RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

2214400

Bogotá D.C., 14 de agosto de 2015

Doctor

CARLOS CÓRDOBA MARTÍNEZ

Director Ejecutivo

RAPE- Región Central

Avenida Calle 26 No. 59-41/65 Piso 7 Oficina 702

Ciudad

Radicado: 2-2015-36948

Asunto: Designación de Jefe de Control Interno de la RAPE – Región Central.   Radicación No. 1- 2015-39407.

Respetado doctor Córdoba:

Esta Dirección recibió la comunicación del asunto dirigida a la Secretaria General, a través de la cual, solicita se gestione por medio del despacho competente la designación por parte del Alcalde Mayor del Jefe de Control Interno de la RAPE conforme lo establece el artículo 8 de  la Ley 1474 de 2011, sobre la que nos pronunciamos en el siguiente sentido:

1. Fundamentos de la solicitud

Mediante el oficio de la referencia se realiza una presentación de la naturaleza jurídica de la RAPE de acuerdo con lo contemplado en el parágrafo 3 del artículo 30 de la Ley 1454 de 2011, señalando que entidad territorial cuenta con personería jurídica, autonomía y patrimonio propio y sus asociados son el Distrito Capital, y los departamentos de Cundinamarca, Boyacá, Meta y Tolima.

Igualmente, informa que se solicitó concepto al Departamento Administrativo de la Función Pública - DAFP para determinar a qué autoridad le corresponde la designación del responsable de control interno de la RAPE dada la conformación de la misma.

En este sentido, mediante oficio 2015600093371 el DAFP señaló que el empleo de jefe de control interno es de periodo y la designación la deberá realizar el Alcalde del Municipio o Distrito cuya participación sea mayoritaria.

Dado lo anterior y conforme al Acuerdo Regional 3 de 2004, que determinó los aportes a cargo de las entidades territoriales que integran la RAPE, la designación le correspondería  al Alcalde Mayor de Bogotá.

En tal sentido, el Director relacionó la denominación, el perfil y las funciones establecidas en el Manual Específico de Funciones, así como la asignación básica mensual establecida para dicho empleo.

2. Cargo de Jefe de Control interno

La Ley 1474 de 2011 “Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública”, mediante el artículo 8º modificó el artículo 11 de la Ley 87 de 1993, y dispuso lo siguiente:

* Para verificar y evaluar de manera permanente el Sistema de Control, el Presidente de la República designará en las entidades estatales de la rama ejecutiva del orden nacional al jefe de la Unidad de la oficina de control interno o quien haga sus veces.

* En las entidades de la rama ejecutiva del orden territorial, la designación se hará por la máxima autoridad administrativa de la respectiva entidad territorial.

* La naturaleza del cargo es de libre nombramiento y remoción y por un periodo fijo de 4 años, y la designación se realizará en la mitad del respectivo periodo de alcalde o gobernador.

Igualmente, dispone el citado artículo que el Auditor Interno contará con el personal multidisciplinario que le asigne el jefe del organismo o entidad. Y como función señala el artículo 9 de la Ley 1474 de 2011, modificado por el artículo 231 del Decreto Ley 19 de 2012 que, sin perjuicio de las demás obligaciones legales, deberá reportar a los organismos de control los posibles actos de corrupción e irregularidad que haya encontrado en ejercicios de sus funciones. 

Respecto a los requisitos para ocupar el cargo, estipula el parágrafo 1 del artículo 8 de la norma citada que se deberá acreditar: Formación profesional y experiencia mínima de tres (3) años en asuntos de control interno.

3. Análisis del  Departamento Administrativo de la Función Pública

Si bien la Ley 1474 de 2011 solo señala a nivel territorial la competencia para que la máxima autoridad administrativa de la respectiva entidad territorial realice el nombramiento del Jefe de Control Interno de las entidades de la rama ejecutiva, el Departamento Administrativo de la Función Pública analizó la naturaleza jurídica de la RAPE y su participación estatal superior al 90%. Concluye entonces que le son aplicables las disposiciones de las Leyes 87 de 1993 y 1474 de 2011. Al respecto puntualizó:

“De acuerdo con lo anterior, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, y las sociedades de economía mixta en las cuales el Estado posea el  90% o más de capital social, pertenecen al sector descentralizado por servicios de la rama ejecutiva del poder público tanto en el nivel nacional como en el territorial, y son destinatarios de las disposiciones contenidas en las Leyes 87 1993 y 1474 de 2011, de acuerdo con lo establecido en el artículo 5 de la Ley 87 de 1993.

... “En consecuencia, a partir de la expedición de la Ley 1474 de 2011, se considerara que el jefe de Oficina de Control Interno en las entidades descentralizadas directas o indirectas cuya participación estatal sea superior al  90% es de periodo y la designación la hará la máxima autoridad administrativa de la respectiva entidad territorial.

En este orden de ideas, y atendiendo puntualmente su consulta, se considera que la RAPE – Región Central, le son aplicables las disposiciones contenidas en el artículo 8 de la Ley 1474 de 2011. Como consecuencia de lo anterior, el empleo de jefe de control interno es de periodo y su designación la hará el alcalde del municipio o distrito cuya participación sea mayoritaria”.

4. Fundamento Jurídico de la  RAPE y análisis del caso

La Constitución Política de Colombia en el artículo 322 determina que Bogotá, Capital de la República y el Departamento de Cundinamarca, se organiza como Distrito Capital, previendo que a las autoridades distritales les corresponderá garantizar el desarrollo armónico e integrado de la ciudad y la eficiente prestación de los servicios a cargo del Distrito, y le asigna como Distrito Capital un régimen especial.

En el artículo 325 ídem se establece que, el Distrito Capital podrá conformar una región con otras entidades territoriales de carácter departamental, con el fin de garantizar la ejecución de planes y programas de desarrollo integral y la prestación oportuna de los servicios a su cargo.

Asimismo, el artículo 30 de la Ley 1454 de 2011 señala los aspectos para la constitución de la Región Administrativa y de Planeación Especial (RAPE), señalando en los parágrafos 2º y 3º que el Distrito Capital podrá asociarse en una Región Administrativa de Planeación Especial (RAPE), con personería jurídica, autonomía y patrimonio propio cuyo objeto principal será el desarrollo económico y social de la respectiva región, y en particular, con el departamento de Cundinamarca y los departamentos contiguos.

En tal sentido, y una vez cumplido todos los requisitos para la constitución de la Región, se suscribió el Convenio 1676 de 2014 “Por medio de cual se constituye la Región Administrativa y de Planeación Especial RAPE entre Bogotá, D.C. y los Departamentos de Cundinamarca, Boyacá, Meta y Tolima”.

En la cláusula 4ª del Convenio se establece que “LA RAPE – Región Central es una persona jurídica de derecho público de naturaleza asociativa del orden territorial regional, con personería Jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio para la gestión de los asuntos y de desarrollo de las funciones y cometidos que le asignen por pare del ordenamiento Jurídico”

Dentro de los Estatutos de la RAPE adoptados mediante Acuerdo 1 de 2014 se determinó que “La Región Central establecerá el sistema de control interno y diseñará los métodos y procedimientos necesarios para garantizar que todas las actividades, así como el ejercicio de las funciones a cargo de sus servidores se ciñan a los artículos 209 y 269 de la Constitución, a la Ley 87 de 1993 y demás normas que se expidan sobre el particular”.

* Tipologías de regiones dentro de la organización territorial.

La Constitución Política estableció tres tipologías de regiones, la primera regalada en el artículo 306 como Región Administrativa y de Planificación RAP en la cual “dos o más departamentos podrán constituirse en regiones administrativas y de planificación, con personería jurídica, autonomía y patrimonio propio” y consagró como objeto de esta persona jurídica resultante de la asociación entre departamentos el “desarrollo económico y social del respectivo territorio”.

La segunda, la Región como una categoría de entidad territorial, prevista en el artículo 307 de la Constitución Política, que señala: “la respectiva ley orgánica, previo concepto de la Comisión de Ordenamiento Territorial, establecerá las condiciones para solicitar la conversión de la Región en entidad territorial. La decisión tomada por el Congreso se someterá en cada caso a referendo de los ciudadanos de los departamentos interesados”

La tercera, una Región Especial cuando el Constituyente se refirió a la posibilidad que el Distrito Capital “con el fin de garantizar la ejecución de planes y programas de desarrollo integral y la prestación oportuna y eficiente de los servicios a su cago, dentro de los límites y condiciones que fijen la Constitución y la ley… podrá conformar… una región con otras entidades territoriales de carácter departamental”¹

En el Capítulo II de la Ley 1454 de 2011 reguló las diferentes tipologías de esquemas asociativos territoriales, siendo relevante recordar en relación con los mismos  que “el Estado promoverá procesos asociativos entre entidades territoriales para la libre y voluntaria conformación de alianzas estratégicas que impulsen el desarrollo autónomo y autosostenible de las comunidades”² y que dentro de la tipología de esquemas asociativos³ se encuentran las regiones administrativas y de planificación y las regiones de planeación y gestión⁴.

De otra parte, el legislador precisó que las asociaciones de entidades territoriales “se conformarán libremente por dos o más entes territoriales para prestar conjuntamente servicios públicos, funciones administrativas propias o asignadas al ente territorial por el nivel nacional, ejecutar obras de interés común o cumplir funciones de planificación, así como para procurar el desarrollo integral de sus territorios”⁵.

Adicionalmente, la Ley 1454 de 2011 desarrolló una estructura básica para la gestión de las asociaciones de entidades territoriales disponiendo que podrían conformarse diversas asociaciones de entidades territoriales “como personas jurídicas de derecho público bajo la dirección y coordinación de la junta directiva u órgano de administración que determinen las entidades territoriales interesadas, las cuales velarán por la inclusión y participación de la comunidad en la toma de decisiones que sobre el área se  adopten”⁶.

Conforme al Documento Técnico de Soporte de la RAPE⁷, se analizó que  la Ley  1454 “(...) no las concibió como regiones que correspondieran a la categoría de entidad territorial sino como una de esquema asociativo territorial cuyo resultado es la creación de una persona jurídica, que cuenta con autonomía financiera y patrimonio autónomo, y cuya finalidad está orientada al desarrollo regional, la investigación y la competitividad.” (Subraya fuera de texto)

“Artículo 30. Región Administrativa y de Planificación. Son Regiones Administrativas y de Planificación (RAP) las entidades conformadas por dos o más departamentos, con personería jurídica, autonomía financiera y patrimonio propio, cuya finalidad está orientada al desarrollo regional, la inversión y la competitividad, en los términos previstos en el artículo 306 de la Constitución Política y en el marco de los principios consagrados en la presente ley, enfatizando la gradualidad, flexibilidad y responsabilidad fiscal…”

En segundo lugar, el legislador precisó que para la financiación de la RAP los departamentos que la conformen deben tener en cuenta los parámetros establecidos en la Ley 617 de 2000 y 819 de 2003.

“…Los departamentos que conformen la RAP deberán tener en cuenta para su financiación y funcionamiento los parámetros establecidos en la Ley 617 de 2000 y 819 de 2003 para los departamentos que las conformen…”⁸”

“Finalmente, en los parágrafos 2º y 3º del comentado artículo 30 de la Ley 1454 se reglamentó lo relativo a la tercera tipología de región anteriormente indicada, es decir, la que cree el Distrito Capital con otras entidades territoriales del orden territorial, esquema asociativo al que denominó Región Administrativa y de Planificación Especial (RAPE).

En efecto, en el parágrafo 2º precisó que las condiciones antes referidas para la RAP serían aplicables a la RAPE:

“Parágrafo 2°. Lo dispuesto en este artículo se aplicará en lo pertinente frente a la constitución de la Región Administrativa y de Planificación Especial (RAPE) entre entidades territoriales departamentales y el Distrito Capital”

En relación con la RAPE dispuso el legislador que las entidades territoriales que la integren conservarían su identidad política y territorial, y que la misma podría realizarse por convenio entre los mandatarios, en este caso de los Gobernadores y del Alcalde Mayor de Bogotá, D.C., previa aprobación por parte de las corporaciones de las respectivas entidades territoriales, situación que se surtió previo a la suscripción del Convenio No. 1676 de 2014.

Como puede apreciarse de la Ley, la misma si bien concibe la RAPE como una persona jurídica de derecho público, no la cataloga como una entidad territorial, sino como un esquema asociativo territorial. 

Ahora bien, la Ley 489 de 1998 contiene una clasificación de las entidades y organismos que conforman la Rama Ejecutiva del Público y la descripción de las entidades que hacen parte del sector descentralizado, las cuales se encargan de cumplir las funciones estatales, contando con autonomía para desarrollar sus actividades, de acuerdo con la naturaleza jurídica propia.

No obstante, como se consagra en el Documento Técnico de Soporte de la RAPE, “La constitución de regiones y otras figuras de integración territorial es un instrumento clave para promover la consolidación de una política de OT orientada al fortalecimiento de la descentralización y la autonomía territorial consagrada en la carta política. Tal como lo establece el Departamento Nacional de Planeación (2013), “el eje de los esquemas asociativos consiste en la articulación del ordenamiento territorial, el desarrollo, la gestión de servicios, y la gobernabilidad, mediante contextos de planeación y gestión institucional que superan el límite de una jurisdicción, permitiendo abordar procesos de integración territorial de manera más comprensiva, integral e integrada más allá de la limitada perspectivas local”⁹

Con este tipo de esquemas asociativos se hace frente a múltiples desafíos relacionados con:

* La fragmentación de las entidades territoriales en el país, las cuales tienen capacidades y condiciones asimétricas y profundamente dispares.

* La existencia de brechas territoriales en materia de competitividad, desarrollo económico, bienestar y calidad de vida. Incluso al interior de muchas entidades territoriales, persisten enormes desigualdades intraterritoriales.

* La emergencia de problemas públicos complejos que traspasan las fronteras y divisiones político administrativas tradicionales.

* La ampliación de la agenda pública, a partir de la inclusión permanente de múltiples expectativas y demandas ciudadanas.

* La progresiva transformación y evolución de las realidades económicas, sociales, culturales y ambientales del país

* Los cambios en los procesos de ocupación del territorio y gestión del suelo, como resultado de la permanente evolución en la relación de las comunidades con el medio ambiente.”

Si bien, el carácter asociativo podría suponer la existencia de la RAPE como una Sociedad Pública, la ley 489 de 1998, no define de manera clara esta categoría; sin embargo, en criterio de esta Dirección, la Región Administrativa de Planificación Especial – RAPE – Región Central obedece al desarrollo constitucional que de esta categoría realizó la Ley 1454 de 2011, no ubicándolas dentro de una estructura del nivel nacional, ni departamental, ni distrital.

Por otra parte, cabe destacar que dada la existencia de recursos de naturaleza pública y el régimen jurídico que se le aplica a la RAPE, en los aspectos no regulados, será el previsto para los establecimientos públicos, en cuantos sea compatible con su naturaleza, por disposición del numeral 6) de la Cláusula 5ª del Convenio 1676 de 2014, las normas de control interno debe ser aplicadas a la misma, como expresamente fue establecido por el artículo 33 del Acuerdo Regional 001 de 2014 expedido por el Consejo Directivo de la RAPE.

Conforme a lo anterior, en criterio de esta Dirección las normas son aplicables por remisión establecida en el artículo 5 de la Ley 87 de 1993 que señaló:

“Artículo 5º.- Campo de aplicación. La presente Ley se aplicará a todos los organismos y entidades de las Ramas del Poder Público en sus diferentes órdenes y niveles así como en la organización electoral, en los organismos de control, en los establecimientos públicos, en las empresas industriales y comerciales del Estado en las sociedades de economía mixta en las cuales el Estado posea el 90% o más de capital social, en el Banco de la República y en los fondos de origen presupuestal”.

Ahora, en lo que corresponde al nombramiento del Jefe de Control Interno,  no se comparte la conclusión plasmada en el Concepto del Departamento Administrativo de la Función Pública, dado que teniendo en cuenta la naturaleza especial de la RAPE – Región Central, esta entidad no hace parte del orden territorial de ninguno de las entidades asociadas; en tal sentido, no le es dable asignarle al Alcalde Mayor de Bogotá la competencia de la designación del jefe de Control Interno de la RAPE por el hecho que dicha entidad realizó el mayor aporte de capital.

Al respecto, es preciso mencionar que conforme al Convenio 1676 de 2014 y particularmente en la Cláusula Décimo Segunda, la RAPE Región Central cuenta con órganos de dirección, entre ellos el Consejo Directivo, integrado por los mandatarios de las entidades territoriales asociadas, y por un Director Ejecutivo quien ejerce la representación legal de la RAPE, y cuya designación corresponde al Consejo Directivo.

Mediante Memorando 3-2015-17771 del 25 de mayo de 2015 esta Dirección analizó el caso particular de la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá y la designación del Jefe de Control Interno, concluyendo la falta de competencia del Alcalde Mayor para designar a dicho servidor, a pesar que la misma entidad hace parte de la Rama Ejecutiva; al respecto se señaló:

“Con base en lo anterior, y pese a que la ETB hace parte de la rama ejecutiva distrital, el Alcalde Mayor no tiene competencia para designar al jefe de la unidad u oficina de control interno de la ETB, por no tener funciones nominadoras dentro de dicha entidad, estando radicada dicha potestad en cabeza de su presidente, quien ejerce la facultad nominadora dentro de la empresa, diseña la planta de personal, propone a la Junta las políticas de personal y la estructura salarial de la compañía, nombra y remueve libremente el personal de la sociedad (...)”

En el caso de la RAPE – Región Central la facultad nominadora la ejerce el Director Ejecutivo, conforme al numeral 3,1 del artículo  20 del Acuerdo Regional No. 1 de  2014; no obstante,  se considera pertinente que en el nombramiento del jefe de control interno, para cumplir con el objetivo de la Ley anticorrupción del jefe de dicha oficina se considera que tal función recaería en la máxima autoridad de la RAPE que en este caso es ejercida por el Consejo Directo, órgano colegido compuesto por los representantes legales de las entidades territoriales asociadas.

Lo anterior tiene su fundamento, en que a la luz de los objetivos previstos en la exposición de motivos – del Proyecto de Ley 142 de 2010¹⁰ - Senado, publicado en la Gaceta 607 del 2010, dentro del primer capítulo del proyecto se establecen medidas administrativas para la lucha contra la corrupción, por lo que se consagran mecanismos para reducir determinados fenómenos que afectan gravemente al Estado, en ese marco, entre otras medidas, se estipuló como ya se ha mencionado que frente a los encargados del control interno en las entidades públicas, la forma de elección varía para que sean nombrados  por el Presidente de la República o la máxima autoridad territorial, según el caso, y para que reporten directamente a sus nominadores las posibles irregularidades que encuentren.

Siguiendo la lógica establecida en el espíritu de la Ley, sería pertinente que el jefe de control quien estaría encargado de “Efectuar la implementación, ejecución, evaluación y seguimiento de los componentes de control interno y en la adopción de mecanismos de autocontrol, autorregulación institucional, valoración del riesgo y mejoramiento continuo”, reporte los informes de que trata la Ley a la máxima autoridad, que como ya se mencionó es el Consejo Directivo.

En tal sentido, y dado que no existe competencia expresa para que el Alcalde Mayor realice la nominación del cargo de Jefe de Control Interno, no es procedente continuar con el trámite ante dicho Despacho.

Cordialmente,

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

1. Artículo 325 de la Constitución Política.

2. Ley 1454 de 2011, artículo 9º.

3. Conforme al artículo 10 de la Ley 1454 de 2011 son esquemas asociativos territoriales adicionalmente las asociaciones de departamentos, las áreas metropolitanas, las asociaciones de distritos especiales, las provincias administrativas y de planificación, y las asociaciones de municipios.

4. Ibídem, artículo 10.

5. Ibídem artículo 11.

6. Ibídem artículo 11, parágrafo.

7. Documento que fue presentado por cada una de las entidades territoriales ante el Concejo Distrital y las  Asambleas Departamentales para la autorización de constitución de la RAPE.

8. Ibidem artículo 16, parágrafo 2, inciso 1.

9. DEPARTAMENTO NACIONAL DE PLANEACIÓN (2013) “Definición legal y funcional de los esquemas asociativos de entidades territoriales en Colombia” Bogotá, DNP. Pág. 19.

10. Que se convirtió en la Ley 1474 de 2011.

Proyectó: Zulma Rojas Suárez

Revisó: Sandra Lozano Useche

Aprobó. Orlando Corredor Torres