RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

MEMORANDO INTERNO

 

DE:	CAMILO BLANCO   Jefe Oficina Asesora Jurídica
PARA:	CLAUDIA PATRICIA OSPINA   Jefe Oficina de Nómina
ASUNTO:	Concepto sobre descuentos por libranza en casos de retiro definitivo, vacaciones e incapacidad
REFERENCIA:	Radicado I-2015-370007 del 09/07/2015

 

De conformidad con su solicitud, elevada mediante radicado de la referencia, este despacho procederá a emitir concepto, de acuerdo a sus funciones establecidas los literales A y B¹ del artículo 8 del Decreto Distrital 330 de 2008, y en los términos del artículo 28 del CPACA, según el cual, por regla general, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución.

 

1. Consultas

 

1.1 ¿Qué factores de la liquidación por terminación de vínculo laboral de un funcionario público y en qué porcentaje deben ser deducidos, retenidos y girados por el empleador a favor de las entidades operadoras de libranza?

 

1.2. ¿Existe alguna disposición especial para el caso de la liquidación de retiro por invalidez?

 

1.3. ¿Es procedente deducir la cuota mensual autorizada por libranza en la nómina de reintegro de vacaciones del funcionario, llegando incluso a no recibir salario alguno?

 

1.4. ¿Debe hacerse la retención por libranza en los periodos que aplican deducciones por incapacidad?

 

2. Tesis jurídicas

 

Para responder las consultas, se abordarán los siguientes temas: i) Posiciones del Ministerio de Trabajo y de la Superfinanciera respecto de los descuentos por libranza en la liquidación laboral; ii) Objeciones presidenciales al proyecto de ley de libranza; iii) Definición de sueldo, salario y prestaciones sociales; iv) Descuentos por libranza sobre el salario; v) Descuentos por libranza sobre las prestaciones sociales a cargo del empleador; vi) Obligaciones del empleador o entidad pagadora; vii) Responsabilidad solidaria del empleador o entidad pagadora; y finalmente, se dará respuesta a las consultas.

 

3. Marco jurídico

 

Constitución Política de Colombia de 1991

 

Decreto-Ley 2400 de 1968²

 

Decreto-Ley 3135 de 1968³

 

Decreto Nacional 1848 de 1969⁴

 

Decreto Nacional 1950 de 1973⁵

 

Decreto-Ley 1042 de 1978⁶

 

Decreto-Ley 1045 de 1978⁷

 

Decreto-Ley 1481 de 1989⁸

 

Ley 4 de 1992⁹

 

Decreto Nacional 1919 de 2002¹⁰

 

Ley 1071 de 2006¹¹

 

Ley 1527 de 2012¹²

 

Jurisprudencia constitucional, contenciosa y ordinaria sobre salario y prestaciones sociales

 

4. Análisis jurídico

 

4.1 Posiciones del Ministerio de Trabajo y de la Superfinanciera respecto de los descuentos por libranza¹³ en la liquidación laboral. Las posiciones del Ministerio de Trabajo sobre los descuentos por libranza en la liquidación laboral han sido oscilantes entre aceptar los descuentos por libranza sobre las prestaciones sociales y rechazar los descuentos por libranza sobre las prestaciones sociales.

 

Así por ejemplo, en concepto 144049 del 19/07/2013, el MinTrabajo acepta los descuentos por libranza sobre las prestaciones sociales, así:

 

“Sin embargo, la Ley 1527 de 2012 y el Código Sustantivo del Trabajo no regulan nada en lo relativo a las prestaciones sociales y en particular en lo referente a la aplicación de descuentos a la liquidación final que procede ante la terminación del vínculo contractual, por lo que considera esta Oficina Asesora que, al referirse la precitada Ley 1527 a que el pagador tienen el deber de retener o efectuar descuentos sobre las “sumas de dinero que haya de pagar a sus asalariados”, se puede abarcar en tan amplio concepto todos los emolumentos que reciba el trabajador como consecuencia de su contrato de trabajo, sea que los mismos constituyan salario o no, tales como, salarios, prestaciones sociales, auxilio de transporte, dinero pagado por vacaciones remuneradas, beneficios extralegales no constitutivos de salario, entre otros, siendo que, por los conceptos que no constituyan factor salarial (auxilio de transporte, remuneración de vacaciones, prestaciones sociales, beneficios extralegales recibidos en dinero, entre otros posibles), el trabajador podrá disponer libremente de ellos hasta en un 100% mediante la autorización de descuento total por libranza, sin que por esto se entienda que renuncia a sus derechos mínimos laborales.” (Destacado fuera de texto)

 

Por el contrario, en concepto 161689 del 19/09/2014, el MinTrabajo rechaza los descuentos por libranza sobre las prestaciones sociales, así:

 

“Ahora bien , la Ley 1527 de 2012 y el Código Sustantivo del Trabajo no regulan nada en lo relativo a las prestaciones sociales y en particular en lo referente a la aplicación de descuentos a la liquidación final que procede ante la terminación del vínculo contractual, por lo que considera esta Oficina Asesora que, al no referirse expresamente la precitada Ley 1527 a dichos conceptos, y en consideración a la objeción presidencial en el trámite legislativo de la misma, en virtud de la cual, al permitir el descuento sobre prestaciones sociales se desnaturaliza el concepto mismo para el cual fueron creadas, la obligación de retener y descontar las sumas de dinero que el beneficiario (trabajador) adeude al operador, no es permitida respecto de las prestaciones sociales.” (Destacado fuera de texto)

 

No obstante, esta Oficina Asesora Jurídica considera una posición intermedia entre estos dos extremos, teniendo en cuenta que dentro del género de las “prestaciones sociales” existen muchas especies, verbi gracia, en el caso de los servidores públicos, entre otras; vacaciones, prima de vacaciones, bonificación especial de recreación, prima de navidad, primas especiales, auxilio de cesantías, intereses de cesantías, dotación, etc., todas las cuales tienen una naturaleza y fines diferentes según las leyes que las crearon, por ende, es atendiendo dicha naturaleza y fines como se debe definir sobre cuáles prestaciones sociales sí procede el descuento por libranza y sobre cuáles no.

 

Finalmente, la Superfinanciera en concepto 2012101834-001 del 15/01/2013, respecto a la posibilidad de respaldar los créditos de libranza con el salario, las prestaciones sociales e indemnizaciones a que tenga derecho el trabajador, expresó lo siguiente:

 

“1. “Pueden las Entidades Operadoras del Acuerdo de Libranza o Descuento directo, incluir en los formatos empleados para tal fin, que el asalariado puede respaldar el producto o servicios financieros adquirido (sic), con su salario, las prestaciones sociales e indemnizaciones a que tenga derecho el trabajador”.

 

(…)

 

Vistas las anteriores las consideraciones y bajo la situación expuesta en su comunicación sería factible la exigencia de garantías adicionales o seguridades tales como el respaldo sobre prestaciones sociales u otras indemnizaciones sobre un valor suficiente para cubrir el monto de las correspondientes obligaciones, en tanto no se desconozcan las restricciones legales previstas para disposición de recursos propios con finalidades específicas.”

 

Sin embargo, en el concepto citado la Superfinanciera no se detalla cuáles serían esos recursos propios con finalidades específicas.

 

4.2 Objeciones presidenciales al proyecto de ley de libranza. En el Diario Oficial 48.324 del 26/01/2012, la Presidencia de la República presentó objeciones al proyecto de ley de libranza aprobado por el Congreso de la República¹⁴, por razones de inconstitucionalidad e inconveniencia, pues para el Ejecutivo, la iniciativa desnaturalizaba las cesantías porque convertía el ahorro obligatorio en ahorro voluntario, ya que según dicho proyecto, a través del descuento directo, el trabajador podría acceder con su salario y sus prestaciones sociales de carácter económico a cualquier producto o servicio financiero o a bienes y servicios de cualquier naturaleza. El Ejecutivo aseguró así mismo que la iniciativa implicaba un retroceso en la protección de los derechos sociales y violaba el principio de no regresividad, ya que disminuía injustificadamente los estándares de protección social, lo que podría generar la extinción del régimen de cesantías.

 

2. Razones de inconveniencia

 

a) El auxilio de cesantías es una prestación social creada con el fin de proteger al traba­jador ante el evento de la terminación de su relación laboral. La protección consiste en la posibilidad de recurrir a un ahorro monetario, acumulado obligatoriamente a lo largo de sus años de servicio, para garantizar su subsistencia mientras vuelve a vincularse laboralmente.

 

(…)

 

En vista de que el objetivo de las cesantías es proteger los intereses económicos del trabajador, la legislación impide que aquellas las mismas se retiren por un motivo cualquiera. Por eso, sólo contempla el retiro total cuando el contrato de trabajo se da por terminado, o el parcial, para financiar vivienda o educación. Sobra decir que las cesantías también están destinadas a proteger los intereses de la familia del trabajador, pues se estima que las circunstancias de retiro coinciden con momentos de presión económica y de especiales necesidades familiares.

 

No obstante, en contravía de la finalidad de las cesantías, y de la propia institución prestacional, el proyecto de ley que motiva esta objeción dispone en su artículo 1° –y en el artículo 2°– que cualquier trabajador podrá acreditar con su salario y sus prestaciones sociales de carácter económico, cualquier producto y servicio financiero o bienes y servicios de cualquier naturaleza, por el mecanismo de la libranza.

 

(…)

 

La consecuencia directa de esta medida salta a la vista: si la filosofía que inspira esta figura es permitir que el trabajador ahorre un dinero para afrontar la vacancia cuando finaliza la relación laboral –o conservar un dinero para vivienda o educación –, el proyecto de ley que se objeta autoriza que dicho ahorro se utilice como reserva monetaria para el cobro de cualquier obligación adquirida por el trabajador, no importa su naturaleza ni su cuantía.

 

Con esta autorización, el proyecto de ley desnaturaliza la figura de la cesantía pues convierte el ahorro obligatorio en ahorro voluntario. La norma elimina las limitaciones fijadas por el legislador, destinadas a proteger al trabajador y a su familia. Eliminadas tales restricciones, las cesantías dejan de ser un ahorro de emergencia y se convierte en una cuenta de ahorro común, disponible en cualquier momento y por cualquier motivo.

 

Estas objeciones presidenciales fueron aceptadas por el Congreso de la República y por ende, fueron excluidas las prestaciones sociales de carácter económico del proyecto de ley de libranzas, quedando entonces la Ley 1527 de 2012 finalmente sancionada por el Presidente de la República, sin incluirlas como garantía de pago de los créditos de libranza.

 

Así las cosas, a continuación esta Oficina Asesora Jurídica hará un análisis jurídico del contenido de la liquidación laboral, y de la naturaleza jurídica y los fines de las prestaciones sociales de carácter económico a cargo del empleador, a efectos de determinar sobre cuáles eventualmente procedería el descuento por libranza y sobre cuáles no.

 

4.3 Definición de sueldo, salario y prestaciones sociales. Sin pretender abarcar la copiosa jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado y de la Corte Suprema de Justicia en torno a las nociones de sueldo, salario y prestaciones sociales, y sin el ánimo de zanjar la añeja discusión sobre los factores salariales para la liquidación pensional, de manera sucinta se recogerán las características que al respecto han sido señaladas por estas corporaciones y que, por lo mismo, contribuyen a identificar, en términos generales, cuándo una suma que recibe un empleado constituye cada uno de los conceptos enunciados.

 

4.3.1. Sueldo. Desde la expedición de la Ley 83 de 1931, se denominaba sueldo al pago de los servicios de los empleados públicos, el cual debía hacerse por períodos iguales vencidos y sin que sobrepasara el mes calendario. De esta noción se dijo que era restringida y que coincidía con la asignación básica fijada por la ley para los diversos cargos de la administración pública.

 

La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en concepto 705 del 25/07/1995 definió el sueldo como:

 

De manera que mientras el sueldo es una noción restringida que coincide con la asignación básica fijada por la ley para los diversos cargos de la administración pública, el salario es una noción amplia que comprende todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios, tales como gastos de representación, primas, bonificaciones y viáticos.

 

La asignación básica correspondiente a cada empleo, según el artículo 13 del Decreto Ley 1042 de 1978 en concordancia con el literal j del artículo 2 de la Ley 4 de 1992, está determinada por la naturaleza de las funciones, las responsabilidades asignadas y las calidades profesionales y de experiencia exigidas para el desempeño, conforme al nivel y nomenclatura del empleo.

 

4.3.2. Salario. El Convenio 95 de la Organización Internacional del Trabajo relativo a la protección del salario, el cual fue ratificado por Colombia a través de la Ley 54 de 1962, en su artículo 1º definió el salario de la siguiente manera:

 

“... el término salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar”.

 

La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en concepto 1393 del 18/07/2002¹⁵ al precisar la noción de salario expresó lo siguiente:

 

“(…) El salario (…) aparece (...) como la remuneración social más inmediata o directa que el trabajador recibe por la transmisión que hace de su fuerza de trabajo para ponerla a disposición del empleador (…)". En efecto, según el artículo 127 del Código Sustantivo de Trabajo subrogado por el artículo 14 de la ley 50 de 1990) “constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones.” En similar sentido el artículo 42 del decreto 1042 de 1978 establece que “además de la asignación básica fijada por la ley para los diferentes cargos, del valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios.”

 

(…)

 

Según el artículo 42 ibídem son factores de salario, y por ende deben entenderse como una retribución o contraprestación directa por los servicios que presta el trabajador : la asignación básica, el valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, los incrementos por antigüedad, los gastos de representación, la prima técnica, el auxilio de transporte, el auxilio de alimentación, la prima de servicio, la bonificación por servicios prestados y los viáticos percibidos por los funcionarios en comisión.(…).”.

 

La Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de unificación 25000-23-25-000-2006-07509-01(0112-09) del 04/08/2010, mediante la cual unificó su criterio para advertir que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa, sino enunciativa, los factores que conforman la base de liquidación pensional¹⁶, y que para tal efecto, se debe incluir todos los factores que constituyen salario, es decir, todas aquellas sumas que recibe el trabajador de manera habitual y periódica como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que tengan, así: 

 

“Ahora bien, en consonancia con la normatividad vigente y las directrices jurisprudenciales trazadas en torno a la cuantía de las pensiones de los servidores públicos, es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé, tales como, asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y festivos, horas extras, auxilios de transporte y alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, incrementos por antigüedad, quinquenios, entre otros, solo para señalar algunos factores de salario, a más de aquellos que reciba el empleado y cuya denominación difiera de los enunciados que solo se señalaron a título ilustrativo, pero que se cancelen de manera habitual como retribución directa del servicio. Se excluyen aquellas sumas que cubren los riesgos o infortunios a los que el trabajador se puede ver enfrentando.”

 

La Sección Segunda del Consejo de Estado también en sentencia de unificación 44001-23-31-000-2008-00150-01(0070-11) del 01/08/2013, mediante la cual define la prima de riesgo de los funcionarios del DAS como factor salarial, expresó:

 

(…) la jurisprudencia de esta Corporación¹⁷, ha entendido por salario la remuneración que percibe el trabajador por la prestación de un servicio a favor del empleador, de forma personal, directa y subordinada, el cual, no sólo está integrado por una remuneración básica u ordinaria sino también, por todo lo que bajo cualquier otra denominación o concepto, en dinero o en especies, ingrese al patrimonio del trabajador en razón a la prestación de sus servicios.

 

Bajo estos supuestos, ha de decirse que todas las sumas que de manera habitual y periódica perciba el trabajador, son factores que integran el salario que éste percibe lo que incide de manera directa en la forma cómo se establecen los ingresos base de cotización y liquidación de una prestación pensional.

 

(…)

 

En efecto, la Sala reitera en esta oportunidad que lo que subyace a todo vínculo laboral es una relación de equivalencia de valores prestacionales¹⁸, eminentemente conmutativa, en la que el trabajador suministra al empleador su fuerza, representada en la labor propiamente desarrollada y lo que éste recibe a cambio como contraprestación, sea en especies o en dinero. Tal contraprestación, debe decirse, no puede desatender los valores constitucionales, principios y derechos a la igualdad, la garantía a una remuneración mínima, vital, móvil y proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, a la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos y a la primacía de la realidad sobre las formas. (Destacado nuestro)

 

Finalmente, el artículo 42 del Decreto-Ley 1042 de 1978 establece que:

 

Artículo 42º.- De otros factores de salario. Además de la asignación básica fijada por la ley para los diferentes cargos, del valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios. (Destacado nuestro)

 

4.3.3. Prestaciones sociales. Las prestaciones sociales a diferencia del salario, han sido establecidas por el legislador para cubrir los riesgos o necesidades del trabajador originadas a lo largo de la relación laboral que no retribuyen directamente el servicio prestado. Estas pueden estar representadas en dinero, servicios u otros beneficios con los cuales se busca amparar las contingencias a que suele verse sometida la persona que labora al servicio de un empleador (desocupación, de salud, de vida, de la integridad física, de la pérdida de la fuerza de trabajo, etc.)¹⁹

 

La Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia²⁰ en sentencia del 18/07/1985 estableció el concepto de prestaciones sociales como:

 

"Prestación social es lo que debe el patrono al trabajador en dinero, en especie, servicios u otros beneficios, por ministerio de la Ley o por haberse pactado en convenciones colectivas o en pactos colectivos, o en el contrato de trabajo, o establecidos en el reglamento interno de trabajo, en fallos arbitrales o en cualquier acto unilateral del patrono para cubrir los riesgos o necesidades que se originan durante la relación de trabajo; se diferencia del salario en que no es retributiva de los servicios prestados y de las indemnizaciones laborales en que no repara perjuicios causados por el patrono. En ocasiones la Ley califica de prestación social lo que no lo es por naturaleza, y no lo hace de lo que si la tiene, dándole en este último caso una denominación diferente" (Destacado nuestro)

 

La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en concepto 839 del 21/06/1996, estableció las diferencias más significativas entre salario y prestación social de la siguiente manera:

 

“Las prestaciones sociales, por su parte, han sido establecidas por el legislador “para cubrir los riesgos o necesidades del trabajador que se originan durante la relación de trabajo”, según la Corte Suprema de Justicia, estando representadas por dinero, servicios u otros beneficios con los cuales se busca amparar las contingencias a que suele verse sometida la persona que labora al servicio de un empleador. Se diferencian del salario, sustancialmente, en que no tienen carácter retributivo o remuneratorio por los servicios prestados, pues el derecho a ellas surge en razón de la relación laboral y con el fin de cubrir riesgos o necesidades. Sin embargo, la ley no siempre es precisa al calificar las prestaciones sociales o la institución salarial”.

 

La Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia 50422-23-31-000-961-866-01(2013-2001) del 09/11/2001, afirmó:

 

“Las prestaciones sociales, por su parte, han sido establecidas por el legislador “para cubrir los riesgos o necesidades del trabajador que se originan durante la relación de trabajo”, están representadas por dinero, servicios u otros beneficios con los cuales se busca amparar las contingencias a que suele verse sometida la persona que labora al servicio de un empleador. Se diferencian del salario, sustancialmente, en que no tienen carácter habitual u ordinario, su reconocimiento es por consiguiente ocasional y procede siempre que se subsuman las condiciones de tiempo de servicio.

 

Conforme a los criterios expuestos, Gerardo Arenas Monsalve²¹ establece los siguientes parámetros respecto del salario y las prestaciones sociales:

 

a. El salario se constituye frente a casos particulares y concretos atendiendo el factor objetivo o subjetivo y en algunos casos, los dos. Cuando se refiere al factor objetivo, el salario se establece según la responsabilidad y/o complejidad del cargo o empleo. Si es por el subjetivo, se atienden circunstancias tales como la capacidad, nivel académico o experiencia del empleado.

 

Las prestaciones sociales por el contrario, no se reconocen por criterios particulares y concretos, sino por aspectos generales dado que se conceden en relación con todos los trabajadores o un grupo considerable de ellos.

 

b. El salario es una retribución habitual y periódica por los servicios realizados.

 

Las prestaciones sociales en cambio buscan cubrir los riesgos, necesidades o contingencias del trabajador que se originan durante la relación de trabajo o con motivo de la misma; es un mecanismo protector conforme a las causas productoras de las necesidades.

 

Bajo los presupuestos legales y jurisprudenciales transcritos, y teniendo en cuenta que en la liquidación laboral se incluyen, entre otros aspectos, dos grandes géneros llamados factores salariales y prestaciones sociales, cada uno de los cuales contienen diferentes especies, a continuación se abordará cada uno a efectos de responder concretamente sobre cuáles proceden descuentos por libranza y en qué porcentajes.

 

4.4. Descuentos por libranza sobre el salario. Partiendo de la premisa de que, como ya se dijo, una cosa es el sueldo y otra el salario, el cual incluye todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución a sus servicios, tales como gastos de representación, prima técnica, dominicales y festivos, horas extras, auxilios de transporte y alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, incrementos por antigüedad, quinquenios, entre otros, adicionales a la asignación básica fijada por la ley para los diferentes cargos²²; no debe perderse de vista las condiciones establecidas en la Ley 1527 de 2012 respecto de las condiciones del crédito de libranza, cuyo artículo 3.5. establece claramente que:

 

“Artículo 3°. Condiciones del crédito a través de libranza o descuento directo. Para poder acceder a cualquier tipo de producto, bien o servicio a través de la modalidad de libranza o descuento directo se deben cumplir las siguientes condiciones:

 

(…)

 

5. Que la libranza o descuento directo se efectúe, siempre y cuando el asalariado o pensionado no reciba menos del cincuenta por ciento (50%) del neto de su salario o pensión, después de los descuentos de ley. Las deducciones o retenciones que realice el empleador o entidad pagadora, que tengan por objeto operaciones de libranza o descuento directo, quedarán exceptuadas de la restricción contemplada en el numeral segundo del artículo 149 del Código Sustantivo del Trabajo.

 

Bajo esa condición normativa, resulta claro a todas luces que en la liquidación laboral de los servidores públicos (empleados públicos o trabajadores oficiales), no se pueden hacer descuentos más allá del 50% del valor neto del salario, es decir, de todo lo que constituya salario, lo cual se traduce en todos los factores salariales incluidos en la liquidación, cualquiera sea la denominación que tengan. Conforme a las premisas anteriores, no es necesario entrar a analizar cada uno de los factores salariales por cuanto la ley es clara en que el salario solo puede ser descontado hasta en un 50%, lo cual se aplica a todo lo que lo componga, sin distingos de ninguna clase.

 

Lo anterior por cuanto, como ya lo hemos mencionado en anteriores pronunciamientos de esta oficina; esos límites consagrados en las leyes colombianas, según la Corte Constitucional, son normas de orden público “que el empleador debe observar obligatoriamente y de las cuales los terceros interesados no pueden derivar ningún derecho más allá de lo que ellas permiten, de modo que si por cualquier circunstancia el límite legal impide hacer los descuentos autorizados por el trabajador para cumplir sus compromisos patrimoniales, los acreedores estarán en posibilidad de acudir a las autoridades judiciales competentes y hacer valer sus derechos de acuerdo con las normas sustanciales y de procedimiento vigentes. Porque ni siquiera con autorización expresa del trabajador, el empleador podrá practicar, ni los terceros exigir, descuentos directos al salario más allá de lo permitido por la ley”²³.

 

Así las cosas, sin importar las autorizaciones de libranza que los funcionarios hayan suscrito previamente para hacer descuentos sobre todas las sumas que ha de recibir de parte de la Secretaría de Educación del Distrito en razón de su vínculo laboral (prestaciones, indemnizaciones, bonificaciones, sueldos, comisiones etc.) en los eventos de muerte, retiro temporal o definitivo por cualquier causa; en todo lo que constituya salario, sin importar el nombre que tenga, única y exclusivamente se debe deducir, retener y girar a favor de las entidades operadoras de libranza, hasta el 50% del valor neto del salario, pensión u honorarios, es decir, después de descuentos de ley, y priorizando su atención en el orden en que fueron constituidas tal como se indicó en el concepto I-2015-28833 del 26/05/2015.

 

4.5. Descuentos por libranza sobre las prestaciones sociales a cargo del empleador. Los artículos 5 al 39 Decreto Ley 3135 de 1968; 8 al 10, 26 al 92 y 97 al 100 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969; 5 del Decreto Ley 1045 de 1978 y demás normas concordantes y complementarias, en consonancia con el concepto marco de prestaciones sociales de los empleados públicos del 15/12/2014 del DAFP²⁴, establecen como prestaciones sociales de los empleados públicos, por regla general, las siguientes:

 

Vacaciones

 

Prima de vacaciones

 

Bonificación especial de recreación

 

Prima de navidad

 

Subsidio familiar

 

Auxilio de cesantías

 

Intereses a las cesantías (en el régimen con liquidación anual)

 

Calzado y vestido de labor

 

Pensión de jubilación

 

Indemnización sustitutiva de Pensión de jubilación

 

Pensión de sobrevivientes

 

Auxilio de enfermedad

 

Indemnización por accidente de trabajo o enfermedad profesional

 

Auxilio funerario

 

Asistencia médica, obstétrica, farmacéutica, quirúrgica y hospitalaria, servicio odontológico

 

Pensión de invalidez

 

Indemnización sustitutiva de Pensión de invalidez

 

Auxilio de maternidad

 

Bonificación de dirección para Gobernadores y Alcaldes

 

Bonificación de dirección para altos funcionarios del Estado²⁵

 

No obstante lo anterior, para efectos del presente concepto, basta con abordar las prestaciones sociales a cargo del empleador, las cuales por regla general, son: a) Vacaciones. b) Prima de vacaciones. c) Bonificación especial de recreación. d) Prima de navidad. e) Auxilio de cesantías. f) Intereses a las cesantías (en el régimen con liquidación anual, administradas por un Fondo Privado). g) Calzado y vestido de labor. h) Bonificación de dirección para Gobernadores y Alcaldes. i) Bonificación de dirección para altos funcionarios del Estado.

 

Valga precisar que el Decreto Nacional 1919 de 2002²⁶ hizo extensivas las prestaciones sociales de los empleados públicos de la rama ejecutiva del nivel nacional a los empleados del nivel territorial, al señalar en el artículo 1º que a partir de su vigencia, todos los empleados públicos vinculados o que se vinculen a las entidades del sector central y descentralizado de la Rama Ejecutiva de los niveles departamental, distrital y municipal, a las Asambleas Departamentales, a los Concejos Distritales y Municipales, a las Contralorías Territoriales, a las Personerías Distritales y Municipales, a las Veedurías, así como el personal administrativo de empleados públicos de las Juntas Administrativas Locales, de las Instituciones de Educación Superior, de las Instituciones de Educación Primaria, Secundaria y Media Vocacional, gozarían del régimen de prestaciones sociales señalado para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional.

 

Adicionalmente, el mencionado decreto consagra que éstas constituyen las prestaciones sociales mínimas aplicables a los trabajadores oficiales vinculados a las entidades de que trata dicha norma.

 

Previo a hacer el análisis individual de las prestaciones sociales de carácter económico a cargo del empleador, a efectos de ofrecer una mayor claridad, esta Oficina las dividirá entre las que sí son susceptibles de descuento por libranza y las que no.

 

En ese orden de ideas, tenemos que, por regla general, las prestaciones sociales sobre las cuales se puede predicar el descuento por libranza, en caso de retiro definitivo del servicio²⁷, son:

 

a. Vacaciones

 

b. Prima de vacaciones

 

c. Bonificación por recreación

 

d. Intereses de cesantías

 

e. Calzado y vestido de labor

 

f. Prima de navidad

 

Lo anterior, por cuanto al momento del retiro del servicio, la causa y el fin para el cual han sido establecidas dichas prestaciones, verbi gracia, el vínculo laboral y el consecuente descanso remunerado (caso de las vacaciones, prima de vacaciones y bonificación por recreación) o el ejercicio de las labores del cargo (caso del calzado y vestido de labor), no existen, o porque la ley que las creo no ha establecido una destinación específica (caso de los intereses de cesantías y la prima de navidad), por ende, el trabajador podría disponer del 100% del dinero de estas prestaciones a través de libranza.

 

A su turno, tenemos que, por regla general, la prestación sobre la cual no se puede aplicar descuento por libranza, en caso de terminación de la relación laboral, es el auxilio de cesantía, pues la ley ha establecido unos casos y fines específicos en los cuales está autorizado el pago parcial (estudio o vivienda) o definitivo (desvinculación) de cesantías, entre los cuales no se encuentra contemplado el descuento por libranza para la adquisición de cualquier producto o servicio financiero o bienes y servicios de cualquier naturaleza.

 

Las anteriores razones son explicadas con más detalle, a continuación:

 

4.5.1. Prestaciones sociales sobre las que procede el descuento por libranza

 

4.5.1.1. Vacaciones. Sobre la naturaleza de las vacaciones, el artículo 53 de la Constitución Política, contempla como una de las garantías fundamentales de los trabajadores, el derecho al descanso; siendo las vacaciones una de las formas que lo constituyen, cuya finalidad esencial es que el empleado recupere su fuerza laboral, así como las energías gastadas en la actividad diaria que desarrolla y de esa manera se preserve su capacidad de trabajo, lo cual resulta indispensable.

 

Las vacaciones están contempladas en nuestra legislación como una prestación social²⁸ y como una situación administrativa²⁹, la cual consiste en el reconocimiento en tiempo y en dinero a que tiene derecho todo empleado público o trabajador oficial por haberle servido a la administración durante un (1) año.

 

En este orden de ideas, el Decreto-Ley 1045 de 1978 regula las vacaciones para los empleados públicos y trabajadores oficiales de los órdenes nacional y territorial, así:

 

“ARTICULO 8o. DE LAS VACACIONES. Los empleados públicos y trabajadores oficiales tienen derecho a quince (15) días hábiles de vacaciones por cada año de servicios, salvo lo que se disponga en normas o estipulaciones especiales. En los organismos cuya jornada semanal se desarrolle entre lunes y viernes, el sábado no se computará como día hábil para efecto de vacaciones.”

 

No obstante, teniendo en cuenta que el tema que nos ocupa es los descuentos por libranza susceptibles de ser realizados en la liquidación laboral de retiro del funcionario, y ya que uno de los eventos en que está autorizado por la ley hacer el pago de las vacaciones en dinero es cuando el empleado público o trabajador oficial es retirado definitivamente del servicio sin haber disfrutado de las vacaciones causadas hasta entonces, en estricto sentido jurídico laboral, en ese evento, ya no habría vacaciones sino, como su nombre lo indica, retiro del servicio, independientemente de que ambos escenarios eventualmente impliquen un descanso, por ende, al no existir la causa ni el fin para el que fue creada la prima de vacaciones, verbi gracia, el vínculo laboral y la consecuente necesidad de un descanso remunerado, entonces es claro que en ese contexto el trabajador puede disponer libremente hasta del 100% del valor en dinero de sus vacaciones, de suerte que allí bien podría autorizar su descuento por libranza.

 

4.5.1.2. Prima de vacaciones^{30 31}. La prima de vacaciones es un reconocimiento que la Ley otorga a los servidores públicos al cumplir cada año de servicios, con el fin de que dispongan de mayores recursos económicos para lograr el goce pleno de las vacaciones.³² Similares consideraciones a las expuestas en el caso de las vacaciones se hacen extensivas a la prima de vacaciones, por cuanto una vez terminado el vínculo laboral, ya no puede hablarse de vacaciones, sino de retiro, por ende, no existe el fundamento ni el fin para el cual fue creada la prima de vacaciones. En ese orden de ideas, en los eventos de retiro definitivo del servicio del funcionario, el trabajador también podría disponer hasta del 100% de este pago con cargo a un crédito de libranza.

 

4.5.1.3. Bonificación por recreación^{33 34}. Es un reconocimiento a los empleados públicos equivalente a dos (2) días de la asignación básica mensual, los cuales se pagan en el momento de iniciar el disfrute del respectivo período vacacional. También se reconoce cuando se compensan las vacaciones en dinero. Nuevamente se reitera que en los eventos de retiro del servicio, no existe periodo vacacional propiamente dicho, es decir, el fin al que apunta esta prestación desaparece, por ende, el trabajador puede disponer del 100% de este pago a través de una libranza o descuento directo.

 

4.5.1.4. Intereses a las cesantías. En la actualidad existen tres sistemas diferentes de liquidación y manejo de cesantías para servidores públicos del orden territorial³⁵, a saber:

 

a. Sistema retroactivo: las cesantías se liquidan con base en el último sueldo devengado, sin lugar a intereses. Se rige por la Ley 6ª de 1945 y demás disposiciones que la modifiquen y reglamentan y es aplicable a los servidores públicos vinculados antes del 30/12/1996.

 

b. Sistema de liquidación definitiva anual y manejo e inversión a través de los llamados fondos de cesantías creados por la Ley 50 de 1990: incluye el pago de intereses directamente al trabajador por parte del empleador; cobija a las personas vinculadas a éstos a partir del 31/12/1996, en los términos del Decreto Nacional 1582 de 1998.

 

c. Sistema del Fondo Nacional del Ahorro: desarrollado en el artículo 5º y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998; rige para los servidores que se afilien al fondo y contempla la liquidación anual de cesantías y pago de intereses abonado directamente a la cuenta del afiliado por parte del fondo.

 

Como se puede apreciar, el único caso en que se pagan intereses de cesantías directamente al empleado, es decir, el único caso en el cual eventualmente se incluiría este rubro en la liquidación laboral de retiro, es en el sistema de liquidación definitiva anual. Ahora bien, ya que la ley no contempla ningún fin específico ni restringe de forma alguna la disposición de los intereses de cesantías por parte de los trabajadores, en concepto de esta Oficina, el trabajador sí podría disponer hasta del 100% de esta prestación con cargo a una libranza.

 

4.5.1.5. Calzado y vestido de labor³⁶. La dotación es una prestación social del servidor que devengue una asignación básica mensual inferior a 2 SMMLV y haya laborado por lo menos 3 meses en forma ininterrumpida, la cual consiste en la entrega gratuita y material de un vestido y un calzado a cargo del empleador y para uso del servidor en las labores propias del empleo que ejerce.

 

Hacemos mención a esta prestación por cuanto en concepto del DAFP, “la dotación se entregará en especie, siempre y cuando no haya prescrito este derecho y el servidor tenga vigente el vínculo laboral. Mientras el vínculo laboral se mantenga vigente no hay lugar al pago en dinero, únicamente habrá lugar a reconocer la dotación en dinero cuando el servidor se retire del servicio y la administración le deba su reconocimiento.”³⁷

 

Como se puede apreciar con claridad, en vigencia de la relación laboral esta prestación está dirigida a que el empleado utilice la dotación de vestido y calzado en las labores propias del empleo, sin embargo, terminada la relación laboral, si cumple con los requisitos legales, subsiste el derecho del trabajador a la dotación, la cual puede ser cancelada en dinero en la liquidación de retiro, caso en el cual, al no existir relación laboral ya no puede predicarse la finalidad de uso en las labores propias del empleo, por ende, esta Oficina considera igualmente que en esos eventos el trabajador puede afectar el 100% de la misma a una libranza.

 

4.5.1.6. Prima de navidad³⁸. La Prima de navidad es una prestación social que consiste en el pago que realiza la entidad al servidor en la primera quincena de diciembre equivalente a un mes del salario y correspondiente al devengado a treinta de noviembre. El fin de esta prestación obviamente es darle al trabajador la posibilidad de tener un ingreso adicional en esta temporada, a efectos de tener un mayor respaldo para realizar las tradicionales compras de las festividades de fin de año. Desde esa óptica y teniendo en cuenta que la terminación del vínculo laboral puede ocurrir en cualquier época del año, a juicio de esta Oficina, el trabajador igualmente podría afectar el 100% de esta prima con una libranza o descuento directo.

 

4.5.2. Prestaciones sociales sobre las que no procede el descuento por libranza

 

Auxilio de cesantías³⁹. Las cesantías son una prestación social consistente en el valor de un mes de sueldo por cada año de servicio continuo o discontinuo y proporcionalmente por fracciones de año laboradas.

 

Se trata sin duda de una figura jurídica que responde a una clara orientación social en el desarrollo de las relaciones entre empleador y trabajador, estableciéndose un mecanismo que busca, por un lado, contribuir a la mengua de las cargas económicas que deben enfrentar los asalariados ante el cese de la actividad productiva, y por otro, en el caso del pago parcial de cesantías, permitir al trabajador y su familia satisfacer sus necesidades de capacitación y vivienda.⁴⁰

 

Anticipo sobre las cesantías. A pesar de que la naturaleza de las cesantías implica que su causación se da al término de la relación laboral (independientemente de su régimen de liquidación), pues las mismas están orientadas a lograr el sostenimiento del empleado en caso de quedar cesante o fuera de la vida laboral, el legislador contempló la posibilidad de realizar anticipos sobre las mismas con destinación específica, según el caso. En ese orden de ideas, conforme a la Ley 1071 de 2006, puede autorizarse el anticipo sobre las cesantías para: i) compra y adquisición de vivienda; ii) construcción de vivienda; iii) reparación de vivienda, iv) ampliación de vivienda, v) liberación de gravámenes del inmueble, contraídos por el empleado o su cónyuge o compañero(a) permanente, vi) estudios, ya sea del empleado, su cónyuge o compañero(a) permanente, o sus hijos y vii) los servidores afiliados al Fondo Nacional el Ahorro (FNA) pueden además solicitar un anticipo sobre las cesantías para compra de lote parar edificar la vivienda o amortización de crédito otorgado por el FNA.

 

Finalmente, debe recordarse que el pago de saldos pendientes de cesantías o intereses de cesantías que no se hayan consignado en el fondo privado, se pueden pagar directamente al funcionario en  la liquidación definitiva al momento del retiro⁴¹.

 

Vistos los antecedentes anteriores, resulta evidente a todas luces que desde su creación y hasta la ley que actualmente regula el pago de las cesantías a los servidores públicos, existen unos casos y fines específicos en los cuales está autorizado el pago parcial (estudio o vivienda) o definitivo (desvinculación) de cesantías, entre los cuales no se encuentra contemplado el descuento por libranza para la adquisición de cualquier producto o servicio financiero o bienes y servicios de cualquier naturaleza.

 

4.6. Obligaciones del empleador o entidad pagadora. El artículo 6 de la Ley 1527 de 2012, en concordancia con el numeral V de la Circular Externa 300-000009 del 29/09/2014⁴² de la Supersociedades, dispone como obligaciones del empleador o entidad pagadora las siguientes:

 

4.6.1. La entidad pagadora estará obligada a girar recursos directamente a la entidad operadora, a nombre del beneficiario, siempre y cuando medie autorización expresa de este descuento por parte del beneficiario.

 

4.6.2. Toda entidad pagadora estará obligada a deducir, retener y girar de las sumas de dinero que haya de pagar a los beneficiarios, los valores que estos adeuden a la entidad operadora para ser depositados en dicha entidad, previo consentimiento expreso, escrito e irrevocable del beneficiario.

 

El beneficiario podrá escoger libremente su operadora de libranza con la cual se establecerán las condiciones técnicas y operativas necesarias para la transferencia de los descuentos. La entidad pagadora no podrá negarse injustificadamente a la suscripción de dicho acuerdo.

 

4.6.3. La entidad pagadora deberá hacer los descuentos, autorizados en las libranzas, de la nómina, pagos u honorarios, aportes o pensión de los beneficiarios de los créditos. Una vez realizado el descuento, la entidad pagadora debe trasladar dichas cuotas a las entidades operadoras correspondientes, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes de haber efectuado el pago al beneficiario en el mismo orden cronológico en que haya recibido la libranza o autorización de descuento directo.

 

4.6.4. La entidad pagadora tendrá la obligación de verificar, en todos los casos, que la entidad operadora se encuentre inscrita en el Registro Único Nacional de Entidades Operadores de Libranza (Runeol).

 

4.7. Responsabilidad solidaria del empleador o entidad pagadora. El parágrafo 1 del artículo 6 de la Ley 1527 de 2012, en concordancia con el numeral VII de la Circular Externa 300-000009 del 29/09/2014⁴³ de la Supersociedades, establece la responsabilidad solidaria del empleador o entidad pagadora por el pago de la obligación adquirida por el beneficiario del crédito, en el evento que, por causas que le sean atribuibles, no cumpla con su obligación de deducir, retener y girar de las sumas de dinero que haya de pagar a sus asalariados, contratistas, afiliados o pensionados, los valores que estos adeuden a la entidad operadora para ser depositados a órdenes de esta.

 

Artículo 6°. Obligaciones del empleador o entidad pagadora. Todo empleador o entidad pagadora estará obligada a deducir, retener y girar de las sumas de dinero que haya de pagar a sus asalariados, contratistas, afiliados o pensionados, los valores que estos adeuden a la entidad operadora para ser depositados a órdenes de esta (…)

 

Parágrafo 1°. Si el empleador o entidad pagadora no cumple con la obligación señalada en el presente artículo por motivos que le sean imputables, será solidariamente responsable por el pago de la obligación adquirida por el beneficiario del crédito.

 

5. Respuestas a las consultas

 

5.1. ¿Qué factores de la liquidación por terminación de vínculo laboral de un funcionario público y en qué porcentaje deben ser deducidos, retenidos y girados por el empleador a favor de las entidades operadoras de libranza?

 

Respuesta. Sobre todos los factores que constituyan salario, independientemente de su denominación, únicamente se puede deducir, retener y girar a favor de entidades operadoras de libranza hasta el 50% de su valor, después de los descuentos de ley, incluido el salario mínimo, y en este último caso, salvo cuando se lesionen los derechos al mínimo vital y a la vida digna, circunstancia que eventualmente corresponde evaluar al juez de tutela, de acuerdo con las reglas fijadas por la Corte⁴⁴, todo, en virtud del artículo 3.5 de la Ley 1527 de 2012 y la sentencia T-891 de 2013. No debe perderse de vista que para tal efecto, tiene que priorizarse su atención en el orden en que fueron constituidas, tal como se indicó en el concepto I-2015-28833 del 26/05/2015.⁴⁵

 

El límite anterior se debe respetar siempre, sin importar las autorizaciones de libranza que los funcionarios hayan suscrito previamente para hacer descuentos sobre todas las sumas que han de recibir de parte de la Secretaría de Educación del Distrito en razón de su vínculo laboral (prestaciones, indemnizaciones, bonificaciones, sueldos, comisiones, pensiones, honorarios, etc.) en los eventos de muerte, retiro temporal o definitivo por cualquier causa, pues si en tales casos las sumas deducibles no son suficientes para cubrir totalmente las obligaciones contraídas, las entidades operadoras de libranza están en la posibilidad de acudir a las autoridades judiciales competentes y hacer valer sus derechos de acuerdo con las normas sustanciales y de procedimiento vigentes, con fundamento en las garantías personales (fianza) y/o garantías reales (prenda e hipoteca) que debieron constituir en virtud de su responsabilidad de adoptar los criterios de evaluación y calificación de los créditos que otorgan, conforme lo ha dejado sentado la Superfinanciera⁴⁶.

 

Similares consideraciones las hacemos extensivas a los factores no salariales incluidos en las liquidaciones laborales de los funcionarios de la SED. La anterior posición únicamente aplica para el caso de las libranzas, por ende, es absolutamente independiente de la discusión sobre los factores salariales a liquidar para efectos prestacionales o pensionales.

 

En cuanto hace a las prestaciones sociales, tenemos que: i) sobre las cesantías o saldos de cesantías incluidos en la liquidación no procede hacer ningún tipo de descuento a favor de entidades operadoras de libranza, con excepción de los fondos de empelados⁴⁷ y las cooperativas⁴⁸ y ii) sobre las demás prestaciones sociales, en el caso de liquidación por retiro, el funcionario puede disponer con autonomía de su voluntad hasta por el 100% de su valor.

 

Finalmente, hacía el futuro, esta Oficina Asesora Jurídica sugiere que sean rechazadas de plano todas las autorizaciones de libranza o descuento directo en las que se haya pactado descuentos sobre factores salariales, no salariales y prestacionales no permitidos por la ley, de conformidad con lo expuesto en este concepto, así como aquellas que versando sobre factores susceptibles de descuento, igualmente sobrepasen los porcentajes autorizados en la ley; lo anterior, a efectos de que las entidades operadoras de libranza las modifiquen hasta ajustarlas al marco legal.

 

5.2 ¿Existe alguna disposición especial para el caso de la liquidación de retiro por invalidez?

 

Respuesta. No existe en el ordenamiento jurídico colombiano una norma especial que establezca condiciones distintas en los casos de liquidación de retiro por invalidez. Sin embargo, no debe perderse de vista que la jurisprudencia constitucional ha sido consistente en reconocer que la desvinculación de un funcionario no puede hacerse antes de que el trabajador sea efectivamente incluido en la nómina de pensionados respectiva.⁴⁹

 

Bajo ese contexto, en la sentencia C-1037 de 2003, mediante la cual se estudió la constitucionalidad del parágrafo 3 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003 modificatorio del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, relativo a la terminación del contrato de trabajo por justa causa por haber cumplido los requisitos para tener derecho a la pensión⁵⁰, la Corte Constitucional resolvió: “Declarar EXEQUIBLE el parágrafo 3° del artículo 9° de la Ley 797 de 2003, siempre y cuando además de la notificación del reconocimiento de la pensión no se pueda dar por terminada la relación laboral sin que se le notifique debidamente su inclusión en la nómina de pensionados correspondiente.”

 

5.3. ¿Es procedente deducir la cuota mensual autorizada por libranza en la nómina de reintegro de vacaciones del funcionario, llegando incluso a no recibir salario alguno?

 

Si al reintegro de un funcionario después de haber finalizado una situación administrativa, cualquiera que ella sea, éste recibe un porcentaje de su salario inferior al 50% del que habitualmente recibe, no es posible realizar la deducción, retención y giro de ningún porcentaje de la cuota fijada en la libranza. En caso contrario, es decir, en el evento de que al término de la situación administrativa el funcionario reciba más del 50% del salario que comúnmente recibe, la libranza o descuento directo se podrá efectuar únicamente hasta el 50% del total del salario ordinario, después de los descuentos de ley.

 

En cualquier caso que no se alcance a cubrir total o parcialmente la cuota fijada en la libranza por las circunstancias descritas, dicha situación deberá ser comunicada por la Oficina de Nómina por escrito a la entidad operadora de libranza y al funcionario respectivo, quien deberá realizar el pago del monto de la cuota dejado de cancelar, directamente a la entidad crediticia, e informar de ese hecho a la Oficina de Nómina, adjuntando el soporte respectivo.

 

5.4. ¿Debe hacerse la retención por libranza en los periodos que aplican deducciones por incapacidad?

 

Similares consideraciones a las expuestas en la respuesta anterior se hacen extensivas a esta pregunta.

 

El presente concepto es rendido en los términos del artículo 28 del CPACA, no obstante, consideramos necesario elevar la consulta al Ministerio de Trabajo, a efectos de que dicha entidad, en su calidad de máxima autoridad sobre la materia en Colombia, unifique su posición y refrende o rectifique las tesis aquí sentadas.

 

Cordialmente,

 

CAMILO BLANCO

 

Jefe Oficina Asesora Jurídica

 

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

 

^1. Artículo 8º Oficina Asesora de Jurídica. Son funciones de la Oficina Asesora de Jurídica las siguientes

 

A. Asesorar y apoyar en materia jurídica al Despacho del Secretario y demás dependencias de la SED.

 

B. Conceptuar sobre los asuntos de carácter jurídico que le sean consultados por las dependencias de la SED y apoyarlas en la resolución de recursos.”

 

^2. Por el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil.

 

^3. Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales.

 

^4. Por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968.

 

^5. Por el cual se reglamentan los Decretos-Leyes 2400 y 3074 de 1968 y otras normas sobre administración del personal civil.

 

^6. Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones.

 

^7. Por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional.

 

^8. Por el cual se determinan la naturaleza, características, constitución, regímenes interno de responsabilidad y sanciones, y se dictan medidas para el fomento de los fondos de empleados

 

^9. Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política.

 

^10. Por el cual se fija el Régimen de prestaciones sociales para los empleados públicos y se regula el régimen mínimo prestacional de los trabajadores oficiales del nivel territorial.

 

^11. Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.

 

^12. Por medio de la cual se establece un marco general para la libranza o descuento directo y se dictan otras disposiciones.

 

^13. Naturaleza jurídica de la libranza. En concepto 20141120245731 del 21/08/2014, la Supersolidaria sostuvo que la libranza no es un título valor, sino un título innominado que incorpora una obligación clara y expresa, es decir, una orden suscrita por el deudor donde autoriza que se le descuente de su nómina o pago un valor determinado y la forma como se puede hacer efectiva. Veamos: “Es así como la libranza se ha entendido como un medio de pago o mecanismo de recaudo de cartera que permite descontar de nómina los dineros adeudados a bancos, cooperativas, precooperativas, fondos de empleados, entidades comerciales, entre otras, que sin ser un título valor sino un título innominado que incorpora una obligación clara y expresa, razón por la cual no constituye título valor, sino que es una orden de pago suscrita por el deudor, donde autoriza al empleador descontar de su nómina un valor determinado y la manera como se puede hacer efectiva.

 

^14. El texto original del proyecto de ley aprobado por el Congreso de la República, en cuanto a las prestaciones sociales, rezaba de la siguiente manera: “Artículo 1°. Objeto de la libranza o descuento directo. Cualquier persona natural asalariada contratada por prestación de servicios, asociada a una cooperativa o precoopertativa, afiliada a un fondo administrador de cesantías, fondo de empleados o pensionada, podrá adquirir productos y servicios financieros o bienes y servicios de cualquier naturaleza, acreditados con su salario, sus pagos u honorarios, sus prestaciones sociales de carácter económico o su pensión, siempre que medie autorización expresa de descuento dada al empleador o entidad pagadora, quien en virtud de la suscripción de la libranza o descuento directo otorgado por el asalariado, contratista o pensionado, estará obligado a girar los recursos directamente a la entidad operadora.

 

Artículo 2°. (…)

 

a) Libranza o descuento directo. Es la autorización dada por el asalariado o pensionado, al empleador o entidad pagadora, según sea el caso, para que realice el descuento del salario, prestaciones sociales de carácter económico o pensión disponibles por empleado o pensionado, con el objeto de que sean dirigidos a favor de las entidades operadoras para atender los productos, bienes y servicios objeto de libranza.

 

Artículo 6°. Obligaciones del empleador o entidad pagadora.(...)

 

La entidad pagadora deberá efectuar las libranzas o descuentos autorizados de la nómina, pagos u honorarios, aportes, prestaciones sociales económicas o pensión de los beneficiarios de los créditos y trasladar dichas cuotas a las entidades operadoras correspondientes, dentro de los tres días hábiles siguientes de haber efectuado el pago al asalariado, contratista, afiliado, asociado o pensionado en el mismo orden cronológico en que haya recibido la libranza o autorización de descuento directo.

 

Artículo 8°. Para dar cumplimiento al artículo anterior, las entidades operadoras podrán solicitar información a las entidades que manejan los sistemas de información de salud, pensiones y/o cesantías, que para el efecto autorice o administre el Ministerio de la Protección Social o quien haga sus veces, exclusivamente con el fin de establecer la localización de beneficios y empleadores o entidades pagadoras autorizadas previamente, mediante libranza o descuento directo.”

 

^15. Sobre el tema también puede consultarse el Concepto 839 del 21/07/1996 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado.

 

^16. Lo descrito, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 73 del Decreto Nacional 1848 de 1969 que reza:“ARTICULO 73. CUANTIA DE LA PENSION. El valor de la pensión mensual vitalicia de jubilación será equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del promedio de los salarios y primas de toda especie percibidos en el último año de servicios por el empleado.”

 

^17. Sentencia de 8 abril de 2010. Rad. 1026-2008. M.P. Gerardo Arenas Monsalve.

 

^18. Ver sentencia C-521de 16 de noviembre de 1995. M.P. Antonio Barrera Carbonell.

 

^19. Tomando de la Sentencia 050012331000200405402-01(2085-2010) del 30/01/2014 de la Sección Segunda del Consejo de Estado.

 

^20. Al respecto también pueden consultarse, entre otras, las sentencias 8347 del 30/05/1996, 30745 del 19/08/2009 y 36108 del 25/06/2009.

 

^21. Arenas Monsalve, Gerardo. El Derecho Colombiano de la Seguridad Social, Bogotá, Legis, tercera edición 2011.

 

^22. Corte Constitucional, Sentencia C-1218 de 2001 y Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, Conceptos 839 de 1996, 954 de 1997, 1393 de 2002 y 1518 de 2003

 

^23. Sentencia T-1015 de 2006.

 

^24. Departamento Administrativo de la Función Pública (DAFP).

 

^25. Departamento Administrativo de la Función Pública, concepto marco de prestaciones sociales de los empleados públicos del 15/12/2014.

 

^26. A propósito de la entrada en vigencia del Decreto Nacional 1919 de 2002, es preciso mencionar que el Consejo de Estado en diversos pronunciamientos ha sostenido consistentemente que todas las normas de carácter territorial que establecían prestaciones sociales a favor de empleados públicos de ese nivel quedaron derogadas por el mentado Decreto Nacional 1919 de 2002. Entre esos, podemos citar los siguientes: Sentencias 11001-03-25-000-2002-0211-01 (4396-02) del 19/05/2005; 11001-03-25-000-2002-00215-01(4456-02), 11001-03-25-000-2002-00244-01(5003-02) y 11001-03-25-000-2003-00079-01(0375-03) del 17/11/2005; 11001-03-25-000-2006-00024-00(0530-06) del 16/08/2007; 11001-03-25-000-2002-00224-01(4564-02), 11001-03-25-000-2002-0239-01(4904-02) y 11001-03-25-000-2002-00276-01(5882-02) del 04/08/2010; y Auto 1281-2007 del 27/09/2007, todos de la Sección Segunda.

 

^27. Esta precisión es muy importante, pues contrario a lo que sucede en caso de terminación de la relación laboral, en vigencia de la misma, algunas prestaciones sociales tienen una finalidad específica en la normas, verbi gracia, la prima de vacaciones, cuyo reconocimiento que la Ley otorga a los servidores públicos al cumplir cada año de servicios es con el fin que dispongan de mayores recursos económicos para lograr el goce pleno de las vacaciones, por ende, mal haría el empleador descontándola por libranza con cargo a la adquisición de cualquier producto o servicio no relacionado directamente con el goce de las vacaciones del funcionario.

 

^28. En relación con las vacaciones como prestación social puede verse el concepto marco sobre prestaciones sociales de los empleados públicos del 15/12/2014 del Departamento Administrativo de la Función Pública.

 

^29. Respecto a las vacaciones como situación administrativa puede consultarse el literal g del artículo 58 del Decreto Nacional 1950 de 1993 en concordancia con el literal e del artículo 59 del Decreto Ley 2277 de 1979 y el literal b del artículo 50 del Decreto Ley 1278 de 2002.

 

^30. Fundamento legal: Artículos 17, 22, 29, 30 y 31 del Decreto Ley 1045 de 1978; Ley 995 de 2005 y Decreto Nacional 404 de 2006.

 

^31. Para evitar confusiones en este punto, se aclara que la prima técnica no es de naturaleza salarial sino prestacional, y así lo ha dejado sentado la Sección Segunda del Consejo de Estado en diversos pronunciamientos, entre ellos, el más reciente, la Sentencia 680012331000200800363-01(1922-2013) del 12/05/2014:“No obstante, de antaño, esta corporación ha establecido una clara diferenciación entre lo que comprende una prestación social y lo que constituye salario, así:

 

“Como las prestaciones sociales y el salario se derivan igualmente de la relación de trabajo, se hace necesario distinguirlas. Constituye salario todo lo que se paga directamente por la retribución o contraprestación del trabajo realizado, en cambio las prestaciones sociales se pagan para que el trabajador pueda sortear algunos riesgos claramente identificables, como por ejemplo el de la vejez (pensión), la enfermedad (seguridad social de salud) y el de la capacidad para laborar (vacaciones).

 

Las prestaciones sociales no emergen por criterios particulares y concretos, sino por aspectos generales en relación con todos los trabajadores o un grupo considerable de ellos, en cambió el salario sí se constituye frente a casos particulares y concretos, atendiendo un factor objetivo, esto es, en razón a la naturaleza del cargo, y/o otro factor subjetivo, por la persona que desempeña el empleo. El primer factor depende de la responsabilidad y complejidad del cargo o empleo, y el segundo, entre otras circunstancias, según la capacidad, nivel académico o experiencia del empleado”(20).

 

Aunado a lo anterior, sobre lo que comprende la remuneración, la Sala de Consulta y Servicio Civil, dijo lo siguiente:

 

“La remuneración, según la ley, equivale a todo lo devengado por el empleado o trabajador como consecuencia, directa o indirecta, de su relación laboral. Comprende, en consecuencia, los sueldos, primas, bonificaciones y demás reconocimientos que se hagan, directa o indirectamente, por causa o razón del trabajo o empleo, sin ninguna excepción. Es equivalente al salario, pero esta denominación de ordinario se reserva a la retribución que perciben las personas vinculadas por contrato de trabajo”(21) (negrilla fuera de texto).

 

La prima técnica, fue concebida como un reconocimiento económico para “atraer o mantener en el servicio del Estado a funcionarios o empleados altamente calificados que se requieran para el desempeño de cargos cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos técnicos o científicos especializados o la realización de labores de dirección o de especial responsabilidad, de acuerdo con las necesidades específicas de cada organismo”; también, fue creada como un “reconocimiento al desempeño en el cargo”(22).

 

Entonces, de la anterior definición, se colige con claridad que la prima técnica, es de naturaleza salarial, pues fue creada para retribuir directamente los servicios de un funcionario o empleado altamente calificado, o como reconocimiento a su desempeño en el cargo; en consecuencia, no fue concebida para compensar las especiales circunstancias en que se presta el servicio, o para cubrir las contingencias o eventuales riesgos en que pueda encontrarse el empleado por laborar en condiciones desfavorables, razón por la cual, no puede ser considerada una prestación social.”

 

^32. Departamento Administrativo de la Función Pública, concepto marco de prestaciones sociales de los empleados públicos del 15/12/2014.

 

^33. Fundamento legal: Decreto Nacional 451 de 1984, Ley 995 de 2005, Decreto 404 de 2006 y Decreto Nacional 853 de 2012.

 

^34. Si bien es cierto la bonificación especial por recreación se encuentra contemplada en el Decreto Nacional 451 de 1984, en el cual se dictan unas disposiciones en materia salarial; en concepto del DAFP, a pesar del enunciado de la norma, ello no desvirtúa la naturaleza del emolumento que es de prestación social, en cuanto con ella no se remunera directamente el servicio y si la necesidad de un auxilio adicional para vacaciones, característica propia de una prestación social. Del mismo modo, se le ha dado el tratamiento de una prestación social por encontrarse íntimamente ligada con las vacaciones y se reconoce cuando se inicia el disfrute de éstas.

 

^35. Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia 25000-23-25-000-2007-00433-01(0400-10) del 28/12/2012.

 

^36. Fundamento legal: Ley 70 de 1988 y Decreto Nacional 1978 de 1989.

 

^37. Departamento Administrativo de la Función Pública, concepto marco de prestaciones sociales de los empleados públicos del 15/12/2014.

 

^38. Fundamento legal: Decreto Ley 3135 de 1968, Decreto Nacional 1848 de 1969 y Decreto Ley 1045 de 1978 (arts. 32 y 33)

 

^39. Fundamento legal: Ley 6 de 1945 (art. 17), Decreto Nacional 2567 de 1946, Ley 65 de 1946 (arts. 1 y 2), Decreto Nacional 1160 de 1947, Decreto Ley 1045 de 1978 (arts. 40, 42, 45 y concordantes), Ley 50 de 1990 (arts. 99, 102 y 104 y concordantes), Ley 244 de 1995, Ley 344 de 1996 (arts. 13 y 14), Ley 432 de 1998, Decreto Nacional 1582 de 1998, Decreto Nacional 1453 de 1998, Decreto Nacional 2712 de 1999, Decreto Nacional 1252 de 2000, Ley 1071 de 2006, Ley 1064 de 2006 (art.4).

 

^40. Corte Constitucional, Sentencia T-661 de 1997.

 

^41. Departamento Administrativo de la Función Pública, concepto marco de prestaciones sociales de los empleados públicos del 15/12/2014.

 

^42. Instrucciones relacionadas con la supervisión de las Sociedades Operadoras de Libranza

 

^43. Instrucciones relacionadas con la supervisión de las Sociedades Operadoras de Libranza.

 

^44. Ver la Sentencia T-891 de 2013.

 

^45. En este concepto en respuesta a la pregunta: ¿Frente a una autorización de descuento salarial del empleado hecha por acuerdo conciliatorio es procedente suspender los descuentos a favor de cooperativas autorizados previamente por el empleado?, esta oficina había considerado: “La prelación general que tienen las deudas a favor de cooperativas sobre cualquier obligación civil, salvo las judiciales por alimentos, en virtud del artículo 144 de la Ley 79 de 1988, ha venido perdiendo terreno.

 

La primera circunstancia que afectó la prelación general de los créditos a favor de las cooperativas acaeció con la expedición de la Ley 1391 de 2010, que modificó algunas disposiciones del Decreto Ley 1481 de 1989 referente a los Fondos de Empleados, incluyendo el artículo 55, estableciendo el orden de prelación en que se deben aplicar las retenciones y entrega de dineros cuando la misma persona natural o jurídica deba efectuar dos o más retenciones respecto del mismo trabajador, jubilado o pensionado y en favor de varias de las entidades solidarias titulares de este beneficio; señalando que se establecerá a partir del principio general de que la primera en el tiempo será la primera en el derecho. Si bien el Decreto Ley 1481 de 1989 se refiere solo a los fondos de empleados, la modificación introducida en 2010 pone en el mismo nivel todas las entidades solidarias, tales como Cajas de Compensación Familiar, Fondos de Empleados, asociaciones mutuales y cooperativas, entre otros.

 

El segundo evento que minó la posición de prelación de las obligaciones contraídas con las cooperativas en las deducciones salariales fue la expedición la Ley 1527 de 2012, la cual señaló que pueden constituir libranzas las personas jurídicas que cuentan con autorización legal para el manejo del ahorro del público o disponen de sus propios recursos o tienen mecanismos de financiamiento autorizados por la ley, lo que amplió la posibilidad a que esta figura pueda ser utilizada por instituciones financieras, y así mismo estableció que igual que se había establecido para las entidades solidarias, en las obligaciones sobre las cuales se constituye libranza se prioriza su atención en el orden en que fueron constituidas.

 

En este orden de ideas, la prelación de la que gozaban las cooperativas se ha ido diluyendo, hasta el punto en que ya existe igualdad de condiciones para las obligaciones contraídas con cualquier entidad solidaria y en general, con cualquier obligación constituida por libranza sin importar la naturaleza de la entidad.

 

Finalmente, para responder puntualmente la consulta, entre los descuentos previos a favor de cooperativas y los descuentos posteriores autorizados por el trabajador en acuerdo conciliatorio, se aplica la prelación general que aún conservan los créditos de las cooperativas sobre cualquier obligación civil, salvo las judiciales por alimentos, contemplada en el artículo 144 de la Ley 79 de 1988, por ende, no es procedente suspender los descuentos a favor de las citadas cooperativas. Iguales consideraciones se extienden al caso de los descuentos a favor de cualquier entidad solidaria u operadora de libranza, conforme las razones esgrimidas al principio de esta respuesta.” (Negritas fuera de texto)

 

^46. Sobre el particular se pueden ver los conceptos 2012101834-001 del 15/01/2013 y 2015004525-001 del 23/02/2015 de la Superfinanciera.

 

^47. Esta excepción está sustenta en el artículo 56 de la Decreto-Ley 1481 de 1989, el cual establece lo siguiente:“Artículo 56º.- Límites de retención. Las obligaciones de retención a que se refiere el artículo inmediatamente anterior [retenciones por obligaciones contenidas en estatutos, reglamentos, libranzas, pagarés o cualquier otro documento firmado por el asociado deudor] no tendrán límite frente a las cesantías, primas y demás bonificaciones especiales, ocasionales o permanentes, que se causen a favor del trabajador, todas las cuales podrán gravarse por el asociado a favor del fondo de empleados y como garantía de las obligaciones contraídas para con éste.” (Destacado fuera de texto)

 

^48. Esta excepción está sustenta en el artículo 142 de la Ley 79 de 1988, que al tenor reza lo siguiente:“Artículo 142. Toda persona, empresa o entidad pública o privada estará obligada a deducir y retener de cualquier cantidad que haya de pagar a sus trabajadores o pensionados, las sumas que estos adeuden a la cooperativa, y que la obligación conste en libranza, títulos valores, o cualquier otro documento suscrito por el deudor, quien para el efecto deberá dar su consentimiento previo.” (Destacado fuera de texto)

 

^49. Al respecto también puede consultarse las sentencias T-496 de 2010 y T-495 de 2011, entre otras.

 

^50. Si bien es cierto el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 trata sobre la pensión de vejez, las consideraciones allí expuestas pueden hacerse extensivas mutatis mutandis a la pensión por invalidez, pues la idea de fondo expresada en la sentencia C-1037 de 2003 es que no se puede dejar desprovisto de ingreso al trabajador hasta tanto no sea incluido en la nómina pensional respectiva, lo cual aplica por supuesto a todas las modalidades de pensión, pues no existe una condición distinta para la pensión de vejez que justifique un trato diferenciado respecto de las otras modalidades de pensión, verbi gracia, la pensión por invalidez.

 

Proyectó: Javier Bolaños Zambrano

 

C.C: Dirección de Talento Humano – SED

 

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