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Fallo 1614728 de 2012 Procuraduría General de la Nación

Fecha de Expedición:
17/05/2012
Fecha de Entrada en Vigencia:
Medio de Publicación:
La Secretaría Jurídica Distrital aclara que la información aquí contenida tiene exclusivamente carácter informativo, su vigencia está sujeta al análisis y competencias que determine la Ley o los reglamentos. Los contenidos están en permanente actualización.


 
 

Estatuto Tributario

NOTA DE RELATORIA: Se eliminan los datos relativos a direcciones personales en garantía de los derechos a la intimidad y seguridad

 

INVESTIGACIÓN DISCIPLINARIA-Irregularidades en el proceso de jurisdicción coactiva al embargar ilegalmente unas cuentas

 

DERECHO DE DEFENSA-Acceso a la investigación

 

COMISIÓN ESPECIAL-El Procurador General de la Nación en cualquier momento puede crearlas para adelantar investigaciones disciplinarias y fallar

 

Conforme las funciones atribuidas al Procurador General de la Nación en el numeral 19 del artículo 7° del decreto ley 262 de 2000, puede en cualquier momento crear comisiones disciplinarias especiales de servidores de este ente de control o designar a un funcionario especial, para adelantar investigaciones disciplinarias y fallar, cuando la gravedad, importancia y trascendencia pública del hecho lo ameriten, en tal evento desplazará el funcionario competente. Como realmente aconteció en el caso de autos, donde inicialmente se integró una comisión especial y posteriormente se designó funcionario especial al Procurador Delegado para la Descentralización y la Entidades Territoriales, sin que ello implique violación del derecho a la defensa como lo señala el apoderado, porque independientemente de la sede donde se encuentre radicado el expediente, el disciplinado siempre tendrá el derecho de obtener copias de la actuación, tal como lo consagra el numeral 4 del artículo 90 y numeral 7 del artículo 92 del CDU.

 

INVESTIGACIÓN DISCIPLINARIA-No declarar probadas las excepciones propuestas por EMGESA y no ordenar el levantamiento de las medidas cautelares

 

LÍMITE DE INEMBARGABILIDAD-Constitución de la garantía

 

Sobre las afirmaciones del recurrente, que según el a quo el investigado al no haber aceptado la garantía presentada por EMGESA estaría violando el artículo 837-1 (artículo 9 de la ley 1066/06), lo cual refuta al sostener que esta disposición alude al embargo a cuentas de ahorros de persona natural y no como en el caso de autos, donde se embargaron cuentas corrientes de propiedad de una persona jurídica denominada EMGESA S. A. ESP, que por lo tanto, el tesorero de Puerto Tejada no conculcó la norma, que no admite interpretación, y que si hubiera aceptado dicha garantía, le habría violado el debido proceso al municipio, por cuanto para las personas jurídicas que hayan sido objeto de embargo dentro del proceso de cobro coactivo, el ejecutor puede levantar las medidas cautelares cuando al deudor le hayan admitido demanda ante la jurisdicción contencioso administrativo, contra las resoluciones que fallan las excepciones y ordenan llevar adelante la ejecución, y éste presta garantía bancaria o de compañía de seguros, tal como lo establece el parágrafo del artículo 837 del E. T. Que su prohijado actuó conforme lo establece esa disposición, toda vez que en el proceso que se le adelantaba a EMGESA por parte de la Tesorería Municipal de Puerto Tejada, ésta había interpuesto ante el Tribunal Contencioso demanda contra la resolución de aforo y la que resuelve el recurso de reconsideración, que no tienen nada que ver con lo consagrado en el parágrafo del articulo 837 del E.T.

 

ADMINISTRACIÓN PÚBLICA-Inicio de jurisdicción coactiva

 

…, la administración pública, no podrá iniciar un proceso de jurisdicción coactiva, con fundamento en un acto administrativo sobre el cual existe una demanda de nulidad o restablecimiento del derecho o revisión de impuestos; simplemente, en razón a que el acto que sirve de título ejecutivo no ha cobrado la firmeza requerida para el efecto, por estar sujeto a una condición, que la jurisdicción correspondiente lo declare ajustado a derecho.

 

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO -Prueba idónea para establecer su ocurrencia

 

..., de conformidad con las exigencias del artículo 835 del E. T., debe entenderse que la prueba idónea y suficiente para establecer la ocurrencia de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho o revisión de impuestos, debe ser la constancia «certificada» sobre admisión de la demanda expedida por el respectivo despacho judicial, la cual, según el caso, para efecto de dar paso a la obligación de suspender el trámite del proceso coactivo, debe ser dada a conocer oportuna y formalmente a la administración pública, a través del funcionario competente.

 

MANDAMIENTO DE PAGO-Excepciones que proceden contra este

 

Ahora bien, bajo el entendido que el acto administrativo, constitutivo de título ejecutivo, ostenta la condición de ejecutoria, en los términos analizados anteriormente, conforme al artículo 829 del E T., la administración podrá optar por el procedimiento de jurisdicción coactiva para hacer efectivas sus acreencias, caso en el cual, conforme al artículo 837 ibídem, previa o simultáneamente al mandamiento de pago, el funcionario competente podrá ordenar medidas preventivas. Siendo claro el estatuto, que contra el mandamiento de pago proceden las siguientes excepciones que estipula el artículo 831 del E.T.

 

1. El pago efectivo.  2. La existencia de acuerdo de pago. 3. La de falta de ejecutoria del título. 4. La pérdida de ejecutoria del título por revocación o suspensión provisional del acto administrativo, hecha por autoridad competente. 5. La interposición de demandas de restablecimiento del derecho o de proceso de revisión de impuestos, ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo] (subrayado fuera de texto).

 

2. En este evento, surtido el trámite de excepciones previsto en el artículo 832 del E. T., si la administración, a través del funcionario competente, encontrare probadas las excepciones, tal como lo establece el artículo 833 ídem, así lo declarará y ordenará la terminación del procedimiento cuando fuere del caso y el levantamiento de las medidas preventivas cuando se hubieren decretado. En igual forma procederá, si en cualquier etapa del procedimiento, el deudor cancela la totalidad de las obligaciones. Cuando la excepción probada, lo sea respecto de uno o varios de los títulos comprendidos en el mandamiento de pago, el procedimiento continuará en relación con los demás sin perjuicio de los ajustes correspondientes.

 

PROCESO DE JURISDICCIÓN COACTIVA-Único caso para no darlo por terminado.

 

En virtud de lo que precede, y atendiendo la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, se insiste el único caso para no dar por terminado el proceso de jurisdicción coactiva, pero si suspenderlo y proceder al levantamiento de las medidas preventivas decretadas sin objeción alguna, es en el evento de existir prueba de la admisión de la demanda, tal como lo prevé el numeral 5 del artículo 831 del E. T.; desde luego, que la ley también permite continuar con el procedimiento, cuando la excepción probada, lo sea respecto de uno o varios de los títulos comprendidos en el mandamiento de pago.

 

En resumen, independientemente de lo reglado en el artículo 835 del E. T., si resultare debidamente probada, cualquiera de las excepciones dispuestas en la normatividad tributaria, es un imperativo para la administración, a través del funcionario competente, dar por terminado el procedimiento de jurisdicción coactiva y proceder a levantar las medidas preventivas, decretadas según el caso; o simplemente como lo determina la jurisprudencia, proceder a suspenderlo, en el evento, de estar sujeto y/o pendiente, de los resultados de una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el título.

 

ILICITUD SUSTANCIAL-Desconocimiento sin ninguna justificación el deber funcional asignado como servidor del Estado/DERECHO DISCIPLINARIO-Protege el desempeño de la función pública

 

El disciplinado desconoció sin ninguna justificación el deber funcional asignado como servidor del Estado, previsto en el numeral 1 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, al contravenir el artículo 413 del C. P., tal como se describió en el acápite de tipicidad, pues no se puede ignorar que el derecho disciplinario protege el correcto desempeño de la función pública, y de parte del inculpado hubo infracción sustancial de dichos deberes, al no obrar conforme le competía como funcionario público, toda vez que se apartó del cumplimiento de las obligaciones que devienen de la función que ejecutaba como tesorero municipal de Puerto tejada, de acuerdo a delegación del alcalde de dicha localidad para ejercer el proceso de jurisdicción coactiva contra EMGESA, desconociendo los principios que rigen la función pública, como el de economía, al no declarar probada la excepción presentada por EMGESA S. A. ESP, en lo concerniente a la interposición y aceptación de demanda de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contencioso administrativo de las resoluciones de liquidación de aforo y por medio de la cual se resolvió el recurso de reconsideración, además, de abstenerse de levantar las medidas preventivas que se habían decretado, quebrantando el debido proceso.

 

SALA DISCIPLINARIA

 

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de mayo de dos mil doce (2012)

 

Aprobado en acta de sala n.° 15

 

Radicación:

 

161 - 4728 (IUC 154 – 171727 – 2008)

 

Disciplinado:

 

GUSTAVO ADOLFO ORTÍZ MONTENEGRO

 

Cargo y Entidad:

 

Tesorero municipal de Puerto Tejada, Cauca

 

Quejoso:

 

Andrés Caldas Rico

 

Fecha queja:

 

20 de junio de 2007

 

Fecha Hechos:

 

13 de julio de 2007

 

Asunto:

Apelación fallo de primera instancia.

 

P. D. Ponente: Dra. MARÍA EUGENIA CARREÑO GÓMEZ

 

Con fundamento en las atribuciones conferidas por el numeral 1 del artículo 22 del Decreto 262 de 2000, conoce la Sala Disciplinaria por vía de apelación, la decisión proferida el 8 de abril de 2010 por el Procurador Delegado para la Descentralización y la Entidades Territoriales, dentro del proceso adelantado contra el señor GUSTAVO ADOLFO ORTIZ MONTENEGRO, en su condición de tesorero municipal de Puerto Tejada, Cauca, mediante la cual lo declaró disciplinariamente responsable y le impuso sanción de destitución del cargo e inhabilidad general por el término de doce (12) años.

 

I. ANTECEDENTES PROCESALES

 

Los hechos motivo de averiguación disciplinaria tuvieron su génesis en la queja de fecha 20 de junio de 2007, suscrita por el doctor ANDRÉS CALDAS RICO, apoderado general de EMGESA S. A. ESP, mediante al cual solicita se investiguen las presuntas irregularidades en relación con el proceso de jurisdicción coactiva adelantado por el municipio de Puerto Tejada en contra de EMGESA S. A. ESP, específicamente por haber embargado ilegalmente las cuentas de la empresa en cuantía superior a $1.700.000.000

 

Aduce que dicha empresa es de generación de energía eléctrica, y ninguna de sus plantas generadoras se encuentra ubicada en el municipio de Puerto Tejada, Cauca, y que en tal condición celebró varios convenios de suministro de energía con varias empresas, comprometiéndose a entregar la energía y los faltantes requeridos, y para cumplir esos convenios, los adquiere en el mercado nacional, sin que ellos sean obtenidos en el municipio de Puerto Tejada.

 

Que la empresa EMGESA S. A. ESP el 20 de junio de 2005, recibió notificación de emplazamiento previo por no declarar industria y comercio de los años 1997 a 2004, según auto n.° 07 de 13 de junio de 2005, proferido por el tesorero del municipio de Puerto Tejada; requerimiento al que se dio respuesta el 8 de julio de 2005, donde se exponen las razones por las que, según la empresa, no es sujeto de ese tributo.

 

Que el 6 de abril de 2006, el citado tesorero emitió la resolución n.° 010 de 3 de marzo del mismo año, por medio de la cual se liquida de aforo y se acumulan las sanciones correspondientes por el no pago del aludido impuesto y los complementarios de avisos y tableros, por el hecho generador de comercialización para los años gravables 2002 a 2004, imponiendo en el mismo acto sanción por extemporaneidad al no declarar tales años. El 1° de junio de 2006, la empresa interpuso recurso de reconsideración contra esta decisión; recurso que fue desestimado a través de resolución n.° 015 de 12 de abril de 2007.

 

Que el 28 de mayo de 2007, se radicó en la Tesorería Municipal de Puerto Tejada la garantía bancaria n.° 13438 otorgada por el Banco de Crédito, por valor de $1.187.546.066, esto es, el valor total de las sumas en discusión, según el artículo 837-1 del E.T., con el fin de que el municipio se abstuviera de iniciar proceso de cobro coactivo, y en caso de que se decretaran medidas cautelares de embargo y secuestro, se levantaran en forma inmediata, conforme el inciso 5 del artículo citado. Sin embargo, el tesorero municipal mediante oficio de 30 de mayo de 2007, rechazó la garantía otorgada, y el 5 de junio de 2007, se comenzaron a entregar oficios de embargo en los bancos donde EMGESA tenía cuentas corrientes.

 

Ante el rechazo de la garantía, el 7 de junio de 2007 se interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación, y se adjuntó nuevamente el original de la referida garantía, con la solicitud expresa de que se levantaran los embargos de forma inmediata. Igualmente, el día anterior, se radicó demanda de restablecimiento del derecho de EMGESA contra el municipio de Puerto Tejada y nulidad de la resolución n 010 de 3 de marzo de 2006, que liquidó el aforo y acumuló las sanciones, y de la resolución 015 de 12 de abril de 2007 que resolvió el recurso de reconsideración; demanda que fue admitida el 13 de junio de 2007.

 

Que el 14 de junio de 2007, se radicó en la Tesorería Municipal el escrito de excepciones previas con copia del auto admisorio de la demanda de restablecimiento del derecho y nulidad de los actos de liquidación, con el fin de que se ordenara el levantamiento de las medidas cautelares, tal como lo prevén los numerales 3 y 5 del artículo 831 y artículo 833 del E.T., sin que a la fecha haya decretado el levantamiento de dichas medidas (fols. 4 a 9 cuad. n.° 1).

 

La Procuraduría Provincial de Santander de Quilichao el 3 de julio de 2007, dispuso abrir indagación preliminar contra funcionarios de la Alcaldía del municipio de Puerto Tejada, Cauca (fols. 10 y 10v cuad. n.° 1, y por auto de fecha 29 de agosto de 2007, ordenó apertura de investigación disciplinaria en contra del señor GUSTAVO ALDOLFO ORTIZ MONTENEGRO, en su calidad de tesorero del municipio de Puerto Tejada, Cauca (fols. 16 a 18 cuad. n.° 1).

 

El Procurador General de la Nación, por auto de 13 de noviembre de 2007 ordenó remitir los expedientes números 069-1252-07, 069-1250-07, 069-1251-07 y 069-1074-05 seguidos contra los tesoreros de los municipios de Caloto y Puerto Tejada a la Comisión Especial Disciplinaria del Sector Eléctrico Nacional, creada por resolución n.° 225 de 13 de agosto de 2001, para asumir el conocimiento de los mismos (fol. 114 cuad. n.° 1). No obstante lo anterior, el 8 de mayo de 2008, el mismo jefe del Ministerio Público, asignó el conocimiento del presente proceso n.° 069-1251-07 a la comisión integrada por un asesor grado 24 y un procurador II judicial penal, a quienes designó hasta para formular cargos, practicar pruebas, adoptar medida de suspensión provisional o resolver con terminación del proceso disciplinario si es del caso (fol. 1 cuad. n.° 2).

 

Asumido el conocimiento del expediente, la comisión especial por auto de 6 de junio de 2008, formuló pliego de cargos contra el señor GUSTAVO ADOLFO ORTIZ MONTENEGRO, en su condición de tesorero del municipio de Puerto Tejada, Cauca (fols. 3 a 16 cuad. n.° 2), quien se notificó personalmente de esta determinación el 23 de julio de 2008, y presentó descargos oportunamente (fols. 22 a 39 cuad. n.° 2).

 

El Procurador General de la Nación, a través de la resolución n.° 235 de 3 de agosto de 2009, revocó la resolución n.° 225 de 13 de agosto de 2001, y dispuso la asignación del conocimiento de procesos disciplinarios hasta adoptar decisión de fondo, a la Procuraduría Delegada para la Descentralización y la Entidades Territoriales (fols. 125 y 126 cuad. n.° 2). Así mismo, por resolución n.° 269 de 1° de septiembre de 2009, el Procurador General aclaró la anterior resolución, en el sentido de asignarle al delegado seis procesos con su respectivas radicaciones, entre ellos, el presente expediente (fols. 127 y 127v cuad. n.° 2).

 

La delegada por auto de 22 de enero de 2010, corrió traslado para presentar alegatos de conclusión, a lo cual accedió el disciplinado el 17 de febrero de 2010 (fls. 156 y 180 a 181 cuad. n.° 2). Y el 5 de marzo de 2010 se profirió fallo, a través del cual se sancionó al señor GUSTAVO ADOLFO ORTIZ MONTENEGRO, en su calidad de tesorero del municipio de Puerto Tejada, Cauca, imponiéndole sanción de destitución del cargo e inhabilidad general por el término de doce (12) años (fols. 160 a 176v cuad. n.° 2); decisión que declaró nula la primera instancia el 12 de marzo de 2010, al advertir que no fueron valorados los alegatos de conclusión presentados por el disciplinado (fols. 183 a 186v cuad. n.° 2).

 

El 8 de abril de 2010 nuevamente la Procuraduría Delegada para la Descentralización y las Entidades Territoriales, emitió providencia sancionatoria contra el señor GUSTAVO ADOLFO ORTIZ MONTENEGRO, en su condición de tesorero del municipio de Puerto Tejada, Cauca, imponiéndole sanción de destitución del cargo e inhabilidad general por el término de doce (12) años (fols. 1 a 18 cuad. n.° 3). Notificado el investigado el 23 de abril de 2010 por correo electrónico, otorgó poder a su abogado de confianza, quien impugnó oportunamente la decisión (fols. 26 a 65 cuad. n.° 3); recurso de apelación que le fue concedido en el efecto suspensivo el 4 de mayo de 2010 (fols. 83 cuad. n.° 3).

 

II. DECISION DE PRIMERA INSTANCIA

 

Conforme se indicó en precedencia, la Procuraduría Delegada para la Descentralización y las Entidades Territoriales, sancionó disciplinariamente al señor GUSTAVO ADOLFO ORTIZ MONTENEGRO, en su calidad de tesorero del municipio de Puerto Tejada, Cauca, con destitución del cargo e inhabilidad general por el término de doce (12) años (fols. 1 a 18 cuad. núm. 3).

 

Señala el a quo que el disciplinado el 30 de mayo de 2007 rechazó la propuesta de la garantía bancaria ofrecida por EMGESA S. A. ESP, mediante al cual amparaba el valor de la deuda en discusión, sin ninguna razón legal, y en contravía de lo previsto en el artículo 9 de la ley 1066 de 2006, que modifica el artículo 837-1 del Estatuto Tributario y se aplica a personas jurídicas. Y que el 4 de junio de 2007, dictó medidas preventivas de embargo previo al mandamiento de pago que a favor de EMGESA S. A. ESP, se llegaren a tener en cuentas corrientes de bancos, limitando las medidas cautelares hasta $1.500.000.000,oo, afirmando un hecho contrario a la realidad, en cuanto a que el deudor de manera reiterada ha hecho caso omiso de su obligación de pago, habiendo tenido todas las oportunidades para su pago voluntario, siendo renuente; desconociendo que ofreció garantías bancarias, cuya propuesta era favorable económicamente a los intereses de la administración e inclusive en el proceso presentó oposición jurídica, acudiendo a la jurisdicción contencioso administrativo para que revise la legalidad de los actos.

 

Que el 5 de junio de 2007, dispuso librar mandamiento de pago a EMGESA S. A. ESP, por valor de $1.187.543.066, a pesar de estar embargadas las cuentas hasta por las sumas decretadas, y el 11 de julio de 2007 procedió a mantener el embargo hasta por $1.500.000.000.oo. y al mismo tiempo liberar los remanentes que superaban esta cifra, ordenando su devolución a EMGESA.

 

Que EMGESA se opuso a estas medidas, proponiendo excepciones previas, especialmente las previstas en los numerales 5 y 32 del artículo 831 del E.T., y adicionalmente planteó la excepción de constitución de póliza o garantía conforme los artículos 5 y 9 de la ley 1066 de 2006. No aceptando la administración las excepciones, al estimar que se trata de un título ejecutivo que llena las condiciones de ley y que no debió interponer recurso de reconsideración, para acudir ante la jurisdicción contencioso administrativa; considerando excluyentes las alternativas de que trata el numeral 4 del artículo 829 del E.T. esto es, que no podía simultáneamente interponer recurso de reconsideración y acudir en demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el mismo acto, interpretando erróneamente el parágrafo del artículo 720 del E.T., lo cual comporta violación al debido proceso, al negarle la posibilidad de interponer los recursos de ley, con miras al agotamiento de la vía gubernativa. No podía pretender mantener una medida cautelar que debía ser suspendida ante el surgimiento de una causal de excepción, como lo era la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el título que prestó mérito ejecutivo.

 

Apoya su decisión el a quo en lo dispuesto por la Sala de Consulta y Servicio Civil, en concepto n.° 1835 de 9 de agosto de 2007, sobre la excepción contenida en el numeral 5 deI artículo 831 del E.T., de la cual transcribe lo pertinente, y que no encuentra admisible el argumento del disciplinado de confrontar la sentencia T-771 de 2004 de la Corte Constitucional con las decisiones de los Juzgados Promiscuo Municipal de Caloto y Promiscuo de Familia de Caloto, porque la sentencia examina lo referente a la ejecutoria del acto administrativo que impone una sanción de carácter tributario, bajo el entendido que el accionante ha excepcionado el mandamiento de pago amparado en la causal de haber interpuesto las acciones judiciales para atacar la legalidad del acto impositivo.

 

Mientras que las decisiones judiciales proferidas por los aludidos jueces no examinaron el numeral 5 del artículo 831 del E.T., sino que se centraron en el artículo 829 ídem, el cual refiere a la ejecutoria de los actos, «situación que como lo hemos advertido, tiene una interpretación diametralmente opuesta por parte del Consejo de Estado». Además, el juez promiscuo municipal de Caloto hace una interpretación equivocada de la norma, al sostener que cuando se interpone el recurso de reconsideración en vía gubernativa se excluye la posibilidad de acudir ante la jurisdicción contenciosa; lo que se demuestra con que el Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca, no rechazó la demanda por haberse agotado la vía gubernativa en el trámite administrativo.

 

Aduce también el a quo que respecto de los fallos de la Procuraduría, no tienen fuerza vinculante, porque de ser así le restaría autonomía al delegado. Aunado a ello, el tema debatido fue la competencia de los tesoreros para ejercer la jurisdicción coactiva; o adoptar la medida de embargo sobre una empresa que se encontraba en proceso de toma de posesión con un régimen especial que impide el inicio de procesos ejecutivos (expediente 069-00691-2003). Que así mismo, en la providencia de agosto de 2007, mediante el cual el procurador Provincial de Cali, absolvió al tesorero municipal de Dagua, por los hechos que dieron lugar a la sentencia T- 771 de 2004, se muestra alejada de toda realidad jurídica, porque en tal decisión se abordó con poca profundidad el tema relativo a las excepciones en el proceso de jurisdicción coactiva.

 

Sostuvo la delegada que el inculpado ORTIZ MONTENEGRO actuó en forma dolosa, porque tenía plena conciencia sobre la obligación de motivar debidamente y de acuerdo a la ley, la decisión que resolvía las excepciones propuestas por EMGESA S. A. ESP, y a pesar de que se le había advertido y estaba enterado sobre la existencia y admisión de la demanda de nulidad y reestablecimiento del derecho contra las resoluciones que preconstituían en título ejecutivo para ordenar dicho mandamiento de pago, persistió el 13 de julio de 2007 en mantener la medida, no obstante la existencia de la causal de excepción planteada. Observando un afán desmedido en trasladar los dineros embargados a las cuentas del Banco Agrario, pese a que se le había presentado caución que garantizaba el pago de las obligaciones materia de debate, la cual rechazó y declaró improcedente, contrario a lo previsto en el artículo 9 de la ley 1066 de 2006.

 

Por último determinó el a quo que como el señor ORTIZ MONTENEGRO desconoció los artículos 831 numeral 59 y 837 parágrafo del Estatuto Tributario, lo que condujo a vulnerar el debido proceso según el artículo 29 Constitucional, específicamente con la expedición de la resolución n.° 025 de 13 de julio de 2007, quebrantando también la falta gravísima prevista en el numeral 1 del artículo 48 del CDU, por hallarse incurso en el hecho punible de prevaricato por acción, tipificado en el artículo 413 deI Código Penal; por ende, lo sancionó con destitución del cargo, y le impuso inhabilidad general de doce (12) años, teniendo en cuenta los criterios consagrados en los literales h), i), j) del artículo 47 del CDU.

 

II. RECURSO DE APELACIÓN

 

De acuerdo a lo anotado en precedencia, el apoderado del investigado GUSTAVO ADOLFO ORTÍZ MONTENEGRO presentó el día 28 de abril de 2010 recurso de apelación contra la providencia sancionatoria, solicitando su revocatoria, con fundamento en los siguientes razonamientos jurídicos (fols. 28 a 64 cuad. n.° 3):

 

Impetra nulidad, por haberse trasladado el proceso del municipio de Santander de Quilichao a la ciudad de Bogota.

 

Precisó el defensor que se le ha violado a su representado el derecho defensa, conforme lo establece la Constitución Política, además el derecho previsto en el numeral 1 del artículo 92 de la ley 734 de 2002, con el traslado del proceso, porque no se le ha permitido tener acceso al expediente, porque no tiene medios económicos para trasladarse a Bogotá, y por tal motivo a través de los descargos y alegatos de conclusión no pudo controvertir las pruebas, ni de fondo el asunto.

 

Que así mismo, el investigado el 9 de abril de 2010 en virtud del derecho de petición, solicitó copia del fallo de 5 de marzo de 2010, y se le respondió que para tal fin debía consignar la suma de $3.600.oo, advirtiéndose que se le niega dicho servicio, cuando reiteradamente aduce la situación económica que atraviesa.

 

1. Razones de la defensa que demuestran que no existió la falta que se endilga y por la que se impuso sanción.

 

Aduce que el quejoso actuó de mala fe al ocultar su actividad comercial, con el propósito de evadir impuestos al municipio de Puerto Tejada, y ante este ente de control, que constituye fraude procesal, incluso ante la misma jurisdicción contenciosa administrativa, logrando en el caso de autos, encaminar la investigación en forma equivocada para lograr resultados procesales a su favor, como en efecto aconteció, lo cual no es cierto, porque EMGESA S. A. ESP, tiene como objeto social las actividades de generación y comercialización de energía eléctrica, como aparece en el certificado de la Cámara de Comercio de Bogotá. Lo que indica que el investigado en forma legal realizó la acción de cobro sobre la actividad comercial efectuada por la empresa.

 

El apoderado explica ampliamente las actividades de generación y comercialización de energía eléctrica que desarrolla EMGESA S. A. ESP., esto es, que tiene objeto social múltiple, y que a partir de este estudio debió partir el operador jurídico para entender el actuar de su defendido, al iniciar el proceso administrativo de cobro coactivo a la citada empresa, al encontrarla como sujeto pasivo del ICA.

 

2. En cuanto al proceso de cobro coactivo adelantado por la Tesorería Municipal de Puerto Tejada.

 

Afirma que el proceso administrativo coactivo, es de carácter tributario y como tal su naturaleza no es la misma de un proceso administrativo, lo que conduce a que dentro de la actividad procesal, se aplique un procedimiento especial y no el general que sería el procedimiento administrativo, tal como lo consagra el artículo 1° del CCA en concordancia con el artículo 66 de la ley 383 de 1997 y en cuanto al régimen sancionatorio el articulo 56 de la ley 788 de 2002.

 

Puntualiza que la delegada parte de un supuesto falso, que lo conduce a una conclusión errada, cuando declara que EMGESA no desarrolla las actividades comerciales, y da crédito a lo expuesto por el quejoso, al indicar que la liquidación oficial viola la ley tributaria sustancial y procesal, por cuanto EMGESA S. A. ESP no desarrolla las actividades comerciales a que alude la entidad territorial en ese municipio.

 

Que mal puede este ente de control sancionar a su defendido por cumplir correctamente con una obligación que el cargo le impone, porque el no acatarla lo haría incurso en un prevaricato por omisión.

 

3. En cuanto a la garantía ofrecida y la actividad procesal desplegada.

 

Aduce el apoderado que no lo le asiste razón al a quo, al sostener que el hecho de no haber aceptado la garantía se estaría violando el artículo 837-1, cuando es claro que esta garantía aplica a persona natural y no a persona jurídica como EMGESA S. A. ESP, por tal razón el tesorero de Puerto Tejada no quebrantó la norma, y si hubiera aceptado dicha garantía, le habría violado el debido proceso al municipio, por cuanto para las personas jurídicas opera el levantamiento de las medidas cautelares cuando al deudor le hayan admitido demanda ante la jurisdicción contencioso administrativo, contra las resoluciones que fallan las excepciones y ordenan llevar adelante la ejecución, y éste presta garantía bancaria o de compañía de seguros, según el parágrafo del artículo 837 del E. T., y contrario a ello, EMGESA demandó la resolución de aforo y la que resuelve el recurso de reconsideración.

 

Destaca la defensa que no es cierto que se haya dictado embargo y remate de los bienes, porque el embargo de las cuentas corrientes de EMGESA se hizo previamente al mandamiento de pago y una vez notificada la empresa, presentó la excepción consistente en la garantía bancaria, la cual no admitió, porque ésta no hace parte de las excepciones contra el mandamiento de pago (art. 831 E.T.), pero no obstante, ordenó levantar la medida cautelar y procedió a devolver los títulos, por tanto, nunca hubo remate de los bienes.

 

4. En cuanto a la esencia del proceso administrativo de cobro.

 

Que cuando EMGESA se notificó de la resolución que contiene la liquidación oficial de aforo, interpuso el recurso procedente y al decidirse éste, la liquidación oficial alcanzó ejecutoria, y por ende se convierte en titulo que presta mérito ejecutivo (artículo 829 del E.T.), sin que se le deban otorgar a la parte más oportunidades de defensa que las establecidas en la ley, porque legalmente no se tiene establecido que para un mismo acto procesal existan dos oportunidades de ataque procesal, como lo pretende y avala la delegada.

 

Que el parágrafo del artículo 720 del E. T. da lugar a varias interpretaciones que al aplicarlas no pueden ser calificadas como actuación de mala fe o con intención dolosa como lo quiere aparecer el a quo, y que según el numeral 4 del artículo 829 ídem, se entienden ejecutoriados los actos administrativos que sirven de fundamento al cobro coactivo, cuando los recursos interpuestos en la vía gubernativa se hayan decidido en forma definitiva. Para reafirmar ello, solicita se tenga en cuenta el estudio que realizaron los jueces de tutela de Caloto en un caso similar en este municipio contra ISAGEN S. A. ESP. y que se aportó como prueba, donde le hallan la razón al investigado, que al alcanzar la resolución de liquidación de aforo ejecutoria, se convierte en título ejecutivo, y por ende presta mérito ejecutivo, y que la jurisprudencia aportada por el tesorero, para explicar su conducta ajustada a derecho, no puede ser desconocida por la delegada, pues es ajustada a derecho y no puede ser objeto de reproche jurídico.

 

5. Violación al principio de igualdad ante la ley.

 

Que el a quo viola el principio de igualdad de las partes ante la ley, por cuanto el investigado adjuntó fallos absolutorios emitidos por el mismo ente de control, los cuales desconoció, donde se estudiaron conductas de igual naturaleza al proceso seguido contra el tesorero de Puerto Tejada, realizadas por los tesoreros de los municipios de Caloto y de Dagua. Observándose el afán por sancionar, sin sujeción al estudio de legalidad que fue desplegado por su defendido, cuando debe observar lo favorable y desfavorable, y el comportamiento de su defendido no merece reproche, porque se ha demostrado que su conducta es similar a la desplegada por dichos tesoreros.

 

Que el investigado no actuó con dolo, porque no tuvo la intención de causar daño, estaba en la obligación de estar atento en el cobro de las deudas fiscales a favor del municipio de Puerto Tejada, que debía pagar EMGESA, y su conducta se ciñó a la aplicación de la Constitución y la ley, como consta en el proceso, acatando los fallos de tutela proferidos en casos análogos de cobro administrativo coactivo, que lo llevó al convencimiento invencible de actuar ajustado a derecho y por lo que su conducta no merece ninguna censura.

 

Finalmente el defensor requiere con el propósito de desvirtuar los argumentos expuestos por el apoderado de EMGESA en su queja, en el que asegura que EMGESA vende y hace entrega de energía eléctrica desde sus plantas generadoras ubicadas en otros municipios a los usuarios finales ubicados en el municipio de Puerto Tejada, que se decreten y valoren los testimonios de tres funcionarios.

 

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA DISCIPLINARIA

 

Competencia.

 

Esta Sala Disciplinaria es competente para conocer del presente asunto en virtud de la competencia otorgada por el numeral 1 del artículo 22 del Decreto 262 de 2000 en armonía con lo previsto en el inciso segundo del numeral 19 del artículo 7 ídem, respecto de la conducta del señor GUSTAVO ADOLFO ORTIZ MONTENEGRO, en su condición de tesorero municipal de Puerto Tejada, por ser sujeto disciplinable por parte de este órgano de control.

 

Según el artículo 142 de la Ley 734 de 2002, el fallo sancionatorio procede cuando obre prueba que conduzca a la certeza de la falta y de la responsabilidad del disciplinado. Por certeza debe entenderse ese valor epistemológico que excluye toda duda razonable. A verificar si ella concurre o no, se dirige este proveído.

 

Cargos formulados.

 

En auto de 6 de junio de 2008, dentro del expediente disciplinario, el pliego de cargos formulado al investigado GUSTAVO ADOLFO ORTIZ MONTENEGRO, en su calidad de tesorero municipal de Puerto Tejada fue del siguiente tenor (fls. 3 a 16 cuad. n.° 2):

 

CARGO ÚNICO

 

El reproche está relacionado con el hecho de no haber declarado probadas las excepciones propuestas por el deudor, de conformidad con lo dispuesto en la ley Tributaria y consecuencialmente, no haber ordenado el levantamiento de las medidas cautelares ordenadas en proceso de jurisdicción coactiva que adelantaba el investigado en contra de Emgesa S. A. E.S.P.

 

El señor GUSTAVO ADOLFO ORTIZ MONTENEGRO, en su condición de Tesorero del municipio de Puerto Tejada (Cauca), al declarar como no probada la excepción propuesta por EMGESA S. A. E.S.P., relativa a la interposición de demanda de nulidad y restablecimiento del derecho ante el Contencioso Administrativo de las Resoluciones No. 010 del 3 de marzo de 2006 «por medio de la cual se liquidan de aforo y se acumulan las sanciones correspondientes por no pago de impuesto de industria y comercio y su complementario de avisos y tableros, por la práctica del hecho generador de comercialización Emgesa S. A. E.S.P., por los años gravables de 2002 al 2004» y No. 015 del 12 de abril de 2007 «por medio de la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución de Aforo» y no ordenar levantar las medidas preventivas que se habían decretado ante la demostración por parte de Emgesa S. A. E.S.P., de que había sido admitida la demanda en cita, trasgredió el debido proceso el cual encuentra su fundamento en el principio de legalidad, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 831 numeral 5º y 837 parágrafo del Estatuto Tributario y jurisprudencia sentada por la Corte Constitucional.].

 

Al disciplinado ORTIZ MONTENEGRO se le citaron como presuntamente quebrantadas las siguientes disposiciones legales: artículo 29 de la Constitución Política; numeral 5 del artículo 831 del Estatuto Tributario; parágrafo del artículo 837 ídem, numeral 1 del artículo 48 de la ley 734 de 2002 en armonía con el artículo 413 del Código Penal (prevaricato por acción). La falta fue calificada provisionalmente como gravísima por estar así determinada por el legislador, y la imputación subjetiva se hizo a título de dolo. Señalándose como fuente de responsabilidad disciplinaria el artículo 23 del CDU.

 

Nulidad invocada.

 

Ahora bien, respecto de la solicitud de nulidad impetrada por el apoderado del implicado ORTIZ MONTENEGRO, conforme el numeral 2 del artículo 143 de la ley 734 de 2002, por la “violación del derecho de defensa del investigado”; es primordial señalar que no toda irregularidad origina una nulidad sino que, por el contrario para que se presente se requiere que la misma sea sustancial, es decir, que de manera real afecte el debido proceso o que el disciplinado sea procesado arbitrariamente, con desconocimiento de las garantías que para el juzgamiento otorgan la Constitución y la ley.

 

Manifestó el apoderado que se le vulneró el derecho a la defensa de su representado, consagrado en la Constitución Política y se le desconoció el derecho previsto en el numeral 1 del articulo 92 de la ley 734 de 2002, toda vez que mediante escrito de descargos y alegatos de conclusión no pudo controvertir las pruebas, ni de fondo el asunto, porque no tuvo acceso al expediente, a pesar que al notificarse de los cargos solicitó se enviara el proceso a la Procuraduría Provincial de Santander de Quilichao para examinarlo, sin que a la fecha hubiera obtenido respuesta alguna, ni se le permitió obtener fotocopias que había requerido del mismo, hasta que no se desplazara a la ciudad de Bogotá. A pesar de haber dejado constancia a través de escritos y del memorial de descargos que desde el 1° de enero de 2007 se encuentra desempleado y sin medios económicos para estar viajando a la ciudad de Bogotá a revisar y estar atento al proceso.

 

Que igualmente conociendo la situación económica, se le negó copia del fallo de 5 de marzo de 2010, el cual había solicitado el 9 de abril de 2010 en virtud del derecho de petición, obteniendo respuesta que para tal fin debía consignar la suma de $3.600.oo.

 

Por último censura el traslado del expediente a la ciudad de Bogotá, cuando procesos de esta naturaleza son tramitados en las Procuradurías Provinciales.

 

Es de anotar, que esta misma nulidad la planteó el disciplinado en el escrito de descargos y en alegatos de conclusión, la cual le fue resuelta desfavorablemente a través de fallo de 8 de abril de 2010 (fls. 1 a 18 cuad. n.° 3). No obstante, este Despacho se pronunciará nuevamente al respecto, advirtiendo a la defensa, que revisada el acto de notificación del pliego de cargos, no aparece ninguna constancia por escrito acerca de tal petición; sin embargo, en el escrito de descargos, el disciplinado aduce que se le ha violado el derecho de defensa, porque al notificarse del auto de cargos no se le permitió la entrega de copias para ejercer su derecho a la defensa, pues el funcionario le manifestó que debía acudir hasta la ciudad de Bogotá, porque el expediente estaba a cargo de los asesores del Procurador General de la Nación.

 

También alega que el haberse trasladado el proceso a esta ciudad, implica reducción de las garantías del derecho de defensa y de contradicción que le asiste como investigado, por los costos que entraña trasladarse a Bogotá (numerales 1 y 4 del artículo 92 del CDU. Lo anterior también lo reitera en alegatos de conclusión (fols. 23 a 39 y 180 a 181 cuad. n.° 2).

 

Conforme las funciones atribuidas al Procurador General de la Nación en el numeral 19 del artículo 7° del decreto ley 262 de 2000, puede en cualquier momento crear comisiones disciplinarias especiales de servidores de este ente de control o designar a un funcionario especial, para adelantar investigaciones disciplinarias y fallar, cuando la gravedad, importancia y trascendencia pública del hecho lo ameriten, en tal evento desplazará el funcionario competente. Como realmente aconteció en el caso de autos, donde inicialmente se integró una comisión especial y posteriormente se designó funcionario especial al Procurador Delegado para la Descentralización y la Entidades Territoriales, sin que ello implique violación del derecho a la defensa como lo señala el apoderado, porque independientemente de la sede donde se encuentre radicado el expediente, el disciplinado siempre tendrá el derecho de obtener copias de la actuación, tal como lo consagra el numeral 4 del artículo 90 y numeral 7 del artículo 92 del CDU.

 

En el caso sub examine, no se discute sobre la aseveración del defensor acerca de la difícil situación económica de su representado por estar desempleado, pero ello en ningún momento es obstáculo para acceder al expediente, y como se indicó anteriormente, en el acta de notificación del pliego de cargos no aparece ninguna constancia donde indique que verbalmente o por escrito el disciplinado hubiera solicitado examinar el proceso y requerir copias del mismo. Además, en el decurso del proceso no hay ningún escrito requiriendo copias del expediente, a excepción de la solicitud de fecha 9 de abril de 2010 mediante la cual pretende copia del fallo de 5 de marzo de 2010, donde evidentemente se le informó que debía consignar previamente el valor de $3.600.oo.; providencia que en últimas se le envió por correo electrónico el 4 de mayo de 2010, tal como consta a folios 78 a 80 y 82 cuad. n.° 3. Por tanto, no se le ha desconocido ningún derecho fundamental al investigado ORTIZ MONTENEGRO.

 

Así las cosas, y en este escenario procesal encontrándose el proceso para adoptar decisión de segunda instancia, no es viable legalmente acceder a la nulidad deprecada por el defensor del inculpado ORTIZ MONTENEGRO, toda vez que no se determinaron irregularidades sustanciales que puedan afectar el derecho a la defensa, previsto en el artículo 29 Constitucional y en el artículo 17 del CDU.

 

Es importante destacar que la calidad de servidor público del disciplinado está acreditada con los documentos allegados a folios 99 a 109 y 136.

 

Análisis y valoración probatoria.

 

A continuación el Despacho decidirá si de acuerdo a las piezas que conforman el haz probatorio se deduce sin temor a equívocos que el señor GUSTAVO ADOLFO ORTIZ MONTENEGRO, en su calidad de tesorero municipal de Puerto Tejada, es responsable disciplinariamente por la falta que le fue imputada en el pliego acusatorio.

 

Es importante destacar que la calidad de servidor público del disciplinado está acreditada con el documento allegado a folios 80 cuad. n.° 1.

 

Primeramente es conveniente referir a algunas actuaciones surtidas por parte del disciplinado en el proceso de cobro coactivo seguido en contra de EMGESA S. A. ESP, donde consta que por resolución n.° 0859 de 28 de abril de 2005, el alcalde del municipio de Puerto Tejada delegó en el tesorero municipal de dicha localidad el ejercicio de la jurisdicción coactiva, para hacer efectivo los créditos a favor del citado municipio (fols. 25 y 26 cuad. n.° 1).

 

Por auto n.° 7 de 13 de junio de 2005, el tesorero de Puerto Tejada efectuó emplazamiento previo a EMGESA S. A. ESP, por no declarar el impuesto de industria y comercio; el 20 de junio de 2005, EMGESA recibe notificación de dicho emplazamiento previo, y el 8 de julio del mismo año, expuso las razones para no declarar dicho gravamen.

 

El tesorero de Puerto Tejada por medio de la resolución n.° 010 de 3 de marzo de 2006, efectuó liquidación de aforo a cargo de EMGESA S. A. ESP y acumuló las sanciones correspondientes por el no pago del impuesto de industria y comercio y los complementarios de avisos y tableros, por el hecho generador de actividad comercial, consistente en venta de energía eléctrica en el municipio de Puerto Tejada, para los años gravables 2001 a 2004, imponiendo en el mismo acto sanción por extemporaneidad; EMGESA a través de apoderado, mediante escrito de 1° de junio de 2006, sustentó el recurso de reconsideración contra la citada resolución, al no estar de acuerdo con dicha decisión (fols. 37 a 50 cuad. anexo n.° 2); recurso que fue resuelto por resolución n.° 015 de 12 de abril de 2007, no accediendo a la revocatoria de la misma, ratificando su contenido y las sumas reclamadas, además, de precisar que la vía gubernativa quedaba agotada (fols. 96 a 109 cuad. anexo n.° 2).

 

El representante legal de EMGESA, por escrito de 28 de mayo de 2007, presentó al tesorero una póliza de garantía bancaria n.° 13438 del Banco de Crédito Helm Financial Services, constituida el día 18 del mismo mes y año, avalando el pago de las sumas exigidas, para abstenerse de iniciar proceso de cobro coactivo, y en el evento de decretar medidas cautelares de embargo y secuestro, se levanten en forma inmediata; garantía que no fue aceptada el 30 de mayo de 2007 por el tesorero, ordenando su devolución; decisión que fue impugnada el 7 de junio de 2007 (fols.136 a 138 cuad. anexo n.° 2).

 

El tesorero investigado, por resolución n.° 016 de 4 de junio de 2007, decretó el embargo de sumas ciertas de dineros, créditos u otros derechos semejantes previo al mandamiento de pago a que a favor de EMGESA tenga o llegare a tener en cuentas corrientes en bancos ubicados en Bogotá y Colombia (fols. 6 a 8 cuad. anexo n.° 1). Así mismo, por resolución n.° 017 de 5 de junio de 2007, libró mandamiento de pago a favor de del municipio de Puerto Tejada y con cargo a EMGESA S. A. ESP, por la suma de $1.187.546.066 (fols. 633 a 66 cuad. anexo n.° 1).

 

El 6 de junio de 2007, la apoderada especial de EMGESA presentó excepciones contra el mandamiento de pago en contra de EMGESA S. A., ESP. (adjunta póliza de garantía bancaria n.° 13438 del banco de Crédito, por la cual garantiza el 100% de la deuda en discusión y demanda que presentó el 5 de junio /07 ante el Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca, contra las resoluciones de aforo y la que resolvió recurso de reconsideración, sin estar admitida) (fols 74 a 80 cuad. anexo n.° 1).

 

El 14 de junio de 2007, EMGESA radicó formalmente en la tesorería municipal de Puerto Tejada el escrito de excepciones previas con copia del auto admisorio de la demanda de restablecimiento del derecho y nulidad de los actos de liquidación con el fin de que ordenara el levantamiento de las medidas cautelares atendiendo lo dispuesto en los numerales 3 y 5 del artículo 831 y artículo 833 del E.T. El tesorero de dicho municipio, a través de la resolución n.° 020 de 11 de julio de 2007, mantiene el embargo sobre los dineros recaudados por EMGESA hasta la suma de $1.500.000.000 y depositados a nombre de la Tesorería en la cuenta de depósitos judiciales, y a su vez ordena el desembargo de los remanentes de dinero en sumas superiores a este valor y dispone su devolución a EMGESA (fols. 85 a 87 cuad. anexo n.° 1).

 

El investigado mediante resolución n.° 025 de 13 de julio de 2007, declara como no probadas ninguna de las excepciones propuestas por EMGESA, porque no ha cumplido con la obligación exigida mediante el mandamiento de pago (resol. n.° 017 de 5 de junio de 2007), y ordena seguir adelante con la ejecución y en su momento decreta el embargo y remate de bienes; sostiene el tesorero investigado que la ejecutoria de la liquidación de aforo y la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho son excluyentes entre si. Así mismo, declara inexistente la excepción de garantía, sin embargo, dispone tener la póliza de garantía o caución judicial 13438 del banco de Crédito, constituida por el 100% de los valores en discusión y exigidos por el municipio, «como garantía del pago de la obligación aforada y a favor del Municipio de Puerto Tejada, a efecto de levantar las medidas de embargo existentes, por lo que habrá de oficiarse al Banco Agrario para al entrega de los títulos de depósito judicial que se encuentran constituidos a favor de Tesorería Municipal de Puerto Tejada , a EMGESA S. A. E.S.P.» (fols. 109 a 122 cuad. anexo n.° 1).

 

Así mismo, por resolución n.° 030 de 24 de agosto de 2007, el tesorero resuelve recurso de reposición interpuesto por EMGESA y confirma la resolución n.° 025 de 13 de julio de 2007 (fols. 82 a 95 cuad. n.° 1).

 

De otra parte, y respecto de los argumentos esbozados por el apoderado del disciplinado en el escrito de impugnación, es conveniente señalar:

 

1. Razones de la defensa que demuestran que no existió la falta que se endilga y por la que se impuso sanción.

 

La circunstancia que el apoderado general de EMGESA S. A. ESP hubiera actuado de mala fe al ocultar su verdadera actividad comercial como generador y comercializador de energía eléctrica, lo cual constituye fraude procesal según lo arguye la defensa, y que logró encaminar la investigación en forma equivocada para lograr resultados procesales a su favor, no tiene ninguna razón y veamos por qué:

 

Como bien lo anotó la primera instancia, la legalidad de los actos administrativos proferidos por el tesorero del municipio de Puerto Tejada, en el marco del proceso de jurisdicción coactiva seguido contra EMGESA S. A. ESP, por el no pago del impuesto de industria y comercio, no fueron materia de debate o de cuestionamiento, porque se presumen válidos, mientras no sean declarados nulos por la jurisdicción contencioso administrativa. Y es indiscutible que en desarrollo de la providencia objeto de alzada tales actos administrativos no fueron objeto de censura; por ende, en ningún momento el a quo orientó en forma equivocada la presente investigación para favorecer a EMGESA S. A. ESP como lo indica el apoderado, pues el objeto de controversia se centró en determinar por qué el investigado no declaró probadas las excepciones propuestas por EMGESA, conforme lo dispone Estatuto Tributario, y simultáneamente por no haber ordenado el levantamiento de las medidas cautelares ordenadas en el proceso de jurisdicción coactiva que adelantaba en contra de EMGESA S. A. ESP., es decir, que se circunscribió a los hechos que fueron materia de pliego de cargos, sin que el delegado hubiera entrado a desaprobar o criticar el móvil por el cual el tesorero de Puerto tejada adelantó el proceso de jurisdicción coactiva contra EMGESA S. A. ESP como sujeto pasivo del ICA.

 

Comparte el despacho la afirmación del recurrente, en cuanto a que el objeto de la actividad comercial de EMGESA S. A. ESP, es el de generador y comercializador de energía eléctrica, conforme se constata en el certificado de existencia y representación legal de la Cámara de Comercio aportado con el recurso de apelación a folios 66 a 70 cuad. n.° 3, pero se reitera, tal pormenor nada tiene que ver con el auto de cargos formulado al implicado y con la decisión adoptada a través del fallo de primer grado.

 

2. En cuanto al proceso de cobro coactivo adelantado por la Tesorería Municipal de Puerto Tejada.

 

Respecto de los argumentos esbozados por el impugnante, es importante clarificarle que no le asiste razón cuando manifiesta que el operador jurídico parte de un supuesto falso, que lo conduce a una conclusión errada, al sostener que EMGESA no desarrolla las actividades comerciales, y que por tanto, lo cobrado es injusto, dando crédito a lo manifestado por el quejoso, al referir:

 

[También quedó demostrado que contra la anterior decisión fue interpuesto el recurso de reconsideración, mediante escrito del 1° de junio de 2006, conforme a lo previsto en el artículo 7201 deI E.T., y los artículos 662 de la Ley 383 de 1997 y 593 de la ley 788 de 2002, donde se concluye que la mencionada liquidación oficial viola la ley tributaria sustancial y. procesal por cuanto EMGESA S. A. ESP, no desarrolla las actividades comerciales a que alude la entidad territorial en ese municipio, pues las empresas propietarias de obras para la generación de energía cancelan ese impuesto en los municipios donde se encuentra la planta generadora según el régimen especial previsto en la ley 56 de 1981, y de otro lado tampoco es sujeto del impuesto complementario de avisos y tableros, porque no es contribuyente de ICA en esa jurisdicción ni desarrolla el hecho generador autónomo de ese impuesto; violando el debido proceso por la falta de motivación de la decisión, pidiendo en consecuencia su revocatoria]. (Subrayado del recurrente).

 

Sobre el particular, es conveniente señalar que no es cierto que la delegada afirme en el fallo que EMGESA S. A. ESP no desarrolla actividades comerciales, y que por consiguiente, no es sujeto pasivo de tal tributo y que dio credibilidad a lo aseverado por el quejoso. Por el contrario, se limitó únicamente a aludir a un aspecto alegado en el recurso de reconsideración presentado por EMGESA el 2 de junio de 2006 contra la resolución n.° 010 de 3 de marzo de 2006 (fols. 37 a 50 cuad. anexo n.° 2), por la cual el disciplinado practicó liquidación de aforo a cargo de EMGESA por no pago de impuesto de ICA, pero en ningún momento lo reseñado son conclusiones a las que llegó el delegado, como erradamente lo afirma el apelante.

 

Se le reitera al recurrente, que el funcionario especial no sancionó al señor ORTIZ MONTENEGRO por el motivo que generó el adelantamiento del proceso de jurisdicción coactiva contra de EMGESA S. A. ESP, sino porque no declaró probadas las excepciones propuestas por EMGESA y por no haber ordenado el levantamiento de las medidas cautelares ordenadas en dicho proceso, según lo prevé el Estatuto Tributario.

 

3. Respecto a la garantía ofrecida y la actividad procesal desplegada.

 

Sobre las afirmaciones del recurrente, que según el a quo el investigado al no haber aceptado la garantía presentada por EMGESA estaría violando el artículo 837-1 (artículo 9 de la ley 1066/06), lo cual refuta al sostener que esta disposición alude al embargo a cuentas de ahorros de persona natural y no como en el caso de autos, donde se embargaron cuentas corrientes de propiedad de una persona jurídica denominada EMGESA S. A. ESP, que por lo tanto, el tesorero de Puerto Tejada no conculcó la norma, que no admite interpretación, y que si hubiera aceptado dicha garantía, le habría violado el debido proceso al municipio, por cuanto para las personas jurídicas que hayan sido objeto de embargo dentro del proceso de cobro coactivo, el ejecutor puede levantar las medidas cautelares cuando al deudor le hayan admitido demanda ante la jurisdicción contencioso administrativo, contra las resoluciones que fallan las excepciones y ordenan llevar adelante la ejecución, y éste presta garantía bancaria o de compañía de seguros, tal como lo establece el parágrafo del artículo 837 del E. T. Que su prohijado actuó conforme lo establece esa disposición, toda vez que en el proceso que se le adelantaba a EMGESA por parte de la Tesorería Municipal de Puerto Tejada, ésta había interpuesto ante el Tribunal Contencioso demanda contra la resolución de aforo y la que resuelve el recurso de reconsideración, que no tienen nada que ver con lo consagrado en el parágrafo del articulo 837 del E.T.

 

Al respecto, debe señalarse por parte del ad quem, que el parágrafo del artículo 837 del Estatuto Tributario determina:

 

[<Parágrafo modificado por el artículo 85 de la Ley 6 de 1992. El nuevo texto es el siguiente:> Cuando se hubieren decretado medidas cautelares y el deudor demuestre que se ha admitido demanda contra el título ejecutivo y que esta se encuentra pendiente de fallo ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se ordenará levantarlas.

 

Las medidas cautelares también podrán levantarse cuando admitida la demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo contra las resoluciones que fallan las excepciones y ordenan llevar adelante la ejecución, se presta garantía bancaria o de compañía de seguros, por el valor adeudado].

 

Así mismo, establece el artículo 9 de la ley 1066 de 2006, que adicionó el artículo 837-1 del E. T., el cual quedó así:

 

[LÍMITE DE INEMBARGABILIDAD. Para efecto de los embargos a cuentas de ahorro, librados por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales dentro de los procesos administrativos de cobro que esta adelante contra personas naturales, el límite de inembargabilidad es de veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes, depositados en la cuenta de ahorros más antigua de la cual sea titular el contribuyente.

 

En el caso de procesos que se adelanten contra personas jurídicas no existe límite de inembargabilidad […].

 

No obstante no existir límite de inembargabilidad, estos recursos no podrán utilizarse por la entidad ejecutora hasta tanto quede plenamente demostrada la acreencia a su favor, con fallo judicial debidamente ejecutoriado o por vencimiento de los términos legales de que dispone el ejecutado para ejercer las acciones judiciales procedentes.

 

Los recursos que sean embargados permanecerán congelados en la cuenta bancaria del deudor hasta tanto sea admitida la demanda o el ejecutado garantice el pago del 100% del valor en discusión, mediante caución bancaria o de compañías de seguros.

 

En ambos casos, la entidad ejecutora debe proceder inmediatamente, de oficio o a petición de parte, a ordenar el desembargo.

 

La caución prestada u ofrecida por el ejecutado conforme con el párrafo anterior, deberá ser aceptada por la entidad].

 

De igual manera el artículo 831 del E. T., consagra entre otras, la siguiente excepción que procede contra el mandamiento de pago:

 

«…5. La interposición de demandas de restablecimiento del derecho o de proceso de revisión de impuestos, ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo…».

 

Según lo estipulado en el artículo 837-1 del E. T., adicionado por el artículo 9 de la ley 1066 de 2006, dicha norma sí aplica a las personas jurídicas, contrario a lo afirmado por el recurrente, toda vez que se circunscribe a precisar que para las personas jurídicas no existe límite de inembargabilidad mientras que para las personas naturales es de 25 smlmv, sin excluir las primeras.

 

Conforme las disposiciones legales reseñadas, le asiste razón a la defensa y discrepa la sala de lo aseverado por la delegada, pues si bien EMGESA había presentado garantía bancaria como excepción contra el mandamiento de pago, no cumplía con el presupuesto contemplado en el segundo inciso del parágrafo del artículo 837 del E. T., modificado por el artículo 85 de la Ley 6 de 1992, para levantar las medidas cautelares, en razón a que si bien se había instaurado demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo contra el título ejecutivo y el acto que resolvió el recurso de reconsideración, la cual había sido admitida, también lo es que no se había presentado demanda ante dicha jurisdicción contra las resoluciones que fallan las excepciones y ordenan llevar adelante la ejecución, evento en el cual si es factible prestar garantía bancaria o de compañía de seguros, por el valor adeudado, lo que da lugar al levantamiento de las medidas cautelares, tal como lo condiciona esta preceptiva legal. Además, como lo indica el impugnante, dicha garantía no está contemplada dentro de las excepciones que proceden contra el mandamiento de pago, al tenor de lo estipulado en el artículo 831 del E. T.

 

Lo anterior en armonía con lo consagrado en el inciso cuarto del artículo 837-1 del E. T., que fue adicionado por el artículo 9 de la ley 1066 de 2006, en cuanto establece que los recursos embargados permanecerán congelados en la cuenta bancaria del deudor hasta tanto sea admitida la demanda o el ejecutado garantice el pago del 100% del valor en discusión, a través de caución bancaria o de compañías de seguros.

 

También comparte el despacho lo alegado por la defensa que el embargo de las cuentas corrientes de EMGESA se hizo previamente al mandamiento de pago, y que no se admitió la garantía bancaria como se indicó, pero que no obstante, se ordenó levantar la medida cautelar y se procedió a devolver los títulos, por tanto, nunca hubo remate de los bienes. Ciertamente, mediante la resolución n.° 025 de 13 de julio de 2007, declaró no probadas las excepciones propuestas contra el mandamiento de pago; sin embargo, dispuso tener la póliza n.° 13438 del banco de Crédito Helm Financial Services como garantía del pago de la obligación aforada y a favor del municipio de Puerto Tejada, «a efecto de levantar las medidas de embargo existentes, por lo que habrá de oficiarse al banco Agrario para la entrega de los títulos de depósito judicial que se encuentran constituidos a favor de la Tesorería Municipal de Puerto tejada, a EMGESA S. A. E.S.P.» (fols. 107 a 122 cuad. anexo n.° 1).

 

4. En cuanto a la esencia del proceso administrativo de cobro.

 

Señala el impugnante que en el caso de cobro a EMGESA, se trata de un proceso tributario, tal como lo ordena el artículo 66 de la ley 383 de 1997; que cuando EMGESA se notificó de la resolución que contiene la liquidación oficial de aforo, interpuso el recurso procedente y al decidirse éste, la liquidación oficial alcanzó ejecutoria, y por ende se convierte en titulo que presta mérito ejecutivo (artículo 829 del E.T.), sin que se le deban otorgar a la parte más oportunidades de defensa que las establecidas en la ley.

 

Que legalmente no se tiene establecido que para un mismo acto procesal existan dos oportunidades de ataque procesal, como lo pretende y avala la delegada, al haber interpuesto recurso de reconsideración y haberse definido, hay que entender que el parágrafo del artículo 720 del E. T. da lugar a varias interpretaciones que al aplicarlas no pueden ser calificadas como actuación de mala fe o con intención dolosa como lo quiere aparecer el a quo, cuando dicho parágrafo determina: «Cuando se hubiere atendido en debida forma el requerimiento especial y no obstante se practique liquidación oficial, el contribuyente podrá prescindir del recurso de reconsideración y acudir directamente ante la jurisdicción contencioso administrativa dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la notificación de la liquidación oficial» y armoniza con el numeral 4 del artículo 829 ídem, que sobre la ejecutoria de los actos indica, que se entienden ejecutoriados los actos administrativos que sirven de fundamento al cobro coactivo, «Cuando los recursos interpuestos en la vía gubernativa o las acciones de restablecimiento del derecho o revisión de impuestos se hayan decidido en forma definitiva, según el caso».

 

Que el artículo 829 del E.T. consagró medios de defensa opcionales y excluyentes, más no estipuló el uso alterno de los medios de defensa, porque según el artículo 828 ídem el acto administrativo de carácter tributario alcanza su ejecutoria, razón por la cual invoca el estudio que realizaron los jueces de tutela de Caloto en un caso similar en este municipio contra ISAGEN S. A. ESP. y que se aportó como prueba, donde le hallan la razón al investigado, que al alcanzar la resolución de liquidación de aforo ejecutoria, se convierte en titulo ejecutivo, y por ende presta mérito ejecutivo, sin que se pueda afirmar que los jueces municipales de Caloto por haber dado esta interpretación hayan incurrido en el delito de prevaricado por acción, pues son artículos de interpretación compleja dentro de los procesos de jurisdicción coactiva.

 

Que para explicar su conducta ajustada a derecho, el tesorero aportó jurisprudencia, la cual no puede ser desconocida por la delegada, toda vez que la misma se produce en la actividad de los jueces, que igualmente fijan parámetros de legalidad al realizar el estudio de los procesos sobre los cuales se promulgaron sus decisiones, ajustadas a derecho y legalidad, que no pueden ser objeto de reproche jurídico. Que la Procuraduría al sancionar a su defendido, desconoció las jurisprudencias que acató y aportó, y se introduce en vías de hecho, pues los fallos de los jueces de la República no pueden descalificarse por el simple hecho de no compartirlos, ni se pueden convertir en ilegales.

 

No discute el despacho que el proceso adelantado por el investigado contra EMGESA se rige por el procedimiento previsto en el Estatuto Tributario, tal como lo prevé el articulo 66 de la ley 383 de 1997, y que por ende, debe aplicarse el artículo 828 en armonía con el artículo 829 ibídem y parágrafo del artículo 720 ídem.

 

Tal como lo consagra el artículo 720 del E. T., contra los actos de la administración tributaria procede el recurso de reconsideración,

 

[salvo norma expresa en contrario, deberá interponerse ante la oficina competente, para conocer los recursos tributarios, de la Administración de Impuestos que hubiere practicado el acto respectivo, dentro de los dos meses siguientes a la notificación del mismo.

 

Cuando el acto haya sido proferido por el Administrador de Impuestos o sus delegados, el recurso de reconsideración deberá interponerse ante el mismo funcionario que lo profirió.

 

PARAGRAFO <Parágrafo adicionado por el artículo 283 de la Ley 223 de 1995. El nuevo texto es el siguiente:> Cuando se hubiere atendido en debida forma el requerimiento especial y no obstante se practique liquidación oficial, el contribuyente podrá prescindir del recurso de reconsideración y acudir directamente ante la jurisdicción contencioso administrativa dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la notificación de la liquidación oficial] (subrayado fuera de texto).

 

Articulo 828. [TITULOS EJECUTIVOS. Prestan mérito ejecutivo:

 

1. Las liquidaciones privadas y sus correcciones, contenidas en las declaraciones tributarias presentadas, desde el vencimiento de la fecha para su cancelación.

 

2. Las liquidaciones oficiales ejecutoriadas.

 

3. Los demás actos de la Administración de Impuestos debidamente ejecutoriados, en los cuales se fijen sumas líquidas de dinero a favor del fisco nacional.

 

4. Las garantías y cauciones prestadas a favor de la Nación para afianzar el pago de las obligaciones tributarias, a partir de la ejecutoria del acto de la Administración que declare el incumplimiento o exigibilidad de las obligaciones garantizadas.

 

5. Las sentencias y demás decisiones jurisdiccionales ejecutoriadas, que decidan sobre las demandas presentadas en relación con los impuestos, anticipos, retenciones, sanciones e intereses que administra la Dirección General de Impuestos Nacionales.

 

PARAGRAFO. Para efectos de los numerales 1 y 2 del presente artículo, bastará con la certificación del Administrador de Impuestos o su delegado, sobre la existencia y el valor de las liquidaciones privadas u oficiales.

 

Para el cobro de los intereses será suficiente la liquidación que de ellos haya efectuado el funcionario competente] (subrayado fuera de texto).

 

[ARTICULO 829. EJECUTORIA DE LOS ACTOS. Se entienden ejecutoriados los actos administrativos que sirven de fundamento al cobro coactivo:

 

1. Cuando contra ellos no proceda recurso alguno.

 

2. Cuando vencido el término para interponer los recursos, no se hayan interpuesto o no se presenten en debida forma.

 

3. Cuando se renuncie expresamente a los recursos o se desista de ellos, y

 

4. Cuando los recursos interpuestos en la vía gubernativa o las acciones de restablecimiento del derecho o de revisión de impuestos se hayan decidido en forma definitiva, según el caso] (subrayado fuera de texto).

 

De acuerdo con las normas, precitadas, es palmario que conforme al Estatuto Tributario, la administración pública, con fundamento en actos administrativos debidamente ejecutoriados, por tanto, constitutivos de título ejecutivo, como son las liquidaciones oficiales, puede optar por el proceso de jurisdicción coactiva a efecto de hacer efectivas sus acreencias, para ello y conforme a las exigencias legales, librará mandamiento de pago, contra el cual proceden las excepciones establecidas en los numerales 2 y 5 artículo 831 del E. T., a saber: «La falta de ejecutoria del título» y «La interposición de demandas de restablecimiento del derecho o de proceso de revisión de impuestos, ante la jurisdicción de los contencioso administrativo»

 

Teniendo claro que un acto administrativo que sirve de fundamento al cobro coactivo, está ejecutoriado según el numeral 4 del artículo 829:

 

«4. Cuando los recursos interpuestos en la vía gubernativa o las acciones de restablecimiento del derecho o de revisión de impuestos se hayan decidido en forma definitiva, según el caso».

 

Indicando lo anterior que, para que la administración pueda optar por la jurisdicción coactiva, el acto administrativo, constitutivo de título ejecutivo, tiene que ser un mandato claro y expreso, pero además algo vital desde el punto de vista de la observancia del debido proceso, lo cual constituye la excepción al artículo 64 del decreto 01 de 19841., que no esté sujeto a condiciones, para el caso, objeto de demandas de nulidad y restablecimiento del derecho o revisión de impuestos, circunstancia en la cual, su firmeza, según el caso, solo es posible predicarse hasta tanto se resuelva sobre su legalidad en forma definitiva por la jurisdicción correspondiente.

 

Respecto de las oportunidades de ejecutoria precedentemente referidas y el instrumento de defensa [excepción] previsto en el numeral 5º del artículo 831 del E. T., esto es, la [interposición de demandas de restablecimiento del derecho o de proceso de revisión de impuestos, ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo], ha determinado el Consejo de Estado, la Sala de Consulta y Servicio Civil, en concepto calendado 9 de agosto de 2007, lo siguiente:

 

[…si se tiene en cuenta que las acciones contenciosas se instauran contra actos administrativos en firme, es decir, debidamente ejecutoriados, es menester interpretar que cuando la ley se refiere a las sentencias que deciden en forma definitiva las demandas instauradas contra actos que prestan mérito ejecutivo, está consagrando un nuevo momento para aplicar el principio de ejecutoria de los actos administrativos que sirven de fundamento al cobro coactivo. Bajo este contexto hay que entender que cuando el numeral 5º del artículo 831 del E.T., dispone que la interposición de demandas de restablecimiento de derecho o de revisión de impuestos debe ser considerada como una de las excepciones contra el mandamiento de pago, lo hace, no porque la formulación de la demanda signifique que el acto que se impugna no esté ejecutoriado, sino que con la acción se suspende la ejecución del mismo. Para que el deudor pueda solicitar dentro de un proceso administrativo coactivo el levantamiento de las medidas cautelares debe presentar copia certificada del auto admisorio de la demanda contra el título ejecutivo y constancia del respectivo despacho judicial de que el proceso se encuentra en trámite].

 

En igual sentido, la Corte Constitucional en sentencia T-771 de 2004, promovida por la Empresa de Energía del Pacífico S. A. ESP -EPSA S. A.- contra el municipio de Dagua, Valle del Cauca, al examinar los artículos 64 del C. C.A.2. y numeral 2 del artículo 828, del E. T., analizó que se debe distinguir el proceso administrativo de cobro coactivo, el cual se inicia con un título ejecutivo, merced al cual se libra un mandamiento de pago y el proceso contencioso administrativo que el contribuyente puede iniciar contra los actos administrativos que presuntamente presten mérito ejecutivo, en cuyo caso, la admisión de la demanda, produce claros efectos para el proceso administrativo de cobro coactivo, en el cual, según el caso, deberán levantarse las medidas cautelares.

 

Al dar alcance al artículo 829 del Estatuto Tributario, fue diáfana la Corporación en puntualizar que se presenta una excepción a la regla consagrada en el artículo 64 del decreto 01 de 1984: «…pues a pesar de haber concluido el procedimiento administrativo, la liquidación oficial no queda ejecutoriada…hasta cuando la acción de restablecimiento del derecho ejercida por…» el contribuyente haya sido decidida en forma definitiva.

 

En orden a lo que antecede, la administración pública, no podrá iniciar un proceso de jurisdicción coactiva, con fundamento en un acto administrativo sobre el cual existe una demanda de nulidad o restablecimiento del derecho o revisión de impuestos; simplemente, en razón a que el acto que sirve de título ejecutivo no ha cobrado la firmeza requerida para el efecto, por estar sujeto a una condición, que la jurisdicción correspondiente lo declare ajustado a derecho.

 

Para los efectos anteriores, de conformidad con las exigencias del artículo 835 del E. T., debe entenderse que la prueba idónea y suficiente para establecer la ocurrencia de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho o revisión de impuestos, debe ser la constancia «certificada» sobre admisión de la demanda expedida por el respectivo despacho judicial, la cual, según el caso, para efecto de dar paso a la obligación de suspender el trámite del proceso coactivo, debe ser dada a conocer oportuna y formalmente a la administración pública, a través del funcionario competente.

 

Ahora bien, bajo el entendido que el acto administrativo, constitutivo de título ejecutivo, ostenta la condición de ejecutoria, en los términos analizados anteriormente, conforme al artículo 829 del E T., la administración podrá optar por el procedimiento de jurisdicción coactiva para hacer efectivas sus acreencias, caso en el cual, conforme al artículo 837 ibídem, previa o simultáneamente al mandamiento de pago, el funcionario competente podrá ordenar medidas preventivas. Siendo claro el estatuto, que contra el mandamiento de pago proceden las siguientes excepciones que estipula el artículo 831 del E.T.:

 

[1. El pago efectivo.

 

2. La existencia de acuerdo de pago.

 

3. La de falta de ejecutoria del título.

 

4. La pérdida de ejecutoria del título por revocación o suspensión provisional del acto administrativo, hecha por autoridad competente.

 

5. La interposición de demandas de restablecimiento del derecho o de proceso de revisión de impuestos, ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo] (subrayado fuera de texto).

 

En este evento, surtido el trámite de excepciones previsto en el artículo 832 del E. T., si la administración, a través del funcionario competente, encontrare probadas las excepciones, tal como lo establece el artículo 833 ídem, así lo declarará y ordenará la terminación del procedimiento cuando fuere del caso y el levantamiento de las medidas preventivas cuando se hubieren decretado. En igual forma procederá, si en cualquier etapa del procedimiento, el deudor cancela la totalidad de las obligaciones. Cuando la excepción probada, lo sea respecto de uno o varios de los títulos comprendidos en el mandamiento de pago, el procedimiento continuará en relación con los demás sin perjuicio de los ajustes correspondientes.

 

En virtud de lo que precede, y atendiendo la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, se insiste el único caso para no dar por terminado el proceso de jurisdicción coactiva, pero si suspenderlo y proceder al levantamiento de las medidas preventivas decretadas sin objeción alguna, es en el evento de existir prueba de la admisión de la demanda, tal como lo prevé el numeral 5 del artículo 831 del E. T.; desde luego, que la ley también permite continuar con el procedimiento, cuando la excepción probada, lo sea respecto de uno o varios de los títulos comprendidos en el mandamiento de pago.

 

Situación bien diferente, es cuando por alguna circunstancia fáctica, las excepciones propuestas no resulten probadas, evento en el cual, la administración pública a través del funcionario competente así también lo declarará, y ordenará adelantar la ejecución y el remate de los bienes embargados y secuestrados. Decisión contra la cual solo procede el recurso de reposición, con el cual se entiende agotada la vía gubernativa; quedando facultado el administrado, en los términos del artículo 835 del E. T., para demandar el acto que falla las excepciones y ordena llevar adelante la ejecución ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, caso en el cual, la admisión de la demanda no suspende tampoco el proceso de cobro, pero el remate no se efectuará hasta que exista pronunciamiento definitivo de dicha jurisdicción.

 

En resumen, independientemente de lo reglado en el artículo 835 del E. T., si resultare debidamente probada, cualquiera de las excepciones dispuestas en la normatividad tributaria, es un imperativo para la administración, a través del funcionario competente, dar por terminado el procedimiento de jurisdicción coactiva y proceder a levantar las medidas preventivas, decretadas según el caso; o simplemente como lo determina la jurisprudencia, proceder a suspenderlo, en el evento, de estar sujeto y/o pendiente, de los resultados de una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el título.

 

Está comprobado en el plenario, que al tenor de lo previsto en el artículo 720 del E. T., el 1° de junio de 2006, la empresa EMGESA interpuso recurso de reconsideración contra la resolución n.° 010 de 3 de marzo de 2006 de liquidación de aforo, solicitando nulidades y su revocatoria; recurso que fue desestimado por el tesorero de Puerto Tejada mediante la resolución n.° 015 de 12 de abril de 2007, determinando que «se ha agotado la vía gubernativa y la liquidación de aforo ha quedado debidamente ejecutoriada, continúese adelante con el cobro de la misma, ya que EMGESA S. A. E.S.P., sigue omiso en el cumplimiento de las obligaciones tributarias reclamadas de ella, mediante la Resolución de Aforo No. 010 de 2006».

 

El 6 de junio de 2007, la empresa EMGESA S. A. ESP, presentó excepciones contra el mandamiento de pago, al tenor de lo consagrado en el numeral 5 del artículo 831 del E. T., argumentando que se presentó copia de la demanda de acción de nulidad y restablecimiento del derecho que se interpuso ante el Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca contra la resolución de aforo n.° 010 de 3 de marzo de 2006 y la resolución n.° 015 de 12 de abril de 2007 que resolvió el recurso de reconsideración, de cuya demanda aporta copia, y solicita se ordene la terminación del proceso administrativo coactivo, y el levantamiento de las medidas preventivas que se hubieren practicado (art. 833 E. T.), advirtiendo sobre lo contemplado en la sentencia T-771 de 13 de agosto de 2004, de la Corte Constitucional, indicando que la sociedad aportó garantía bancaria por el 100% del valor en discusión.

 

Consta en el plenario que en efecto, EMGESA interpuso demanda de acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos administrativos enunciados ante el Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca, la cual fue admitida hasta el día 13 de junio de 2007, cuyo proceso fue radicado bajo el número 200700127-00 tal como consta a folio 82 cuad. anexo n.°1.

 

Destaca la Sala, que el tesorero de Puerto Tejada con antelación a la información sobre la admisión de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos administrativos mencionados, por resolución n.° 016 de 4 de junio de 2007, decretó el embargo de sumas ciertas de dineros, créditos u otros derechos semejantes previo al mandamiento de pago que a favor de EMGESA S. A. ESP llegare a tener en cuentas corrientes en bancos, ubicados en Bogotá, Cundinamarca y Colombia; limitando las medidas cautelares en $1.500.000.000.oo. Igualmente a través de la resolución n.° 017 de 5 de junio de 2007, al estimar que se encontraba debidamente agotada la vía gubernativa, libró mandamiento de pago contra EMGESA, por la suma de $1.187.546.066, según el aforo efectuado en la Resolución 010 de 3 de marzo de 2006.

 

Conforme las exigencias legales en materia tributaria, contenidas específicamente en el artículo 835, aunado a ello, la jurisprudencia existente sobre la materia, a la cual se ha hecho referencia en precedencia, la sola presentación de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho por parte de EMGESA, llevada a cabo el 6 de junio de 2006, ante el Tribunal Administrativo de Cauca, no es presupuesto fáctico, tampoco legal, para predicar que el tesorero de Puerto Tejada, una vez enterado, haya tenido la obligación de suspender el proceso coactivo iniciado con fundamento en el acto de aforo, pues es diáfano, que conforme la normatividad y los parámetros jurisprudenciales, la condición para tal efecto, es la certificación sobre la admisión de la demanda, expedida por el despacho judicial correspondiente y la acreditación oportuna ante la autoridad correspondiente, para el caso, ante el tesorero del municipio de Puerto Tejada.

 

En las circunstancias anotadas, al estar acreditado que la admisión de la demanda ocurrió el 13 de junio de 2007 y al día siguiente se adjuntó al susodicho proceso coactivo, con escrito de excepciones, no hay duda desde el punto de vista legal, que las resoluciones 016 de 4 de junio y 017 de 5 de junio de 2007, mediante las cuales se decretaron medidas preventivas y se libró mandamiento de pago en contra de EMGESA, estuvieron ajustadas a derecho, porque se reitera, lo único oponible al proceso de jurisdicción coactiva, era la constancia de admisión de la demanda, acreditada formalmente en el proceso.

 

Ahora bien, situación diferente, es que habiéndose iniciado el proceso coactivo, con el decreto de medidas preventivas y el mandamiento ejecutivo, como lo demanda la ley, el tesorero de Puerto Tejada, no haya declarado probadas las excepciones propuestas por EMGESA contra el mandamiento ejecutivo, específicamente la «Interposición de demanda de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo y la falta de ejecutoria del título», admitida el 13 de junio de 2007, y no haya procedido por consiguiente, a suspender el procedimiento y a levantar las medidas preventivas decretadas.

 

En efecto, el 14 de junio de 2007, EMGESA a través de su apoderada radicó en la Tesorería del municipio de Puerto Tejada, escrito de excepciones contra el mandamiento de pago decretado por resolución N.° 017 de 5 de junio de 2007, entre otras, «la interposición de demanda de nulidad y restablecimiento del derecho y la falta de ejecutoria del título ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo», con copia de auto admisorio de la demanda.

 

Mediante la resolución n. 025 de 13 de julio de 2007, el tesorero del municipio de Puerto Tejada, desconociendo la ley, declaró no probadas las excepciones propuestas por EMGESA contra el mandamiento de pago y dispuso seguir adelante con la ejecución, al tiempo que ordenó tener en cuenta la póliza de garantía o caución judicial n.° 13438 del banco de Crédito Helm Financial Services constituida a favor del municipio, para efectos de levantar las medidas de embargo existentes, disponiendo la devolución de los títulos constituidos en el Banco Agrario a favor del citado municipio, no obstante señalar que esta tercera excepción invocada no aparece en las establecidas en el E. T. y la declara inexistente, y que se abstiene de pronunciarse sobre la misma. Igualmente en forma errada declara no probada la primera excepción, de falta de ejecutoria del título, al referir:

 

[…Más precavido aún se muestra el legislador, cuando en el procedimiento del E. ha consagrado en el artículo 829 numeral 4, tres formas de defensa que son para |aplicar a voluntad del contribuyente o parte procesal, siendo las mismas excluyentes entre si, lo que se deduce del estudio exegético del artículo, donde se ha consagrado la conjunción «o» y se refuerza con las expresiones «decisión definitiva» «según el caso»; pudiendo acorde a ello: interponer recurso, o, interponer demanda de restablecimiento del derecho, o, interponer demanda de nulidad y restablecimiento.

 

No fijó el artículo citado, la aplicación conjunta de varias de las opciones de defensa como en la práctica lo realizó EMGESA S. A. E.S.P. quien ha interpuesto el recurso de reconsideración, como primera opción de defensa y que bien le está avalado legalmente […].

 

Luego ante el resultado negativo del recurso, proceder a interponer acción de nulidad y restablecimiento del derecho, ante el Contencioso Administrativo, invocando aplicación legal en ambos casos del artículo 829 numeral 4. Ello es ilegal e improcedente jurisprudencialmente. La Constitución de 1991 en su artículo 238 le da piso constitucional a los efectos ejecutivos y ejecutorios de los actos administrativos […].

 

Es un comportamiento arbitrario e ilegal el de la defensa de EMGESA S.A. E.S.P., quien de manera unilateral y sin asidero jurídico, desconoce la ejecutoria que alcanzó la liquidación de aforo, para así acudir a demandar la nulidad y restablecimiento de lo que ella misma le propició por su actuar de defensa, la ejecutoria ante la interposición del recurso y además llevar a la confusión la Juzgador Colectivo cuando interpone la demanda de nulidad y restablecimiento, sin que el artículo 829 numeral 4 del E. T. así lo permita, ante el uso de la opción de defensa realizado primera (sic) de interposición del recurso…] (fols. 109 a 122 cuad. anexo n.° 1).

 

Así mismo, el investigado estimó desacertadamente no probada la segunda excepción, de interposición de demanda de restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contencioso administrativa, al resolver:

 

Tiene establecido el procedimiento del E.T. que contra la liquidación oficial proceden opciones optativas de defensa, como lo prevé el artículo 829 numeral 4. Son tres las formas de defensa que pueden aplicarse en defensa que pueden aplicarse en defensa, a voluntad del contribuyente o parte procesal, siendo las mismas excluyentes entre sí […].

 

No le permite el procedimiento especial del E. T. aplicar de manera alterna y para el mismo acto administrativo, tanto el recurso, como la demanda de nulidad y restablecimiento, tal actitud de defensa técnica se torna en ilegal al aplicar de manera improcedente el procedimiento.

 

Igualmente es improcedente e ilegal el actuar de defensa que realiza EMGESA S. A. E.S.P. y viola el debido proceso, el acudir a demandar las resoluciones que contiene la liquidación oficial de aforo y la resolución que contiene la decisión del recurso de reconsideración, siendo que las mismas hacen parte de la primera etapa procesal o etapa de la vía gubernativa, cuando en lo práctico el proceso transcurre ya la etapa coactiva, donde por expresa disposición del artículo 835 del E. T. tan solo son demandables ante el Contencioso, la resolución que decide las excepciones y ordena seguir adelante la ejecución, la cual brilla por su ausencia como materia jurídica (sic) demanda […]. (fols. 109 a 122 cuad. anexo n.° 1).

 

Se trata pues de un hecho particular, donde por la claridad que emerge del Estatuto Tributario, además de la jurisprudencia que ya existía sobre la materia, objetivamente se puede concluir que con la resolución 025, mencionada con antelación, se profirió un acto manifiestamente contrario a la ley como se concluyó en los cargos, pues resulta incuestionable, que en el caso sub examine al existir una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, contra el acto administrativo, constitutivo de título ejecutivo, para el caso, la liquidación de aforo efectuada con la resolución 010 de 3 de marzo de 2006, [con constancia de admisión], no obstante haber sido agotada la vía gubernativa, con la decisión sobre el recurso de reconsideración que fue interpuesto, la ejecutoria del título no estaba debidamente consolidada, por cuanto la misma, estaba sujeta a un acto condición, que la jurisdicción de la contencioso administrativa, se pronunciara sobre la legalidad de los actos cuestionados.

 

Se recuerda que sobre el asunto, la Corte Constitucional, en sentencia T-771 de 2004, al analizar el artículos 64 del C. C. A. y numeral 2 del artículo 828 del E. T., diáfanamente determinó, que se debe distinguir el proceso administrativo de cobro coactivo, el cual se inicia con un título ejecutivo, merced al cual se libra un mandamiento de pago y el proceso contencioso administrativo que el contribuyente puede iniciar contra los actos administrativos que presuntamente presten mérito ejecutivo, en cuyo caso, la admisión de la demanda, produce claros efectos para el proceso administrativo de cobro coactivo, en el cual, según el caso, deberán levantarse las medidas cautelares. Y que al dar alcance al artículo 829 del E. T., coligió que se presentaba una excepción a la regla consagrada en el artículo 64 del decreto 01 de 1984 «pues a pesar de haber concluido el procedimiento administrativo, la liquidación oficial no queda ejecutoriada… hasta cuando la acción de restablecimiento del derecho ejercida por… el contribuyente haya sido decidida en forma definitiva».

 

Se trata de una decisión judicial, que no le era extraña al señor ORTIZ MONTENEGRO, tesorero del municipio de Puerto Tejada, en razón a que las pruebas denotan que EMGESA, el 6 de junio de 2007, al enterar al disciplinado de la presentación de la demanda, no de la admisión, refirió al contenido del mandato judicial contenido en la sentencia T-771 de 2004 (fols. 74 a 80 cuad. anexo 1).

 

En este orden de ideas, al estar evidenciado que EMGESA dentro del término legal, propuso como excepción la existencia de una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, contra el acto administrativo de aforo y la resolución que lo confirmó, existiendo en autos la certificación sobre su admisión (fol. 82 cuad. anexo 1), contrario a poder dar paso a otro tipo de interpretación, del contenido del artículo 833 del E. T., es imperativo concluir, que el tesorero de Puerto Tejada, debió declarar probada la excepción, proceder a suspender el procedimiento coactivo y a levantar las medidas preventivas decretadas. Ello resulta consecuente, con lo previsto en el primer inciso del parágrafo del artículo 837 del E. T., en el sentido que cuando se hubieren decretado medidas cautelares y el deudor demuestre que se ha admitido demanda contra el título ejecutivo y que ésta se encuentra pendiente de fallo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo se ordenará levantarlas.

 

Observado lo que significó el procedimiento administrativo coactivo adelantado por el tesorero de Puerto Tejada, es evidente que dentro del mismo trámite procesal, se tuvo oportunidad de enmendar el error a instancia del recurso de reposición interpuesto por EMGESA contra la resolución 025 de 13 de julio de 2007 [que resolvió sobre las excepciones], sin embargo no fue así, por cuanto mediante la resolución n.° 030 de 24 de agosto de 2007, se confirmó en todas sus partes el acto controvertido donde se ordenó seguir adelante con la ejecución, aseverando el implicado que al interponer EMGESA recurso de reconsideración, conllevó a la ejecutoria de la liquidación oficial, por tanto, no podía hacer uso del otro medio de defensa consagrado en el numeral 4 del artículo 829 del E. T., de interposición de demanda ante la jurisdicción contencioso administrativa, por ser excluyente y por ende, inviable e improcedente; considerando la actuación de la apoderada de EMGESA “torpe y torticera”. Insiste que el recurso de reconsideración, primera opción de defensa elegida voluntariamente por EMGESA, se convierte en la única acción de defensa que podía ser utilizada. Al «ejercer la defensa de esta manera indefectiblemente ya no es procedente la opción de demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, en uso del artículo 829 numeral 4 del E. T.». (fols. 109 a 122 cuad. anexo 1, y folios 82 a 95 cuad. n.° 1).

 

Sin que se entienda tener como un referente procesal, a efectos de endilgar responsabilidad, en la medida que son hechos posteriores a los comportamientos censurados, empero si, un instrumento más de claridad frente al tema, en recientes pronunciamientos, el Consejo de Estado ha analizado en detalle las consecuencias de la interposición de demandas de nulidad y restablecimiento del derecho, contra el título ejecutivo base del proceso de jurisdicción coactiva, así:3

 

[…El artículo 831 del E.T. señala dentro de las excepciones que se pueden proponer contra el mandamiento de pago, la de “interposición de demandas de restablecimiento del derecho o de proceso de revisión de impuestos, ante la jurisdicción de los contencioso administrativo”, excepción cuyo efecto no es otro que el de suspender el proceso de cobro que se esté adelantando, toda vez que la obligación no desaparece por la prosperidad de la excepción. Ahora bien, el Estatuto Tributario únicamente señala la suspensión del proceso de cobro coactivo, en el caso en que se suscribe un acuerdo de pago, sin hacer referencia a otros casos en que pude proceder esta figura. De tal forma que ante la ausencia de disposición expresa, y toda vez que la consecuencia de la excepción contemplada en el numeral 5º del artículo 831 del E.T. no es la terminación del proceso coactivo, sino su suspensión, por no encontrarse en firme el título ejecutivo, necesariamente habrá que remitirse a la regulación que para el efecto establece el Código de Procedimiento Civil. El artículo 170 del Código de Procedimiento Civil, establece los casos en que procede la suspensión del proceso. Complementario de lo anterior, el artículo 171 del Código de Procedimiento Civil prescribe que corresponde al juez que conoce del proceso resolver sobre la procedencia de la suspensión, y que ésta se decretará mediante la prueba de la existencia del proceso que la determina y una vez que el proceso que debe suspenderse se encuentre en estado de dictar sentencia…].

 

Aspectos que debe advertir la Sala Disciplinaria, son consecuentes con lo expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia T-771 de 2004, antes analizada y con el concepto también referido de fecha 9 de agosto de 2007, emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado.

 

Lo anterior para deducir, que frente al tema de las excepciones en materia tributaria, específicamente en relación con la «interposición de demandas de restablecimiento del derecho o de proceso de revisión de impuestos, ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo», ha existido, con antelación a los hechos materia de reproche disciplinario, suficiente claridad normativa y diáfanos referentes jurisprudenciales, no solamente con cargo al mismo texto legal, sino con arreglo a la jurisprudencia, la cual ha sido pacífica, en el sentido que la admisión de la demanda, produce claros efectos para el proceso administrativo de cobro coactivo, el cual según sea el caso, deberá ser suspendido o terminado, y sin condición alguna, levantarse las medidas cautelares decretadas, sobre la base, que tal situación constituye una excepción al artículo 64 del Código Contencioso Administrativo, pues a pesar de haber terminado el procedimiento administrativo, la liquidación oficial no queda ejecutoriada hasta cuando la acción de restablecimiento del derecho ejercida por el contribuyente, haya sido resuelta en forma definitiva.

 

Así las cosas, colige el despacho que desde una óptica meramente objetiva, que tanto las imputaciones de carácter fáctico como jurídico efectuadas en el auto de cargos, respetan el principio universal de legalidad contenido en el artículo 29 Constitucional, toda vez que encuentran descripción típica en norma legal preexistente al momento de la materialización de los hechos cuestionados, tal es el caso del numeral 1° del artículo 48 de la ley 734 de 2002, que comporta falta gravísima, el realizar objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como delito sancionable a título de dolo, en armonía con el artículo 413 del Código Penal, que tipifica el punible de prevaricato por acción, cuando el servidor público profiere resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley.

 

Como quedó comprobado, el señor ORTIZ MONTENEGRO, en su calidad de tesorero del municipio de Puerto Tejada, Cauca, con ocasión del procedimiento coactivo iniciado contra la firma EMGESA S.A. E.S.P., contrario a las exigencias expresamente consagradas en los artículos 833 y 837 del Estatuto Tributario, a través de la resolución n. 025 del 13 de julio de 2007, declaró no probada la excepción de interposición de demanda y nulidad de restablecimiento del derecho contra el título, procedió a ordenar seguir adelante con la ejecución, cuando su deber legal, era proceder a suspender el proceso y levantar las medidas preventivas decretadas; medidas que fueron levantadas por una causa distinta, para el efecto, con la constitución de póliza de garantía que amparó la suma de dinero en litigio.

 

Sumado a ello, la Procuraduría Provincial de Santander de Quilichao mediante oficio n.° 648 recibido en la Tesorería de Puerto Tejada el 25 de julio de 2007, le sugiere esperar las resultas del proceso contencioso administrativo, porque al parecer no hay ejecutoria de la resolución de aforo y de la que resolvió el recurso de reconsideración. También recomienda estudiar y aplicar los artículos 829-4, 831 y 837 del E. T.; artículo 9 de la ley 1066 de 2003 y sentencia T-771 de 2004 de la Corte Constitucional (fols. 105 y 106 cuad. anexo n.° 1). No obstante lo anterior, el 24 de agosto de 2007 confirmó la resolución n.° 025 anteriormente enunciada.

 

Conductas desplegadas que son una clara manifestación de desobediencia a la filosofía de la función pública, por ende, un compromiso negativo frente a los fines que competen a un Estado Social de Derecho como el Colombiano, lo cual se ve reflejado, no solamente con la mala imagen de la administración pública, sino con la vulneración de los principios que la gobiernan, en especial el de economía. Y es que la evidencia es clara en demostrar, que producto del comportamiento del investigado, los usuarios del servicio público a cargo del Estado, fueron sometidos a trámites y desgastes innecesarios, por ejemplo, el tener que acudir ante la justicia disciplinaria a efecto de prevenir, corregir y eventualmente castigar las conductas del funcionario; desde luego, sin contar el tiempo y las consecuencias generadas tanto para el Estado como para los particulares, por el mismo procedimiento de jurisdicción coactiva, el cual, como se estableció, debió ser suspendido y simultáneamente haber levantado las medidas preventivas decretadas, al estar probada la excepción de interposición de demanda y nulidad de restablecimiento del derecho contra el título, para seguidamente y sin vacilación alguna, por la misma causa.

 

5. Violación al principio de igualdad ante la ley.

 

Aduce el recurrente que la delegada viola el principio de igualdad de las partes ante la ley, al desconocer los fallos absolutorios que adjuntó su representado, los cuales fueron emitidos por la misma Procuraduría, donde se estudiaron conductas de igual naturaleza al proceso seguido contra el tesorero de Puerto Tejada, realizadas por los tesoreros de los municipios de Caloto y de Dagua.

 

Que se observa el afán por sancionar, sin sujeción al estudio de legalidad que fue desplegado por su defendido, aunque admite que el investigado adelantó las actividades necesarias para concluir que EMGESA S. A., ESP, fuera sujeto pasivo del gravamen por el que fue llamado a responder, pero que ello no desvirtúa la imputación. Cuando debe observar lo favorable y desfavorable, y el comportamiento de su defendido no merece reproche, porque se ha demostrado que su conducta «es de la envergadura y esencia en similitud de la aplicada por los otros tesoreros y que condujeron a fallos absolutorios, totalmente contrarios al que por este recurso de apelación se ataca».

 

Que el señor ORTIZ MONTENEGRO no actuó con dolo, no tuvo la intención de causar daño, estaba en la obligación de estar atento en el cobro de las deudas fiscales a favor del municipio de Puerto Tejada, que debía pagar EMGESA por concepto de la actividad ICA, en razón a ser generador de comercialización de energía, consistente en vender energía eléctrica a los usuarios finales dentro de Puerto Tejada; que su conducta se ciñó a la aplicación de la Constitución y la ley, como consta en el proceso, acatando los fallos de tutela proferidos en casos análogos de cobro administrativo coactivo, a otro agente del sector eléctrico, que «lo llevó al convencimiento invencible de actuar ajustado a derecho y por lo que su conducto no merece reproche alguno»; comportamiento que de ser estudiado por la delegada con los fallos aportados, la decisión hubiera sido otra.

 

Finalmente el defensor requiere con el propósito de desvirtuar los argumentos expuestos por el apoderado de EMGESA en su queja, en el que asegura que EMGESA vende y hace entrega de energía eléctrica desde sus plantas generadoras ubicadas en otros municipios a los usuarios finales ubicados en el municipio de Puerto Tejada, que antes de adoptar decisión de fondo, se decreten y valoren los testimonios de los doctores: HERNÁN MOLINA VALENCIA, director ejecutivo de la Comisión de Regulación de Energía y Gas Combustible -CREG- o quien haga sus veces; EVA MARIA URIBE, superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios o quien haga sus veces; LUIS ALEJANDRO CAMARGO, gerente de XM S. A. ESP, en su calidad de administrador del Sistema de Intercambios Comerciales del Sistema Eléctrico Nacional o quien haga sus veces. Para tal efecto, el apoderado registra los interrogatorios para cada uno de los testigos.

 

Es palmario que la primera instancia en relación con las decisiones aportadas por el disciplinado, sostuvo que no tenían fuerza vinculante, porque de ser así le restaría autonomía al delegado. Aduciendo que en el expediente n.° 069-00691-2003 el tema debatido fue la competencia de los tesoreros para ejercer la jurisdicción coactiva; que en la providencia de agosto de 2007, a través de la cual el procurador Provincial de Cali absolvió al tesorero municipal de Dagua, por los hechos que dieron lugar a la sentencia T- 771 de 2004, se muestra alejada de toda realidad jurídica, porque en tal decisión se abordó con poca profundidad el tema relativo a las excepciones en el proceso de jurisdicción coactiva.

 

Decisión que de ninguna manera implica desconocimiento por parte de la delegada del principio de igualdad ante la ley disciplinaria, pues ello no implica discriminación arbitraria al tesorero investigado, en razón a que no siempre frente a casos semejantes las consecuencias jurídicas tiene que ser en igual sentido.

 

- Pues bien, en el auto de archivo emitido por la procuraduría provincial de Santander de Quilichao, en el proceso n.° 069-00691-2003, le asiste razón al a quo, que el asunto materia de controversia fue el de establecer si el tesorero municipal de Caloto estaba legalmente facultado para adelantar el proceso de jurisdicción coactiva contra Central Eléctricas del Cauca, CEDELCA S.A. ESP; decisión que fue confirmada por la Procuraduría Regional Cauca, el 28 de febrero de 2005, al conocer del recurso de alzada (fols. 57 cuad. n.° 2).

 

- Fallo absolutorio proferido el 30 de agosto de 2007, por la Procuraduría Provincial de Cali, dentro del expediente n.° 139-3423-2005, a favor del tesorero municipal de Dagua, Valle del Cauca, al estimar en relación con el proceso de jurisdicción coactiva adelantado contra EPSA S. A. ESP, que no había irregularidad al embargar las cuentas de dicha empresa, porque las medidas preventivas fueron decretadas antes de la admisión de la demanda, y por haberse alegado equivocadamente un precepto del C. P. C. y no del E. T. en relación con el levantamiento de las medidas cautelares, aunado a ello, que no hubo afectación sustancial del deber funcional (fols. 58 a 90 cuad. n.° 2).

 

- Auto de archivo expedido por la Procuraduría Provincial de Cali el 16 de junio de 2005, en el proceso n.° 139-4084-2005, a favor del tesorero municipal de Dagua, Valle del Cauca, al demostrarse que la directiva n.° 016 de 6 de septiembre de 2004 de la PGN, que no aplicó, es posterior a los cobros efectuados a EPSA S. A. ESP en proceso de jurisdicción coactiva (fols. 91 a 95 cuad. n.° 2).

 

- Fallo de tutela de 5 de septiembre de 2006, emanado del Juzgado Promiscuo Municipal de Caloto, Cauca, negando las pretensiones de ISAGEN S. A. ESP, cuyos hechos se circunscriben a la misma situación fáctica, decidida por la Procuraduría Provincial de Santander de Quilichao, dentro del radicado n.° 069-00691-2003, analizado en precedencia, con el ítem que se argumentó la violación del derecho fundamental al debido proceso, al dictarse medidas preventivas, a sabiendas que el título ejecutivo no era legalmente exigible por estar demandado ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

 

Estimó el despacho judicial lo siguiente:

 

[Pudiéndose deducir que la tesorería municipal de Caloto no hubiera procedido al levantamiento de las medidas cautelares sobre los bienes del ejecutado por el hecho de que este hubiera presentado demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra las resoluciones…no se presenta tampoco violación a su derecho fundamental al debido proceso, pues dicha postura procesal del accionante no encuentra respaldo legal y por tanto no sirve de criterio suficiente para que produzca dicho levantamiento, ya que para entonces y tal como se expresó anteriormente, se considera que la vía gubernativa ya se encontraba agotada, debido a que el accionante al interponer el recurso de reconsideración renunció a la posibilidad que le otorga el artículo 829 en su numeral 4 de acudir ante el contencioso dentro de los 4 meses siguientes a la notificación del respectivo acto administrativo, pudiendo solo el demandante solicitar dicho levantamiento cuando se hubieren decidido las excepciones]. Fallo de tutela que fue confirmado el 9 de octubre de 2006, por el Juzgado Promiscuo de Familia de Caloto, Cauca. (fols. 96 a 103 y 104 a 121 cuad. n.° 2).

 

Analizadas en su contexto las decisiones señaladas, resulta importante rescatar en esta providencia, que en materia tributaria lo único oponible a la administración pública, a través del funcionario competente para continuar con un proceso de jurisdicción coactiva, como sería la orden de mandamiento de pago y el decreto de medidas preventivas, entre otros, es la constancia de la admisión de demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el título ejecutivo, certificada debidamente por el despacho judicial respectivo, en cuyo caso, se debe proceder a suspender el procedimiento y a levantar las medidas preventivas.

 

Lo que si sorprende a la Sala Disciplinaria, es la errada interpretación de los despachos judiciales, sobre el tema de las excepciones en materia tributaria y sus efectos en cuanto a un procedimiento coactivo en curso, en particular frente a las claras consecuencias que se derivan de la «interposición de demandas de nulidad y restablecimiento del derecho contra el título ejecutivo», sobre lo cual, se tuvo la oportunidad de hacer suficiente claridad con antelación, en el sentido que conforme a las prescripciones legales de los artículos 833 y 837 del Estatuto Tributario, hallándose debidamente certificada la admisión de la demanda, la consecuencia es declararla probada, suspender el proceso y proceder a levantar las medidas preventivas, sin ninguna objeción.

 

En el caso objeto de estudio, conforme a los argumentos esbozados por el disciplinado en sus descargos y por la defensa en el recurso de apelación, es indiscutible que para la actuación aquí censurada, el investigado, erradamente le apostó a dar plena credibilidad a las decisiones judiciales anteriormente reseñadas, que por así decirlo, aisladamente tocaron el tema de las excepciones en materia tributaria, por vía de la acción de tutela; lo mismo sucedió frente a fallos emitidos por este ente de control, con la diferencia, que en este caso, nunca fue cuestionado el tema de las consecuencias de las excepciones referidas, en concreto, los efectos de la interposición de demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el título ejecutivo, de ahí que con cargo a esto último, no sea necesario mayor análisis y menos un pronunciamiento al respecto.

 

A pesar de lo anterior, no puede pasarse por alto lo consignado por el Juzgado Promiscuo Municipal de Caloto, Cauca, en sentencia de tutela de 5 de septiembre de 2006, pues si bien, el estudio allí efectuado se hizo en función a desvirtuar una posible vulneración al debido proceso del actor, es importante denotar que frente al tema de las excepciones en materia tributaria, particularmente, la admisión de demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el título ejecutivo, haya concluido, que no es suficiente soporte legal para el levantamiento de las medidas preventivas decretadas y proceder a suspender el procedimiento, porque, «la vía gubernativa ya se encontraba agotada, debido a que el accionante al interponer el recurso de reconsideración renunció a la posibilidad que le otorga el artículo 829 en su numeral 4 de acudir ante el contencioso dentro de los 4 meses siguientes a la notificación del respectivo acto administrativo, pudiendo solo el demandante solicitar dicho levantamiento cuando se hubieren decidido las excepciones».

 

Se trata pues de una circunstancia fáctica, que según el apoderado fue determinante para que el disciplinado hubiera creído e interpretado que su actuar se ceñía a los preceptos legales, y que por ende, no incurría en ningún tipo de irregularidad disciplinaria. Empero, es imperioso reconocer la presencia de un error de interpretación de las normas tributarias por parte del disciplinado, de cara a los comportamientos que dieron lugar a las imputaciones que le fueron enrostradas, el que necesariamente comporta las características de vencible; en atención a que precisamente, el procurador provincial de Santander de Quilichao mediante oficio n.° 648 de 4 de julio de 2007, dirigido al alcalde y tesorero municipal de Puerto tejada, Cauca, el cual fue recibido el día 25 del mismo mes y año, le informa en relación con el proceso de jurisdicción coactiva adelantado contra EMGESA S. A. ESP, lo siguiente:

 

[las actuaciones analizadas a la luz de la normatividad que regula el tema, es prudente sugerir al Municipio de Puerto tejada – Cauca esperar las resultas del proceso adelantado ante la jurisdicción contenciosa administrativa, en contra de las resoluciones 010 del 3 de marzo de 2006 y 015 del 12 de abril de 2007 emanadas de la Tesorería Municipal de Puerto tejada – Cauca, toda vez que al parecer no hay ejecutoria de los mismos y estos son los que fundamentan el cobro realizado.

 

Por otra parte, es claro que EMGESA SA ESP presentó garantía bancaria por el total de los dineros en controversia, lo que garantiza que si el fallo del Tribunal Contencioso Administrativo fuera desfavorable, existirían los recursos para el pago integro de la obligación. En consecuencia se sugiere al Municipio de Puerto tejada – Cauca abstenerse de disponer de suma alguna de los dineros embargados y que deben permanecer en la cuenta depósitos del banco donde fueron consignados.

 

3. Para el mejor manejo de esta situación me permito recomendarle el estudio y aplicación de la normatividad que se relaciona a continuación: Estatuto Tributario artículo 829 numeral 4, artículo 831, artículo 837, ley 1066 de 2003 artículo 9, Corte Constitucional sentencia T-771-2004]. (fols. 105 y 106 cuad. anexo n.° 1).

 

Se infiere de lo anterior, que si el implicado acata el consejo o sugerencia del citado procurador, hubiera tenido la posibilidad el 24 de agosto de 2007 a través de la resolución n.° 030 de revocar y no confirmar la resolución n.° 025 de 13 de julio de 2007 que declaró no probadas las excepciones, argumentando erradamente que la interposición del recurso de reconsideración por parte de EMGESA y que conllevó a la ejecutoria de la liquidación oficial, no le permitía legalmente acudir ante la jurisdicción contencioso administrativa en demanda de nulidad y restablecimiento de la liquidación oficial de aforo y la resolución que contiene la decisión del recurso de reconsideración, por cuanto los dos mecanismos de defensa son excluyentes entre si. Pudiendo inclusive haber acudido el investigado en consulta ante la Oficina Jurídica de este organismo de control, máxime que el propio sujeto pasivo del procedimiento coactivo [EMGESA], se lo había hecho saber, avizorándose que el investigado no se preocupó por actualizar y mejorar su interpretación normativa.

 

Tipicidad.

 

1). La adecuación típica efectuada por el fallador de primera instancia está bien deducida, en la medida en que la conducta endilgada al señor GUSTAVO ADOLFO ORTIZ MONTENEGRO, fue porque en su calidad de tesorero del municipio de Puerto Tejada, declaró como no probada la excepción propuesta por EMGESA S. A. E.S.P., relativa a la interposición y aceptación de demanda de nulidad y restablecimiento del derecho ante el Contencioso Administrativo de las resoluciones números 010 de 3 de marzo de 2006, de liquidación de aforo y 015 de 12 de abril de 2007, por medio de la cual se resolvió el recurso de reconsideración interpuesto contra la resolución de aforo, y no ordenar levantar las medidas preventivas que se habían decretado, conculcando el debido proceso, al inobservar el numeral 5 del artículo 831 y parágrafo del artículo 837 del Estatuto Tributario y jurisprudencia sentada por la Corte Constitucional, desconociéndole el debido proceso a EMGESA en el procedimiento coactivo adelantado en su contra.

 

Incriminación al citado funcionario público que se adecuó a las descripciones del artículo 29 de la Constitución Política y de las siguientes disposiciones legales y que encuadra justamente en la falta gravísima allí prevista:

 

Artículo 29 Constitucional. «El debido proceso se aplicará a toda clase d actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa…».

 

Artículo 48 de la Ley 734 de 2002. «Faltas gravísimas. Son faltas gravísimas las siguientes…:

 

Numeral 1 ídem. «Realizar objetivamente una descripción típica consagrada en la Ley como delito sancionable a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo, o abusando del mismo...», en concordancia con el artículo 413 del C. P., que señala: «Prevaricato por acción. El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley…».

 

Numeral 4 del artículo 829 del Estatuto Tributario. «EJECUTORIA DE LOS ACTOS. Se entienden ejecutoriados los actos administrativos que sirven de fundamento al cobro coactivo:

 

«…4. Cuando los recursos interpuestos en la vía gubernativa o las acciones de restablecimiento del derecho o de revisión de impuestos se hayan decidido en forma definitiva, según el caso…».

 

Numeral 5 del artículo 831 ibídem. «EXCEPCIONES. Contra el mandamiento de pago procederán las siguientes excepciones:

 

…5. La interposición de demandas de restablecimiento del derecho o de proceso de revisión de impuestos, ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo…».

 

Artículo 835 ídem. «INTERVENCIÓN DEL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. Dentro del proceso de cobro administrativo coactivo, sólo serán demandables ante la Jurisdicción Contencioso - Administrativa las resoluciones que fallan las excepciones y ordenan llevar adelante la ejecución; la admisión de la demanda no suspende el proceso de cobro, pero el remate no se realizará hasta que exista pronunciamiento definitivo de dicha jurisdicción».

 

Parágrafo del artículo 837 ídem. «<Parágrafo modificado por el artículo 85 de la Ley 6 de 1992. El nuevo texto es el siguiente:> Cuando se hubieren decretado medidas cautelares y el deudor demuestre que se ha admitido demanda contra el título ejecutivo y que esta se encuentra pendiente de fallo ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se ordenará levantarlas…».

 

Así las cosas, el operador jurídico, enmarcó los comportamientos reprochados al tesorero municipal de Puerto Tejada en los tipos que estructuran faltas disciplinarias, en cuya incursión se deriva responsabilidad y la imposición de la consecuente sanción, por consiguiente, la adecuación típica efectuada por el a quo está bien inferida.

 

En el caso de autos hay certeza que el señor ORTIZ MONTENEGRO , en su calidad de tesorero municipal de Puerto Tejada no declaró probada la excepción propuesta por EMGESA S. A. ESP, relativa a la interposición y aceptación de demanda de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contencioso administrativo de las resoluciones de liquidación de aforo y por medio de la cual se resolvió el recurso de reconsideración, y tampoco ordenó levantar las medidas preventivas que se habían decretado, desconociendo el debido proceso.

 

Naturaleza de la falta.

 

El a quo calificó definitivamente como gravísima la falta endilgada al investigado GUSTAVO ADOLFO ORTIZ MONTENEGRO, al haber incumplido sus deberes funcionales sin ninguna justificación, por cuanto actuó de manera contraria a lo dispuesto en el Estatuto Tributario (art. 831-5), defendiendo un mandamiento de pago y unas medidas cautelares que, contrario a lo sostenido en sus decisiones, debieron ser levantadas al existir una causal que así lo ameritaba como lo era la demanda de nulidad y reestablecimiento del derecho contra el título que prestó mérito ejecutivo para adoptar las anteriores decisiones.

 

Indicó que la conducta se ajustaba a la falta prevista en el numeral 1 del artículo 48 del CDU en armonía con el punible de prevaricato por acción, tipificado en el artículo 413 del C. P.

 

Comparte plenamente este despacho la calificación definitiva de la falta como gravísima, por estar así demarcada por el legislador, y por haberse comprobado que el disciplinado si incurrió en conducta de tipo penal enmarcada en el artículo 413 del Código Penal.

 

Pero como quiera que se admitió por parte de la Sala que el disciplinado con su conducta incurrió en error vencible, y actuó con culpa grave, de conformidad con lo consagrado en el numeral 9 del artículo 43 de la ley 734 de 2002, la realización típica de una falta objetivamente gravísima cometida con culpa grave, será considerada falta grave, como se indicará mas adelante.

 

Ilicitud Sustancial.

 

El disciplinado ORTIZ MONTENEGRO desconoció sin ninguna justificación el deber funcional asignado como servidor del Estado, previsto en el numeral 1 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, al contravenir el artículo 413 del C. P., tal como se describió en el acápite de tipicidad, pues no se puede ignorar que el derecho disciplinario protege el correcto desempeño de la función pública, y de parte del inculpado hubo infracción sustancial de dichos deberes, al no obrar conforme le competía como funcionario público, toda vez que se apartó del cumplimiento de las obligaciones que devienen de la función que ejecutaba como tesorero municipal de Puerto tejada, de acuerdo a delegación del alcalde de dicha localidad para ejercer el proceso de jurisdicción coactiva contra EMGESA, desconociendo los principios que rigen la función pública, como el de economía, al no declarar probada la excepción presentada por EMGESA S. A. ESP, en lo concerniente a la interposición y aceptación de demanda de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contencioso administrativo de las resoluciones de liquidación de aforo y por medio de la cual se resolvió el recurso de reconsideración, además, de abstenerse de levantar las medidas preventivas que se habían decretado, quebrantando el debido proceso.

 

De cara al artículo 5° del CDU, en el presente asunto no se está frente a la simple infracción formal de un deber, pues contrario a tal presupuesto, la evidencia es clara en indicar, como viene de ser examinado, que como consecuencia de la conducta irregular asumida por el disciplinado, se irrumpió negativamente y de manera sustancial en el normal ejercicio de la función pública, lo cual se vio traducido en el compromiso con los principios que la gobiernan, entre ellos, el de la economía como quedó plenamente probado; desde luego, sin perjuicio de tener que aludir a otros pilares del que hacer publico, como es la eficacia, a la cual solo se llega, con una actitud eficiente del servidor público, enmarcada estrictamente en los postulados constitucionales, legales y reglamentarios, lo que a juzgar por lo probado en el proceso, el implicado no tuvo en cuenta.

 

Precisamente la Corte Constitucional en sentencia C-948 de 2002, al estudiar la exequiblidad del artículo 5 de la Ley 734 de 2002 dispuso:

 

[La Corte ha precisado igualmente que en materia disciplinaria, la ley debe orientarse a asegurar el cumplimiento de los deberes funcionales que le asisten al servidor público o al particular que cumple funciones públicas pues las faltas le interesan al derecho disciplinario en cuanto interfieran tales funciones. De allí que el derecho disciplinario valore la inobservancia de normas positivas en cuanto ella implique el quebrantamiento del deber funcional, esto es, el desconocimiento de la función social que le incumbe al servidor público o al particular que cumple funciones públicas].

 

[…]

 

[El incumplimiento de dicho deber funcional es entonces necesariamente el que orienta la determinación de la antijuricidad de las conductas que se reprochan por la ley disciplinaria. Obviamente no es el desconocimiento formal de dicho deber el que origina la falta disciplinaria, sino que, como por lo demás lo señala la disposición acusada, es la infracción sustancial de dicho deber, es decir el que se atente contra el buen funcionamiento del Estado y por ende contra sus fines, lo que se encuentra al origen de la antijuricidad de la conducta...».

 

Al respecto debe reiterarse que en el régimen disciplinario se salvaguarda el buen desempeño de la función pública, el cual fue conculcado por el investigado.

 

Culpabilidad.

 

La imputación subjetiva respecto del cargo formulado al señor GUSTAVO ADOLFO ORTIZ MONTENEGRO, la hizo el operador jurídico en el pliego de cargos a título de dolo, la cual mantuvo en la decisión objeto de alzada, al establecer que era de pleno conocimiento del disciplinado, de motivar debidamente, acorde con la ley, la decisión que resolvía las excepciones propuestas por EMGESA S.A. ESP., y no obstante que se le había advertido y conoció oportunamente que el 13 de junio de 2007 se admitió demanda de nulidad y reestablecimiento del derecho contra las resoluciones que preconstituían en título ejecutivo para ordenar dicho mandamiento de pago, persistió en mantener la medida por encima de la existencia de la causal de excepción planteada, en resolución n.° 25 de 13 de julio del mismo año.

 

Conducta dolosa que se traduce según el a quo, en el afán excesivo en trasladar los dineros embargados a las cuentas del Banco Agrario, a través de la constitución de un título judicial, a pesar que se le había presentado caución que garantizaba el pago de las obligaciones materia de debate, la cual declaró y rechazó improcedente, comportamiento contrario a lo señalado en el artículo 9 de la ley 1066 de 2006, porque los dineros podían quedar congelados en las cuentas del deudor.

 

Precisamente como se indicó en precedencia, el disciplinado teniendo en cuenta algunas providencias de este ente de control y decisiones judiciales, incurrió en error al interpretar equivocadamente algunas normas del Estatuto Tributario y no tener como probada la excepción propuesta por EMGESA, error que como se dijo es vencible, porque el tesorero investigado pudo evitarlo o superarlo, acudiendo inclusive en consulta ante la Oficina Jurídica de la PGN.

 

Siendo claro que en el caso de autos, no se puede predicar el ingrediente dolo en el actuar del disciplinado, pues su comportamiento fue con culpa grave, por inobservancia del cuidado que debió imprimir a la labor a su cargo, a la postre cuestionada, la cual, como quedó probado, afectó sustancialmente la filosofía de la función pública, pues no solamente se vio comprometida en su imagen, sino, en los principios que la gobiernan, especialmente el de la economía, al desatarse cargas innecesarias tanto para el Estado como para los particulares usuarios directos del servicio; también la eficacia, que no se puede predicar de otra forma, sino, con despliegues eficientes y ajustados a las Constitución y la ley.

 

Si bien es cierto, el disciplinado, erradamente declaró no probada la excepción de la existencia de demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto de aforo efectuado contra la firma EMGESA [título ejecutivo], no suspendió el proceso coactivo y tampoco levantó las medidas preventivas decretadas, también lo es, que una vez fue enterado de la existencia de póliza de garantía, que amparaba la cantidad de dinero en disputa, procedió a declinar de la medida cautelar, trayendo como consecuencia la devolución de los títulos respectivos (fol. 138 cuad. Anexo 2).

 

Ha quedado claramente establecido, que el disciplinado, en su actuación, contrario a haber actuado con la intención de quebrantar la ley y de producir una afectación al deber funcional, estuvo condicionado por un error de corte vencible, que en términos procesales se traduce en culpa, en atención precisamente a que inobservó el cuidado que debía imprimir a sus actuaciones; lo que significa, para los efectos legales, que nunca tuvo el pleno conocimiento de la antijuricidad de sus conductas, aspecto demanda valorar a su favor.

 

Las circunstancias determinan que su actuar no estuvo enmarcado en el dolo y que se presentó en este caso un claro caso de culpa grave, atendiendo al tenor de la definición de culpa grave que trae el parágrafo del artículo 44 de la ley 734, en la que se dice “La culpa será grave cuando se incurra en falta disciplinaria por inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona del común imprime a sus actuaciones”, surge claro que el parámetro normativo, el rasero y estándar que impone la norma, encaja directamente con el comportamiento infractor del deber objetivo de cuidado que realizó el investigado, por cuanto estuvo enterado el 25 de julio de 2007, por parte de la Procuraduría Provincial de Santander de Quilichao del posible camino a tomar respecto de las excepciones presentadas por EMGESA, entonces debió comportarse como un hombre normal y realizar las consultas pertinentes, como se indicó a la Oficina jurídica de este ente de control, máxime que conocía el contenido de la sentencia de tutela T-771 de 2004, que señala que las resoluciones que fijan el monto de una presunta obligación tributaria, como fueron demandadas ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, no prestan mérito ejecutivo, se trata de liquidaciones oficiales no ejecutoriadas, y la Tesorería del municipio de Dagua debió ordenar el levantamiento de las medidas preventivas ordenadas en contra de la Empresa de Energía del Pacífico S. A. ESP (fols. 66 a 74 cuad. n.° 1); por tanto, debió informarse a plenitud sobre el tema. El no hacerlo da lugar a que su comportamiento merezca juicio de reproche.

 

Dosimetría de la sanción

 

La delegada halló responsable disciplinariamente al señor GUSTAVO ADOLFO ORTIZ MONTENEGRO, en su condición de tesorero municipal de Puerto Tejada, Cauca, y lo sancionó con destitución del cargo e inhabilidad general para desempeñar cargos públicos por el término de doce (12) años, con fundamento en el numeral 1 del artículo 44 del CDU, teniendo en cuenta que su comportamiento encaja en la falta gravísima dolosa descrita en el numeral 1 del artículo 48 del CDU y en la descripción objetiva del delito de prevaricato por acción que tipifica el artículo 413 deI C. P.

 

Igualmente le impuso inhabilidad general para desempeñar cargos públicos por el término de 12 años, conforme los criterios previstos en los literales h, i, j) del numeral 1 del artículo 47 del CDU, porque el implicado afectó el derecho fundamental al debido proceso que rige las actuación administrativa del sujeto pasivo del tributo, y porque era consciente de la ilicitud de su actuar, aunado a ello, que el cargo que ostentaba pertenecía al nivel directivo de la entidad territorial.

 

Según las circunstancias anteriores, y dando alcance al mandato legal consagrado en el literal f) de la norma en cita, la entrega de títulos por parte del disciplinado, debe examinarse como una muestra de voluntad en medio de su latente error de interpretación, la cual permitió reparar el daño de alguna manera, pues si bien, equivocadamente ordenó continuar con la ejecución, los dineros embargados en cuentas bancarias de la firma EMGESA, quedaron liberados.

 

En autos no se puede establecer el grado de escolaridad y cultural del disciplinado, pero se presume que se trata de una persona que no tenía por lo menos a la fecha, formación profesional, además de su extracción humilde; aspectos, que sumados a la escasa información con que se cuenta en ciertas áreas del país, por demás distantes, por la poca presencia del Estado, son factor para determinar, que las circunstancias de ocurrencia de los hechos censurados, no pueden ser iguales a los que eventualmente se demandan a servidores públicos destacados en los grandes centros urbanos.

 

En la providencia de primer grado el delegado no tuvo en cuenta, la presencia o no de sanciones disciplinarias del investigado; de hecho, examinado el expediente, no existe prueba de tal circunstancia, lo que conduce a tener que concluir, que tal acontecer también deba ser evaluado a favor del encausado.

 

En razón a que se evidenció la comisión de la falta gravísima del numeral 1 del artículo 48 del CDU, pero adjudicada a título de culpa grave, la cual se considera grave, tal como lo preceptúa el numeral 9 del artículo 43 de la ley 734 de 2002. En consecuencia, como el inculpado incurrió en error vencible, se le impondrá sanción de suspensión por el término de un (1) mes, de acuerdo a lo preceptuado en el numeral 3 del artículo 44 ídem, en armonía con el inciso 2° del artículo 46 ibídem.

 

En este orden de ideas, la Sala confirmará parcialmente el fallo objeto de alzada, por no haberse desvirtuado el cargo endilgado al señor GUSTAVO ADOLFO ORTÍZ MONTENEGRO, en su calidad de tesorero municipal de Puerto Tejada, Cauca, el cual constituye falta disciplinaria, por infracción a las preceptivas legales señaladas en el pliego acusatorio, tal como se registró en el acápite de tipicidad. Pero se modifica la decisión en la modalidad de la falta y la culpabilidad, y consecuentemente en la sanción, que será de un (1) mes de SUPENSIÓN en el ejercicio del cargo, pero como quiera que el disciplinado se encuentra actualmente desvinculado del mismo, y a pesar que a folio 80 del cuad. n.° 1, obra una certificación que la asignación mensual que devengaba era de $1.597.721, es imposible hacer la conversión en salario, tal como lo prevé el inciso segundo del artículo 46 de la ley 734 de 2002, porque no se sabe a ciencia cierta si dicho valor corresponde realmente al salario básico, la cual deberá efectuar el alcalde del municipio de Puerto Tejada, al momento de ejecutar la sanción impuesta.

 

De otra parte no se accede a la solicitud de pruebas testimoniales pretendidas por la defensa en el escrito de apelación, porque como se ha indicado en desarrollo de esta providencia, conforme el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá, que se adjuntó al plenario, se comprobó que el objeto social de EMGESA S. A. ESP es el de generación y comercialización de energía eléctrica, y se reitera, los actos administrativos emitidos por el investigado no han sido objeto de controversia en este proceso disciplinario.

 

En mérito de lo expuesto, la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación,

 

RESUELVE:

 

PRIMERO. DENEGAR la solicitud de nulidad invocada por el defensor del investigado GUSTAVO ADOLFO ORTIZ MONTENEGRO, según lo consignado en la parte motiva de esta providencia.

 

SEGUNDO. MODIFICAR la providencia del 18 de abril de 2010, mediante la cual la Procuraduría Delegada para la Descentralización y la Entidades Territoriales, sancionó al señor GUSTAVO ADOLFO ORTIZ MONTENEGRO, identificado con la cédula de ciudadanía No. 76. 267.640, en su calidad de tesorero municipal de Puerto Tejada, Cauca, con DESTITUCIÓN DEL CARGO e INHABILIDAD GENERAL por el término de DOCE (12) AÑOS, para el desempeño de cargos o funciones públicas, y en su lugar la sanción a imponer será de SUSPENSIÓN EN EL EJERCICIO DEL CARGO POR EL TÉRMINO DE UN (1) MES, pero como el sancionado actualmente no ejerce dicho cargo, de conformidad con lo previsto en el artículo 46 de la ley 734 de 2002, se convertirá la suspensión impuesta en un salario básico devengado para la época de comisión de la falta; conversión que deberá efectuar el alcalde del municipio de Puerto Tejada, al momento de ejecutar esta sanción, de acuerdo a lo anotado en la parte motiva de esta decisión.

 

TERCERO: Por la Secretaría de esta SALA DISCIPLINARIA, NOTIFICAR personalmente esta decisión al doctor GUSTAVO ADOLFO MUÑOZ SALAMANCA, defensor del disciplinado GUSTAVO ADOLFO ORTIZ MONTENEGRO, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 101 y siguientes de la Ley 734 de 2002, advirtiendo que contra la misma no procede ningún recurso por encontrarse agotada la vía gubernativa. El doctor MUÑOZ SALAMANCA, se localiza en la XXXX. Como quiera que el apoderado reside en la ciudad XXXX, se dispone comisionar para tal efecto, a la Procuraduría Regional del Valle del Cauca.

 

CUARTO. A través de la Procuraduría Delegada para la Descentralización y la Entidades Territoriales, REMITIR copia de los fallos de primera y segunda instancia al alcalde del municipio de Puerto Tejada, para efectos de la ejecución de las sanción impuesta al señor GUSTAVO ADOLFO ORTIZ MONTENEGRO, en su calidad de tesorero de dicho municipio, para la época de los hechos, dentro del término previsto en el parágrafo del artículo 172 de la Ley 734 de 2002, debiendo procederse también a la anotación y registro de la misma, conforme lo prevé el CDU.

 

QUINTO. Por la Procuraduría Delegada para la Descentralización y la Entidades Territoriales, INFORMAR de las decisiones de primera y segunda instancia a la División de Registro y Control de la Procuraduría General de la Nación, de conformidad con la circular No. 055 del 23 de septiembre de 2002 emanada del despacho del Procurador General de la Nación y en los incisos, primero y segundo del artículo 174 de la Ley 734 de 2002, respecto del reporte de sanciones disciplinarias.

 

SEXTO. Surtido el trámite de notificación DEVOLVER el expediente a la Procuraduría Delegada para la Descentralización y la Entidades Territoriales, previas las anotaciones de rigor.

 

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

 

JUAN CARLOS NOVOA BUENDÍA

 

Procurador Primero Delegado

 

Presidente

 

MARÍA EUGENIA CARREÑO GÓMEZ

 

Procuradora Segunda Delegada

 

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

 

1. ARTÍCULO 64. Salvo norma expresa en contrario, los actos que queden en firme al concluir el procedimiento administrativo serán suficientes, por sí mismos, para que la administración pueda ejecutar de inmediato los actos necesarios para su cumplimiento. La firmeza de tales actos es indispensable para la ejecución contra la voluntad de los interesados.

 

2. Salvo norma expresa en contrario, los actos que queden en firme al concluir el procedimiento administrativo serán suficientes, por sí mismos, para que la administración pueda ejecutar de inmediato los actos necesarios para su cumplimiento. La firmeza de tales actos es indispensable para la ejecución contra la voluntad de los interesados.

 

3. Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 12 de mayo de 2010, radicación n.° 25000-23-27-000-2007-00193-01(17461), M. P. MARTHA TERESA BRICEÑO de VALENCIA.

 

Proyectó: Dra. Amparo Rojas V

 

Exp. N.° 161-4728 (IUC 154-171727/08)