, negligencia que en últimas llevó a que no se cumpliera con el cometido estatal, porque se encuentra demostrado que la administración que le sucedió se vio obligada a declarar la terminación y liquidación del convenio, por imposibilidad de cumplir su objeto, una de las razones precisamente fue la pretermisión del mandato constitucional referido.

 

Por estas mismas razones es que no se puede admitir la configuración de la causal de exclusión del error invencible que en forma no sustentada alegó la defensora apelante, pues es claro, que el disciplinado tuvo la forma y oportunidad de cerciorarse de su apego a la legalidad y no lo hizo, mostrando con ello un actuar irresponsable y en extremo descuidado, digno de reproche.

 

FALTA GRAVÍSIMA-Se sanciona con destitución e inhabilidad general.

 

Nos encontramos frente a dos faltas gravísimas cometidas con culpa gravísima, que se sancionan con destitución e inhabilidad general (artículo 44, numeral 1 de la Ley 734 de 2002). A su vez, en presencia de un concurso material de faltas, lo que impone dar aplicación a lo establecido en el numeral 2, literal a) del artículo 47 de la Ley 734 de 2002: «Si la sanción más grave es la destitución e inhabilidad general, esta última se incrementará hasta en otro tanto, sin exceder el máximo legal» (acumulación jurídica de sanciones). Por ende, esta colegiatura llega a la conclusión que la sanción impuesta por el a quo de destitución e inhabilidad general de 15 años respetó el principio de legalidad y proporcionalidad de la sanción.

 

En efecto, para graduar la inhabilidad general, con base en lo ya descrito y en los restantes criterios establecidos en el artículo 47, partiendo del mínimo establecido, se tendrá en cuenta como criterios agravantes: El hecho de la jerarquía del disciplinado en la Gobernación del Cesar, máxima autoridad (literal j) y el grave daño social de la conducta (literal g), porque finalmente los destinatarios del programa de inversión no lograron satisfacer su necesidad, ante la terminación unilateral del acuerdo de voluntades; y, como atenuantes: No haber sido sancionado disciplinariamente dentro de los cinco años anteriores a la comisión de la conducta aquí investigada (literal a. Folio 60, cuaderno 1).

 

Así las cosas, el término de la inhabilidad (15 años) impuesta por el a quo respetó, como ya se dijo, los principios de legalidad y proporcionalidad, lo que consecuencialmente nos lleva a confirmar la sanción de destitución e inhabilidad general de 15 años impuesta para este disciplinado.

 

CONTRATACIÓN ESTATAL-Participar en la etapa precontractual del convenio con desconocimiento de los principios que la regulan.

 

INCUMPLIMIENTO DEL DEBER FUNCIONAL-Conllevó a presentarse un sobrecosto en los equipos.

 

ESTUDIOS PREVIOS-Desconocimiento de la doctrina desarrollada y reiterada por la PGN.

 

El fallo impugnado desconoce la doctrina desarrollada y reiterada por la Procuraduría General de la Nación, en cuanto a los estudios previos para tipificar la falta del numeral 31 del artículo 38 (sic) de la Ley 734 de 2002, por cuanto al homologar el proyecto general realizado por su poderdante, con el estudio de conveniencia, necesidad y oportunidad lo hizo responsable del hecho de que el señor…, en su calidad de gobernador encargado y que el señor, en su condición de secretario de educación designado, de una manera arbitraria, hubiesen pretermitido una selección objetiva del contratista, el primero, y la elaboración responsable, adecuada y completa del estudio de conveniencia, necesidad y oportunidad de que trata el artículo 8 del Decreto 2170 de 2002, por parte del segundo.

 

DESCONOCIMIENTO DEL PRINCIPIO DE ECONOMÍA-No tener en cuenta los mecanismos de la actividad contractual.


Con dicho comportamiento el señor … desconoció el principio de economía (en el que se encuentra inmerso el de Planeación), desarrollado en el artículo 25, numerales 3, 7 y 12 de la Ley 80 de 1993, toda vez que no tuvo en cuenta que las reglas y procedimientos constituyen mecanismos de la actividad contractual que buscan servir a los fines estatales y que con la debida antelación a la firma del convenio no se elaboraron los estudios previos requeridos, conforme se analizó en esta providencia, lo que conllevó a que no se cumpliera con el objeto de la contratación, omisiones por las que debe responder, ya que en su condición de secretario de Educación, Cultura y Deportes de la Gobernación del Cesar, para la época de los hechos, tenía bajo su responsabilidad la elaboración de los estudios previos.

 

GARANTÍA DE LA PLANEACIÓN-Debe cumplirse antes del mismo proceso de selección y de la suscripción de la relación contractual.


La planeación garantiza no solo el cumplimiento de los mandatos imperativos descritos, sino la satisfacción del interés general, regla que debe cumplirse obviamente antes del mismo proceso de selección y con mayor razón antes de la suscripción de la relación contractual. En el caso presente, además de determinar la modalidad de selección y en caso tal, la idoneidad de la Fundación Proceso que no se hizo ha debido identificar como mínimo los 12 municipios que irían a ser beneficiados, en la primera fase del proyecto, para proceder, en consecuencia, a determinar la necesidad del fortalecimiento de las respectivas bibliotecas, su condición física, la carencia de los elementos de cómputo, y después identificar técnicamente las condiciones, especificaciones, incluso las marcas de éstos para su óptimo funcionamiento y lograr el objetivo buscado, sumado a la adecuación requerida para las respectivas instalaciones de la red LAN y las redes eléctricas, incluido el mobiliario que se necesitaba, sin dejar de lado, el respectivo estudio de los precios del mercado, que correspondieran a la realidad de ellos en su momento, para evitar precisamente un sobrecosto, como en efecto ocurrió, pues según el objeto del contrato, ni más ni menos que lo que se pretendió fue adquirir equipos de cómputo.

 

DEBER FUNCIONAL-Elaborar los estudios previos con la debida antelación.

 

La elaboración de los estudios previos, con la debida antelación se constituye en un deber funcional, por ello su incumplimiento conduce indefectiblemente al desconocimiento de los principios de la función pública de eficacia y economía, como ocurrió en el presente caso, que por haberse elaborado unos estudios previos incompletos y deficientes, al momento de la ejecución no se pudo cumplir con el objeto contractual, como consecuencia se afectó el interés general y los fines de la contratación, conforme a las previsiones generales del artículo 3 del Estatuto contractual. Es decir, el disciplinado se apartó de la función pública, pues no actuó dentro del marco de su competencia, en la forma reglada en el artículo 25 de la Ley 80 de 1993, numerales 1, 7 y 12.

 

ILICITUD SUSTANCIAL-Está dada por la afectación de deberes.

 

Todo lo cual lo ubica en el incumplimiento sustancial a su deber funcional derivado además de la responsabilidad consagrada en el artículo 51 de la Ley 80 de 1993, en el entendido de que la ilicitud sustancial está dada por la afectación de tales deberes, siempre y cuando se desconozcan los principios que rigen la función pública.

 

CONTRATACIÓN ESTATAL-Debe desarrollarse con arreglo a los principios y postulados que rigen la función administrativa/FALTA DISCIPLINARIA-Participar en la etapa precontractual con desconocimiento de los principios.

 

En efecto, el disciplinado desconoció los principios de la función administrativa consagrados en el artículo 209 de la Constitución Política (eficacia y economía), en concordancia con el artículo 23 de la Ley 80 de 1993 que dispone que la contratación estatal debe desarrollarse con arreglo a los principios, entre otros, de economía, de conformidad con los postulados que rigen la función administrativa, lo cual debe armonizarse con el mandato imperativo del artículo 22 de la Ley 734 de 2002 que obliga al servidor a garantizar la función pública en el marco de los fines perseguidos en el Estado Social de Derecho, bajo el postulado claro de que en virtud del principio de economía el disciplinado se encontraba obligado, con la debida antelación a la firma del contrato, a elaborar los estudios requeridos, serios y completos (técnicos, jurídicos, financieros) y no lo hizo.

 

Por lo anterior, se encuentra demostrada y adecuada la falta disciplinaria imputada a la señor …, en su condición de secretario de Educación, Cultura y Deportes de la Gobernación el Cesar, para la época de los hechos, al tenor de lo normado por el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 que consagró como como falta gravísima: «Participar en la etapa precontractual… con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la Constitución y en la ley», conforme se le imputó en el pliego de cargos.

 

CALIFICACIÓN DE LA FALTA-Situaciones por las cuales se endilga Culpa gravísima.

 

La Sala Disciplinaria no comparte la calificación del elemento subjetivo realizado por la primera instancia, en la medida que atribuyó la falta disciplinaria a título de culpa grave, acorde con el parágrafo del artículo 44 de la Ley 734 de 2002, por cuanto lo que fluye de la investigación es que el disciplinado incurrió en culpa gravísima por desatención elemental, consagrada en la misma disposición, derivada esta de varias situaciones: 1) Le correspondía como deber funcional elaborar los estudios previos y se limitó a firmar el documento que los contenía, sin haberse percatado de su notoria precariedad; 2) La confianza depositada en él por el señor Gobernador, que lo obligaba a ser más diligente, eficiente y comprometido con su función, máxime que entró a desempeñarse como tal, en una situación atípica para el ente territorial, donde su máximo director había determinado suspender toda actuación contractual para ajustarla a la legalidad. Es decir, si era apenas obvio que acatara las precisas reglas contractuales vigentes en su momento a efecto de la elaboración de los estudios previos, su deber se maximizaba ante la disposición especial del señor Gobernador en los procesos contractuales.

 

FALTA GRAVE-Cometida con culpa grave se sanciona con suspensión en el ejercicio del cargo/FALTA GRAVÍSIMA-Cometida con culpa gravísima se sanciona con destitución e inhabilidad genera/PROHIBICIÓN DE LA NO REFORMATIO IN PEJUS-No puede agravar la sanción impuesta.

 

Sea lo primero advertir, que las faltas graves cometidas con culpa grave se sancionan con suspensión en el ejercicio del cargo, de conformidad con el numeral 3 del artículo 44 del CDU., la que no podrá ser inferior a un mes, ni superior a doce meses, acorde con el artículo 46 ídem. Es decir, la sanción de inhabilidad impuesta por el a quo, no corresponde a la preceptiva en mención, so pena de desconocer el principio de legalidad de la sanción disciplinaria.

 

En segundo lugar, si nos atenemos a la conclusión a la que llegó esta colegiatura, de considerar el elemento subjetivo como culpa gravísima y no grave, no podría ser la sanción impuesta la correcta, por cuanto las faltas gravísimas cometidas con culpa gravísima se sancionan con destitución e inhabilidad general, al tenor de lo normado por el artículo 44, numeral 1 de la Ley 734 de 2002.

 

No obstante, ante el mandato imperativo contenido en el artículo 116 del CDU, «Prohibición de la reformatio in pejus», esta instancia no puede agravar la sanción impuesta y por ende, habrá de confirmarse la sanción de suspensión.

 

GRADUACIÓN DE LA SANCIÓN-Criterios a tener en cuenta.

 

Para efecto de graduar la suspensión, con base en los criterios establecidos en el artículo 47, se tendrá en cuenta como criterios agravantes, el hecho de la jerarquía del cargo del disciplinado en la Gobernación del Cesar (literal j) y el grave daño social de la conducta (literal g), porque finalmente los destinatarios del programa de inversión no lograron satisfacer su necesidad, ante la terminación unilateral del acuerdo de voluntades y como atenuantes: No haber sido sancionado disciplinariamente dentro de los cinco años anteriores a la comisión de la conducta aquí investigada (literal a. Folio 61, cuaderno 1); Así las cosas, se le impondrá como sanción en forma definitiva la suspensión en el ejercicio del cargo por el término de seis (6) meses, conforme lo dispuso el a quo.

 

SALA DISCIPLINARIA

 

Bogotá D.C., treinta (30) de enero de dos mil catorce (2014)

 

Aprobado en Acta de Sala N°.05

 

Radicación No:

161 – 5052 (IUC 154 – 174310 – 2008).


Disciplinados:

RODRIGO CANOSA GUERRERO, REMIGIO MENA VALOYES Y GONZALO QUIROZ MARTÍNEZ


Cargo y Entidad:

Gobernador y Secretarios de Educación. Gobernación del Cesar


Quejoso:

De oficio


Fecha queja:

8 de mayo de 2008


Fecha hechos:

2007


Asunto:

Apelación fallo de primera instancia.

 

P. D. PONENTE: Dr. JUAN CARLOS NOVOA BUENDÍA

 

La Sala Disciplinaria, con fundamento en las atribuciones conferidas por el numeral 1 del artículo 22 del Decreto Ley 262 de 2000, procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por los apoderados de los disciplinados en contra del fallo de primera instancia proferido el 28 de febrero de 2011 por el Procurador Primero Delegado para la Vigilancia Administrativa, designado como funcionario especial, por medio del cual se sancionó a los siguientes servidores públicos: RODRIGO CANOSA GUERRERO, en su condición de gobernador del Departamento del Cesar, con destitución del cargo e inhabilidad para ejercer cargos públicos por el término de quince años; GONZALO QUIROZ MARTÍNEZ, en su condición de secretario de Educación, Cultura y Deportes Departamental (Cesar), con destitución e inhabilidad para ejercer cargos públicos por el término de diez años y REMIGIO MENA VALOYES, en su condición de secretario de Educación Departamental, del Departamento del Cesar, para la época de los hechos, con suspensión en el ejercicio del cargo por el término seis meses e inhabilidad por el mismo término.

 

ANTECEDENTES PROCESALES:

 

Teniendo en cuenta las notas periodísticas del diario El Pilón tituladas: «La Gobernación del Cesar invirtió millonaria suma en computadores arcaicos»1, «Interventoría: Sustentarían presuntas fallas en el convenio de dotación de Red de Bibliotecas»2 del 4 y 5 de agosto de 2008, respectivamente, el despacho del Procurador General de la Nación asignó a dos funcionarios adscritos a su despacho del Grupo de Asesores en Contratación Estatal para adelantar las investigaciones a que hubiere lugar, formular pliego de cargos y decretar pruebas.3

 

Los funcionarios comisionados, en auto del 26 de agosto de 2008 dispusieron el inicio de una indagación preliminar4, al término de la cual abrieron investigación disciplinaria en contra de RODRIGO CANOSA GUERRERO, gobernador del Departamento del Cesar; REMIGIO MENA VALOYES, secretario de Educación y Cultura Departamental y EVER ENRIQUE CASTRILLÓN CHAPARRO, tesorero Departamental.5

 

En auto del 31 de marzo de 2009, el despacho del Procurador General de la Nación revocó la designación especial conferida inicialmente a uno de los Asesores y dejó claro que el diligenciamiento continúa a cargo del restante, doctor Carlos Enrique Sánchez Rubio. (Folio 54, cuaderno uno). Posteriormente en auto del 10 de agosto de 2009 se revocó la asignación al doctor Sánchez Rubio y asignó a la doctora Claudia María Arroyave López (folio 119, cuaderno uno).

 

La última funcionaria, en auto del 7 de septiembre de 2009 dispuso la vinculación a la investigación disciplinaria del señor Gonzalo Quiroz Martínez, en su condición de secretario de Educación del Departamento del Cesar. A la par, prorrogó la investigación disciplinaria por el término de dos meses. Este auto fue notificado en forma personal al referido disciplinado. (Folios 122 a 124 y 149, cuaderno uno).

 

En auto del 19 de abril de 2010, el despacho del Procurador General de la Nación designó al doctor CARLOS ARTURO RAMÍREZ VÁSQUEZ, procurador delegado para la vigilancia Judicial y la Policía Judicial, como funcionario especial para la evaluación de la investigación, resolver las nulidades contra el pliego de cargos, el recurso interpuesto contra la decisión que los resuelva, los alegatos de conclusión y el fallo de primera instancia, de conformidad con lo establecido en el artículo 7, numeral 19 y parágrafo del Decreto Ley 262 de 2000. (Folio 240, cuaderno dos).

 

El funcionario especial designado, en providencia del 27 de abril de 2010, formuló pliego de cargos en contra de RODRIGO CANOSA GUERRERO, en su condición de gobernador del Cesar; REMIGIO MENA VALOYES, secretario de educación departamental del Cesar y GONZALO QUIROZ MARTÍNEZ, secretario de Educación, Cultura y Deportes Departamental. A la vez, dispuso el archivo en favor de EVER CASTRILLÓN CHAPARRO, tesorero general de la Gobernación del Cesar. (Folios 242 a 282, cuaderno uno). Esta providencia se notificó en forma personal al defensor del disciplinado Rodrigo Canosa Guerrero (folio 296, cuaderno dos); vía de correo electrónico al disciplinado Gonzalo Quiroz Martínez (folios 298, cuaderno dos) y en forma personal al disciplinado Remigio Mena Valoyes (folio 354, cuaderno dos). Todos presentaron, en forma oportuna, sus respectivos descargos.

 

El mismo funcionario, en auto del 30 de agosto de 2010, decidió sobre las pruebas de descargos y negó la solicitud de nulidad impetrada por el defensor del doctor Canosa Guerrero. (Folios 368 a 391, cuaderno dos).

 

El 3 de noviembre de 2010, el funcionario especial corrió traslado para alegar de conclusión. (Folios 955 y 956, cuaderno cinco). Los disciplinados hicieron uso de este derecho.

 

El 1 de diciembre de 2010, el despacho del Procurador General de la Nación designó como funcionario especial al doctor CARLOS ARTURO RAMÍREZ VÁSQUEZ, en virtud a su nueva condición de procurador primero delegado para la Vigilancia Administrativa, a efecto de proferir el fallo de primera instancia, en virtud de las facultades previstas en el artículo 277, numeral 6 de la Constitución Política, en armonía con lo establecido en el artículo 7, numeral 19 y parágrafo del Decreto ley 262 de 2000. (Folio 989, cuaderno cinco).

 

El funcionario especial, en providencia del 28 de febrero de 2011, profirió el fallo de primera instancia, en virtud del cual sancionó a los disciplinados en la siguiente forma: RODRIGO CANOSA GUERRERO, en su condición de gobernador del Departamento del Cesar, con destitución e inhabilidad para ejercer cargos públicos por el término de 15 años; GONZALO QUIROZ MARTÍNEZ, en su condición de secretario de Educación, Cultura y Deportes Departamental con destitución e inhabilidad para ejercer cargos públicos, por el término de 10 años, y al doctor REMIGIO MENA VALOYES, en su condición de secretario de Educación Departamental del Cesar, con suspensión en el ejercicio del cargo e inhabilidad por el término de 6 meses. (Folios 993 a 1127, cuaderno cinco).

 

Los disciplinados, en tiempo, presentaron recurso de apelación en contra del fallo sancionatorio, recurso que fue concedido por el fallador de primera instancia, mediante auto del 1 de abril de 2011, ante esta Colegiatura. (Folio 1209, cuaderno cinco).

 

CONSIDERACIONES DE LA SALA DISCIPLINARIA:

 

2.1. Competencia:

 

Conforme se advirtió, la Sala Disciplinaria es competente para desatar los recursos de apelación interpuestos, con fundamento en las atribuciones conferidas por el numeral 1 del artículo 22 del Decreto Ley 262 de 2000, en concordancia con el numeral 19, inciso segundo del artículo 7.° del Decreto Ley 262 de 2000, teniendo claro que la órbita funcional de esta instancia está limitada por el parágrafo del artículo 171 de la Ley 734 de 2002, valga decir, para revisar únicamente los aspectos impugnados y aquellos otros que resulten inescindiblemente vinculados al objeto de impugnación, a lo que se suma que los recursos de apelación fueron presentados y sustentados en forma oportuna, por ende, el auto que los concedió se encuentra ajustado.

 

2.2. Determinación del marco funcional de esta instancia:

 

Teniendo en cuenta que son tres los disciplinados apelantes, a efecto de tener un orden lógico, la Sala Disciplinaria tomará la situación de cada uno de ellos, en forma total y separada. Esto es, se reseñará individualmente el cargo imputado, el fallo impugnado, el recurso impetrado y finalmente el análisis fáctico y jurídico pertinente para llegar a tomar la decisión que en derecho corresponda.

 

No obstante, teniendo en cuenta: 1. Que se impetró una solicitud de nulidad por parte de la nueva defensora del doctor Rodrigo Canosa Guerrero, esta solicitud se despachará inicialmente, aunque desde ya se anuncia, que la misma no prospera y bajo ese entendido se abordará, dejando claro que hace parte del recurso de apelación impetrado, como ha sido criterio reiterado y pacífico de esta colegiatura; y, 2. Que la situación fáctica es común para los tres disciplinados, en el siguiente acápite se determinará la misma, para luego sí analizar las situaciones individuales.

 

Así tenemos:

 

2.2.1. Solicitud de nulidad:

 

En el escrito que contiene el recurso de apelación6, la nueva defensora del doctor Rodrigo Canosa Guerrero argumentó tácitamente una nulidad, al advertir que el proceso presenta inconsistencias que violaron el derecho de defensa de su prohijado, en la siguiente forma:

 

«Inconsistencias en la actuación procesal»: 1. El pliego de cargos tiene fecha 27 de abril de 2007, fecha para la cual su representado no era Gobernador; 2. En auto del 30 de agosto de 2010 se decretaron las pruebas de descargos, dentro de ellas, la que solicitó la defensa en su momento, esto es, la declaración de la ingeniera Yesenia María González, prueba que nunca se practicó, como se observa en el folio 431 del cuaderno original 3. Textualmente anotó la defensora: «funcionaria esta que fungía como del convenio» (sic) y además era ubicable porque en el plenario existían las respectivas direcciones, incluso declaró varias veces, ya que su testimonio fue pedido por el ex secretario de educación Quiroz Martínez. Mostró extrañeza de esta situación, argumentando que con ello se violó el derecho de contradicción de su defendido, por cuanto con este testimonio se hubiera podido desvirtuar los cargos, ya que la testigo dependía en línea funcional de Mena Valoyes y además fue la que tramitó el convenio 497 de 2007, por ello podía explicar por qué en noviembre y diciembre de 2007 no asesoró en debida forma al gobernador y viene en el 2008 a poner de presente varias inconsistencias en cuanto al tema técnico. Incluso ha podido informar el por qué como funcionaria idónea no firmó el documento denominado PLANEACIÓN CONTRACTUAL, prueba que además pidió sea practicada por este instancia (folio 1202, cuaderno cinco); 3. La defensa técnica no apeló la decisión de una nulidad que fue planteada y tampoco en el término de traslado objetó el dictamen pericial; 4. Su defendido nunca rindió versión libre, oportunidad donde hubiera podido explicar cómo los grupos emergentes llamados Águilas Negras lo amenazaron y además la persecución política de que fue objeto.

 

El primer argumento carece por completo de veracidad. Es incomprensible su alegato, ya que con tan sólo observar la fecha de la formulación del pliego de cargos (27 de abril de 2010), se evidencia lo no acertado de la afirmación, por lo que se tornaría en un desgaste innecesario ahondar en la consideración, simplemente se deja claro que la fecha de la formulación no es la que refiere la defensora, esto es, 27 de abril de 2007. Tampoco el pliego de cargos ubicó dicha fecha como el momento del desempeño del cargo de este servidor público y mal podía ser así, por cuanto se tenía prueba de que el ejercicio como tal fue del 26 de julio al 20 de diciembre de 2007. (Folio 30, cuaderno uno).

 

El segundo argumento relacionado con la supuesta violación del derecho de defensa del doctor Rodrigo Canosa, por no haberse practicado el testimonio de la ingeniera Yesenia María González solicitado en los descargos por la entonces defensa técnica y decretado oportunamente, esta colegiatura deja sentado que el dicho de esta ingeniera se arrimó a la investigación en varias oportunidades, incluso una de ellas mediante prueba trasladada de la investigación llevada por la Contraloría General de la República. Lo informado por la citada funcionaria, en lo relacionado con el convenio de cooperación aquí cuestionado se expondrá más adelante, no obstante para efecto de la nulidad impetrada, la Sala Disciplinaria deja sentado que el conocimiento de la situación fáctica y la actuación por parte de dicha funcionaria se demostró no sólo con su testimonio sino con prueba documental que reforzó su dicho.

 

Si bien es cierto, en el auto de pruebas de descargos (30 de agosto de 2010) se decretó la respectiva declaración, condicionada a que el defensor en su momento aportara la dirección para su citación, y que por tal motivo, la funcionaria comisionada no la practicó (folio 435, cuaderno original 3), también lo es que, su dicho se arrimó a la investigación en dos oportunidades (9 de octubre de 2009 y 11 de agosto de 2010), en las cuales dijo lo mismo, pese al lapso entre una y otra diligencia, situación que ni más ni menos indica que estaba señalando la verdad de lo acontecido, como ya se relatará. Esto para no aceptar el argumento de la nueva defensora, en el sentido de que por no haberla contrainterrogado no pudo demostrar por qué en noviembre o diciembre de 2007 no asesoró en debida forma a su superior Remigio Mena Valoyes y sí viene en el 2008 a poner de presente varias inconsistencias técnicas, además para que explicara el por qué no firmó el documento de planeación contractual.

 

En efecto, la ingeniera Yesenia María González no fue la encargada de realizar dicho documento en el año 2007, por ello no lo firmó y por ende, no asesoró a su superior en la elaboración. Ya cuando fue designada como interventora (en el 2008), puso presente dicha falencia y además las protuberantes fallas técnicas, como ya se analizará. Esta es la explicación que echa de menos la defensora, que fluye del análisis de la prueba allegada y evidencia la verdad real de lo sucedido, así que con tal claridad fáctica, mal puede predicarse violación alguna al derecho de defensa.

 

Sumado a lo anterior, es preciso señalar en este momento que el doctor Canosa Guerrero siempre estuvo representado en esta actuación por su apoderado de confianza, quien participó activamente en la prueba testimonial que se practicó. Así que si en el momento procesal oportuno dicho profesional no vio la necesidad de arrimar un nuevo testimonio de la referida ingeniera, ello en modo alguno implica una violación que afecte o haya podido afectar el presente proceso, quizás actuó así ante la claridad del dicho de esta y/o como una estrategia de defensa, ambas situaciones perfectamente válidas y aceptables procesalmente. Por estas mismas razones y por no considerarlo necesario, esta instancia no accede a decretar nuevamente este testimonio.

 

En cuanto a los numerales tercero y cuarto, tampoco constituye irregularidad o inconsistencia procesal el hecho de que en su momento la defensa técnica del señor Gobernador no haya querido interponer recurso contra la decisión del a quo, de no decretar la nulidad. Lo propio sucede, con la no objeción al informe técnico arrimado a esta investigación, pese a que se le dio traslado del mismo, a efecto de que se procediera, en caso tal, a aclararlo u objetarlo (folio 411, cuaderno dos). Esta colegiatura no entiende esta postura de la profesional apelante, pues tiene la aptitud suficiente para entender que tales situaciones procesales no pueden considerarse como «inconsistentes», pues simple y llanamente en ejercicio del poder que le fue conferido en su momento, el defensor no consideró necesario hacer uso de tales derechos.

 

Finalmente, de la versión libre como derecho que es para todo disciplinado, puede hacerse uso hasta el momento de proferir el fallo de instancia. Si el doctor Rodrigo Canosa y su defensa no consideraron necesario ejercitarlo, es perfectamente válido procesalmente y ello no afectó la actuación.

 

Basten las anteriores consideraciones para despachar en forma desfavorable, la solicitud de nulidad.

 

2.2.2. Hechos probados- situación fáctica:

 

1.˗El 19 de diciembre de 2007 se suscribió el Convenio de Cooperación nro. 497 entre el Departamento del Cesar y la Fundación de Profesionales por el Cesar para el Desarrollo Social y Comunitario «PROCESO». El primero representado por el doctor Rodrigo Canosa Guerrero, en su condición de gobernador.7

 

El objeto del convenio, según la cláusula primera, consistió en: «DOTACIÓN DE LA RED DE BIBLIOTECAS PÚBLICAS DEL DEPARTAMENTO DEL CESAR FASE I.». En el texto se mencionó que el fundamento del mismo es el artículo 355 de la Constitución Política, en concordancia con el Decreto 777 de 1992. El valor fue por la suma de mil doscientos catorce millones cuatrocientos cincuenta y cuatro mil pesos ($1.214.454.000.oo), valor distribuido así: $790.254.000.oo, en efectivo aportado por la Gobernación y $424.200.000.oo aportado por la Fundación, representado en especie en 10 computadores y 10 impresoras laser para 12 municipios, sin especificar cuáles.

 

En la cláusula cuarta dentro de las obligaciones del Cooperante se acordó: 1. Que la contraprestación en especie se contrae a 10 computadores y 10 impresoras láser; y, 2. La dotación de la red de bibliotecas de 12 municipios del Departamento del Cesar (sin especificar cuáles), de conformidad con el cuadro que se elaboró para el efecto en el texto del contrato que en rasgos generales contiene: Instalación de la red LAN, instalación eléctrica, mano de obra, equipos (computadores, con especificaciones), mobiliario, para un costo total por municipio de $39.854.500.oo y un costo total equipo, instalación y muebles de $478.254.000.oo y para el servicio de internet por un período de 12 meses y 12 municipios, un total de $312.000.000.oo, para un total del proyecto, en la suma de $790.254.000.oo Mcte.

 

3.˗ En los folios 5 a 69, del anexo uno y en los folios 633 a 656, del cuaderno 3. aparece el documento que se tituló: «DOTACIÓN DE LA RED DE BIBLIOTECAS PÚBLICAS DEL DEPARTAMENTO DEL CESAR FASE 1», que pertenece —según la carta de envío obrante en los folios 70 y 634 del cuaderno 3—, al proyecto para la solicitud de recursos de inversión. En efecto, con la nota remisoria calendada el 29 de mayo de 2007, cuya antefirma corresponde a la del señor Gonzalo Quiroz Martínez, en su condición de secretario de Educación y Cultura Departamental del Cesar, se le hizo llegar el referido proyecto a la Coordinadora del Banco de Proyectos de la Gobernación del Cesar. Se lee textualmente:

 

Con el fin de solicitar recursos para su ejecución bajo las siguientes consideraciones:

 

* El Proyecto está contemplado dentro del Plan de Acción

 

* El proyecto beneficiara a toda la población usuaria del Departamento del Cesar.

 

* El proyecto tiene un costo de $790.254.000

 

Para efectos de la inscripción de los proyectos se le está haciendo entrega de los siguientes documentos soportados.

 

Metodología General Ajustada (MGA)

 

Presupuestos

 

Cronogramas de actividades

 

Los documentos que se anunciaron como soporte en la anterior comunicación se encuentran en el cuaderno anexo uno.

 

4.˗ En los folios 74 y 75, del mismo cuaderno anexo uno, aparece la comunicación del 5 de junio de 2007, suscrita por el secretario de Educación Departamental Gonzalo Enrique Quiroz Martínez enviada a la Coordinadora del Banco de Proyectos de la Gobernación del Cesar, donde se remitió la sustentación de la viabilidad técnica del proyecto «DOTACIÓN DE LA RED DEPARTAMENTAL DE BIBLIOTECAS PÚBLICAS DEL DEPARTAMENTO DEL CESAR FASE I». Se anotó en este documento:

 

JUSTIFICACIÓN TÉCNICA:

 

Dotar a las bibliotecas municipales con equipos de cómputos para las consultas presentadas, conectar dichos equipos a internet para tener mayor cobertura de información.

 

2. Valor total del proyecto: SETECIENTOS NOVENTA MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MIL PESOS MCTE ($790.254.000), equivalente para beneficiar a estudiantes del sector educativo oficial.

 

De acuerdo con este proyecto logramos las metas trazadas en el Plan de Ordenamiento Territorial y en el Plan de Desarrollo Departamental PARA LOS BUENOS TIEMPOS 2004-2007 I EJE DE DESARROLLO: Equidad social y solidaridad. OBJETIVO ESTRATÉGICO: Talento humano competente. PROGRAMA: Coordinación y fortalecimiento de la red Departamental de Bibliotecas.

 

Por lo anteriormente expuesto considero que el proyecto: DOTACIÓN DE LA RED DEPARTAMENTAL DE BIBLIOTECAS PÚBLICAS DEL DEPARTAMENTO DEL CESAR FASE I. es viable técnicamente y es pertinente para el Departamento del Cesar.

 

5. En el folio 338, del anexo 1, se observa la certificación de viabilización del proyecto, expedida por la Oficina Asesora de Planeación y el Banco de Proyectos del Departamento del Cesar, el 21 de junio de 2007.

 

Las pruebas documentales descritas en los numerales 3, 4 y 5 evidencian, a tono con la defensa del doctor Gonzalo Quiroz, que los respectivos documentos contienen el proyecto de inversión propiamente dicho que en efecto fue elaborado por éste, en ejercicio de su función como secretario de Educación, Cultura y Deportes de la Gobernación del Cesar. Es decir, no podemos concebir el proyecto denominado «Dotación de la red departamental de bibliotecas públicas del Departamento del Cesar Fase I», como los estudios previos a la suscripción del convenio aquí cuestionado, en la forma regulada en su momento por el Decreto 2170 de 2002, según el mandato imperativo del numeral 12 del artículo 25 de la ley 80 de 1993.

 

Esta conclusión se reafirma con la siguiente prueba testimonial y en últimas da la certeza a esta colegiatura de que el disciplinado Gonzalo Quiroz Martínez, en su condición de secretario de Educación y Cultura Departamental, no intervino en la elaboración de los estudios previos, valga anotar, precontractuales al convenio 497 de 2007, independiente de que el estudio y la viabilidad técnica a la que nos venimos refiriendo haya sido tramitada por él, tanto que sin el proyecto viabilizado y priorizado no se hubiera podido iniciar el proceso contractual propiamente dicho, pues surge claro que se trató de un proyecto de inversión perteneciente al Departamento del Cesar, para dotar las bibliotecas públicas, en concordancia con el Plan de Desarrollo «Para los buenos tiempos 2004-2007». Así tenemos:

 

5. En declaración rendida por la señora Jeuridys Yamile Oñate Hernández8, quien indicó ser contratista de la Secretaría de Educación de la Gobernación del Cesar para la época de los hechos, encargada de formular y elaborar proyectos en dicha Secretaría bajo la directriz del titular en su momento, el doctor Gonzalo Quiroz, manifestó, ante pregunta formulada por la funcionaria comisionada, que en la Secretaría de Educación se elaboró el proyecto, teniendo en cuenta la red de bibliotecas del Departamento. Fue diseñado en dos fases, la primera comprendía 12 municipios; el proyecto fue viabilizado, ajustado en la metodología general, posteriormente priorizado por el Comité de Priorización del Departamento, luego se apartó el número de la planeación precontractual y se expidió el CDP. Posteriormente el proyecto fue archivado porque inició labores el doctor Rodrigo Canosa y ordenó que todas las actividades y proyectos fueran canceladas al inicio de su mandato. Meses después y con el nuevo Secretario de Educación Remigio Mena Valoyes se solicitó nuevamente el proyecto para realizar la planeación precontractual y posteriormente lo pasaron a la Secretaría General para realizar el proceso de dicha contratación.

 

Ante pregunta formulada por el apoderado del doctor Gonzalo Quiroz expuso que todos los proyectos luego de ser formulados y viabilizados por la sectorial, se envían a la oficina asesora de Planeación Departamental para su revisión, ajustes y posterior priorización para que luego le sea expedido el CDP. Informó que el proyecto no fue objeto de ningún ajuste o complementación por la oficina de Planeación. Aclaró que el proyecto fue diseñado en la metodología general ajustada, la cual es la misma para todos los proyectos de inversión pública.

 

Al ser interrogada por el mismo defensor acerca de si el proyecto constituye el acto de planeación precontractual o estudio de conveniencia, necesidad y oportunidad para satisfacer la necesidad requerida, contestó negativamente y explicó «el proyecto se diseña la forma como se requiere y el estimativo de la pre-inversión, con el fin de que en la planeación precontractual se complementen las especificaciones técnicas, precios ajustados, de acuerdo a la revisión que se realiza en el SICE, pero en ningún momento se puede tomar el proyecto para realizar dicho contrato». Igualmente manifestó que el estudio de conveniencia del bilateral tantas veces mencionado fue diseñado por el secretario de educación Remigio Mena Valoyes, agregó que al momento de iniciar su administración el doctor Canosa, mandó de comisión al doctor Gonzalo Quiroz, luego fue enviado a la oficina asesora de Planeación y él no volvió a la Secretaría de Educación.

 

Esta declarante, ante pregunta formulada por el defensor del gobernador Canosa Guerrero, expuso que el proyecto elaborado por el doctor Quiroz no podía tomarse como base para la elaboración del contrato, porque le hacía falta especificaciones técnicas, el proyecto solo estaba como un estimativo de inversión y en licitaciones anteriores siempre se utilizaron especificaciones de computadores de marca y alta gama, por lo tanto, al proyecto le hacía falta que el ingeniero sugiriera las mejores especificaciones de los equipos que se deseaban adquirir.

 

6. En declaración rendida por la señora Atala María Orozco López, adscrita a la oficina asesora de Planeación del Departamento del Cesar9, al ser interrogada por la funcionaria comisionada acerca del conocimiento del proyecto manifestó que es formulado y viabilizado por la Secretaría sectorial respectiva, ingresa al Banco de Programas y Proyectos para su inscripción, luego la oficina asesora de Planeación revisa las cinco viabilidades, técnica, socioeconómica, ambiental e institucional que acompañan al proyecto. Luego revisa y se organiza el comité de priorización. Adjuntó el certificado de priorización para señalar que es la garantía o constancia del trámite que surtió el proyecto, producto del proceso de pre inversión que cursa en la oficina. (Este documento es idéntico al que ya nos referimos en esta providencia).

 

El defensor del doctor Quiroz Martínez le preguntó si al proyecto le faltaron algunas de las viabilidades, ante lo cual contestó que al ingresar el proyecto al Banco de Proyectos debe llevar las viabilidades respectivas, sobretodo la viabilidad técnica, aclaró que incluso puede no tener algunas, pero la técnica es indispensable, pero no supo si el proyecto contaba con todas estas.

 

Informó que la oficina asesora de Planeación y Banco de Proyectos certifica la inscripción, la viabilidad y la priorización de un proyecto, que hacen parte del proceso de pre inversión. Además, que el proyecto y las fases descritas no forman parte de la etapa pre contractual, por cuanto el proyecto es el documento que evidencia el estudio de una necesidad plasmada en el plan de desarrollo, con unos recursos, el cual es de iniciativa de una secretaría sectorial, para darle cumplimiento a las metas del plan de desarrollo, de ahí que forma parte de la etapa de pre inversión, más no de inversión.

 

Frente a pregunta formulada por el defensor del gobernador Canosa Guerrero contestó que los estudios de oportunidad y conveniencia deben realizarse por la secretaría sectorial u órgano de donde depende la iniciativa de inversión (proyecto).

 

7. En declaración rendida por la señora María Elvira Araújo Castro, técnico operativo de la Coordinación de Cultura de la Gobernación del Cesar10 dio cuenta que en una reunión a la que ella asistió (sin señalar fecha) el Ministerio de Cultura les sugirió fortalecer con equipos de cómputo la red de bibliotecas, proyecto que se inició con su entonces jefe Gonzalo Quiroz, cuyo respectivo proyecto él lo dejó priorizado, los restantes trámites los realizó la persona que lo remplazó que fue el señor Remigio Mena.

 

El a quo no aceptó el argumento que expuso en su momento el disciplinado Quiroz Martínez en el sentido de que el proyecto que él presentó cumplió con la Metodología General Ajustada MGA del Departamento Nacional de Planeación, teniendo en cuenta que esta exige el cumplimiento de aspectos técnicos, legales, sociales, comunitarios, económicos, ambientales, de costos, financieros e institucionales, que no se cumplieron. Contrario a esta postura, la Sala Disciplinaria comparte el referido argumento defensivo, primero, por cuanto el respectivo documento especifica el cumplimiento de dicha metodología y segundo, porque acorde con la amplia y certera explicación esbozada en el fallo impugnado, acerca de dicho instrumento metodológico, se llega a la conclusión que lo que el disciplinado Quiroz Martínez efectuó con su elaboración y que es el eje central de su postura defensiva, fue la identificación, preparación y evaluación del respectivo proyecto de inversión pública, conforme a la Resolución 086 de 200511, para lograr los estándares exigidos por el DNP para la formulación, evaluación y programación de un proyecto de inversión pública, en aras de conseguir la viabilidad exigida, en este caso, del Banco de Proyectos del Departamento del Cesar, para que teniendo la certeza de su debida formulación y evaluación, se pudieran tomar decisiones de inversión para satisfacer los intereses perseguidos.

 

Independientemente de las falencias que pudiera contener este proyecto de inversión pública, como tal, y de que logre considerarse como un soporte para la ejecución de los recursos afectados, a través de la celebración del contrato o contratos que correspondieran, es claro que esta investigación no cuestionó tal hecho, sino la violación fundamentalmente del principio de planeación (inmerso en el de economía), en lo que atañe a los verdaderos estudios previos (o de conveniencia y oportunidad) que debieron realizarse, en forma correcta, antes de la celebración del convenio 497 de 2007.

 

8. En los folios 71 a 73, del anexo 1 (repetido en los folios 330 a 332), se observa el documento denominado «PLANEACIÓN PRECONTRACTUAL No. 568». Se lee en este que la fecha de inicio fue el 5 de marzo de 2007 y la de aprobación el 12 de diciembre de 2007.12

 

Se encuentra organizado en dos capítulos, el primero denominado DECISIÓN DE ADQUIRIR BIENES, OBRAS O SERVICIOS y el segundo CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS PREVIOS.

 

Respecto del primero se consignó: El funcionario designado que fue YESENIA MARÍA GONZALEZ FUENTES, con C.C. 56097822, profesional especializado. Su designación fue verbal y dada el 5 de marzo de 2007; el responsable de la actividad fue «MENA VALOYES REMIGIO» y la dependencia contratante la Secretaría de Educación, Cultura y Deportes.

 

Si el señor Remigio Mena Valoyes no fungía como secretario de Educación, Cultura y Deportes, para el 5 de marzo de 2007 mal podía haberse señalado su nombre, lo que nos demuestra que la fecha inicial no corresponde a la realidad y por el contrario es una evidencia de que el estudio se hizo en la época en que se desempeñó como tal.

 

En lo que atañe al segundo capítulo se trataron los temas:

 

2.1. Análisis de conveniencia

 

2.1.1. Definición de la necesidad

 

2.1.2. Medios de satisfacción: En este punto llama la atención que se hizo mención al «método» para señalar que era mediante convenio. Se refirió la fecha del 5 de marzo de 2007. Responsable: Remigio Mena Valoyes. No existe en este ítem un desarrollo que permita identificar las razones por las cuales se recomendó la suscripción de un convenio.


2.1.3. Tipo de contrato: Cooperación; lugar de ejecución: Bibliotecas de 12 municipios en el Departamento del Cesar. Tampoco se desarrollo el concepto, simplemente se enunció, sin ningún sustento.


2.1.4. Inclusión en planes de la entidad

 

2.1.5. Análisis de riesgos

 

2.1.6. Plazos de ejecución

 

2.2. Autorizaciones: se lee: «Documento que faculta al Ordenador del Gasto No. 014 del 02 de septiembre de 2007».

 

2.3. Aprobaciones

 

2.4. Estudios técnicos: (Este ítem no se desarrolló, sólo se enunció).

 

2.5. Otros requerimientos

 

2.6. Condiciones económicas

 

2.6.1. Estudios de precios

 

En este ítem se lee: «Elaborado por la entidad. Responsable: 11785213-MENA VALOYES REMIGIO». (En el expediente no se demostró que se hubiera realizado este estudio. Como sucedió con la mayoría de los ítems, sólo se enunció, sin desarrollarlo).

 

2.6.2. Otros factores

 

2.6.3. Descuentos por impuestos, tasas y otros

 

2.6.4. Forma de pago

 

2.7. Disponibilidad presupuestal: Aquí se anotó el número de certificado 2485 del 21 de junio de 2007, por valor de $790.254.000,00. Rubro: Coordinación y fortalecimiento de la red departamental de bibliotecas.

 

2.8. Convocatoria Veedurías ciudadanas

 

2.9. Otras modalidades de contratación directa. (Ítem que tampoco se desarrolló, sólo se enunció).

 

En la parte final del documento se lee que lo elaboró YESENÍA MARÍA GONZÁLEZ FUENTES, profesional especializado, no aparece su firma, como sí la del funcionario responsable y quien lo aprobó REMIGIO MENA VALOYES. Es decir, no es cierto, como lo afirmó este disciplinado, que el documento no contenía su firma, al menos se observa la rúbrica en la parte superior de su nombre, que dicho sea de paso, no fue desconocida por su autor.

 

Este documento, como su mismo nombre lo señala, contiene el estudio previo obligado, elaborado para la suscripción del convenio 497. Es bastante precario por no decir nulo, en lo relacionado con las especificaciones técnicas, económicas y jurídicas. Además, no se identificaron los municipios que irían a ser beneficiados con la implementación de la red de bibliotecas. Contiene situaciones que merecen resaltarse de la siguiente forma:

 

˗ No fue elaborado por la funcionaria Yesenia María González Fuentes. La Sala Disciplinaria acepta como verdadera tal manifestación emanada de la misma funcionaria, puesta de presente no solo en este expediente, sino oportunamente ante la Secretaría General de la Gobernación del Cesar. Esta conclusión derivada del texto del documento, como se refirió y del dicho bajo juramento dado por ésta, corroborado por el contenido del oficio del 20 de mayo de 2008.

 

En efecto, en el folio 184, del cuaderno anexo uno, vemos la comunicación del 20 de mayo de 2008, dirigida por la profesional especializada de la Gobernación del Cesar YESENIA GONZÁLEZ FUENTES a la Secretaria General de la misma Gobernación, para señalarle lo siguiente:

 

Me permito poner en su conocimiento la irregularidad que se presenta en la precontractual 568 aprobada el 12 de diciembre de 2007, la cual utiliza mis datos como funcionario designado para realizar dicho estudio técnico, financiero y jurídico, previos que determinaron la viabilidad del Convenio de Cooperación No. 497, cuyo objeto es la dotación de la red de bibliotecas públicas del Departamento del Cesar Fase I y suscrito con la Fundación de Profesionales por el Cesar para el Desarrollo Social y Comunitario “PROCESO”, en tal sentido pido apoyo a su oficina en la revisión de dicho convenio, ya que por oficio remitido por el Secretario de Educación se me asigna la interventoría, la cual no he iniciado hasta tanto no se aclare la situación de legalidad de dicho convenio.

 

La anterior información es corroborada por la misma funcionaria, en escrito del 3 de julio de 2008 dirigido a la Contraloría General del Departamento del Cesar (folio 7, anexo 3), donde puntualmente señaló:

 

Me permito dar respuesta a su oficio de fecha 26 de junio de 2008, mediante el cual se solicita informar mi participación en la elaboración de la Planeación precontractual No. 568 correspondiente al Convenio de Cooperación número 497 de 2007 CUYO OBJETO ES “Dotación de la red de bibliotecas del Departamento del Cesar Fase I, suscrito entre el DEPARTAMENTO DEL CESAR y FUNDACIÓN DE PROFESIONAELS (sic) POR EL CESAR PARA EL DESARROLLO SOCIAL Y COMUNITARIO “PROCESO”.

 

Como lo participo en el informe uno (1) de interventoría, esta precontractual no está firmada por el profesional designado para realizarlo, utiliza mi nombre y apellido como profesional especializado que elabora el estudio, y YO no tuve conocimiento de su proyección y ninguna participación en su elaboración.

 

En declaración rendida, el 9 de octubre de 2009, por la señora Yesenia María González Fuentes, profesional universitario adscrita a la Secretaría de Educación (folios 161 a 163, cuaderno uno), afirmó que cuando se le asignó la interventoría, observó que el documento de planeación precontractual venía con su nombre, pero sin su firma, como profesional que elabora el estudio técnico.

 

Aclaró que ella hizo observaciones, como lo hace en su testimonio, acerca de la obsolescencia de las características técnicas de las máquinas que se pretendían adquirir y sobre la no identificación de los 12 municipios que serían los beneficiarios, la red de datos no contaba con todos los elementos requeridos para su funcionamiento, no se especificó el ancho de la banda, ni el tipo de conectividad, tampoco el tipo de impresora. Aclaró que tan pronto presentó su informe, la administración procedió a liquidar el contrato.

 

En una nueva declaración rendida el 11 de agosto de 2010, en la investigación fiscal adelantada en la Contraloría General de la República13 y que como prueba trasladada se allegó a este informativo, informó que se le asignó la interventoría del convenio, cuando se inició el estudio de los documentos que reposan en la carpeta evidenció las falencias de los estudios técnicos, financieros y jurídicos, entre ellos, no se incluía el lugar de ejecución del convenio y los municipios beneficiados, ya que se anotó un número de 12, sin determinar cuáles de los 25 que tiene el Departamento, las especificaciones técnicas de los equipos son desactualizadas y obsoletas, las impresoras no se describieron técnicamente; se realizó un sondeo en el mercado y estos equipos presentaban sobrecosto, señaló en similar forma a su informe de interventoría, las restantes anomalías técnicas para informar que por ello no se pudo suscribir el acta de inicio.

 

6. En el folio 76, del anexo uno obra la solicitud del certificado de disponibilidad presupuestal, del 5 de junio de 2007, por parte de la Secretaría de Educación Departamental. Aparece como funcionario responsable Gonzalo Enrique Quiroz Martínez. El certificado 2485, con fecha de expedición 21 de junio de 2007 aparece en el folio 79, por valor de $790.254.000. Este documento se pidió como producto de la solicitud de la viabilidad técnica, antes referida.

 

7. En el cuaderno dos (folios 200 a 208), se encuentra el informe de interventoría a que hizo alusión la ingeniera Yesenia González Fuentes. No tiene fecha de elaboración, pero sabemos por el dicho bajo juramento que es de autoría de quien lo firma, aunque lo relevante para nuestro estudio es lo que allí dejó consignado, es decir, las deficiencias notorias en los estudios previos y en general en la etapa precontractual. Este documento es muy ilustrativo y habla por sí solo, máxime que no existe otro elemento de juicio distinto que lo infirme, por el contrario, el restante material probatorio reafirma las evidencias aquí plasmadas, como se reseña a continuación:

 

4. ACTIVIDADES DESARROLLLADAS POR LA INTERVENTORÍA

 

4.1. Administrativas

 

Durante el período se realizó el análisis de toda la documentación aportada y el seguimiento al proyecto 07-820000-00355, el cual no contiene el listado de beneficiarios, ni los criterios de selección o priorización de los mismos, por lo anterior el convenio se suscribió sin determinar con claridad los municipios favorecidos y por lo tanto el lugar de ejecución.

 

Además se evidenció que el convenio de cooperación 0497-2007 se celebró con las presuntas irregularidades:

 

a). Los estudios técnicos, financieros y jurídicos previos que ayudaron a determinar la viabilidad, oportunidad, necesidad, conveniencia del convenio no se encuentra firmado por el profesional designado para realizarlo, no obstante está suscrito por el Secretario de Educación del momento.

 

b). No existe concepto jurídico que manifiesta la legalidad de las actuaciones administrativas en el proceso del contrato estatal.

 

c). Se evidencia oficio remitido al Secretario de Educación Departamental y a la Secretaría General de 6 de mayo de 2008, donde se expide conceptúo (sic) negativo por parte del Ing. AMILKAR SIERRA sobre la falta de idoneidad técnica de la persona jurídica contratada. Lo que demuestra que el negocio jurídico se surtió sin satisfacer los requisitos de ley.

 

4.2. Técnicas

 

a). Las especificaciones técnicas de los equipos de cómputo exigidas por el Secretario de Educación de la época no garantizan sostenibilidad del proyecto por ser desactualizadas.

 

b). Los computadores solicitados al oferente en sus características tienen limitación de software y hardware que induce a limitaciones en su capacidad de desempeño.

 

c). No cuenta con herramientas de trabajo (office) y antivirus

 

d). El software no tiene licencia

 

e). A pesar de todo esto, presentan un precio demasiado elevado, para nada competitivo con los precios del mercado, aún se hallan (sic) cotizado algunos meses atrás. Es precisamente este ítem el más relevante en el proyecto y donde es más notorio el sobrecosto.

 

f). Lo referente a la red LAN, no tienen todos los dispositivos que se requieren para implementar una red de datos, lo que puede ocasionar que en el momento del recibo por parte del interventor, se presenta una mayor cantidad de obra y por lo tanto el contratista podría solicitar adicional (sic). Cabe anotar que en el proyecto, precontractual ni en el convenio existen estudios unitarios de los ítems del presupuesto.

 

g). No se evidencia el presupuesto de análisis unitario

 

h). Se hace mención de la parte eléctrica de una manera muy breve, y no se indican sus especificaciones.

 

i). En el presupuesto no figura información sobre la instalación del sistema de puesta a tierra (polo a tierra), como tampoco de las UPS, elementos estos importantes para proteger los computadores.

 

j). No se puede precisar a cuál impresora  Laser se refieren, tampoco al mobiliario (mesas y sillas), ya que no incluyen las descripciones técnicas, lo que no permite realizar cotejo en el mercado.

 

k). No se indica qué tipo de conexión y características tendrá el servicio de internet (ancho de banda).

 

l). Así las cosas, es muy difícil darle inicio y hacerle seguimiento a este convenio, ya no se tiene claridad acerca de los detalles de lo que se iría a recibir.

 

(…)

 

Como consecuencia de las deficiencias presentadas en los estudios previos al convenio, el 23 de mayo de 2008 se le notifica al contratista la necesidad de realizar ajustes técnicos, financieros, que ayuden al cumplimiento del propósito estatal perseguido con el proyecto. Y así poder determinar los municipios en los  cuales se ejecutara el convenio.

 

(…)

 

Sin embargo dentro de los municipios donde arbitrariamente realiza la entrega de computadores, ya existe la dotación de la infraestructura, en sus ítems (Red datos, Red Eléctricas, sillas y mesas).

 

Además se denota la falta de compromisos por parte del contratista en su actuar, al entregar 20 computadores en el municipios (sic) de Río de Oro, donde la edificación en la que se proyecta se ejecutara el convenio, en época de invierno se llueve y esto puede ocasionar daños irreparables a los equipos.

 

Como lo señalamos es palpable la deficiencia en los estudios previos. Nótese que incluso la interventora mencionó la arbitrariedad en el señalamiento de los municipios beneficiados por parte de la Fundación, lo que indica consecuencialmente que el ente territorial no los identificó, situación inconcebible, porque esta mínima exigencia era apenas obvia. Ahora, las especificaciones técnicas de los computadores se vinieron a plasmar en el texto del convenio, no así las de las impresoras. Es decir, el estudio mostró una actividad nula al respecto, por ello, surge claro el resultado del informe de interventoría en dicho aspecto y la consecuencia funesta de no poderse ejecutar el objeto del convenio, como se reseñará.

 

8. En escrito dirigido por el señor Alfonso E. García Payares, ingeniero de Sistemas, contratista de la oficina de Sistemas de la Gobernación del Cesar al doctor Cristian Moreno Panezo, gobernador del Departamento, de fecha 12 de junio de 2008, puso de presente «algunas imprecisiones desde el punto de vista técnico» respecto del convenio de cooperación 497 de 2007. Así se refirió14:

 

Los computadores detallados en el convenio, no son los adecuados para cumplir con el objetivo del mismo. Estos traen un sistema operativo de uso libre (Linux), muy poco usado por los potenciales usuarios de estos computadores (estudiantes), además no cuentan con herramientas de trabajo (office) y antivirus… tienen un costo por encima para nada competitivo con los precios del mercado.

 

En cuanto a la red datos (LAN)…, no discriminan los materiales ni marcas a utilizar lo que puede ocasionar que en el momento de recibir por parte del interventor se presente una mayor cantidad de obras… en el convenio tampoco se discriminan elementos tan necesarios como son: (gabinete, pachs panel) para el funcionamiento y seguridad de la red

 

Se hace mención de la parte eléctrica de una manera muy escueta y no se indican sus especificaciones.

 

En el presupuesto no figura información sobre la construcción e instalación del sistema de puesta a tierra… tampoco de las UPS.

 

No se puede precisar a cuál impresora Láser se refieren, tampoco al mobiliario (mesas y sillas).

 

No se indica qué tipo de conexión y características tendrá el servicio de acceso a internet que se va a utilizar (banda ancha, conmutado, canal dedicado).

 

(…)

 

Anexo encontrará cotizaciones con los precios actuales del mercado, que nos permiten identificar los sobrecostos existentes en el acápite del presente convenio.

 

(…)

 

También se debe definir en el convenio cuáles son los municipios seleccionados y en qué condiciones se encuentran dichas bibliotecas, ya que las visitadas cuentan con algunos elementos necesarios para el montaje de la red de datos y la red eléctrica, como lo son (Río de Oro, Gamarra, Pailitas, Bosconia, Manaure, San Diego) y la biblioteca de los municipios de Pelaya y Curumaní se encuentran dotadas de la red de datos, eléctrica y mobiliario (sillas, mesas).

 

Esta evidencia, puesta de presente seis meses después de la suscripción del convenio reafirma que los estudios previos requeridos no fueron los idóneos y completos, conforme a la exigencia del numeral 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993.

 

9. En escrito CSED 2549 de la Secretaría de Educación Departamental de la Gobernación del Cesar, recibido el 27 de noviembre de 2009, por la funcionaria comisionada de este ente de control, se informó que revisado el expediente del convenio no reposan los estudios de precios de mercado; igual que dentro del archivo tampoco se encontró documento alguno que identifique la forma en que fueron convocadas las personas que concertaron el proyecto (de preinversión), de manera conjunta con el secretario de educación Gonzalo Quiroz Martínez. En cuanto a la forma en que fueron identificadas las bibliotecas o entidades beneficiarias se informó que no existe plena identificación, ya que dentro de la minuta y la planeación precontractual no se encuentran determinadas. Finalmente se informó que se declaró la liquidación unilateral por no habérsele dado inicio, por las objeciones realizadas por el interventor. (Folios 238 y 239, cuaderno dos).

 

En conclusión, los documentos relacionados en los numerales 7 a 9, evidencian lo precario de los estudios previos, deficiencia que finalmente llevó a la entidad territorial a terminar unilateralmente el convenio, ante la imposibilidad física de poder ejecutarlo, so pena del perjuicio no solo económico sino social que ello generó.

 

Nótese, que además de no determinarse la modalidad de selección y en consecuencia, la idoneidad de la persona jurídica contratista, como se analizará en el cargo segundo, si se pretendía con el bilateral cuestionado beneficiar a 12 municipios del Departamento del Cesar, lo mínimo que debía determinarse previamente a la suscripción eran precisamente dichos municipios y no se hizo. A lo que se sumó, que las condiciones físicas de las bibliotecas donde irían finalmente a instalarse los computadores no fueron determinadas, primero para que fueran aptas y segundo porque en varias de ellas ya existían algunos de los elementos que se iban a instalar y adecuar15 y en otras se solicitó el cambio de los equipos por aire acondicionado (biblioteca de Bosconia), como se extracta del informe de entrega de equipos realizado por la Fundación, el 10 de julio de 2008 y que obra en los folios 196 a 201, del cuaderno anexo 1. Al igual, que la carencia de las especificaciones y las obras necesarias (determinadas en forma clara y detallada) para la instalación de la Red LAN que se debía implementar, así como de las redes eléctricas y de los mismos computadores y el mobiliario requerido. Igualmente brilló por su ausencia el análisis de precios, acorde con los sistemas vigentes y aplicables en su momento para ello, como bien lo determinó el a quo, basado en un estudio serio y real que evidenciara las condiciones del mercado, a efecto de contratar con la mejor opción para las arcas del Departamento y en últimas para satisfacer el interés general.

 

En relación con el sobrecosto presentado en los equipos adquiridos mediante el convenio cuestionado, tal como lo refirió el a quo, a la investigación se arrimó el informe técnico 0212 elaborado, el 22 de agosto de 2008, por un funcionario de la Dirección Seccional del Cuerpo Técnico de Investigación, Sección de Análisis Criminal de Valledupar, prueba trasladada de las diligencias adelantadas por la Contraloría General de la República y del que se corrió traslado a los sujetos procesales en esta actuación disciplinaria (Auto del 30 de agosto de 2010. Folios 368 a 391, cuaderno dos), sin que presentara objeción ni reparo alguno frente al mismo. Extractamos los siguientes apartes que concuerdan con los elementos probatorios descritos, que conllevan a determinar finalmente no sólo los sobrecostos aludidos, sino la precaria elaboración de los estudios previos. Así se lee en este informe técnico16:

 

Se procedió a establecer el costo de los equipos inspeccionados, para ello, se ofició a diferentes empresas de la ciudad, distribuidoras de equipos de cómputo y similares, con el fin de conocer los precios de los mismos manejados en el mercado local. Se consultaron los almacenes Sistemas & Sistemas, Sing. S, Intelco, CompuSoftware y CompuFax del Cesar, quienes para computadores con estas características generales ofrecieron precios entre $1.100.000 y $1.300.000 pesos y para las impresoras entre $224.138 y $230.000.oo pesos. Cabe anotar además que a las solicitudes de precios iniciales para los computadores, se les requirió también un estimado de los mismos hace 8 meses aproximadamente, respondiendo que la diferencia con respecto a los precios actuales es de alrededor de entre $80.000 y $100.000 pesos aproximadamente.

 

Adicional a esto, se consultó en la página Web oficial de la empresa productora de los computadores QBEX, de donde se obtuvo el precio en dólares (US$447.30) de un equipo con similares características, el cual a la fecha con el índice de cambio aproximado actual (1 dólar=1700 pesos) presentaría un precio de $760.410.

 

Este perito para llegar a la conclusión esbozada visitó las instalaciones de las bibliotecas SERNA Y SILVA y ALICIA ARMENTA DE FORERO de los municipios de El Paso y Bosconia. Tomó las características técnicas de los computadores, seleccionados al azar, previo a cerciorarse que eran los que entregaría la Fundación Proceso. Si bien es cierto, las características no coinciden totalmente con las anotadas en el cuerpo del convenio 497 de 2007, también lo es, que estos fueron los equipos que adquirió la Fundación, en virtud de la relación contractual, aun así la mayoría de las especificaciones coinciden, basta con observar las reseñadas en el folio 730, del anexo 1 (informe del perito) y las indicadas en la cláusula cuarta del contrato.

 

Nótese que esta prueba determinó el valor de los computadores entre $1.100.000 y $1.300.000, con una diferencia para la época de la suscripción del convenio entre $80.000 y $100.000, lo que podría entenderse, mirando el mayor valor, que un computador de las características señaladas en el convenio, para la fecha de su suscripción, costaba aproximadamente la suma de $1.400.000.oo.

 

No puede tenerse el valor mencionado en el estudio, respecto de las impresoras, por cuanto no se tomó el costo para la época de la firma del convenio, es decir, el mayor valor respecto de las impresoras no fue determinado técnicamente para el 19 de diciembre de 2007. Lo propio sucedió con el precio de los computadores obtenidos en la página Web de la empresa productora, porque se referenció el de la fecha del dictamen.

 

En el contrato se tuvo el valor unitario de los computadores, en la suma de $3.200.000.oo, lo que nos indica que los 120 computadores (por cuanto fueron 10 por municipio), se adquirieron con un sobrecosto unitario de $1.800.000.oo Mcte.

 

La Sala Disciplinaria considera pertinente hacer precisión que, aunque este sobrecosto hizo parte del primer reproche endilgado al señor Gobernador, no es el eje central de la imputación, sino una de las consecuencias, esto es, que por no haberse realizado los estudios previos requeridos, conforme al mandato del numeral 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, los computadores que se adquirieron a través del denominado convenio 497 de 2007, tuvieron un sobrecosto que afectó las arcas del Departamento y en últimas, el interés general de la comunidad que supuestamente se iba a beneficiar.

 

10. Mediante Resolución 002561 del 9 de julio de 2008, emanada del Gobernador del Departamento del Cesar se decretó la terminación del convenio número 497 del 19 de diciembre de 2007 y su correspondiente liquidación. En el texto de este acto administrativo se hizo mención a las siguientes situaciones, que evidencian finalmente que los estudios previos requeridos para dicho convenio no fueron los requeridos, tanto que la administración siguiente se vio en la necesidad de aplicar la referida facultad excepcional. También muestra el sobrecosto en la adquisición de los equipos y el hecho endilgado al señor Gobernador en el cargo segundo, en relación con la modalidad de selección escogida, respecto del contratista. Así, se consideró:

 

Que pese a la denominación de “convenio” dada al negocio jurídico suscrito entre el Departamento del Cesar y la Fundación Profesionales por el Cesar para el Desarrollo Social y Comunitario «PROCESO», lo que realmente se realizó fue un contrato ordinario, situación que se desprende de la simple lectura del objeto del contrato, cuyas obligaciones son propias de un contrato de compraventa, por ello el objeto debía y podía ser ejecutado por cualquier persona jurídica, inclusive por la Fundación si su objeto se lo permitía, pero dentro de las reglas de un procedimiento reglado de licitación.

 

En el proceso de planeación no se dejó constancia de las razones por las cuales la entidad territorial prefería la contratación a través del convenio de cooperación.

 

Según el informe de interventoría rendido por la ingeniera Yesenia María González Fuentes, profesional adscrita a la Secretaría de Educación, «arroja una evidente exposición al detrimento del tesoro público del Departamento, con la ejecución de unas actividades inmersas en evidentes y enormes sobrecostos», por unos precios que no consultan las condiciones del mercado, además generan incertidumbre sobre las características de las obras, servicios o suministros.

 

Fundación de Profesionales por el Cesar para el Desarrollo Social y Comunitario PROCESO. Capacidad e idoneidad:

 

Ya dejamos establecido que en el texto del denominado «convenio» se hizo mención a que dicha relación contractual se regía por el artículo 355 de la Constitución Política, en concordancia con el Decreto 777 de 1992. Por ello, antes de adentrarnos al caso concreto, la Sala Disciplinaria considera pertinente esbozar conceptualmente este régimen de contratación excepcional y para ello se vale de la postura ya expuesta con anterioridad, en la siguiente forma:17

 

Marco Jurídico

 

Sea lo primero señalar que el Constituyente de 1991 en el primer inciso del artículo 355, prohibió de manera tajante a todas las ramas y órganos del poder público decretar auxilios o donaciones a favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado, con lo cual abolió del orden jurídico los denominados «auxilios parlamentarios», que comportaban la destinación de grandes sumas de dinero cuya inversión y control no era del todo clara, dado que de manera general se acudía a entidades privadas sin ánimo de lucro con objetos sociales muy generales, figura que en su momento tuvo muchas críticas y cuestionamientos en el sentido que promovía o permitía el enriquecimiento injusto con el consecuente peligro presentado, al utilizar a estas entidades para acompañar iniciativas que serían financiadas con dichos dineros.

 

«Art. 355. Ninguna de las ramas u órganos del poder público podrá decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado».

 

No obstante lo anterior, el Constituyente también estableció la posibilidad en este mismo artículo de que las entidades sin ánimo de lucro pudieran continuar recibiendo recursos estatales bajo un marco contractual en el que se asumiera el compromiso de desarrollar unas determinadas tareas en beneficio de la comunidad, específicamente aquellas que pudieran ser financiadas con los recursos entregados por la entidad estatal, ello por cuanto la prohibición aludida iba en contravía de una serie de actividades fundamentales para el desarrollo social que eran ejecutadas por entidades sin ánimo de lucro que requerían la colaboración patrimonial del Estado, razón por la cual la propia Constitución de 1991 difirió al Gobierno Nacional la expedición de una reglamentación que permitiera en dichos eventos contratar con aquéllas, pero respetando la prohibición consignada en el inciso primero del artículo 355 Constitucional.

 

«Art. 355. (…)

 

El gobierno, en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal podrá, con recursos de los respectivos presupuestos, celebrar contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el plan nacional y los planes seccionales de desarrollo. El gobierno nacional reglamentará la materia».

 

En ejercicio de esas especificas atribuciones otorgadas directamente por la Constitución Política, el Gobierno Nacional decidió expedir el Decreto 777 del año 1992 en los siguientes términos:

 

«Artículo 1º .Los contratos que en desarrollo de lo dispuesto en el segundo inciso del artículo 355 de la Constitución Política celebren la Nación, los Departamentos, Distritos y Municipios con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad, con el propósito de impulsar programas y actividades de interés público, deberán constar por escrito y se sujetarán a los requisitos y formalidades que exige la ley para la contratación entre los particulares, salvo lo previsto en el presente Decreto y sin perjuicio de que puedan incluirse las cláusulas exorbitantes previstas por el Decreto 222 de 1983…».

 

(…)

 

De esta manera surge un régimen contractual de origen y rango Constitucional cuyo objetivo es respaldar financieramente el cumplimiento de actividades de interés general ejecutadas por entidades sin ánimo de lucro, el cual contiene requisitos de solemnidad, en el sentido que los contratos deben constar por escrito y sujetarse a los requisitos y formalidades que exige la ley para la contratación entre particulares, esto es, su sometimiento al derecho privado como régimen jurídico, salvo lo previsto en el propio Decreto 777 de 1992 y sin perjuicio de que puedan incluirse cláusulas exorbitantes.

 

Igualmente exige dicha reglamentación que estos contratos sólo pueden celebrarse para impulsar programas y actividades de interés público, acordes con el Plan Nacional y los planes seccionales de desarrollo, relativos en este orden a la salud, educación, cultura, recreación, deporte, agua potable y saneamiento básico, entre otros factores de inversión social, con la condición de ausencia de ánimo de lucro.

 

Concordante con nuestra postura, el Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto 1911 del 25 de septiembre de 2008, conceptuó:

 

Es importante reiterar que la expedición del artículo 355 de la Carta obedeció a la imperiosa necesidad de eliminar la deformación de la actividad de fomento que había terminado en el despilfarro del erario público. Sin embargo, el constituyente no olvidó que había entidades sin ánimo de lucro que se debían seguir apoyando, para lo cual decidió utilizar el mecanismo de la contratación con el único fin de controlar el uso de los recursos y el cumplimiento de la actividad de apoyo, regulación que no fue pensada como un régimen diferente, especial o alternativo de contratación, frente al cual se puede optar para no aplicar el Estatuto General de la Contratación Administrativa. En efecto, dichos contratos  según lo dispuso el constituyente se estructuran bajo la idea de que lo que se busca realmente es una fuerte alianza de fuerzas, públicas y privadas, para lograr un mismo propósito18. (La Sala resalta en esta oportunidad).

 

Surge claro entonces la solemnidad exigida para la celebración de este tipo de relaciones contractuales (constar por escrito) y, fundamentalmente el requisito ineludible referido a la reconocida idoneidad de la entidad sin ánimo de lucro, aunado al fin perseguido de impulsar programas y actividades de interés público, con contenido social, bajo una unión de fuerzas en pro de la comunidad.

 

En lo que atañe a la reconocida idoneidad, el artículo , inciso 2° del Decreto 1403 de 1992 dispuso: «Se entiende por reconocida idoneidad la experiencia con resultados satisfactorios que acreditan la capacidad técnica y administrativa de las entidades sin ánimo de lucro para realizar el objeto del contrato. La entidad facultada para celebrar el respectivo contrato deberá evaluar dicha calidad por escrito debidamente motivado».

 

A su turno, el artículo 2, numeral del Decreto 777 de 1992 estableció los eventos en que no aplica el régimen de contratación excepcional descrito, con claridad absoluta en relación con los contratos que impliquen una contraprestación directa a favor de la entidad pública y que por lo mismo pueden celebrarse con una persona jurídica con ánimo de lucro y por supuesto, respetando los procedimientos reglados del Estatuto contractual, según sea el caso.

 

Por ello, en lo que toca con el objeto de este tipo de convenios, el Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, sección primera, M.P. Yesid Rojas Serrano, en sentencia del 26 de febrero de 1993, al declarar la constitucionalidad del inciso 1° del artículo 2° del decreto 777 de 1992, expuso:

 

…Los contratos a que se refiere el inciso del artículo 2° del Decreto 777 de 1992 son los que implican una conducta de parte del contratista directamente en beneficio de la entidad contratante (entidades administrativas territoriales), distintos de los que las entidades públicas puedan celebrar con personas privadas sin ánimo de lucro, sin que ello implique una prestación en favor de la Nación, el departamento, el distrito o municipio respectivo, sino que tienen por objeto beneficiar a la comunidad, pues deben estar enderezados a impulsar programas y actividades de interés público, acordes con el Plan Nacional o los Planes Seccionales de Desarrollo, de allí que aquellos sean excluidos por el mismo artículo 2° acusado de la aplicación del decreto del cual hace parte dicha disposición. (La Sala Disciplinaria resaltó).

 

A tono con la anterior postura, la misma Corporación, en su Sala de Consulta y Servicio Civil, el 24 de febrero de 2005. Magistrada Ponente: Doctora Gloria Duque Hernández, determinó que las actividades o programas de interés público a que se refiere la norma en cita, son aquellos adelantados por las instituciones privadas sin ánimo de lucro y que no representen contraprestación directa a favor de la entidad pública, acorde con los planes de desarrollo, en este caso, del ente territorial. Así conceptuó dicho Tribunal, posición compartida plenamente por esta instancia, como en anteriores oportunidades se ha dejado sentado:

 

… El objeto de los contratos que autoriza el inciso segundo del artículo 355 superior, se limita a la realización de actividades o programas de interés público que, conforme a los planes de desarrollo, adelanten instituciones privadas sin ánimo de lucro. Aquellos que generan una contraprestación directa a favor de la entidad contratante y los que tienen por objeto desarrollar proyectos específicos, corresponden al giro normal de las funciones propias de la entidad estatal, y por lo tanto, se tipifican dentro de cualquiera de las modalidades de contratación de la Ley 80 de 1993, debiendo sujetarse a los procedimientos allí previstos, en especial los de escogencia del contratista.

 

Cuando el artículo 355 autoriza a las entidades estatales a celebrar contratos para ‘impulsar’ programas y actividades de interés público, se refiere a los del ente privado y no a los del Estado, pues respecto de éste el deber constitucional es no sólo impulsarlos sino cumplirlos, conforme las disposiciones contractuales vigentes… (La Sala Disciplinaria resaltó).

 

Aterrizando al caso que ocupa nuestra atención, tenemos:

 

El certificado de existencia y representación legal de la entidad sin ánimo de lucro: FUNDACIÓN DE PROFESIONALES POR EL CESAR PARA EL DESARROLLO SOCIAL Y COMUNITARIO PROCESO muestra que se constituyó el 20 de junio de 1999 y tiene como objeto: «La realización y ejecución de proyectos arquitectónicos e ingenieriles, consultorías, investigaciones, ferias, talleres y seminarios que apunten hacia un marco de desarrollo social. Para tal se trabajará en: A) Programas educativos de formación y orientación profesional, técnica y de desarrollo del factor humano, B) Desarrollar programas a favor del sector productivo, comercial y de servicios que hacen parte de los segmentos económicos calificados como famiempresas, micros y pequeñas empresas. C) Cooperación con organizaciones gubernamentales o no gubernamentales afines para un desarrollo sostenible, asistencia técnica, estudio y conservación de suelos, interventorías, etc. También dentro del mismo objeto social esta fundación podrá desarrollar investigaciones, estudios y ensayos socieconómicos, así como prestar asesorías y consultorías que versen sobre la problemática que se vive en la región y las soluciones que el Estado, la comunidad internacional y la empresa privada pueden ofrecer para tales efectos. Para el cabal cumplimiento de sus objetivos, la Fundación podrá contraer toda clase de obligaciones y celebrar todos los actos y contratos que le permitan la ley y estos estatutos». (Folios 145 a 148, anexo uno).

 

La oficina asesora de Planeación y el Banco de Proyectos del Departamento del Cesar certificó, el 21 de junio de 2007, que: 1. El proyecto denominado DOTACIÓN DE LA RED DE BIBLIOTECAS PÚBLICAS DEL DEPARTAMENTO DEL CESAR FASE I, es consistente y coherente con el Plan de Desarrollo 2004-2007 «Para los buenos tiempos» bajo el eje de desarrollo 4. Gobernabilidad, construcción de ciudadanía y paz, objetivo estratégico: 4.2. Seguridad, participación ciudadana y convivencia. Programa 4.2.3.2. Coordinación y Fortalecimiento de la red departamental de bibliotecas y 2. Se encuentra inscrito en el Banco de Programas y Proyectos y fue priorizado en el octavo comité de la inversión social del 13 de junio de 2007.19

 

En un primer momento se concluye: 1. El convenio cumplió con el requisito de solemnidad de elevarse a escrito; 2. El proyecto estuvo acorde con el Plan de Desarrollo del ente territorial 2004-2007; 3. La Fundación «PROCESO» es una entidad sin ánimo de lucro, con capacidad para obligarse.

 

No obstante, el ente territorial no demostró, previo a la suscripción: 1. Que el objeto del convenio correspondiera a un programa perteneciente a la Fundación PROCESO y que de manera conjunta se fuese a desarrollar con el ente territorial, aunando esfuerzos en pro de un objetivo común. Dicho en otros términos, que no fuera un convenio que implicara una contraprestación directa a favor del ente territorial, como en efecto ocurrió con el bilateral cuestionado, ya que según su objeto, es claro que nos encontramos frente a la adquisición de unos equipos de cómputo, con su correspondiente instalación, para satisfacer un proyecto del Departamento del Cesar, enmarcado en el tema de la educación, situación que se adecúa en las excepciones contempladas en el numeral 1, del artículo 2 del Decreto 777 de 1992; y 2. La reconocida idoneidad de la Fundación, en términos del artículo 1 del Decreto 777 de 1992, subrogado por el artículo del Decreto 1403 de 1992, es decir, no se demostró la capacidad técnica y administrativa de la entidad sin ánimo de lucro, entendida como la experiencia en forma específica, acorde con el objeto de la relación contractual.

 

En conclusión, el denominado convenio de Cooperación no es más que un contrato, en el que han debido o podido participar personas naturales o jurídicas con ánimo de lucro, al igual personas sin ánimo de lucro, en igualdad de condiciones, previo el cumplimiento de los procesos de selección a que hubiere lugar. Por tanto, surge claro la violación del principio de transparencia y el deber de selección objetiva con la celebración del bilateral cuestionado, como se corrobora, además, con las siguientes pruebas:

 

En escrito recibido el 6 de mayo de 2008 el asesor jurídico de la Fundación PROCESO envió a la Secretaria General de la Gobernación del Cesar documentación sobre «IDONEIDAD DEL CONVENIO 497». Se anotó en este documento (folio 175, cuaderno anexo uno):

 

Atendiendo la Resolución emanada del Departamento del Cesar, según la cual se procedería a revisar la documentación relativa a la experiencia profesional de la Fundación de Profesionales por el Cesar para el Desarrollo Social y Comunitario PROCESO, anexo certificaciones que demuestran experiencia y por ende el cumplimiento de requisitos, ya que al parecer algunos no aparecen en el convenio 497 suscrito entre PROCESO y el Departamento del Cesar.

 

Nótese que estos documentos se allegaron en forma posterior a la celebración del convenio 497, puesto que este se suscribió el 19 de diciembre de 2007. Dentro de estos se encuentran:

 

˗ El certificado de inscripción en el registro de proponentes, expedido por la Cámara de Comercio de Valledupar y que certifica que la operación se realizó el 7 de abril de 2008 (folios 149 a 154, cuaderno anexo 1).

 

˗ Oficio de «abril de 2008» dirigido a la Gobernación del Cesar por el Gerente Comercial de la empresa C.M.S. donde certifica que la Fundación Proceso ha mantenido relaciones comerciales con la empresa durante los últimos tres años, comercializando e instalando equipos, redes y servicios. Mostró a la Fundación Proceso como distribuidor mayorista, apoyando su proyecto educativo y asesorándolos en su proceso de instalación de las salas de informática. Relacionó algunas de las negociaciones: Gimnasio de la Costa, Liceo Mixto Camilo Torres Restrepo y Gimnasio Moderno de Barranquilla (Atlántico). (Folio 108, anexo 1).

 

˗ Oficio del 16 de abril de 2008 dirigido por el gerente de C.M.S. a la Fundación Proceso (Gobernación del Cesar) presentando a consideración la empresa Almacenes C.M.S., como proveedor de computadores, accesorios y servicios técnicos en general. (Folio 109, anexo 1).

 

˗ Certificación del rector del Gimnasio de la Costa, del 16 de abril de 2008 donde hizo constar que la Fundación Proceso donó en el año 2006 e instaló ocho equipos de computador para adecuación de su Sala de Informática. (Folio 111, anexo 1).

 

Las anteriores certificaciones evidencian que la Fundación Proceso es un distribuidor mayorista de equipos de cómputo y desarrolla esta actividad en asocio con la empresa C.M.S. Aunque esta última mencionó que la Fundación tiene un proyecto educativo, aceptando en gracia a la discusión esta premisa, lo cierto es que en el proceso de planeación y específicamente en los estudios previos, la Gobernación del Cesar no determinó la existencia de tal proyecto. No podía ser así, porque como ya se demostró en los precarios estudios previos, o mejor en el documento llamado planeación precontractual 568, apenas si se relacionó este ítem, sin desarrollarlo, ni indicar la labor de calificación de idoneidad correspondiente.

 

Aparece igualmente en el cuaderno anexo uno (folio 178), concepto elaborado por un profesional especializado de la Gobernación del Cesar, el 6 de mayo de 2008, dirigido al Secretario de Educación Departamental donde se anotó que una vez revisada la carpeta contentiva de los documentos del convenio 497 de 2007, se observó que no se encontró acreditada la idoneidad de la Fundación Proceso para la ejecución de los objetos contractuales, teniendo en cuenta que no aparece soportado contrato alguno que demuestre su reconocida idoneidad técnica en los términos del artículo 1.° del Decreto 777 de 1992. Se dijo en este concepto: «… Le reitero que no existe documento alguno en las carpetas contractuales que me permita efectuar tal proceso de verificación, advirtiendo que en los términos del Decreto 777 de 1992, la reconocida idoneidad debe evaluarse de forma previa a la suscripción de los convenios, y no con posterioridad al mismo».

 

Los documentos relacionados demuestran que la idoneidad exigida por el Decreto 777 de 1992 respecto de la Fundación Proceso, se pretendió demostrar sólo hasta el 6 de mayo de 2008, cinco meses después de suscrito el convenio. Independientemente de lo que puedan mostrar estos documentos, que no fueron evaluados en su momento por los funcionarios encargados de tal función, ni por el responsable de la actividad contractual porque no se tuvieron ni se exigieron para su análisis, lo cierto es que las pruebas hasta ahora reseñadas evidencian que el objeto del convenio, incluso por su misma redacción, consistió en un contrato de compraventa de computadores e impresoras para 12 municipios indeterminados del Departamento del Cesar, es decir, no se trató de la ejecución de un proyecto de interés público. La reconocida idoneidad de la entidad contratista, no se demostró en los términos de los Decretos 777 y 1403 de 1992, previo a la suscripción.

 

A lo anterior se suma que, el 20 de mayo de 2008 la Secretaria General de la Gobernación del Cesar se dirigió al Jefe de la Oficina de Asuntos Jurídicos para solicitar una evaluación de la capacidad jurídica de la Fundación Proceso, acorde con los documentos que reposan en la carpeta del Convenio 497 de 2007. El respectivo jefe contestó el 21 de mayo de 2008 que la Fundación tenía capacidad jurídica para obligarse, no obstante anotó: «… esta consideración jurídica no trasciende a la fundamentación técnica del proyecto, ni mucho menos a la valoración de la idoneidad del sujeto contractual, por no ser de competencia de esta instancia asesora». (La Sala subrayó). Postura esta que se comparte como ya se dejó anotado, valga repetir, que la Fundación Proceso podía obligarse jurídicamente, pero ello no obsta para insistir que como entidad privada sin ánimo de lucro no era la idónea para suscribir el bilateral cuestionado.

 

En los precarios estudios previos y, en todo caso, antes de la suscripción del convenio, la entidad territorial no demostró motivadamente (artículo 1.° Decreto 777 de 1992), la idoneidad de la entidad sin ánimo de lucro, ni tampoco: 1. Que el objeto del convenio se enmarcara dentro de un proyecto de interés público perteneciente a la Fundación PROCESO y que no implicara una contraprestación directa para el ente territorial y 2. La reconocida idoneidad de esta. Situaciones estas corroboradas en la presente investigación disciplinaria, acorde con lo plasmado con la nueva administración departamental, al momento de declarar la liquidación unilateral del acuerdo bilateral.

 

Si bien es cierto, se pactó en la cláusula tercera del convenio, una contribución en especie de la Fundación Proceso, por un monto de $424.200.000.oo para pretender mostrar la unión de esfuerzo, también lo es, que la prueba analizada evidencia que el objeto del convenio implicó una contraprestación directa para la entidad territorial, consistente en cumplir un proyecto de inversión.

 

2.2.3. Situación disciplinaria de los disciplinados:

 

2.2.3.1. RODRIGO CANOSA GUERRERO, en su condición de gobernador del Departamento del Departamento del Cesar, por el lapso comprendido entre el 27 de julio al 20 de diciembre de 2007, a quien en providencia del 27 de abril de 2010, se le formularon los siguientes cargos:

 

Cargo primero:

 

Se le imputa haber suscrito el convenio Nro. 497 de 2007, con la Fundación de Profesionales por el Cesar, para el Desarrollo Social y Comunitario ‘PROCESO’, cuyo objeto consistió en ‘LA DOTACIÓN DE LA RED DE BIBLIOTECAS DEL DEPARTAMENTO DEL CESAR FASE I’, sin contar con unos estudios previos adecuados, implicando con esto una violación a los principios de planeación, transparencia, selección objetiva y responsabilidad en la contratación estatal, contenidos en los artículos 24, 29, 25 numeral 12 y 26 numeral 3 de la Ley 80 de 1993, situación que se vio reflejada en la ejecución del mencionado convenio, puesto que no se determinaron de manera previa los municipios beneficiarios, ni se establecieron de manera clara y detallada las obras necesarias para cumplir con la adecuación de la red LAN de las bibliotecas, ni se hizo análisis de precios unitarios, lo que conllevó a que no se cumpliera con el objeto de la contratación, aparejando también a un posible sobrecosto.

 

En el concepto de violación se señaló que tal como consta en el estudio previo (folios 5 a 7 del anexo 1), el convenio cuestionado se firmó sin determinarse claramente los municipios beneficiarios de acuerdo con las necesidades de estos.

 

Se dijo también que la falta de planeación se vio reflejada en la ejecución, toda vez que la Fundación cooperante tuvo que cambiar elementos del mismo por otros que realmente necesitaran los beneficiarios, tal como consta en el informe presentado por el contratista rotulado ‘INFORME DE ENTREGA DE EQUIPOS DONADOS POR LA FUNDACIÓN PROCESO’ del 10 de julio de 2008 (folios 196 a 201, anexo 1). Se dejó constancia, por ejemplo, de la solicitud hecha por la Biblioteca Municipal de Bosconia, que pide el cambio de los equipos por aires acondicionados; se observó también que las bibliotecas no contaban con las instalaciones adecuadas para la ubicación de los equipos, como es el caso de la biblioteca Serna y Silca del Municipio del Paso, como quedó consignado en el acta del 15 de agosto de 2008, adicional a lo anterior no se especificó el estudio de precios de mercado para determinar el presupuesto.

 

La elaboración inadecuada de los estudios conllevó a que se presentara un sobrecosto en los equipos que hacían parte del convenio, además que estos no contaban con un sistema operativo adecuado para las eventuales necesidades de los usuarios, como fue señalado en el informe 0212 del 22 de agosto de 2008, suscrito por el investigador criminalístico ingeniero Argemiro Arroyo Cubillos, que determinó que para computadores con las respectivas características ofrecieron precios entre $1.100.000 y $1.300.000 y para impresoras entre $224.138 y $230.000 pesos, en el contrato se determinó el precio para los computadores de $3.200.000 y las impresoras en $335.000.

 

Se le citaron como normas presuntamente infringidas las siguientes:

 

Constitución Política: Artículos 123 y 209.

 

Ley 80 de 1993: Artículo 25, numerales 3, 7 y 12; artículo 26, numerales 1, 4 y 5.

 

La falta se calificó como gravísima, al tenor de lo normado por el artículo 48, numeral 31 de la Ley 734 de 2002: ‘participar en la etapa precontractual o en la actividad contractual… con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal…’. Se imputó a título de culpa gravísima, por violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento.

 

Fallo de primera instancia:

 

En providencia del 28 de febrero de 2011, el Procurador Primero Delegado para la Vigilancia Administrativa profirió el fallo impugnado. De manera general hizo un recuento de la actuación procesal, incluidas las etapas regladas en el CDU, junto con las intervenciones respectivas de los sujetos procesales, así como de las pruebas recopiladas en los distintos estadios para concluir lo siguiente:

 

Primer cargo: El expediente arrojó que no se realizaron estudios previos adecuados para suscribir el convenio de cooperación, como se desprende de los informes del 12 de junio de 2008 suscrito por el ingeniero Alfonso García Payares, de la oficina de Sistemas de la Gobernación del Cesar donde se señalaron las imprecisiones técnicas y el de interventoría al convenio 497 de 2007 suscrito por Yesenia María González Fuentes que mostró similares fallas y agregó otras.

 

Se demostró igualmente que los precios del convenio son superiores a los precios del mercado, como se verificó en las cotizaciones de Compufax y de sistemas.

 

Conforme al estudio que soporta el proyecto de «dotación de la red de bibliotecas públicas del Departamento del Cesar Fase I» se determinó que no se justificó la necesidad o razón de ser de la contratación; del documento «Planeación contractual nro. 568», se coligió que no se mencionaron los supuestos 12 municipios beneficiados, las condiciones en que se encontraban las bibliotecas, las características técnicas de los equipos, dispositivos físicos y programas a implementar, no se discriminaron los materiales a utilizar para la instalación, funcionamiento y seguridad de la red de datos LAN.

 

Mediante Resolución 002561 del 9 de julio de 2008 se decretó la terminación unilateral del convenio 497 de 2007 donde se dejó consignado que el análisis técnico del objeto del convenio arrojó una evidente exposición al detrimento del tesoro público del Departamento, con la ejecución de unas actividades inmersas en evidentes y enormes sobrecostos.

 

En el informe 0212 del 22 de agosto de 2008 rendido por un funcionario del CTI se dejó claro el sobrecosto de los equipos.

 

El a quo consideró que la actividad contractual del Estado, como especial de la función pública, está supeditada a los principios del Estatuto de Contratación, entre ellos, el de economía, en cuanto a la planeación (artículo 25, numerales 7 y 12 de la Ley 80 de 1993), acorde con los principios consagrados en el artículo 209 constitucional, entre ellos, el de transparencia, economía y responsabilidad

 

Se refirió a los estudios de las condiciones de mercado, acorde con el Sistema de Información para la Vigilancia de la Contratación Estatal SICE, el Catálogo Único de Bienes y Servicios «CUBS» y el Registro Único de Precios de referencia «RUPR», para concluir que a partir de la vigencia de la Ley 598 de 2000 el cumplimiento de la obligación de realizar el estudio de condiciones de mercado debe efectuarse en la forma reglada.

 

De conformidad con la regla contenida en el numeral 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, las entidades estatales, con antelación a la apertura del proceso de selección o a la celebración del contrato, deben contar con los estudios técnicos, jurídicos y financieros que les permitan racionalizar el gasto público y evitar la improvisación, de modo que a partir de ellos sea posible elaborar procedimientos claros y seguros que en el futuro no sean cuestionados, toda vez que una debida planeación permite proteger los recursos del patrimonio público. En la presente actuación se demostró la inequívoca violación al principio de economía, con una falta absoluta de planeación del contrato.

 

En el documento denominado «planeación precontractual» número 568 no se desarrolló el ítem de los estudios técnicos, no se discriminaron los materiales, las marcas a utilizar, ni especificaciones de la parte eléctrica, como del mobiliario, tampoco los elementos necesarios para el funcionamiento, protección y seguridad de la red de datos LAN.

 

El principio de planeación busca garantizar que la contratación no sea producto de la improvisación. En virtud de este principio, cualquier proyecto que pretenda adelantar una entidad pública debe estar precedido de estudios encaminados a determinar su viabilidad técnica y económica, para proteger los recursos del patrimonio público.

 

La falta de planeación y estudios adecuados se vio reflejada en el resultado del convenio, toda vez que la Fundación cooperante al momento de ejecutarlo tuvo que cambiar elementos del mismo por otros que necesitaran los beneficiarios, tal como consta en el informe presentado por el contratista rotulado «INFORME DE ENTREGA DE EQUIPOS DONADOS POR LA FUNDACIÓN PROCESO» del 10 de julio de 2008, donde por ejemplo se dejó constancia de la solicitud hecha por la biblioteca municipal de Bosconia que pide el cambio de los equipos por aires acondicionados; se observó también que las bibliotecas no contaban con las instalaciones adecuadas para la ubicación de los equipos, como es el caso de la biblioteca Serna y Silca del Municipio de El Paso, a lo que se sumó las imprecisiones desde el punto de vista técnico, que fueron puestas de presente en el informe del 12 de junio de 2008 elaborado por la Oficina de Sistemas.

 

En cuanto el error alegado, el a quo afirmó que para que éste sirva para excusar de responsabilidad debe ser invencible, es decir, humanamente imposible de evitar o vencer, situación que no se presentó en el caso presente, por cuanto al gobernador le correspondía comprobar, previo a la suscripción del contrato, el análisis de la conveniencia o inconveniencia del objeto a contratar, como responsable de la actividad contractual, acorde con el numeral 5 del artículo 26 de la Ley 80 de 1993.

 

El a quo concluyó que la actuación indebida o carente de ética del servidor público se estructura por la celebración del convenio de cooperación 497 de 2007, con violación de los principios de planeación, transparencia y responsabilidad, al no determinar de manera previa los municipios beneficiarios, ni establecer de manera clara y detallada las obras necesarias para cumplir con la adecuación de la red LAN de las bibliotecas, ni realizar análisis de precios unitarios, lo que conllevó a que no se cumpliera con el objeto de la contratación, con violación de los artículos 25, numerales 3, 7 y 12; 26, numerales 1,4, 5 y 29 de la Ley 80 de 1993.

 

La falta se calificó definitivamente como gravísima, al tenor de lo previsto en el artículo 48, numeral 31 de la Ley 734 de 2002, por cuanto incurrió en infracción de sus deberes consagrados en los artículos: 209 y 123, inciso 2 de la Constitución Política; artículo 25, numerales 3, 7 y 12 y artículo 26, numerales 1, 4 y 5 de la Ley 80 de 1993. El elemento subjetivo se imputó a título de culpa gravísima, por violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento.

 

Recurso de apelación:

 

La nueva defensora presentó el escrito que obra en los folios 1183 a 1207, del cuaderno original cinco para solicitar se revoque el fallo impugnado y consecuencialmente la absolución de su defendido. Estructuró sus argumentos en la siguiente forma:

 

«Respecto de la calificación de cargos para proferir fallo»: Argumentó, respecto del primer cargo, que está probado que los estudios previos si existieron. No obstante el funcionario de conocimiento no buscó la verdad real de lo sucedido, inobservando los principios de imparcialidad e igualdad, consagrados en los artículos 94 y 192 del CDU, por cuanto, insistió, no se recepcionó la declaración de la ingeniera Yesenia María González, impidiéndole a su poderdante ejercer el derecho de contradicción, por medio del interrogatorio directo. Se preguntó la profesional: Si fue testigo del doctor Quiroz, por qué no se le citó a la declaración decretada como prueba en favor del doctor Canosa Guerrero y es más por qué no se le vinculó a la investigación si en el año 2007 pudo advertir las falencias que mostró ya en el año 2008?.

 

Con la documentación del anexo 1 se demostró que los estudios previos se tramitaron en mayo de 2007 (antes de que asumiera el cargo de gobernador, el doctor Canosa Guerrero). En estos se determinaron las especificaciones técnicas y el valor de los computadores, las instalaciones eléctricas, muebles, instalación del internet y los beneficios.

 

Alegó, respecto del cuaderno anexo 1, entre otras, que en el acta de visita especial realizada el 26 de septiembre de 2008, se dejó claro que el número de folios no seguía un consecutivo y el fallador nunca tuvo en cuenta este indicio grave, que hace pensar que pudo haberse extraviado de manera voluntaria alguno o algunos de los folios de los antecedentes del convenio 497 de 2007; a folios 5 a 63 se analizan los precios de la dotación de servicios de internet a equipos de 12 municipios del Cesar; en el folio 62 se observa que fungía como gobernador encargado, el doctor Luis Carlos Ramírez Ariza; a folios 71, 72 y 73 se observa la planeación precontractual; a folio 74 la sustentación de la viabilidad técnica del 5 de junio de 2007, en este documento el señor Quiroz Martínez consideró que el proyecto de dotación de la red departamental de bibliotecas públicas del Departamento del Cesar Fase I es viable técnicamente y es pertinente para el desarrollo del Cesar; a folio 73 se observa certificación del 21 de junio de 2007 de la oficina asesora de Planeación y el Banco de Proyectos del Departamento del Cesar donde se lee que el proyecto Dotación de la Red Departamental de Bibliotecas Públicas del de Departamento del Cesar Fase I fue priorizado en el octavo comité de inversión.

 

La defensora trajo a colación: ˗la versión libre del disciplinado Quiroz Martínez, conforme aparece en el folio 19 del fallo, quien señaló que el proyecto de planeación precontractual 568 del 12 de diciembre de 2007 fue firmado por Remigio Mena Valoyes, que el proyecto fue viabilizado el 5 de junio de 2007 y doctor Canosa Guerrero ordenó que todos los procesos de contratación se suspendieran, por ello el proyecto de dotación de bibliotecas no pudo continuar; -la declaración del señor Antonio Julio Villamizar Jiménez —(folio 39 del fallo)— quien señaló que la Secretaría de Educación elaboró la planeación precontractual, sometiéndola a cambios y ajustes por la Secretaría General, que es la que se encarga de cumplir todos los lineamientos contractuales para la firma del convenio o contrato, pero manifestó que no sabía si en esta última se realizaron todos los trámites; -la declaración de la señora Atala María Orozco López, coordinadora del Banco de Proyectos del Departamento del Cesar, quien informó que el proyecto fue formulado y viabilizado por la Secretaria sectorial respectiva, que luego de entrar el proyecto al Banco de Proyectos, la oficina asesora de planeación realizó las viabilidades técnica, socioeconómica, ambiental e institucional, que revisó y organizó el comité de priorización; -declaración de la señora Yamile Oñate Hernández, testimonio que comprueba que la Secretaría de Educación elaboró la planeación precontractual y que al despacho del Gobernador Canosa Guerrero entraban los convenios para firma; declaración de Jeudirys Yamile Oñate, asesora de la Gobernación del Cesar quien informó que en la Secretaría de Educación se elaboró el proyecto que fue viabilizado en sus dos fases, además manifestó que el proyecto lo realizó ella bajo la directriz del doctor Gonzalo Quiroz, proyecto que no tuvo ninguna objeción.

 

En relación con el sobrecosto afirmó que nunca fue objeto de cargo y además esto fue una situación que se presentó en forma posterior al convenio, por una situación ajena a la Fundación Proceso en la consecución de los equipos, pues ellos eran distribuidores más no productores.

 

Análisis de la Sala Disciplinaria- respuesta al recurso de apelación:

 

En la parte inicial de esta providencia se determinó que el denominado Convenio 497 de 2007 no contó con unos estudios previos adecuados, serios y completos, lo que conllevó a que no se cumpliera con el objeto de la contratación, a lo que se sumó que los equipos que se adquirieron presentaran un sobrecosto.

 

Recapitulando: Según el objeto del convenio lo que realmente se pretendió fue adquirir unos computadores, junto con la respectiva red LAN y algún mobiliario para un número de 12 municipios del Departamento del Cesar a efecto de dotar las respectivas bibliotecas. El estudio que se arrimó a la investigación (denominado Planeación Precontractual No. 568) fue bastante precario, tanto que la administración que sucedió al doctor Canosa Guerrero se vio obligada a declarar la terminación y liquidación del convenio, ante la imposibilidad de su ejecución, por la indefinición no sólo de los municipios beneficiados, sino de todas las características técnicas, acordes con la necesidad que se pretendía satisfacer.

 

Recuérdese que incluso la misma Fundación fue la que informó, el 10 de julio de 2008, que tuvo que cambiar elementos por otros que realmente requerían varios municipios, como sucedió en Bosconia que pidió el cambio de equipos por aires acondicionados; también las bibliotecas Serna y Silca del Municipio de El Paso que no contaban con las instalaciones adecuadas para la ubicación de los equipos.

 

Es incontrovertible que los estudios previos, para analizar la conveniencia y la oportunidad de la contratación, para cualquier proceso contractual, deben determinar, de manera clara y pormenorizada, como mínimo, la necesidad de la entidad estatal20, su definición técnica y el estudio de precios21. Sin olvidar, la modalidad de contratación, las calidades, especificaciones de los bienes a adquirir y la debida disponibilidad de recursos. Esta información no se contempló, porque no se llevó a cabo, dentro del documento denominado planeación precontractual, identificado con el número 568, tanto que incluso los computadores se adquirieron con un sobrecosto que fue determinado técnicamente dentro de esta actuación, sin que se presentara objeción alguna.

 

Es claro, como lo alegó la defensa, que sí existieron unos estudios previos, pero se repite, los mismos fueron tan precarios que no se pudo desarrollar el objeto del convenio. Sin temor a equivocarnos, podríamos afirmar que el documento denominado Planeación precontractual se elaboró más por cumplir un formalismo que con la intención de satisfacer la obligación contenida en el Estatuto Contractual (planeación), pues de su contenido y de la carencia absoluta de soportes que demuestren que se agotó una actividad precontractual seria, se deriva el incumplimiento de dicho deber funcional, más exactamente en cabeza del señor Gobernador, como responsable de la actividad contractual, para verificar el cumplimiento cabal de su elaboración, previo a la suscripción del convenio.

 

Es inaceptable que ante la labor investigativa desplegada por los funcionarios instructores se afirme por la apelante que no se buscó la verdad real de lo sucedido. No obstante, la inconformidad se centró en que no se decretó un nuevo testimonio de la ingeniera Yesenia María González, para que el defensor del señor Gobernador, en su momento, la hubiese contrainterrogado. Ya dejamos claro que dicha profesional acudió al proceso y bajo juramento informó lo que le constaba de los hechos investigados. La verdad por ella informada es una sola, tanto que la repitió en distintas oportunidades y en fechas diferentes. No se entiende en qué forma distinta hubiese podido informar el conocimiento que ella tenía de la situación fáctica, para predicar, como se alegó, que por ser testigo del doctor Quiroz no declaró en forma distinta para favorecer los intereses del doctor Rodrigo Canosa. Aun así, en la labor activa que desplegó, en la etapa probatoria, el defensor del doctor Rodrigo Canosa no consideró la necesidad del contrainterrogatorio que hoy se alega, por ello, ya en vía del recurso de apelación no parece oportuno tal argumento, menos con el soporte de una visión subjetiva de lo acontecido, sin soporte probatorio alguno.

 

En efecto, este último argumento no tiene sustento, pues esta investigación arrojó que la ingeniera González fue nombrada interventora del convenio, pero jamás fue encargada de la elaboración de los denominados estudios previos o Planeación precontractual, identificados con el número 568. Es obvio que las falencias que encontró dicha profesional las puso de presente cuando se percató de ellas y este momento obviamente no fue en la actividad precontractual, sino posterior a la firma del convenio (ya en el 2008), como ya se dejó determinado en esta providencia.

 

El otro planteamiento defensivo referido a que los estudios previos se elaboraron antes de que el señor gobernador Rodrigo Canosa asumiera su cargo, no es cierto, pues como ya se determinó y se aclarará más adelante tal actividad estuvo a cargo del secretario de Educación, Cultura y Deportes del Departamento del Cesar, Remigio Mena Valoyes, designado por aquel.

 

No constituye un indicio grave el hecho de que al momento de realizarse la visita especial por los funcionarios comisionados los documentos contentivos de la carpeta del convenio no estuvieran numerados, para pretender mostrar que algunos de ellos pudieron haberse extraviado «de manera voluntaria», y que por eso no se hallaron como parte de los que conformaban la respectiva carpeta, ya que el material probatorio arrimado a esta investigación demostró hasta la saciedad la precariedad de los estudios previos, así que se cae de su peso la afirmación, que dicho sea de paso, solo se viene a esbozar en esta última etapa de la actuación, de manera descontextualizada.

 

Las restantes alusiones a los documentos contentivos de la carpeta del convenio y las pruebas mencionadas por la profesional apelante, ya fueron analizadas en esta providencia y ampliamente por el a quo, por ello a tales consideraciones nos remitimos en este momento. No obstante, se hace claridad que los folios 5 a 63, del anexo 1 son los que contienen el documento elaborado por el doctor Quiroz Martínez, que como se dejó decantado corresponde a la actividad que desplegó para la solicitud de los recursos de inversión para la «Dotación de la red de bibliotecas públicas del Departamento del Cesar Fase I»; es cierto que en el documento que aparece en el folio 62 del mismo anexo, se menciona el nombre del señor Luis Carlos Ramírez Ariza, como gobernador encargado del Departamento del Cesar, pero este documento hace parte del referido proyecto de pre inversión (no de los estudios previos), que muestra un anexo que debía elaborarse para el efecto, acorde con la metodología general para la identificación, preparación y evaluación de proyectos. Si lo que pretendió mostrar la defensora es que su prohijado no fungía en su momento como Gobernador del Departamento, es cierto, porque este proyecto fue tramitado a efecto de obtener la viabilización, en junio de 2007 y el señor Gobernador entró a ejercer como tal, en julio de ese mismo año; los folios 71, 72 y 73, corresponden al denominado documento «Planeación precontractual No. 568», por ello no merece consideración alguna, por el análisis que ya se efectuó en esta providencia. Lo propio sucede con la sustentación de la viabilidad técnica y la priorización del proyecto por parte de la Oficina Asesora de Planeación y el Banco de Proyectos del Departamento del Cesar.

 

Es igualmente cierto, como lo alegó la defensora, que el disciplinado Quiroz Martínez informó que el señor Gobernador al llegar a su cargo suspendió todos los trámites contractuales, esto no se discute, porque no sólo lo dijo el funcionario mencionado, sino varios de los declarantes que concurrieron a la actuación, corroborado por varia prueba documental. Lo relevante en esta actuación, se repite, es la certeza de la existencia de unos precarios estudios previos que fueron sustento para la suscripción del convenio aquí cuestionado.

 

El hecho de que los estudios previos no hubieran sido elaborados directamente por el señor gobernador Rodrigo Canosa, sino por instancias inferiores, valga recordar la Secretaría de Educación, como ya se demostró y lo refirió en su declaración, entre otras, la señora Yamile Oñate Hernández22, no puede constituir un eximente de responsabilidad para éste, por cuanto la dirección y manejo de la actividad contractual eran de su resorte, como representante legal del Departamento del Cesar, a términos del artículo 26, numeral 5 de la Ley 80 de 1993. Por este imperativo legal es que el principio de confianza no puede servir de soporte para la pretendida excusa.

 

El señor gobernador, se limitó ciegamente a suscribir el convenio, sin percatarse que era su obligación y deber legal imperativo cerciorarse de la existencia de unos estudios previos, serios y completos. Eran tan precarios estos, que ni siquiera se relacionaban los 12 municipios que iban a ser beneficiados, circunstancia mínima que ha debido verificar, al igual que un estudio de precios, que no contenía el documento tantas veces mencionado, si se tiene en cuenta que se iba a invertir una suma considerable de dinero, más de setecientos millones de pesos, sin dejar de lado las restantes deficiencias de carácter técnico ya advertidas, situaciones estas que no se pueden concebir, ni menos disculpar, si como lo informaron varios testigos, al asumir la administración del ente territorial, el doctor Canosa dispuso suspender toda actividad contractual para determinar su legalidad. Inexplicablemente olvidó tal postulado en esta precisa relación contractual.

 

Es decir, su actuación no podía limitarse a suscribir de manera mecánica el respectivo contrato, como lo alegó en su defensa, sino que por el contrario, como responsable de la dirección y del manejo de la actividad contractual, tenía el deber de verificar efectivamente que los estudios previos se hubieran realizado de una manera seria, completa y acorde con el mandato legal y no lo hizo. Dicho en otros términos, la confianza —que debe ser legítima— no se agota con el cumplimiento formal de las exigencias consagradas en el reglamento, como se argumentó. El disciplinado ha debido ser previsivo y diligente para asegurar el cumplimiento de los fines de la contratación, porque el no hacerlo indefectiblemente se tradujo en la afectación de los fines del Estado, más exactamente los consagrados para el ente territorial.

 

Sobre el principio de confianza, esta colegiatura ha dicho23:

 

No es desatinado aceptar, porque de hecho así lo es, que la división de tareas en materia contractual en cualquier entidad territorial…exige del concurso del trabajo en equipo para lograr con buen éxito culminar los distintos procedimientos. Sería irracional concebir que todo un engranaje administrativo se pudiera concentrar en el señor Gobernador… pero jamás se debe desconocer que así como la ley establece mecanismos de desconcentración, esta figura en modo alguno puede eximir de responsabilidad a los disciplinados, precisamente por el mandato imperativo de la Ley 80 de 1993 (artículo 26, numeral 5), en lo que atañe a la dirección y manejo de la actividad contractual24, lo que consecuencialmente nos lleva a concluir que no pueden mostrarse ajenos a esta responsabilidad, por cuanto su deber funcional se los impedía.

 

Valiéndonos de la posición expuesta por la Corte Suprema de Justicia, en el tema específico de la desconcentración de funciones, esta colegiatura deja sentado que esta figura no en todos los casos puede configurar una causal de exclusión de responsabilidad, pues la responsabilidad de los garantes es imperativa por mandato legal, en materia de contratación estatal.

 

Aunque las entidades estatales desarrollen la gestión contractual de manera desconcentrada, a través de los órganos funcionales de la administración que temáticamente se ocupan de ejecutar las políticas trazadas en determinadas materias y de llevar a cabo los planes diseñados a nivel de ellas, desconcentración que se materializa, en gran medida, mediante el impulso de la gestión precontractual, determinando en primera instancia las necesidades por cubrir conforme a los planes y programas previamente aprobados, verificando su costo y la existencia de recursos para atenderlas, incluso, atendiendo por iniciativa propia la labor de convocatoria pública o privada, recibiendo las ofertas y hasta presentando al ordenador del gasto concepto sobre aquella que se considera la más conveniente, ello de manera alguna coloca a los representantes legales de las entidades en simples ‘tramitadores’ o ‘avaladores’ de las labores desarrolladas por sus subalternos.

 

Ni la mencionada desconcentración que opera comporta … que al representante legal de la entidad le competa solamente ‘firmar’ los contratos en un acto mecánico, pues, en cualquier caso, es su responsabilidad que todo el trámite se haya adelantado conforme a la ley y de allí que se le exija ejercer los controles debidos’.25


(…)

 

Al respecto, la Corte Suprema de Justicia, al referirse a los límites del principio de confianza, siguiendo al tratadista Claux Roxin, se ha pronunciado en los siguientes términos:

 

‘La aplicación del principio de confianza que deriva de la realización de actividades que involucran un número plural de personas y que presupone que cada responsable de una parte de la tarea puede confiar en que los restantes responsables del proceso han llevado a cabo su labor correctamente, encuentra como uno de sus límites, precisamente, aquellos eventos en que se deba objetar y, en su caso, corregir los errores manifiestos de otros, así como, cede ante las hipótesis en que el interviniente en la labor que se surte mediante división de tareas tiene asignado como rol el de vigilancia de la correcta realización de los demás roles’26.

 

Finalmente, la Sala Disciplinaria le precisa a la defensora apelante que, el hecho de que el sobrecosto en los equipos se hubiera evidenciado en la etapa de ejecución del convenio, en modo alguno implica que esta parte del cargo pierda peso y menos que dicho comportamiento no pueda ser imputable a su prohijado. Por el contrario, la misma aceptación del sobrecosto, por parte de la defensa técnica, le da más piso jurídico a la decisión del a quo, que será confirmada por esta instancia.

 

En efecto, al momento de obligarse los contratantes mediante el convenio cuestionado se estipuló el valor del mismo, de manera global, y se detallaron los precios de los elementos de cómputo, en forma unitaria. Así pues que si en el año 2008, la nueva administración departamental evidenció que los valores de dichos equipos no correspondían con la realidad del mercado, en nada mengua la imputación realizada, que se concretó al momento de la suscripción del mal denominado convenio de cooperación.

 

Nótese que, además, la defensora afirmó que la Fundación Proceso es distribuidora, más no productora de los equipos de cómputo, y que por eso se presentó el sobrecosto, afirmación que tomó de la declaración rendida por la representante legal de la Fundación27. Partiendo de la veracidad de esta afirmación, no le queda otro camino a la Sala Disciplinaria que concluir que evidentemente se presentó el sobrecosto cuestionado, afirmación que también ayuda a soportar, aún más, el hecho de que con el bilateral cuestionado, se pretendió adquirir elementos de cómputo

 

Tipicidad- ilicitud sustancial:

 

La Sala, respecto de la concepción general del principio de economía y de los denominados estudios previos en la contratación estatal, hace suyas las consideraciones amplias y certeras que esbozó el a quo, en el fallo impugnado, no obstante concreta que, la planeación contractual se encuentra inmersa en el referido principio de economía, a tono con el criterio pacífico de este ente de control y del Consejo de Estado, autoridad esta última que frente al punto ha dicho:

 

El principio de economía, en cuya esencia se encuentra el deber de planeación del contrato ‘significa que el Estado está obligado a actuar con alto grado de eficiencia y eficacia para que se protejan los recursos públicos fiscales, con sujeción estricta al orden jurídico. De tal manera que es cuestionable todo acto de negligencia, desidia o falta de planeación u organización estatal en la toma de decisiones públicas, que generan situaciones contrarias a la ley’.28

 

Se demostró en esta actuación que el doctor RODRIGO CANOSA GUERRERO, en su condición de gobernador del Departamento del Cesar suscribió el 19 de diciembre de 2007 el denominado convenio de cooperación 497 de 2007 con la Fundación de Profesionales por el Cesar, para el Desarrollo Social y Comunitario «PROCESO», cuyo objeto consistió «en la dotación de la red de bibliotecas del Departamento del Departamento del Cesar Fase I», sin contar con unos estudios previos adecuados, lo que llevó aparejado el sobrecosto determinado técnicamente en esta actuación.

 

Con dicho comportamiento el doctor Canosa Guerrero desconoció los principios de economía (en el que se encuentra inmerso el de Planeación) y de responsabilidad de la contratación estatal, contenidos en el artículo 25, numeral 12 y artículo 26, numerales 1, 4 y 5 de la Ley 80 de 1993, toda vez que con la debida antelación a la firma del convenio no se elaboraron los estudios previos requeridos, conforme se analizó en esta providencia, lo que conllevó a que no se cumpliera con el objeto de la contratación, omisiones por las que debe responder el doctor Rodrigo Canosa Guerrero, ya que en su condición de gobernador del Departamento del Cesar para la época de los hechos, tenía la responsabilidad de la dirección y manejo de la actividad contractual en el ente territorial, quien como tal debió desplegar su actuación regido por las reglas sobre administración de bienes ajenos y por los mandatos y postulados que gobiernan una conducta ajustada a la ética y a la justicia.

 

La planeación garantiza no solo el cumplimiento del mandato imperativo del numeral 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, sino la satisfacción del interés general, por cuanto se racionaliza el gasto público, regla que debe cumplirse obviamente antes del mismo proceso de selección y con mayor razón antes de la suscripción de la relación contractual. En el caso presente, el ente territorial, además de determinar la modalidad de selección y en caso tal, la idoneidad de la Fundación Proceso —que no se hizo como ya se verá en el siguiente cargo— ha debido identificar como mínimo los 12 municipios que irían a ser beneficiados, en la primera fase del proyecto, para proceder, en consecuencia, a determinar la necesidad del fortalecimiento de las respectivas bibliotecas, su condición física, la carencia de los elementos de cómputo, y después identificar técnicamente las condiciones, especificaciones, incluso las marcas de éstos para su óptimo funcionamiento y lograr el objetivo buscado, sumado a la adecuación requerida para las respectivas instalaciones de la red LAN y las redes eléctricas, incluido el mobiliario que se necesitaba, sin dejar de lado, el respectivo estudio de los precios del mercado, que correspondieran a la realidad de ellos en su momento, para evitar precisamente un sobrecosto, como en efecto ocurrió, pues según el objeto del contrato, ni más ni menos que lo que se pretendió fue adquirir equipos de cómputo, con su correspondiente instalación, con el fin de lograr el proyecto de inversión pública dirigido a la dotación de las bibliotecas del Departamento.

 

La elaboración de los estudios previos, con la debida antelación se constituye en un deber funcional, por ello su incumplimiento conduce indefectiblemente al desconocimiento de los principios de la función pública de eficacia y economía, como ocurrió en el presente caso, que por haberse elaborado unos estudios previos incompletos y deficientes, al momento de la ejecución no se pudo cumplir con el objeto contractual, como consecuencia se afectó el interés general y los fines de la contratación, a lo que se sumó el sobrecosto en la adquisición de los equipos de cómputo, situación esta última que también va en contravía de los principios mencionados. Es decir, el disciplinado se apartó de la función pública, pues no actuó dentro del marco de competencia y responsabilidad especial atribuida a él, en materia de contratación estatal, en su condición de representante legal del Departamento del Cesar.

 

Con este proceder desconoció, por tanto, el principio de economía consagrado en la norma en cita (numeral 12, del artículo 25 de la Ley 80 de 1993), al igual que el principio de responsabilidad (artículo 26, numerales 1, 4 y 5 de la Ley 80 de 1993), en la medida que, como servidor público estaba obligado a buscar el cumplimiento de los fines de la contratación, según las previsiones imperativas del artículo 3 del Estatuto Contractual, a proteger los derechos de la entidad, bajo una actuación presidida por las reglas sobre administración de bienes ajenos, habida cuenta de que la dirección y manejo de la actividad contractual eran de su responsabilidad y por cuanto al suscribir el denominado convenio de cooperación no contó con los estudios previos requeridos, en la forma ya decantada.

 

Todo lo cual lo ubica en el incumplimiento sustancial a su deber funcional derivado además de la responsabilidad consagrada en el artículo 51 de la Ley 80 de 1993, en el entendido de que la ilicitud sustancial está dada por la afectación de tales deberes, siempre y cuando se desconozcan los principios que rigen la función pública.

 

En efecto, el doctor Rodrigo Canosa Guerrero desconoció los principios de la función administrativa consagrados en el artículo 209 de la Constitución Política (eficacia y economía), en concordancia con el artículo 23 de la Ley 80 de 1993 que dispone que la contratación estatal debe desarrollarse con arreglo a los principios, entre otros, de economía y responsabilidad, de conformidad con los postulados que rigen la función administrativa, lo cual debe armonizarse con el mandato imperativo del artículo 22 de la Ley 734 de 2002 que obliga al servidor a garantizar la función pública en el marco de los fines perseguidos en el Estado Social de Derecho, bajo el postulado claro de que en virtud del principio de economía el disciplinado se encontraba obligado, con la debida antelación a la firma del contrato, a elaborar los estudios requeridos, serios y completos (técnicos, jurídicos, financieros) y no lo hizo.

 

Por lo anterior, se encuentra demostrada y adecuada la falta disciplinaria imputada al doctor Rodrigo Canosa Guerrero, en su condición de gobernador del Departamento del Cesar, para la época de los hechos, al tenor de lo normado por el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 que consagró como falta gravísima: «Participar en la etapa precontractual o en la actividad contractual… con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la Constitución y en la ley», conforme se le imputó en el pliego de cargos y cobró sustento al finiquitarse la actuación disciplinaria.

 

Culpabilidad:

 

La Sala Disciplinaria comparte la calificación del elemento subjetivo realizado por el a quo, esto es, culpa gravísima por violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento, habida cuenta de que viene de ser probado que el doctor Rodrigo Canosa Guerrero, al momento de entrar a dirigir en forma temporal los destinos del Departamento del Cesar dispuso que para garantizar el cumplimiento de las actuaciones contractuales, se suspendieran los procesos en curso, por ello es inexplicable que ante tal determinación se haya despojado de una manera tan  irresponsable de su deber funcional en el manejo de la actividad contractual aquí reprochada

 

También se demostró que pretendió asesorarse con su personal de confianza, en este caso, con el nuevo secretario de Educación, Cultura y Deportes, señor Remigio Mena Valoyes, a quien le correspondió la elaboración de los estudios previos. Sin embargo, en un acto de negligencia inaceptable, por cuanto tenía bajo su resorte la dirección y manejo de la actividad contractual en el ente territorial, sumado a la no despreciable suma que se iba a invertir (más de setecientos millones de pesos) y a la importancia social del proyecto, no se preocupó por verificar, antes de la suscripción del denominado convenio, que dichos estudios fueran serios, completos y reales. Nótese que se condensaron en tres folios y muchos de los ítems señalados no se desarrollaron. Es decir, confió de una manera ciega en el personal subalterno, situación que como servidor público y responsable de la actividad contractual, no podía darse el lujo de hacer, como ya se decantó en esta providencia.

 

El exceso de confianza lo llevó a quebrantar su deber funcional, en el entendido que no garantizó el cumplimiento de lo regulado en el Estatuto Contractual, en el artículo 25, numeral 12. Contó con un documento que le indicaba que ahí estaban plasmados los estudios previos, lo reprochable es que no se preocupó por constatar que fueran serios y completos, es decir, que fueran los requeridos, como lo exigía el Estatuto Contractual. Dicho en otros términos, para el señor Gobernador fue objetivamente evidente, patente o claro, la insuficiencia de tales estudios, al momento de firmar el bilateral; a esto hay que sumarle algo elemental: No se supo a qué municipios se iba a favorecer, situación mínima que ha debido indagar y no lo hizo; situación inexcusable, precisamente por su responsabilidad del manejo de la actividad contractual en el ente territorial, negligencia que en últimas llevó a que no se cumpliera con el cometido estatal y a la adquisición de unos elementos de cómputo con un sobrecosto en detrimento de las arcas del ente territorial.


Segundo cargo:


Haber suscrito convenio de cooperación Nro. 497 con la Fundación de Profesionales por el Cesar para el desarrollo social y comunitario ‘PROCESO’, sin que esta acreditara todos los documentos necesarios relacionados con la idoneidad técnica, financiera y su capacidad jurídica, tal como consta en la comunicación enviada por la doctora CLARA INÉS ARAUJO CASTILLO, secretaria general del Departamento del Cesar, el 17 de abril de 2008, donde se prueba que con fecha posterior a la suscripción del convenio se allegaron dichos documentos.


Adicional a lo anterior, la no acreditación de la idoneidad del contratista, implicó también una violación a lo ordenado en el artículo 355 de la Carta Política, donde se faculta a las autoridades de los niveles nacional, departamental y municipal para celebrar convenios con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad, incurriendo además en una violación a los principios de transparencia, al buscar una figura jurídica que no era autorizada como es la de los convenios autorizados por el artículo 355 C.P, desconociendo la obligación de seleccionar al contratista en el trámite de una licitación, y de selección objetiva.


En la concreción de la conducta se anotó que el disciplinado no solicitó de manera previa los documentos que acreditaran la idoneidad técnica, financiera, jurídica del contratista, tal como consta en el escrito del 17 de abril de 2008 de la Secretaria General del Departamento (folio 138, anexo 1), documentos que se allegaron por la Fundación en el año 2008, incluso el registro de proponentes se efectuó por parte de la Fundación el 7 de abril de 2008.


Se acudió a la figura del convenio de cooperación para desconocer la obligación de tramitar una licitación con el fin de seleccionar al contratista; además, en gracia a la discusión, aceptando que efectivamente hubiese celebrado un convenio para los fines del artículo 355 no se cumplió con el requisito señalado en la norma y es que se celebre con entidades privadas sin ánimo de lucro de reconocida idoneidad.

 

Se le citaron como normas presuntas violadas:

 

Constitución Política: Artículo 123, inciso 2; 209 y 355, inciso segundo, resaltando las palabras «y de reconocida idoneidad».

 

Ley 80 de 1993: Artículo 24, numerales 1 y 8 y artículo 29.

 

La falta se calificó provisionalmente como gravísima (artículo 48, numeral 31 de la Ley 734 de 2002), a título de DOLO.

 

Fallo impugnado: Al cotejar los hechos ocurridos previamente a la celebración del convenio 497 de 2007, se observa que no se realizó un análisis sobre la idoneidad del contratista, transgrediéndose el deber de selección objetiva consagrado en el artículo 29 de la Ley 80 de 1993.

 

El a quo afirmó que con oficio del 17 de abril de 2008, la doctora Clara Inés Araujo Castillo, secretaria general de la Gobernación del Cesar solicitó a la Fundación Proceso la acreditación de documentos necesarios para la legalización del convenio, a lo que se sumó el oficio del 6 de mayo de 2008, suscrito por un profesional adscrito a la Secretaría de Educación Departamental (ingeniero), donde puso de presente que previo a la celebración del convenio no se demostró la reconocida idoneidad de la Fundación de Profesionales por el Cesar.

 

En escritos del 22 de abril y 6 de mayo de 2008, la Fundación Proceso hizo entrega de documentos a la Gobernación del Cesar para acreditar requisitos de idoneidad, entre ellos, el certificado de la Cámara de Comercio de Valledupar del 9 de abril de 2008 donde consta que la Fundación se inscribió en el registro de proponentes el 7 de abril de 2008.

 

Es decir, que al contratista no se le exigió que acreditara su idoneidad jurídica, técnica y económica, así que al haber acudido a esta modalidad de suscripción se evidenció la finalidad de eludir la obligación de la selección vía licitación pública y en consecuencia, la intención de desconocer el principio de transparencia, que rige la función pública y la obligación de selección objetiva del contratista.

 

En relación con el argumento de la defensa sobre la aplicación al convenio cuestionado del artículo 355 constitucional, el a quo indicó que si bien es cierto que las entidades territoriales están facultadas para celebrar contratos con entidades sin ánimo de lucro, regidos por el derecho privado, también lo es, que esta modalidad de contratación encuentra sus límites tanto en el objeto materia del convenio como en las exclusiones señaladas en el Decreto 777 de 1992.

 

En el caso presente, no puede hablarse de un convenio de cooperación, como se rotula en el contrato 497 de 2007 o convenio de interés general como lo define el artículo 355 inciso 2, que fuera tomado por la entidad como sustento jurídico para la suscripción del mismo, pues concurre una contraprestación definida por la entidad y es el cumplimiento de un proyecto denominado dotación red de bibliotecas del Departamento del Cesar, dotación que a todas luces implicaba un contrato de suministro de bienes y servicios, tales como equipos de cómputo, las mesas, sillas, y la construcción de la obra pública —adecuación de las redes LAN—.

 

El a quo consideró que con la celebración de un convenio de cooperación se eludieron los procedimientos de selección objetiva, «incurriendo por lo tanto en la falta imputada el señor RODRIGO CANOSA GUERRERO, en su condición de gobernador del Cesar». La contratación, cualquiera que sea el sistema que se siga para la selección del contratista, está sujeta a los principios de la función pública.

 

En el comportamiento reprochado también se demostró una desviación o abuso de poder de parte del investigado Rodrigo Canosa, al apartarse del fin del interés general (artículo 24, numerales 1 y 8 de la Ley 80 de 1993), favorecimiento que también implicó un acto de parcialidad dentro de una actuación administrativa.

 

Al suscribir de manera directa el convenio 497 de 2007 con la Fundación Proceso, desconoció la obligación que le asistía de verificar la idoneidad técnica, financiera y administrativa del Cooperante, incurriendo además en la violación al principio de transparencia, al aplicar una figura jurídica que no correspondía, como es la de los convenios autorizados por el artículo 355 de la Constitución Política, desconociendo la obligación de seleccionar al contratista en el trámite de una licitación pública.

 

La falta se calificó en forma definitiva como gravísima (artículo 48, numeral 31 de la ley 734 de 2002) y se imputó a título de culpa gravísima, por violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento. Se lee así en el fallo: «El disciplinado violó el deber objetivo de cuidado desconociendo lo que era inherente y común a su función, demostró una desatención que no fue insignificante, sino por el contrario, se produjo en ámbitos de competencia que eran consustanciales al cargo que ocupaba, revelando que fue el resultado de la inobservancia de normas de obligatorio cumplimiento, en su actividad de gobernador».

 

Recurso de apelación:

 

Como se refirió en el escrito visto en los folios 1183 a 1207, del cuaderno original cinco, la nueva defensora del señor Gobernador solicitó se revoque el fallo impugnado y consecuencialmente la absolución de su defendido. Estructuró sus argumentos en la siguiente forma:

 

La Procuraduría ha desconocido el principio de legalidad, por cuanto lo que se celebró fue un contrato de cooperación con una entidad particular sin ánimo de lucro, figura que permite obviar la celeridad de la Ley 80 de 1993, pues se rigen por el Decreto 777 de 1992 y el artículo 96 de la Ley «486 de 2008». Afirmó que por los respectivos postulados normativos «sobraría demostrar de manera tan cuadriculada la idoneidad técnica, financiera y su capacidad jurídica», tal como consta en la comunicación del 17 de abril de 2008 emanada de la Secretaría General del Cesar. Sin embargo, argumentó que no quiere significar que no se haya hecho, porque obra el certificado de existencia y representación legal de la Fundación Proceso y en los folios 148 y ss del anexo 1 se observa la experiencia de la misma.

 

Refutó lo consignado en el fallo sancionatorio, puesto que no se analizó la cláusula tercera del Convenio de Cooperación, donde claramente se determina la cooperación de la Fundación, lo que desvirtúa que sea un contrato de compraventa. Agregó que la aseguradora para expedir la póliza tuvo que haberse percatado que el convenio estaba ajustado a la ley, además hizo alusión a la carta del 18 de abril de 2007 (debió decir 2008) del folio 155 del anexo 1, donde se dice que por orden del Gobernador Moreno Panezo se le de trámite al convenio 497 de 2007. Agregó: «es de anotar que la gobernadora que precedió a mi representado CANOSA GUERRERO suspendió el 28 de diciembre de 2007 la continuidad de este convenio, lo que esta defensa, le parece extraño porque si estaba suspendió (sic) el convenio, porque la nueva administración en el 2008 de DR. MORENO PANEZO, le dio continuidad, se (sic) verdaderamente estaba tan deficiente y contrario a la ley el trámite precontractual y elaboración del convenio?», lo que mostraba que verdaderamente sí estaba acorde con el Decreto 777 de 1992 y artículo 96 de la Ley 496 de 1998, adujo dicha profesional.

 

Insistió en la violación de los artículos 94 y 129 del CDU, porque no hubo imparcialidad en la búsqueda de la prueba, ya que si su defendido firmó el convenio es porque su grupo de trabajo (secretario de educación, oficina de planeación, secretario general y su asesor jurídico) le dieron el visto bueno, además no estaba obligado a acreditar la idoneidad técnica, financiera y jurídica de la Fundación Proceso, pues no se requería.


Agregó que tampoco es cierto que su poderdante se hubiera apartado del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, porque de la declaración de la señora Carmen Yaneth Daza Riaño, representante legal de la Fundación Proceso se demuestra que el Gobernador no tenía ninguna amistad con ella. A renglón seguido afirmó lo siguiente: «Se ha observado que fue el gobernador MORENO PANEZO, quien asumió como gobernador el 1 de enero de 2008 y ejecutó el convenio 497 de 2007, pues la gobernadora DRA COLLAZOS, quien sucedió a mi representado, el día 28 de diciembre de 2007 suspendió este convenio y fue este quien decidió darle trámite e incluso giró el anticipo, pues corrobora que el convenio estaba elaborado y sustentado jurídicamente en debida forma, pues porque (sic) a este funcionario no se le ha vinculado si ejecutó un convenio contrario a derecho».


La defensora adujo que el fallo en el análisis del artículo 209 de la Constitución Política no tuvo en cuenta que su poderdante podía «delegar» y «desconcentrar» funciones en sus secretarios general, de educación, oficina de planeación, en virtud del principio de confianza que garantiza que cada uno por sus precisas funciones tienen conocimiento de la materia. La interventora al parecer nunca cumplió su función y no le indicó al gobernador Canosa Guerrero de las falencias presentadas con los equipos e instalaciones, pero sí en el período del posterior gobernador Cristian Moreno Panezo decidió desdibujar la actuación del gobernador Canosa Guerrero y justificar su falta de intervención en el proceso anterior, aduciendo no saber por qué está su nombre en el proyecto del 12 de diciembre de 2007.


En lo que atañe al deber objetivo de cuidado afirmó la defensa que su prohijado actuó con prudencia, con mesura, «sin dolo», pues suspendió no sólo el trámite de este convenio sino el de 94 más para analizar su procedibilidad y conveniencia. Afirmó: «lo que exime de Dolo en la Actuación a mi representado, pues él suscribió el convenio 497 de 2007, confiando de manera invencible que se había dado el trámite por parte de sus Secretarios de Despacho Educación, General y, planeación y Asesor Jurídico adecuado respecto de la aplicabilidad del Decreto 777 de 1992 y el artículo 96 de la Ley 496 de 1998 y que a él se le entregaron unos anexos donde se reunía los requisitos de este decreto, como lo era la experiencia, capacidad, cooperación…», aseveraciones estas que le permitieron esbozar que la conducta no es típica.


Recapitulando, condensó en su escrito que las pruebas más que analizarse por el fallador se interpretaron de manera equivocada, pues no se tuvo en cuenta que el convenio pasó por tres filtros. Lo elaboró el secretario de educación del Cesar, lo inicia en el mes de mayo de 2007 el doctor Gonzalo Quiroz Martínez, se suspende cuando su defendido asume como gobernador, el doctor Mena Valoyes continua con la etapa pre o ex ante del convenio, quien firma el documento base el 12 de diciembre de 2007, luego pasó a revisión y ajustes a Planeación y a la Secretaría General para su revisión, luego a la Oficina Jurídica y finalmente pasó para su firma.

 

Análisis de la Sala Disciplinaria- respuesta al recurso de apelación:

 

Se parte de la concreción de que el llamado a responder disciplinariamente se centró en la suscripción, en forma directa, del denominado convenio de cooperación 497 con la Fundación PROCESO, violando el artículo 355 de la Constitución Política, pues se utilizó la modalidad de selección exceptiva consagrada en este postulado constitucional, sin que realmente el bilateral se enmarcara en la misma, por cuanto no se demostró la reconocida idoneidad del contratista, en los términos del precepto constitucional, lo que en últimas condujo al desconocimiento del principio de transparencia y el deber de selección objetiva, ya que la selección ha debido garantizar la pluralidad de oferentes, incluida la entidad sin ánimo de lucro, por cuanto ni más ni menos que el objeto de la contratación consistió en adquirir elementos de cómputo, como ya se dejó establecido.


Ya dejamos sentado que la reconocida idoneidad se intentó demostrar, luego de suscrito el convenio, aun así dicho atributo jamás se satisfizo.


La Sala Disciplinaria no puede más que sorprenderse por los argumentos esbozados por la defensora del doctor Rodrigo Canosa. Nos referimos a su afirmación de que por la excepción consagrada en el artículo 355 Constitucional sobra demostrar «de manera tan matriculada» los requisitos de idoneidad de la Fundación Proceso. Olvidó por completo dicha profesional, que los procedimientos que regulan la contratación estatal se encuentran perfectamente reglados, precisamente porque con tal actividad se ejecutan recursos públicos, a cuya regulación no escapa el régimen excepcional mencionado. Aunque no se logra desentrañar lo que quiso significar la profesional apelante con dicho calificativo, simple y llanamente se le responde que no existe forma distinta para satisfacer el interés general y el del ente territorial, sino respetando los principios que orientan la contratación estatal, en concordancia con los de la función pública, cuyo incumplimiento genera el actuar de este ente de control, siempre y cuando estemos en presencia de un servidor público o de un particular que ejerza una función pública.

 

Ya esbozamos en la parte primera de esta providencia las razones por las cuales se reguló en forma precisa este régimen exceptivo. Así pues, era ineludible para el señor Gobernador, en su condición de representante legal y director de la actividad contractual en el Departamento del Cesar, para la época de los hechos, demostrar, previo a la suscripción del bilateral, la reconocida idoneidad de la Fundación Proceso, en los términos del artículo 355 de la Constitución Política y no lo hizo. En consecuencia, si esta persona jurídica, sin ánimo de lucro no era la idónea, en dicho términos, ha debido seguirse el procedimiento de selección que correspondiera, para que en igualdad de condiciones hubieran podido participar otros posibles oferentes, incluida la misma Fundación. Se reitera que la Fundación, como persona jurídica podía obligarse, por ello la capacidad jurídica no se discute, en ese preciso sentido.

 

Igualmente se dejó sentado que la supuesta cooperación, en especie, de la Fundación Proceso no logra demostrar la unión de esfuerzos entre los contratantes, para lograr un objetivo de interés público que beneficiara a unos Municipios (que jamás se identificaron) del Departamento del Cesar y menos logra probar que no se trató de un contrato de compraventa y/o de pronto de suministro de los tantas veces mencionados equipos de cómputo.

 

El hecho de que la siguiente administración hubiera dispuesto continuar con la relación contractual, en abril de 2008, en nada mengua la situación irregular aquí reprochada. Recuérdese que fue dicha administración la que se vio obligada a terminarla, ante la imposibilidad absoluta de su ejecución. Lo propio sucedió con la expedición de las pólizas, pues si esta situación se concibiera, como se alega en el recurso, esto es, que si expiden las garantías se debe entender la legalidad de una relación contractual, jamás podría existir cuestionamiento alguno a los trámites acaecidos antes de dicha expedición, en el evento de detectarse irregularidades dignas de reproche.


Respecto de la actividad que pudo desplegar el grupo de trabajo del doctor Canosa Guerrero, además de que no se demostró, a excepción de los que se desempeñaron como secretarios de Educación, Cultura y Deportes, se repite, que el principio de confianza, en la forma alegada no aplica, ante la imposición legal de su responsabilidad como director de la actividad contractual, la que no puede ser trasladada a instancias inferiores. Por ello, a las respectivas consideraciones, plasmadas ya en esta providencia, nos remitimos para despachar en forma negativa este argumento. A lo anterior se suma, que no medió actos de delegación para la actividad precontractual y contractual aquí reprochada, por ende, resulta inane cualquier consideración al respecto.


Se insiste nuevamente, que la labor de la interventora se desplegó luego de suscrito el convenio, por tanto resulta desatinado el argumento esbozado en relación al interrogante expuesto por la defensa, de no haberse establecido las circunstancias por las cuales la respectiva funcionaria no advirtió al aquí disciplinado de las falencias que puso de presente, ya en la vigencia siguiente. Como consecuencia, se rechaza la disculpa presentada en tal sentido, esto es, que lo que pretendió la referida interventora fue desdibujar la actuación del gobernador Canosa Guerrero y justificar su no actuación. La prueba arrimada es contundente en demostrar que la reconocida idoneidad de la Fundación Proceso no se certificó, en los términos ya expuestos, por lo tanto es absolutamente improcedente aceptar lo pretendido por la defensa, esto es, justificar el incumplimiento del deber funcional del señor Gobernador, en la supuesta inactividad o mala intención en cabeza de la interventora.


El a quo desplegó una actividad probatoria juiciosa, por ende, no es de recibo el planteamiento relacionado con la violación de los artículos 94 y 192 de la Ley 734 de 2002. El hecho de que los elementos de juicio no señalen situación contraria a la reprochada, no significa que se hayan dejado de lado, tales deberes funcionales y procesales, esto es, la búsqueda de la verdad real, con la mayor imparcialidad. Las pruebas no se interpretaron de manera equivocada, ante lo contundente de su demostración, esto es, la no aplicación del régimen exceptivo consagrado en el artículo 355 de la Constitución Política, es improcedente cualquier argumento tendiente a cuestionar la referida actividad por parte del a quo.

 

Es cierto que en la etapa precontractual intervino el señor Mena Valoyes, en su condición de secretario de Educación, como ya se analizará, pero esto no mengua el reproche al señor Gobernador, ya que era de su resorte la dirección y manejo de dicha actividad contractual. Incluso, dicha responsabilidad tampoco llega a excusarse, así se hubiera demostrado la labor de la Secretaría General y la Oficina Jurídica, pues era su deber legal, verificar la reconocida idoneidad de la Fundación Proceso, antes de firmar el convenio, pues ni más ni menos, que el requisito primordial para la legalidad en su suscripción, por tratarse de una entidad sin ánimo de lucro, era la reconocida idoneidad, según las voces del artículo 355 Constitucional, definición que fue desarrollada por los decretos 777 y 1403 de 1992. Recuérdese que la misma prueba documental evidencia que tal atributo ni siquiera fue objeto de análisis y/o consideración en la fase precontractual, como para pretender justificar el actuar del señor Gobernador en tal labor.


Por último, se le hace ver a la defensora, atendiendo el escrito radicado por ella, el 29 de junio de 2011, con número 229111 (folios 1228 y siguientes, cuaderno cinco), que el doctor Rodrigo Canosa no fue juzgado dos veces por estos mismos hechos, toda vez que en el radicado IUS 2009-46019. IUC D-2009-652-103020 — (que tuvo como antecedente el radicado 095-002551-08 y es el único que se relaciona con los hechos aquí investigados) —, se profirió por la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal, el auto del 10 de agosto de 2012, absteniéndose de fallar el asunto, hasta tanto se produzca esta decisión. Por tanto, para evitar el doble juzgamiento, en la parte resolutiva se ordenará remitir copia de esta decisión de segunda instancia a la referida Procuraduría Delegada, con destino al radicado mencionado, para que se tome la decisión que corresponda.

 

Tipicidad-ilicitud sustancial:

 

El doctor Rodrigo Canosa Guerrero, en su condición de gobernador del Departamento del Cesar, para la época de los hechos, suscribió el denominado convenio de cooperación 497, el 19 de diciembre de 2007, con la entidad sin ánimo de lucro Fundación de Profesionales por el Cesar para el Desarrollo Social y Comunitario PROCESO, sin que se acreditara su reconocida idoneidad, esto es, su capacidad técnica y administrativa, en clara contravía de lo regulado por el artículo 355 de la Constitución Política.

 

Aunque técnicamente el pliego de cargos, en el señalamiento de las normas violadas no hizo mención al Decreto 777 de 1992, ello no desdibuja esta imputación jurídica, pues el régimen exceptivo está consagrado en el inciso segundo de la citada norma constitucional. El Decreto 777 lo que hizo fue desarrollar el mandato, para puntualizar qué se entiende por reconocida idoneidad y establecer unas excepciones a dicho régimen, como bien desarrolló el concepto el fallador de primera instancia, no solo en el fallo impugnado, sino en el pliego acusatorio.

 

El objeto del denominado convenio 497 no correspondía a un proyecto de interés público perteneciente a dicho ente sin ánimo de lucro. Se demostró que el disciplinado pretendió satisfacer una necesidad propia del Departamento, esto es, el cumplimiento de un proyecto de inversión contenido en el Plan de Desarrollo. Dicho en otras palabras, implicó una contraprestación directa a favor de la entidad contratante.


Lo anterior trajo como consecuencia el desconocimiento del principio de transparencia y el deber de selección objetiva, consagrados en los artículos 24, numerales 1 y 8 29 de la Ley 80 de 199329, en la medida que como responsable de la dirección y manejo de la actividad contractual al disponer discrecionalmente celebrar, en forma directa, el denominado convenio de cooperación 497 de 2007 con la entidad sin ánimo de lucro Fundación de Profesionales por el Cesar para el Desarrollo Social y Comunitario «Proceso», persona de la cual no se demostró su reconocida idoneidad, en los términos del inciso 2 del artículo 355 de la Constitución Política, desconoció su deber legal de agotar el procedimiento de selección que correspondiera para la adquisición de los elementos de cómputo y la adecuación de la Red LAN, junto con el mobiliario requerido, para cumplir con el proyecto «Dotación de la red Departamental de Bibliotecas Públicas del Departamento del Cesar Fase I».


El doctor Rodrigo Canosa Guerrero no buscó satisfacer el bienestar general, sino intereses particulares (los de la Fundación Proceso), pasó por alto que objetivamente debía seleccionar y/o escoger el ofrecimiento más favorable al ente territorial y a los fines que se pretendían satisfacer, dejando de lado cualquier clase de motivación subjetiva. Es decir, pretermitió el procedimiento de selección que correspondía, de acuerdo al monto presupuestal de la entidad para la época de los hechos, para lograr la selección objetiva, garantizando en un plano de igualdad la participación de todos los posibles oferentes, con capacidad para ejecutar el objeto que se pretendía ejecutar. Desvió su comportamiento al escoger directamente a la Fundación Proceso, distorsionando la figura del convenio de cooperación establecido en el inciso segundo del artículo 355 de la Constitución Política.

 

Como consecuencia, incurrió en incumplimiento sustancial a su deber funcional derivado además de la responsabilidad consagrada en el artículo 51 de la Ley 80 de 1993, en el entendido de que la ilicitud sustancial está dada por la afectación de tales deberes, siempre y cuando se desconozcan los principios que rigen la función pública.

 

En efecto, el disciplinado desconoció principios de la función administrativa consagrados en el artículo 209 de la Constitución Política (igualdad, imparcialidad, moralidad), en concordancia con el artículo 23 de la Ley 80 de 1993 que dispone que la contratación estatal debe desarrollarse con arreglo a los principios, entre otros, de transparencia y responsabilidad, de conformidad con los postulados que rigen la función administrativa, lo cual debe armonizarse con el mandato imperativo del artículo 22 de la Ley 734 de 2002 que obliga al servidor a garantizar la función pública en el marco de los fines perseguidos en el Estado Social de Derecho, bajo el postulado claro de que en virtud de tales principios debía seleccionar objetivamente a quien podía satisfacer su interés en desarrollo del proyecto de inversión denominado «Dotación de la red Departamental de Bibliotecas Públicas del Departamento del Cesar», de una pluralidad de oferentes, aplicando el proceso de selección que correspondiera y no lo hizo, por cuanto discrecionalmente optó por utilizar la figura de los convenios de Cooperación, bajo las previsiones del inciso 2 del artículo 355 de la Constitución Política, por la modalidad de contratación directa, cuando el objeto se centraba en la adquisición y/o en el suministro de equipos de cómputo y la adecuación de la redes LAN y eléctrica, con algunos muebles para lograr la dotación pretendida.

 

El Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia 24715 del 3 de diciembre de 2007. M.P. Ruth Stella Correa Palacio frente al principio de transparencia y selección objetiva en la contratación ha dicho: «El principio de transparencia persigue la garantía que en la formación del contrato, con plena publicidad de las bases del proceso de selección y en igualdad de oportunidades de quienes en él participen, se escoja la oferta más favorable para los intereses de la administración, de suerte que la actuación administrativa de la contratación sea imparcial, alejada de todo favoritismo y, por ende, extraña a cualquier factor político, económico o familia (…)

 

En conclusión, el principio de transparencia, previsto en el artículo 24 de la Ley 80 de 1993 garantiza otros principios, entre los que se encuentran los de imparcialidad, igualdad, moralidad y selección objetiva en la contratación, para lo cual se instrumente procedimientos de selección, con actuaciones motivadas, públicas y controvertibles por los interesados, con el fin de elegir la mejor oferta…»

 

Se encuentra así demostrada y adecuada la falta disciplinaria imputada al doctor Rodrigo Canosa Guerrero, en su condición de gobernador del Departamento del Cesar, para la época de los hechos, al tenor de lo normado por el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 que consagró como como falta gravísima: «Participar en… la actividad contractual… con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la Constitución y en la ley», conforme se le imputó en el pliego de cargos.

 

Culpabilidad:

 

La Sala Disciplinaria comparte la calificación del elemento subjetivo realizado por el a quo, esto es, culpa gravísima por violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento. Tal como se consideró para el primer cargo, el doctor Rodrigo Canosa Guerrero, al momento de entrar a dirigir en forma temporal los destinos del Departamento del Cesar dispuso que para garantizar el cumplimiento de las actuaciones contractuales, se suspendieran los procesos en curso, por ello es inexplicable que ante tal determinación se haya despojado de una manera tan  irresponsable de su deber funcional en el manejo de la actividad contractual aquí cuestionada.

 

También se demostró que pretendió asesorarse con su personal de confianza, en este caso, con el nuevo secretario de Educación, Cultura y Deportes, señor Remigio Mena Valoyes, a quien le correspondió la elaboración de los estudios previos. Sin embargo, en un acto de negligencia inaceptable, por cuanto tenía bajo su resorte la dirección y manejo de la actividad contractual en el ente territorial, sumado a la no despreciable suma que se iba a invertir y a la importancia social del proyecto, no se preocupó por verificar, antes de la suscripción del denominado convenio, que la Fundación sin ánimo de lucro Proceso fuera la idónea para suscribirlo, en los términos del artículo 355, inciso 2 de la Constitución Política. Es decir, confió de una manera ciega en el personal subalterno, situación que como servidor público y responsable de la actividad contractual, no podía darse el lujo de hacer.

 

El exceso de confianza lo llevó a quebrantar su deber funcional, en el entendido que no garantizó el principio de transparencia y el deber de selección objetiva cuando optó por celebrar el mal denominado convenio de cooperación con la Fundación Proceso, en contravía del régimen exceptivo consagrado en el inciso segundo del artículo 355 de la Constitución Política. El señor Gobernador contó con un documento elaborado previamente por el funcionario responsable en la Gobernación del Cesar, que le señalaba que la modalidad de selección era mediante convenio. Pero ello no podía ser óbice para verificar la idoneidad de la persona jurídica contratista, precisamente por el mandato Constitucional en que se basaba la suscripción. Es decir, para el señor Gobernador fue objetivamente evidente, patente o claro, la inobservancia de dicho requisito, al momento de firmar el bilateral, por ello debe responder disciplinariamente, precisamente por su responsabilidad del manejo de la actividad contractual en el ente territorial, negligencia que en últimas llevó a que no se cumpliera con el cometido estatal, porque se encuentra demostrado que la administración que le sucedió se vio obligada a declarar la terminación y liquidación del convenio, por imposibilidad de cumplir su objeto, una de las razones precisamente fue la pretermisión del mandato constitucional referido.

 

Por estas mismas razones es que no se puede admitir la configuración de la causal de exclusión del error invencible que en forma no sustentada alegó la defensora apelante, pues es claro, que el disciplinado tuvo la forma y oportunidad de cerciorarse de su apego a la legalidad y no lo hizo, mostrando con ello un actuar irresponsable y en extremo descuidado, digno de reproche.

 

Sanción a imponer:

 

Nos encontramos frente a dos faltas gravísimas cometidas con culpa gravísima, que se sancionan con destitución e inhabilidad general (artículo 44, numeral 1 de la Ley 734 de 2002). A su vez, en presencia de un concurso material de faltas, lo que impone dar aplicación a lo establecido en el numeral 2, literal a) del artículo 47 de la Ley 734 de 2002: «Si la sanción más grave es la destitución e inhabilidad general, esta última se incrementará hasta en otro tanto, sin exceder el máximo legal» (acumulación jurídica de sanciones). Por ende, esta colegiatura llega a la conclusión que la sanción impuesta por el a quo de destitución e inhabilidad general de 15 años respetó el principio de legalidad y proporcionalidad de la sanción.

 

En efecto, para graduar la inhabilidad general, con base en lo ya descrito y en los restantes criterios establecidos en el artículo 47, partiendo del mínimo establecido, se tendrá en cuenta como criterios agravantes: El hecho de la jerarquía del disciplinado en la Gobernación del Cesar, máxima autoridad (literal j) y el grave daño social de la conducta (literal g), porque finalmente los destinatarios del programa de inversión no lograron satisfacer su necesidad, ante la terminación unilateral del acuerdo de voluntades; y, como atenuantes: No haber sido sancionado disciplinariamente dentro de los cinco años anteriores a la comisión de la conducta aquí investigada (literal a. Folio 60, cuaderno 1).

 

Así las cosas, el término de la inhabilidad (15 años) impuesta por el a quo respetó, como ya se dijo, los principios de legalidad y proporcionalidad, lo que consecuencialmente nos lleva a confirmar la sanción de destitución e inhabilidad general de 15 años impuesta para este disciplinado.

 

2.2.3.2. GONZALO QUIROZ MARTÍNEZ, en su condición de secretario de Educación, Cultura y Deportes del Departamento del Cesar:

 

Cargo formulado:

 

…haber participado en la etapa precontractual del convenio Nro. 497 de 2007, con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal, especialmente el principio de economía establecido en el artículo 25 numeral 12 de la Ley 80 de 1993, toda vez que en cabeza de este como secretario de educación se encontraba la obligación de elaborar los estudios previos para (sic) tendientes a la materialización del proyecto de dotación de la red de bibliotecas del Departamento del Cesar.

 

Los mencionados estudios se hicieron de manera deficiente, toda vez que en el mismo se observan falencias tales como que no se hizo estudio de mercado para determinar el valor real de los bienes a adquirir, ni se seleccionó los municipios iban (sic) a ser los beneficiarios de este proyecto, ni cuál era la necesidad real de los mismos, ni se estableció si los elementos señalados en el proyecto eran lo (sic) que realmente se necesitaban para cumplir con la dotación de bibliotecas, no se señaló cuál era el sistema operativo indicado o recomendado para los equipos de cómputo que se iban a adquirir y para que efectivamente se cumpliera con la finalidad de la contratación.

 

En la descripción y determinación de la conducta se consideró que el investigado Gonzalo Quiroz Martínez presentó el 5 de junio de 2007, la sustentación de la viabilidad técnica del proyecto ‘DOTACIÓN DE LA RED DEPARTAMENTAL DE BIBLIOTECAS PÚBLICAS DEL DEPARTAMENTO DEL CESAR FASE I’ y allegó un estudio que no fue elaborado adecuadamente, toda vez que no permitía determinar el valor de lo contratado, no hay estudio de precios unitarios, ni la determinación de las entidades territoriales beneficiadas, lo que devino en que algunas de las finalmente beneficiadas ya contaran con los equipos donados y requirieran otros elementos, que fueron cambiados por el contratista, como sucedió en el caso de la biblioteca municipal de Bosconia. Además, en visita realizada por el CTI se observó que las bibliotecas no contaban con las instalaciones adecuadas para la ubicación de los equipos, como es el caso de Serna y Silca del Municipio de El Paso, corroborado también con el informe de interventoría suscrito por Yesenia González Fuentes.

 

El incumplimiento del deber funcional imputado conllevó a que se presentara un sobrecosto en los equipos, tal como fue señalado en el informe 212 del 22 de agosto de 2008, suscrito por el investigador criminalístico ingeniero Argemiro Arroyo Cubillos.

 

Se le señalaron como normas presuntamente violadas, las siguientes:

 

Constitución Política: Artículo 123, inciso 2 y artículo 209.

 

Ley 734 de 2002: Artículo 34, numeral , en cuanto al cumplimiento de los deberes contenidos en la Constitución y las leyes.

 

Ley 80 de 1993: Artículo 25, numerales 3, 7 y 12.

 

La falta se calificó provisionalmente como gravísima, al tenor del numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002: «Participar en la etapa precontractual… con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la ley…» y se imputó a título de culpa gravísima, por violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento.

 

Fallo de primera instancia:


El a quo concluyó, respecto de este disciplinado, que se comprobó que el 29 de mayo de 2007 remitió a la Coordinadora del Banco de Proyectos de la Gobernación, el proyecto denominado ‘Dotación de la red de bibliotecas públicas del Departamento del Cesar fase I’ y con oficio del 5 de junio de 2007, hizo llegar al Banco de Proyectos la sustentación técnica del proyecto, en el que anotó: «… considero que el proyecto: DOTACIÓN DE LA RED DEPARTAMENTAL DE BIBLIOTECAS PÚBLICAS DEL DEPARTAMENTO DEL CESAR FASE I, es viable técnicamente y es pertinente para el Departamento del Cesar».

 

Se demostró que el proyecto que se inscribió era deficiente, se observan falencias, tales como que no se hizo estudio de mercado para determinar el valor real de los bienes a adquirir, no se seleccionaron los municipios que iban a ser beneficiarios, ni la necesidad real de los mismos, no se estableció si los elementos señalados en el proyecto eran los que realmente se necesitaban para cumplir con la dotación de bibliotecas, no se indicó que el proyecto se realizaría en todos los municipios del Departamento, como lo pretende justificar el disciplinado, por cuanto en el mencionado estudio se indica que son 12, sin especificarlos, tampoco se señaló cuál era el sistema operativo indicado o recomendado para los equipos de cómputo que se iban a adquirir y para que efectivamente se cumpliera con la finalidad de la contratación.

 

El objeto del convenio estaba contemplado en un proyecto que se encontraba inscrito en el Banco de Proyectos, los cuales se inscriben con el objeto de financiarlos, junto con toda actividad que se desarrolla para su consecución, por ello los proyectos deben llevar las viabilidades respectivas, sobretodo la técnica.

 

Los proyectos de inversión inscritos sirven como instrumento para el seguimiento sistemático de cada una de las etapas de los proyectos en ejecución. Se refieren a los parámetros técnicos, presupuestales, de oportunidad, de mercadeo, jurídicos, entre otros, que deben materializarse con antelación a la apertura del proceso contractual, es una obligación que recaía en el Secretario de Educación Departamental, quien tenía la facultad de elaboración de los correspondientes  estudios que permitieran a la administración establecer con claridad las necesidades de los diferentes centros educativos del Departamento.

 

El a quo consideró que en la fase preliminar para la ejecución de un proyecto, es necesario realizar estudios para demostrar las bondades técnicas, económicas, financieras, institucionales y sociales. En su etapa de preparación y evaluación o etapa de análisis de preinversión se adelantan estudios de mercado, técnicos, económicos y financieros. Conviene abordarlos en orden, determinado por la cantidad y la calidad del bien o servicio, por lo que para diligenciar el formato de los planos de inversión, se obligan a contar con los estudios previos eficaces y eficientes, tendientes a la materialización del proyecto.

 

Además que, al hacer parte el estudio del proyecto DOTACIÓN DE RED DEPARTAMENTAL DE BIBLIOTECAS PÚBLICAS DEL DEPARTAMENTO DEL CEAR FASE I, inscrito en el Banco de Proyectos y que fue aportado al plenario para verificar los estudios de que trata el cargo, es suficiente para concluir que éste hace parte de la fase preparatoria y por ello debía ser serio, completo, eficaz para determinar la viabilidad del proyecto y para ejercer el seguimiento y control en su ejecución, para evitar obras inconclusas y sobrecostos.

 

El fallador de primera instancia no aceptó el argumento del disciplinado en el sentido de que por haber estado el proyecto suspendido por más de 6 meses, al secretario Remigio Mena Valoyes le correspondía revisarlo y plantearlo nuevamente a la oficina de Planeación para su viabilización, por cuanto su inscripción en el Banco de Proyectos y priorización fue el 5 de junio de 2007, fecha para la cual el disciplinado ostentaba el cargo de Secretario de Educación.

 

Hizo mención a que el proyecto fue inscrito y luego de viabilizado, se expidió el certificado de disponibilidad presupuestal el 5 de junio de 2007. Por lo tanto, el disciplinado no elaboró el estudio adecuadamente, porque no contaba con un estudio económico que permitiera determinar el valor de lo contratado, ni la determinación de las entidades territoriales beneficiadas, tanto que llegó a demostrarse que algunas de éstas ya contaban con los equipos donados y requerían otros elementos, los que fueron cambiados por el contratista, como es el caso de la biblioteca municipal de Bosconia, la que contaba con equipos donados por la Embajada de Japón.

 

En visita realizada por el CTI se observó que las bibliotecas no contaban con las instalaciones adecuadas para la ubicación de los equipos, como es el caso de la biblioteca Serna y Sirca del Municipio de El Paso.

 

Las irregularidades del estudio fueron corroboradas también en el informe de interventoría que obra en los folios 200 a 208 del cuaderno original dos.

 

Las falencias en los estudios previos conllevó a que se presentara un sobrecosto en los equipos, situación que se verificó en el informe 0212 del 22 de agosto de 2008 suscrito por un investigador criminalístico.

 

Todo lo anterior conllevó a demostrar que el disciplinado incurrió en la falta disciplinaria endilgada, al haber participado en la etapa precontractual del convenio 497 de 2007, con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal, especialmente el principio de economía establecido en el artículo 25, numeral 12 de la Ley 80 de 1993, toda vez que era su deber elaborar los estudios previos completos. El disciplinado debió soportar la parte técnica del proceso contractual, lo que constituye un instrumento determinante para los proyectos que se inscriben en el Banco de Proyectos. La inscripción del proyecto  debía contener los fines de la contratación, con los respectivos estudios serios y completos que permitieran una real y efectiva racionalización y organización de sus acciones y actividades que logren los resultados propuestos, convirtiéndolo en un requisito vinculante previo a la actividad contractual.

 

La falta se calificó en forma definitiva como gravísima (artículo 48, numeral 31 de la ley 734 de 2002) y se imputó igualmente a título de culpa gravísima, por violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento.

 

Se impuso a este investigado la sanción de destitución e inhabilidad para ejercer funciones públicas por el término de diez años.

 

Recurso de apelación:

 

En el escrito que obra en los folios 1183 a 1207, del cuaderno original cinco, como se refirió, la defensora para solicitar se revoque el fallo impugnado y consecuencialmente la absolución de su defendido, argumentó lo siguiente:

 

El fallo impugnado desconoce la doctrina desarrollada y reiterada por la Procuraduría General de la Nación, en cuanto a los estudios previos para tipificar la falta del numeral 31 del artículo 38 (sic) de la Ley 734 de 2002, por cuanto al homologar el proyecto general realizado por su poderdante, con el estudio de conveniencia, necesidad y oportunidad lo hizo responsable del hecho de que el señor Rodrigo Canosa Guerrero, en su calidad de gobernador encargado y que el señor Remigio Mena Valoyes, en su condición de secretario de educación designado, de una manera arbitraria, hubiesen pretermitido una selección objetiva del contratista, el primero, y la elaboración responsable, adecuada y completa del estudio de conveniencia, necesidad y oportunidad de que trata el artículo 8 del Decreto 2170 de 2002, por parte del segundo.

 

Es decir, en este primer punto, el defensor alegó que el fallo desconoció las circunstancias modales en que ocurrieron los hechos objeto de escrutinio.

 

Como segundo punto, esbozó que se le otorgó al proyecto ‘general’ de preinversión el carácter exclusivo de estudio previo que a su vez se le restó al estudio de conveniencia, necesidad y oportunidad ‘concreto y específico’ que debió realizarse, muy a pesar de que el oficio CSED ex 2549 recibido el 1 de diciembre de 2009 expedido por la Secretaría de Educación del Cesar y las declaraciones rendidas por Yesenia González Fuentes y Yeuridis Oñate Hernández evidencian que los aspectos que se echan de menos en el proyecto general, tales como concreción de la necesidad, municipios beneficiarios, características de los equipos y análisis de precios debían ser especificados en el estudio de conveniencia, necesidad y oportunidad (documento de planeación pre-contractual) que debió elaborar el secretario de educación Remigio Mena Valoyes.

 

Tercer punto: Los requisitos echados de menos por los cuales se endilga responsabilidad a su poderdante no hacen parte del proyecto de preinversión sino del estudio de conveniencia, necesidad y oportunidad o documento de planeación precontractual que debió elaborar el señor Remigio Mena Valoyes, ya que la actuación del señor Gonzalo Enrique Quiroz Martínez se contrajo a la presentación del proyecto general de preinversión que se ajustó a la metodología MGA de la Oficina Asesora de Planeación Departamental del Cesar y estuvo acorde con el Plan Departamental de Desarrollo, tanto que esta oficina certificó la inscripción, viabilización y priorización del citado plan general.

 

Cuarto punto: El fallo desconoció las pruebas que advertían de la atipicidad de la conducta de su defendido, al no valorarlas en forma conjunta. El fallador no le dio valor a la certificación de viabilidad del proyecto ‘DOTACIÓN DE LA RED DE BIBLIOTECAS PÚBLICAS DEL DEPARTAMENTO DEL CESAR FASE I’ del 21 de junio de 2007 expedida por la oficina asesora de Planeación y el Banco de Proyectos del Departamento del Cesar suscrita por Atala María Orozco López que demuestra que el señor Quiroz Martínez al presentar el proyecto tenía razones para considerar que había actuado con sujeción a los principios que orientan la función pública, en particular la planeación.

 

También desconoció los Decretos 000012 del 13 de enero de 2005 (Manual de funciones y requisitos) y 1527 de noviembre de 2004 (estructura de la administración central del Departamento del Cesar), artículos 14 , numeral 10 y 15, numerales 1, 2 y 7, donde se determina que la oficina de Planeación se encarga de identificar los proyectos de preinversión y realizar los estudios de factibilidad técnica, económica, social, velando por la adecuada interventoría de los mismos; apoyar en la formulación y evaluación  de proyectos y radicar, registrar, viabilizar y priorizar  los proyectos de inversión departamental, es decir, que su defendido no tenía razones para considerar que el proyecto fuera deficiente, pues la autoridad administrativa del Departamento en materia de planeación, no le hizo objeción alguna al proyecto. El defensor a manera de pregunta, esbozó, entre otras, qué valor tiene el estudio de conveniencia, necesidad y oportunidad o documento de planeación contractual en el que se justifica la celebración del contrato, si supuestamente todo debe estar concretado en un proyecto, que según su metodología ni siquiera sugiere la selección de un contratista o la futura celebración de un contrato?

 

El fallo en su afán de homologar el proyecto general de preinversión al estudio de necesidad, conveniencia y oportunidad de que trata el artículo 8 del Decreto 2170 de 2002, no le extendió ningún valor al Decreto  000011 del 29 de enero de 2004, que derogó el Decreto 000284 del 14 de agosto de 2003, con el cual se actualizaron las unidades asesoras y ejecutoras para los estudios previos de conveniencia e inconveniencia para la celebración de contratos o convenios a cargo del Departamento y que muestra que los estudios previos se concretan en los estudios de conveniencia, necesidad y oportunidad, los cuales deben ser elaborados por el jefe de la oficina donde se origine la necesidad.

 

Por todo lo anterior, solicitó la revocatoria del numeral 2 del fallo impugnado, en el entendido de que su defendido al presentar el proyecto tenía razones para considerar que había actuado con sujeción a los principios que orienten la función pública y en particular la planeación y al mismo tiempo que su conducta no constituía falta disciplinaria.

 

Análisis de la Sala- respuesta al recurso de apelación:

 

Esta colegiatura, como se anunció en la parte primera de esta decisión, revocará el fallo sancionatorio respecto de este disciplinado, por cuanto no estuvo bajo su resorte funcional participar en la etapa precontractual del denominado convenio de cooperación 4907 de 2007, básicamente en la elaboración de los estudios previos.

 

En su versión libre (folios 167 a 169, cuaderno uno), informó que como secretario de Educación del Departamento se desempeñó desde el 1 de enero de 2004, hasta el 30 de agosto de 2007. Salió de vacaciones el 31 de agosto de 2007, reintegrándose el 12 de octubre de 2007 (como lo demostró con el documento visto en el folio 171). A su regreso, el Gobernador Rodrigo Canosa lo asignó en la Oficina Asesora de Planeación, cumpliendo funciones hasta el 30 de octubre de 2007, cuando le fue aceptada su renuncia irrevocable.

 

Afirmó que como secretario de educación adelantó el proyecto de la dotación de la red de bibliotecas públicas del Departamento Fase I, que además era una exigencia del Ministerio de Cultura, porque éste construía las bibliotecas y el Departamento debía ponerlas en red, de tal manera que los 24 municipios no certificados educativamente hablando y sus comunidades pudieran acceder a las grandes bibliotecas nacionales y del mundo. El proyecto fue viabilizado el 5 de junio de 2007, pero al llegar el señor Gobernador Canosa suspendió todos los procesos de contratación, por eso ese proyecto no se pudo continuar. El 1 de septiembre el señor Gobernador encargó en su remplazo al supervisor de educación Remigio Mena Valoyes. Si el proyecto estuvo suspendido por seis meses le correspondía al nuevo secretario replantearlo técnica y financieramente, dado el cambio de tecnología y la fluctuación del dólar, para presentarlo nuevamente a la oficina de Planeación para su viabilización y priorización, para seguir con el proceso licitatorio.

 

Afirmó que el proyecto inicial fue cercenado porque estaba dirigido a 24 municipios no certificados, terminó en 12, los que no se especificaron en el convenio.

 

En efecto, frente a las exculpaciones presentadas por este disciplinado, tenemos lo siguiente:

 

˗ Con el oficio CGH/2415 del 29 de agosto de 2007 dirigido al doctor Quiroz Martínez, secretario de Educación de la Gobernación del Cesar, la Coordinadora de Gestión Humana le informó que mediante Resolución 003480 del 28 de agosto de 200730 se le conceden 30 días de vacaciones para disfrutarlas a partir del 31 de agosto hasta el 11 de octubre de 2007, reintegrándose a sus labores el 12 de octubre de 2007. (Folio 332, cuaderno dos).

 

˗ Con oficio CGH-2885 del 16 de octubre de 2007 dirigido al doctor Quiroz Martínez, secretario de despacho, por la Coordinadora de Gestión Humana de la Gobernación del Cesar, se le comunicó que mediante Decreto 000359 del 12 de octubre de 2007 se le encargó de la oficina Asesora de Planeación, código 115, grado 2 por renuncia del titular, a partir del 16 de octubre de 200731. (Folio 334, cuaderno dos).

 

˗ Mediante oficio del 30 de octubre de 2007 dirigido al doctor Gonzalo Quiroz Martínez por el Coordinador de Gestión Humana de la Gobernación del Cesar, se le comunicó la aceptación de su renuncia del cargo de secretario de educación y cultura de la planta global de la Gobernación del Cesar, acorde con el Decreto 000393 del 30 de octubre de 2007, expedido para tal efecto por el doctor Rodrigo Canosa Guerrero, gobernador del Cesar. (Folios 336 y 337, cuaderno dos)32.

 

˗ Mediante Decreto 000297 del 29 de agosto de 2007, el doctor Rodrigo Canosa Guerrero, gobernador (encargado) del Departamento del Cesar33, encargó al señor Remigio Mena Valoyes, de las funciones de secretario de despacho, código 020, grado 02, de la Secretaría de Educación de la planta global de la Gobernación del Cesar, hasta tanto duren las vacaciones del titular Gonzalo Enrique Quiroz Martínez.

 

˗ Mediante Decreto 000419 del 1 de noviembre de 2007, expedido por el doctor Rodrigo Canosa Guerrero, gobernador del Cesar34 encargó al licenciado Remigio Mena Valoyes, del cargo de secretario de despacho, código 020, grado 02 de la Secretaría de Educación y Cultura de la planta global.


˗ En declaración rendida por la señora Martha Vilma Castro Muñoz, profesional especializada de la oficina de Talento Humano de la Gobernación del Cesar35, informó sobre las novedades de personal dispuestas por el señor gobernador Rodrigo Canosa para señalar que la idea fue que los secretarios que encontró y que no renunciaron, se enviaron a vacaciones, en la medida que ello fuera procedente, luego cuando regresaban se debían trasladar a otras dependencias, como ocurrió con el doctor Gonzalo Quiroz, hasta el momento en que él renuncia, sin embargo no precisó fechas, por no recordarlas.

 

En otro aparte de su declaración manifestó que el remplazo del doctor Quiroz se cubrió con el doctor Remigio Mena Valoyes. Además que el señor gobernador ordenó a todos los secretarios que cualquier trámite fuera consultado con él y por ello retomó como primer mandatario todo lo que tenía que ver con la contratación.

 

La prueba descrita permite a esta colegiatura concluir que el disciplinado Gonzalo Quiroz Martínez laboró hasta el 30 de octubre de 2007 en la Gobernación del Cesar, por ende, no fungía como secretario de Educación, Cultura y Deportes, para la época de la elaboración de los estudios previos aquí cuestionados, como consecuencia no le correspondió elaborarlos. Incluso, por determinación y política del señor gobernador Rodrigo Canosa Guerrero no desempeñó dicho cargo desde el 31 de agosto de 2007 y en su remplazo fue designado el señor Remigio Mena Valoyes.

 

La anterior precisión se deriva del hecho ya demostrado en esta providencia en relación con que el proyecto de pre inversión denominado «DOTACIÓN DE LA RED DEPARTAMENTAL DE BIBLIOTECAS PÚBLICAS DEL DEPARTAMENTO DEL CESAR FASE I», no constituye los estudios previos requeridos para la celebración del convenio de cooperación 497 de 2007. Independiente de que este estudio técnico, del que dicho sea de paso hubo certificación de viabilización para su ejecución, haya contado con la reserva presupuestal respectiva, a solicitud del señor Quiroz Martínez, no lo enmarca en los estudios previos regulados por el artículo 25, numeral 12 de la Ley 80 de 1993, en concordancia, en su momento, con el artículo 8 del Decreto 2170 de 2002, porque la reserva de tales recursos hizo parte del mismo trámite, valga repetir, la solicitud de certificación de viabilización, aceptando por tanto, los argumentos expuestos por la defensa del disciplinado, corroborados en parte con las mismas consideraciones esbozadas por el a quo al estudiar lo que significa un proyecto de pre inversión y/o inversión, como ya se anotó.

 

En este momento nos remitimos a las consideraciones iniciales donde se estableció esta situación y que finalmente nos lleva a absolver al doctor Quiroz Martínez de toda responsabilidad disciplinaria por el cargo a él endilgado en la presente actuación disciplinaria, pues este no cobró sustento.

 

Por lo anterior, es innecesario adentrarnos a despachar los restantes argumentos expuestos en el recurso de apelación.

 

2.2.3.3. REMIGIO MENA VALOYES: En su condición de secretario de Educación, Cultura y Deportes del Cesar:

 

Cargo imputado:

 

…haber participado en la etapa precontractual del convenio No. 497 de 2007, con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal, especialmente el principio de planeación establecido en el artículo 25, numeral 12 de la Ley 80 de 1993, puesto que fue quien suscribió el documento llamado PLANEACIÓN PRECONTRACTUAL No. 568 del 12 de diciembre de 2007, el cual no fue sustentado en un estudio previo juicioso, además teniendo el deber legal, no advirtió la ausencia de estudios previos serios, y recomendó la viabilidad de elaborar un convenio para la dotación de la Red Pública de Bibliotecas del Cesar, sin determinar claramente los destinatarios y beneficiarios del convenio, ni haberse consolidado un estudio de precios de mercado que señalara el valor real de la contratación.

 

En la descripción y determinación de la conducta y el concepto de violación se afirmó que el cargo se soporta en el hecho de que el disciplinado suscribió el documento llamado PLANEACIÓN PRECONTRACTUAL, el 12 de diciembre de 2007, que sirvió como parámetro precontractual para la suscripción del convenio, documento que no contenía un estudio serio sobre el objeto a contratar, los destinatarios y beneficiarios del convenio, la determinación clara de los elementos a adquirir. El a quo refirió, además, que este disciplinado no revisó el estudio previo realizado por el anterior Secretario de Educación, desconociendo el deber legal de actualizar los estudios, por lo menos debió verificar que los que se encontraban en dicha secretaría estuvieran actualizados y que contaran con los requisitos mínimos para realizar la contratación, lo que finalmente llevó a que no se cumpliera con lo contratado, se dieran falencias graves, tanto técnicas como económicas, como lo señaló la interventoría en su informe.

 

Se le señalaron como normas presuntamente violadas, las siguientes:

 

Constitución Política: Artículo 124, inciso 2º y artículo 209.

 

Ley 80 de 1993: Artículo 25, numerales 3, 7 y 12.

 

Ley 734 de 2002, artículo 34, numeral 1, en cuanto a cumplir y hacer cumplir los deberes contenidos en la Constitución y las leyes.

 

La falta se calificó provisionalmente como gravísima, al tenor del numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002: «Participar en la etapa precontractual… con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la ley» y se imputó a título de CULPA GRAVE.

 

Fallo de primera instancia:

 

El funcionario especial designado consideró que el documento denominado ‘Planeación precontractual nro. 568’ se elaboró el 12 de diciembre de 2007. Se indicó como funcionario designado a Yesenia María González Fuentes y como funcionario responsable Remigio Mena Valoyes, quien lo suscribe como aprobado.

 

La ausencia del estudio previo, serio, completo y anterior a la suscripción del convenio 497 de 2007 se determina en el informe 0212 del 22 de agosto de 2008, rendido por el funcionario del CTI Argemiro Arroyo Cubillos, quien determinó un sobrecosto en la adquisición de los equipos (Folios 2 al 11, cuaderno dos).

 

Se trajo nuevamente el informe de auditoría especial practicada por la Contraloría Departamental del Cesar donde indicó que el objeto del convenio es una típica función administrativa, por lo cual le son aplicables los principios de la contratación estatal y la función administrativa.

 

Igualmente el escrito CSED ex 2549 de la Secretaría de Educación del Departamento del Cesar donde se señaló que no existe plena identificación de las bibliotecas beneficiarias ni de los municipios en los que se ejecutaría el convenio.

 

Como también, el informe de interventoría de la ingeniera de Sistemas Yesenia María González Fuentes, profesional adscrita a la Secretaría de Educación; el informe del 12 de junio de 2008 suscrito por el ingeniero Alfonso García Payares de la oficina de Sistemas de la Gobernación del Cesar quien señaló las imprecisiones desde el punto de vista técnico del convenio 497 de 2007; la declaración de Jeuridys Yamile Oñate Hernández, quien refirió que el secretario de Educación Remigio Mena Valoyes solicitó nuevamente el proyecto para realizar  la planeación precontractual y la contratación, que la Secretaría de Educación elaboró la planeación precontractual sometiéndola a cambios y ajustes por la Secretaría General que es la que se encarga de cumplir con todos los lineamientos contractuales para la firma del convenio, afirmación corroborada por el señor Antonio Julio Villamizar Jiménez.

 

Lo anterior para concluir que el disciplinado debía verificar el cumplimiento de los principios relativos a la contratación estatal, como el de planeación, comprobando que los estudios previos estuvieran completos para la celebración y suscripción del convenio, lo cual fue inobservado.

 

El a quo consideró que los bienes adquiridos con el objeto de proveer a entidades educativas públicas las necesidades de infraestructura y servicio se realizan en el marco del plan seccional de desarrollo, sin que en el estudio presentado para el plan de inversión se señalara que se pretendía realizar con entidades sin ánimo de lucro, en éste tampoco se determinaron los municipios beneficiados con el proyecto, la necesidad real, no se indicó el sistema operativo adecuado para los equipos de cómputo, por cuanto el proyecto tenía como propósito impulsar un programa de mejoramiento de la calidad de la educación y no se indicó la coincidencia de intereses entre la entidad sin ánimo de lucro y la entidad estatal.

 

Puntualizó que se le reprochó al doctor Remigio Mena Valoyes haber participado en la etapa precontractual del convenio 497 de 20078 con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal, especialmente el principio de planeación (artículo 25, numeral 12 de la Ley 80 de 1993), puesto que suscribió el documento denominado «PLANEACIÓN PRECONTRACTUAL nro. 568 del 12 de octubre de 2007 (folios 522 a 524 c.o 3)», el cual no fue sustentado en un estudio previo juicioso, además teniendo el deber legal no advirtió la ausencia de estudios previos y recomendó la viabilidad de elaborar un convenio para la dotación de la red pública de bibliotecas del Cesar, sin determinar los beneficiarios del convenio, ni haberse elaborado un estudio de precios del mercado.

 

En relación con el argumento de la defensa de que no firmó el referido documento, el a quo consideró que en el mismo se indicó claramente que el disciplinado Remigio Mena Valoyes era el responsable de la actividad, lo que constituye plena prueba. Además la responsabilidad de presentar el estudio previo correspondía a la Secretaría de Educación, que tenía a cargo el proyecto, por lo que si bien un funcionario determinado realizó el estudio, la presentación lo hizo responsable cuando lo firmó, toda vez que el disciplinado no puede escudarse en la conducta de sus subalternos cuando él no ejerció en debida forma los deberes de control que le fueron confiados.

 

Al disciplinado se le endilgó que no revisó el estudio previo realizado por el anterior secretario de educación, permitiendo que se suscribiera un convenio que no contaba con estudios claros y concretos, desconociendo el deber legal que le asistía de actualizar los estudios. Debió verificar que los que se encontraban en dicha Secretaría estuvieran actualizados, ya que contaban con los requisitos mínimos para realizar la contratación, lo que finalmente conllevó a que no se cumpliera con lo contratado, se dieran falencias graves, tanto técnicas como económicas, tal como lo señaló la interventora.

 

La falta se calificó en forma definitiva como gravísima (artículo 48, numeral 31 de la Ley 734 de 2002) y se imputó a título de culpa grave, como quiera que en el actuar del investigado se evidencia negligencia y falta de cuidado en el cumplimiento de sus deberes. Además se dejó claro que en atención a lo ordenado por el artículo 43, numeral 9 de la Ley 734 de 2002, una falta objetivamente gravísima cometida con culpa grave, será considerada falta grave.

 

El a quo anotó: «En su condición de servidor público le asistía el deber de actualizar los estudios previos existentes, máxime cuando conocía la necesidad de la contratación, conocimiento que está probado con la suscripción del documento ficha de planeación precontractual, donde se evidencian las falencias imputadas, un funcionario responsable y diligente hubiera actualizado el estudio, determinando entre otras cosas la necesidad real de los bienes a adquirir, la identificación de los beneficiarios, la actualización del sistema operativo que iba a obtener de manera conjunta con los equipos y que finalmente cumplirían con el proyecto de dotación de la red de bibliotecas, esta omisión dio como resultado  que la comunidad se viera defraudada».

 

Agregó: «se puede afirmar que el investigado fue negligente en el cumplimiento de sus deberes, pues en lugar de verificar la correcta elaboración de los estudios previos antes de la suscripción del convenio 497 de 2007, recomendó la viabilidad de elaborar un convenio para la dotación de la red pública de bibliotecas del Cesar, sin advirtió (sic) la ausencia de estudios previos serios, en donde se determinara claramente los destinatarios y beneficiarios del convenio, ni haberse consolidado un estudio de precios de mercado que señalara el valor real de la contratación».

 

Pese a la aclaración de que la falta finalmente se consideraba falta grave, el a quo le impuso a este investigado la sanción de suspensión en el ejercicio del cargo por el término de seis meses e inhabilidad para ejercer funciones públicas por el mismo término.

 

Recurso de apelación:

 

REMIGIO MENA VALOYES, por intermedio de su defensora solicitó se revoque el fallo impugnado, con fundamento en lo siguiente:

 

El susodicho convenio fue iniciado por el secretario de Educación Gonzalo Quiroz Martínez, quien hizo el estudio correspondiente y fue al que remplazó su asistido.

 

La vigencia del convenio comenzó el 21 de junio de 2007 y terminó el 31 de diciembre del mismo año. La Procuraduría había advertido de las múltiples irregularidades, por ello la Gobernadora encargada el 28 de diciembre del mismo año dictó la Resolución 006416 para suspenderlo. Su representado no tuvo ninguna clase de participación «hasta el 31 de diciembre donde quedaba finalizado dicho convenio». Inexplicablemente, la nueva administración revive el convenio, dándole vigencia el 1 de febrero de 2008 bajo la administración del señor gobernador Cristian Moreno Paneso, de tal suerte que ni en los hechos anteriores ni en los posteriores su defendido está llamado a responder, ya que permaneció en el cargo desde el 1 de septiembre al 31 de diciembre de 2007.

 

En el expediente no gravita una sola prueba que conduzca a deducir que se haya actuado por parte del acusado en forma dolosa, además la conducta es atípica, por cuanto no se vulneró el principio de responsabilidad ni el de economía, mucho menos el de planeación, por cuanto la evaluación previa de los estudios y análisis suficientemente serios y completos se llevaron a cabo por el funcionario Quiroz Martínez, secretario de Educación, Cultura y Deporte, todo lo demuestra la prueba documental del acta de posesión y demás elementos de juicio que componen el expediente. Sumado lo anterior, se encuentra el cargo que se le formuló al señor Gonzalo Quiroz Martínez, a quien le señalaron que en su condición de secretario de Educación, Cultura y Deportes participó en la etapa precontractual con la obligación de elaborar los estudios previos.

 

La defensora hizo mención al argumento presentado en los descargos, relacionado con que el documento llamado ‘PLANEACIÓN PRECONTRACTUAL No. 568 DEL 12 DE DICIEMBRE DE 2007’, que aparece en el folio 71 del expediente, no fue suscrito por su prohijado, sencillamente porque para la época en que se elaboró, 3 de mayo de 2007, no ocupaba el cargo de Secretario de Educación Departamental. Trajo la defensa apartes de lo explicado por este disciplinado donde manifestó que es posible que de buena fe hayan pasado ese documento con su nombre al señor gobernador Canosa y lo hayan utilizado como soporte del convenio, pero de ello no tiene responsabilidad, menos aún, puede responder por actos que no fueron de su voluntad e intención. También el señalamiento puntual que el disciplinado trajo cuando advirtió que el término de permanencia en la Secretaría de Educación fue de cuatro meses desde el 29 de agosto de 2007 hasta el 31 de diciembre del mismo año, fecha en que no se había desembolsado ni un solo peso del convenio, por cuanto se encontraba suspendido el proceso. Concluyó que su defendido no fue sujeto actor, su actuación fue pasiva, resultó ajeno a cualquier acusación.

 

Análisis de la Sala Disciplinaria- respuesta al recurso de apelación:

 

Ya determinamos que el llamado documento Planeación Precontractual número 568, no fue elaborado por el secretario de Educación, Cultura y Deportes de la Gobernación del Cesar GONZALO QUIROZ MARTÍNEZ. Este es el que contiene los precarios estudios previos y no pudo ser elaborado sino por quien se desempeñaba en su momento en el cargo mencionado, esto es, el señor Remigio Mena Valoyes, quien fue nombrado por el señor gobernador Rodrigo Canosa, primero en calidad de encargado, el 29 de agosto de 2007, mientras duraban las vacaciones del titular Gonzalo Quiroz Martínez y luego, en la misma modalidad, el 1 de noviembre de 2007, ante la renuncia del titular.

 

Igualmente, que fue elaborado por el señor Remigio Mena Valoyes, por las anotaciones puestas en el mismo, o por lo menos bajo su dirección, y en últimas lo firmó en señal de aprobado.

 

Si bien es cierto, el disciplinado y su defensa han dicho que no podía ser suscrito por él, porque en mayo de 2007 no ostentaba el cargo de Secretario de Educación, Cultura y Deportes, también lo es que, el documento no fue tachado de falso y además no se negó que la firma puesta en el documento no fuera la del disciplinado, sino que se dijo que no podía haber sido suscrito por él, teniendo en cuenta la época de elaboración. El argumento pierde peso, porque ya se probó en esta actuación que no pudo elaborarse en dicha fecha, ya que fue avalado en señal de aprobación por el señor Mena Valoyes, lo que quiere significar, que se tramitó después del 29 de agosto de 2007, fecha en que fue encargado de dicho cargo y ya se dejó claro que quien lo antecedió no lo elaboró.

 

El deber funcional de este disciplinado, como secretario de Educación, Cultura y Deportes era intervenir como tal, en la elaboración de los estudios previos, por ser un proyecto originado en esa dependencia. El disciplinado no negó que este deber estuviera asignado a la Secretaría que dirigió y no podía ser así, por expresa disposición contenida en el Decreto 000011 del 23 de enero de 2004, artículo 2°, expedido por la Gobernación del Cesar, que preceptúa: «Las unidades asesoras y ejecutoras PARA LOS ESTUDIOS PREVIOS de conveniencia o inconveniencia, para la celebración de contratos o convenios a cargo del Departamento del Cesar, quedarán integradas por el jefe de la Oficina donde se origine la necesidad y el profesional adscrito a ese despacho que reúna el perfil para el respectivo estudio». (Folios 542 y 543, cuaderno 3). Por ello, no le asiste razón al a quo, cuando afirmó que este disciplinado ha debido revisar el estudio elaborado por el anterior Secretario, para actualizarlo, porque no existía como tal.

 

Es claro que este documento se elaboró bajo el mandato del señor Mena Valoyes con las falencias ya advertidas, en esta providencia, tales como que no se determinaron los 12 municipios que irían a ser beneficiados, las características técnicas de los equipos de cómputo, la necesidad física de la dotación de las bibliotecas, el estudio de precios de mercado, incluso la modalidad de selección, que ya vimos, no se encontraba en la excepción consagrada en el inciso segundo del artículo 355 de la Constitución Política, circunstancias estas, que en la forma que ya fueron determinadas en esta providencia, como complemento a la labor del a quo, a cuyos apartes nos remitimos en este momento, nos permite concluir que ante el incumplimiento de este deber funcional, en cabeza del disciplinado, se desconoció por completo el principio de economía de la contratación estatal (en el que se encuentra inmerso el de planeación), lo que condujo finalmente a que el ente territorial no cumpliera con los cometidos estatales, ante la imposibilidad de ejecutar el objeto contractual.

 

Es decir, la imputación en lo que se refiere a que el disciplinado no advirtió la ausencia de estudios previos, debe entenderse como parte del núcleo central de la imputación, valga repetir, haber suscrito el denominado documento «PLANEACIÓN PRECONTRACTUAL No. 568» que contenía los estudios previos requeridos para la suscripción del convenio 497 de 2007, lo que equivale a entender que el reproche se centra en la insuficiencia de tales estudios, donde obviamente también se encuentra la recomendación de elaborarse el convenio.

 

No cobró sustento probatorio el argumento de que el documento pudo ser utilizado por otras personas como soporte del convenio. Además, ante el hecho irrefutable de ser el señor Mena Valoyes el responsable de la elaboración de los estudios previos, en la calidad anotada, para la época de los hechos y al no haber tachado de falso el documento denominado planeación precontractual 568, se presume auténtico, máxime que se encuentra firmado por él. Esto es así, según las voces de los artículos 251 y 252 del C.P.C., por cuanto el documento público es el otorgado por el funcionario, en ejercicio de su cargo y se presume auténtico sino se comprobó lo contrario mediante tacha de falsedad.

 

Los hechos alegados en relación con que la nueva Gobernadora —refiriéndose al parecer a la que sucedió al doctor Rodrigo Canosa, en calidad de encargo—, hubiera suspendido, el 28 de diciembre de 2007, la ejecución del convenio (hecho no demostrado), que este hubiera sido revivido en el año 2008 y en ese mismo año se hubieran efectuado los desembolsos, no infieren para nada en la imputación realizada, por cuanto la misma se centra en la etapa precontractual, es decir, antes del 19 de diciembre de 2007.

 

No existen argumentos distintos que se hayan expuesto o alegado en el recurso de apelación por parte de este disciplinado que ameriten pronunciamiento alguno, por lo tanto, ante la evidencia clara de la incursión en la falta disciplinaria imputada, no queda otro camino para esta colegiatura que proceder a confirmar, en tal sentido, el fallo impugnado.

 

Tipicidad-ilicitud sustancial:

 

Retomamos en este momento lo dicho para el doctor Canosa Guerrero, en relación con la filosofía del principio de economía de la Contratación Estatal y de los denominados estudios previos. No obstante, se repite, la planeación contractual se encuentra inmersa en el referido principio.

 

Se demostró en esta actuación que el señor REMIGIO MENA VALOYES, en su calidad de secretario de Educación, Cultura y Deportes del Departamento de Cesar participó en la etapa precontractual del Convenio 497 de 2007, con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal, especialmente el de economía, toda vez que en tal calidad elaboró los estudios previos (Planeación precontractual 568 del 12 de diciembre de 2007), sin que estos fueran serios y completos, lo que finalmente condujo a que no se cumpliera el cometido de la entidad territorial (dotación de red de bibliotecas del Departamento del Cesar), en desmedro del interés general.

 

Con dicho comportamiento el señor Mena Valoyes desconoció el principio de economía (en el que se encuentra inmerso el de Planeación), desarrollado en el artículo 25, numerales 3, 7 y 12 de la Ley 80 de 1993, toda vez que no tuvo en cuenta que las reglas y procedimientos constituyen mecanismos de la actividad contractual que buscan servir a los fines estatales y que con la debida antelación a la firma del convenio no se elaboraron los estudios previos requeridos, conforme se analizó en esta providencia, lo que conllevó a que no se cumpliera con el objeto de la contratación, omisiones por las que debe responder, ya que en su condición de secretario de Educación, Cultura y Deportes de la Gobernación del Cesar, para la época de los hechos, tenía bajo su responsabilidad la elaboración de los estudios previos.

 

La planeación garantiza no solo el cumplimiento de los mandatos imperativos descritos, sino la satisfacción del interés general, regla que debe cumplirse obviamente antes del mismo proceso de selección y con mayor razón antes de la suscripción de la relación contractual. En el caso presente, además de determinar la modalidad de selección y en caso tal, la idoneidad de la Fundación Proceso —que no se hizo— ha debido identificar como mínimo los 12 municipios que irían a ser beneficiados, en la primera fase del proyecto, para proceder, en consecuencia, a determinar la necesidad del fortalecimiento de las respectivas bibliotecas, su condición física, la carencia de los elementos de cómputo, y después identificar técnicamente las condiciones, especificaciones, incluso las marcas de éstos para su óptimo funcionamiento y lograr el objetivo buscado, sumado a la adecuación requerida para las respectivas instalaciones de la red LAN y las redes eléctricas, incluido el mobiliario que se necesitaba, sin dejar de lado, el respectivo estudio de los precios del mercado, que correspondieran a la realidad de ellos en su momento, para evitar precisamente un sobrecosto, como en efecto ocurrió, pues según el objeto del contrato, ni más ni menos que lo que se pretendió fue adquirir equipos de cómputo.

 

La elaboración de los estudios previos, con la debida antelación se constituye en un deber funcional, por ello su incumplimiento conduce indefectiblemente al desconocimiento de los principios de la función pública de eficacia y economía, como ocurrió en el presente caso, que por haberse elaborado unos estudios previos incompletos y deficientes, al momento de la ejecución no se pudo cumplir con el objeto contractual, como consecuencia se afectó el interés general y los fines de la contratación, conforme a las previsiones generales del artículo 3 del Estatuto contractual. Es decir, el disciplinado se apartó de la función pública, pues no actuó dentro del marco de su competencia, en la forma reglada en el artículo 25 de la Ley 80 de 1993, numerales 1, 7 y 12.

 

Todo lo cual lo ubica en el incumplimiento sustancial a su deber funcional derivado además de la responsabilidad consagrada en el artículo 51 de la Ley 80 de 1993, en el entendido de que la ilicitud sustancial está dada por la afectación de tales deberes, siempre y cuando se desconozcan los principios que rigen la función pública.

 

En efecto, el disciplinado desconoció los principios de la función administrativa consagrados en el artículo 209 de la Constitución Política (eficacia y economía), en concordancia con el artículo 23 de la Ley 80 de 1993 que dispone que la contratación estatal debe desarrollarse con arreglo a los principios, entre otros, de economía, de conformidad con los postulados que rigen la función administrativa, lo cual debe armonizarse con el mandato imperativo del artículo 22 de la Ley 734 de 2002 que obliga al servidor a garantizar la función pública en el marco de los fines perseguidos en el Estado Social de Derecho, bajo el postulado claro de que en virtud del principio de economía el disciplinado se encontraba obligado, con la debida antelación a la firma del contrato, a elaborar los estudios requeridos, serios y completos (técnicos, jurídicos, financieros) y no lo hizo.

 

Por lo anterior, se encuentra demostrada y adecuada la falta disciplinaria imputada a la señor Remigio Mena Valoyes, en su condición de secretario de Educación, Cultura y Deportes de la Gobernación el Cesar, para la época de los hechos, al tenor de lo normado por el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 que consagró como como falta gravísima: «Participar en la etapa precontractual… con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la Constitución y en la ley», conforme se le imputó en el pliego de cargos.

 

5.6. Culpabilidad.

 

La Sala Disciplinaria no comparte la calificación del elemento subjetivo realizado por la primera instancia, en la medida que atribuyó la falta disciplinaria a título de culpa grave, acorde con el parágrafo del artículo 44 de la Ley 734 de 2002, por cuanto lo que fluye de la investigación es que el disciplinado incurrió en culpa gravísima por desatención elemental, consagrada en la misma disposición, derivada esta de varias situaciones: 1) Le correspondía como deber funcional elaborar los estudios previos y se limitó a firmar el documento que los contenía, sin haberse percatado de su notoria precariedad; 2) La confianza depositada en él por el señor Gobernador, que lo obligaba a ser más diligente, eficiente y comprometido con su función, máxime que entró a desempeñarse como tal, en una situación atípica para el ente territorial, donde su máximo director había determinado suspender toda actuación contractual para ajustarla a la legalidad. Es decir, si era apenas obvio que acatara las precisas reglas contractuales vigentes en su momento a efecto de la elaboración de los estudios previos, su deber se maximizaba ante la disposición especial del señor Gobernador en los procesos contractuales.


Se le aclara a la defensora que la imputación no se hizo a título de dolo, por ello no es menester responder a los planteamientos esbozados en tal sentido, en el escrito de apelación.


Sanción:


El a quo al tener presente la realización típica de una falta gravísima cometida con culpa grave, consideró la falta como grave, al tenor del numeral 9 del artículo 43 de la Ley 734 de 2002 y por tanto, sancionó a este disciplinado con suspensión en el ejercicio del cargo e inhabilidad especial por el término de seis meses.

 

Sea lo primero advertir, que las faltas graves cometidas con culpa grave se sancionan con suspensión en el ejercicio del cargo, de conformidad con el numeral 3 del artículo 44 del CDU., la que no podrá ser inferior a un mes, ni superior a doce meses, acorde con el artículo 46 ídem. Es decir, la sanción de inhabilidad impuesta por el a quo, no corresponde a la preceptiva en mención, so pena de desconocer el principio de legalidad de la sanción disciplinaria.

 

En segundo lugar, si nos atenemos a la conclusión a la que llegó esta colegiatura, de considerar el elemento subjetivo como culpa gravísima y no grave, no podría ser la sanción impuesta la correcta, por cuanto las faltas gravísimas cometidas con culpa gravísima se sancionan con destitución e inhabilidad general, al tenor de lo normado por el artículo 44, numeral 1 de la Ley 734 de 2002.


No obstante, ante el mandato imperativo contenido en el artículo 116 del CDU, «Prohibición de la reformatio in pejus», esta instancia no puede agravar la sanción impuesta y por ende, habrá de confirmarse la sanción de suspensión.

 

Para efecto de graduar la suspensión, con base en los criterios establecidos en el artículo 47, se tendrá en cuenta como criterios agravantes, el hecho de la jerarquía del cargo del disciplinado en la Gobernación del Cesar (literal j) y el grave daño social de la conducta (literal g), porque finalmente los destinatarios del programa de inversión no lograron satisfacer su necesidad, ante la terminación unilateral del acuerdo de voluntades y como atenuantes: No haber sido sancionado disciplinariamente dentro de los cinco años anteriores a la comisión de la conducta aquí investigada (literal a. Folio 61, cuaderno 1); Así las cosas, se le impondrá como sanción en forma definitiva la suspensión en el ejercicio del cargo por el término de seis (6) meses, conforme lo dispuso el a quo.

 

En el evento de que el disciplinado haya cesado en sus funciones para el momento de la ejecutoria del fallo o durante la ejecución del mismo, cuando no fuere posible ejecutar la sanción, se convertirá el término de la suspensión en salarios, de acuerdo al monto devengado para el momento de la comisión de la falta.

 

En mérito de lo expuesto, la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, en uso de sus facultades legales,

 

RESUELVE:

 

PRIMERO. No decretar la nulidad de la actuación solicitada por la defensa del doctor RODRIGO CANOSA GUERRERO, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

 

SEGUNDO. CONFIRMAR el ordinal primero de la parte resolutiva del fallo proferido el 28 de febrero de 2011, por el funcionario especial designado, Procurador Primero Delegado para la Vigilancia Administrativa, mediante el cual se sancionó al doctor RODRIGO CANOSA GUERRERO, en su condición de gobernador del Departamento del Cesar, para la época de los hechos, con destitución del cargo e inhabilidad para ejercer funciones públicas por el término de quince (15) años, acorde con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

 

TERCERO. REVOCAR el ordinal segundo del fallo mencionado, mediante el cual se sancionó al señor GONZALO QUIROZ MARTÍNEZ, en su condición de secretario de Educación, Cultura y Deportes del Departamento del Cesar (Secretario de Despacho, Código 020, Grado 02 de la Secretaría de Educación de la Planta Global del Departamento del Cesar), con destitución del cargo e inhabilidad para ejercer funciones públicas por el término de 10 años y en su lugar, se le ABSUELVE de toda responsabilidad disciplinaria, acorde con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

 

CUARTO. MODIFICAR el ordinal tercero del mismo fallo, mediante el cual se le impuso sanción disciplinaria al señor REMIGIO MENA VALOYES, en su condición de Secretario de Despacho, Código 020, Grado 02 de la Secretaría de Educación de la Planta Global del Departamento del Cesar, consistente en suspensión en el ejercicio del cargo por el término de seis meses e inhabilidad por el mismo término; y, en su lugar se le impone sanción de SUSPENSIÓN EN EL EJERCICIO DEL CARGO, por el término de seis (6) meses (sin inhabilidad), acorde con lo consignado en la parte considerativa de este fallo.

 

En el evento de que el disciplinado haya cesado en sus funciones para el momento de la ejecutoria del fallo o durante la ejecución del mismo, cuando no fuere posible ejecutar la sanción, se convertirá el término de la suspensión en salarios, de acuerdo al monto devengado para el momento de la comisión de la falta.

 

QUINTO. Por la Secretaría de la Sala Disciplinaria se notificará esta decisión a los disciplinados y/o a sus apoderados, con la advertencia que contra la presente decisión no procede recurso alguno. (Artículo 101 y ss. Ley 734 de 2002).

 

Direcciones:

 

˗ Rodrigo Canosa Guerrero: XXXX.

 

˗ Gonzalo Enrique Quiroz Martínez: XXXX.

 

Defensor: XXXX.

 

˗ Remigio Mena Valoyes: XXXX.

 

Defensora: XXXX.

 

SEXTO. Por la Secretaría de la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa se informará de esta decisión a la Presidencia de la República y a la Gobernación del Cesar, a fin de que se de cabal cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 172 de la Ley 734 de 2002, respecto de la ejecución de las sanciones impuestas a los disciplinados: Rodrigo Canosa Guerrero, en su condición de gobernador del Departamento del Cesar y Remigio Mena Valoyes, en su condición de Secretario de Despacho, Código 020, Grado 02 de la Secretaría de Educación de la Planta Global del Departamento del Cesar.

 

SÉPTIMO. Remitir copia de la presente decisión a la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal, acorde con lo expuesto en la parte motiva.

 

OCTAVO. Por la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa INFORMAR de las decisiones de primera y segunda instancia a la División de Registro y Control de la Procuraduría General de la Nación, para los fines legales pertinentes.

 

NOVENO. DEVOLVER el proceso a la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa, previos los registros y las anotaciones correspondientes.

 

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

 

JUAN CARLOS NOVOA BUENDÍA

 

Procurador Primero Delegado 

Presidente

 

MARÍA EUGENIA CARREÑO GÓMEZ

 Procuradora Segunda Delegada


NOTAS DE PIE DE PÁGINA:

 

1 Folio 3, cuaderno uno

 

2 Folio 4, cuaderno uno

 

3 Folio 2, cuaderno uno

 

4 Folios 5 a 9, cuaderno uno.

 

5 Folios 18 a 23, cuaderno uno. Los disciplinados se notificaron así: Rodrigo Canosa Guerrero, por intermedio de su apoderado (folio 57, C.O. 1); Ever Enrique Castrillo Chaparro, personalmente (folio 73, cuaderno uno); el restante, por edicto (folios 58 y 59, C.O.1)

 

6 Folios 1183 a 1207, cuaderno 5.

 

7 Folios 333 a 337, anexo 1. Los anexos 1 y 2 componen la documentación recaudada en la visita especial practicada por la funcionaria comisionada, en la Gobernación del Departamento del Cesar, respecto de la carpeta del convenio.

 

8 Folios 527 a 530, cuaderno 3.

 

9 Folios 531 y 532, cuaderno 3.

 

10 Folios 537 y 538, cuaderno 3

 

11 Expedida por el Director del Departamento Nacional de Planeación, por la cual se organizan las metodologías, criterios y procedimientos que permitan ingresar los sistemas de planeación y la red nacional de Bancos de Programas y Proyectos. En su artículo 1.° dispuso: Metodología para la identificación, preparación y evaluación de proyectos de inversión pública. Las entidades nacionales, departamentales, distritales y municipales deberán utilizar la Metodología General Ajustada diseñada por el Departamento Nacional de Planeación para la Identificación, preparación y evaluación de proyectos de inversión pública.

 

Para ingresar al sistema "Banco de Proyectos de Inversión", se requiere el diligenciamiento de la Metodología General Ajustada en la versión en Excel, la cual se encuentra disponible en el portal de Internet del Departamento Nacional de Planeación.

 

12 Aunque los números correspondientes al año no aparecen, al parecer por defecto en la reproducción del documento, como lo hizo ver la defensora del señor Gobernador, se entiende que es el 2007.

 

13 Folios 806 y 807, cuaderno 4.

 

14 Folios 9 a 11, cuaderno anexo 3.

 

15 Como ocurrió con las bibliotecas de Río de Oro, Gamarra, Pailitas, Bosconia, Manaure, San Diego, Pelaya y Curumaní.

 

16 Folios 728 a 741, cuaderno original 4.

 

17 Radicado 161-5573

 

18 Cita tomada del libro: Los Regímenes exceptuados en los Contratos Estatales. Jojoa Bolaños Alexander. Pag.149.

 

19 Folio 338, anexo 1 y folio 632, cuaderno 3.

 

20 Este aspecto, valga repetir, la necesidad, por lo menos en el documento denominado Planeación Precontractual 568 se desarrolló y además el ente territorial contaba con el proyecto de inversión viabilizado.

 

21 Tal y como lo disponía en su momento el artículo 8 del Decreto 2170 de 2002.

 

22 Aunque la defensora refiere dos testimonios con los nombres de Yamile Oñate Hernández y Yeuridys Yamile Oñate, la prueba es una sola y se refiere a la declaración de la contratista en su momento de la Secretaría de Educación Jeuridys Yamile Oñate Hernández, como se trajo con anterioridad y que obra en los folios 527 a 530, del cuaderno número 3.

 

23 Radicado 161-5450

 

24 «La responsabilidad de la dirección y manejo de la actividad contractual y la de los procesos de selección será del jefe o representante de la entidad estatal quien no podrá trasladarla a las juntas o consejos directivos de la entidad, ni a las corporaciones de elección popular, a los comités asesores, ni a los organismos de control y vigilancia de la misma».

 

25 Sentencia de Única Instancia del 9 de febrero de 2005, radicado 21547. Magistrada Ponente, Marina Pulido de Barón.

 

26 Corte Suprema de Justicia, sentencia del 9 de febrero de 2005, Rad. N° 21.547; Roxin, Claux, Derecho Penal, Parte General, Tomo I, Ed. Civitas, 1997, Pág. 1006.

 

27 Esta declaración fue tomada por la Contraloría General de la República y en efecto la representante legal de la Fundación Proceso depuso que los computadores se debían adquirir por medio de proveedores y ello generó un costo adicional. (Folios 910 a 913, cuaderno 4).

 

28 Consejo de Estado, sección tercera, sentencia 24715 del 3 de diciembre de 2007. M.P. Ruth Stella Correa Palacio.

 

29 Los artículos 24, numeral 1 y 29 de la Ley 80 de 1993, estaban vigentes para la época de la suscripción del bilateral cuestionado.

 

30 El Decreto 03480 se encuentra en el folio 333 del cuaderno dos y en el folio 545, del cuaderno original 3.

 

31 El Decreto 000359 del 12 de octubre de 2007 obra en el folio 335, del cuaderno dos y en el folio 546 del cuaderno 3. En este acto se le separó totalmente de las funciones de Secretario de Despacho, código 020, grado 02.

 

32 El Decreto 000393 del 30 de octubre de 2007 obra en el folio 547, del cuaderno 3.

 

33 Folio 595, cuaderno 3.

 

34 Folio 597, cuaderno 3

 

35 Folios 535 y 536, cuaderno 3.

 

JCNB/aepr

 

Expediente N° 161 -5052 (IUC 154-174310/08).