RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.
© Propiedad de la Secretaría Jurídica Distrital de la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C.
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NOTA DE RELATORIA: Se eliminan los datos relativos a direcciones personales en garantía de los derechos a la intimidad y seguridad INVESTIGACIÓN DISCIPLINARIA-Representante legal de la Unión Temporal incumplió reiteradamente las obligaciones de vigilancia y control SUJETOS DISCIPLINABLES-Según el artículo 53 de CONTRATO ESTATAL-Naturaleza jurídica El artículo 32 de CONTRATO ESTATAL-Unificación de criterios de la jurisdicción contencioso administrativo La ley 80 de 1993 unificó en una sola categoría que denominó “contrato estatal”, a todos los contratos celebrados por una entidad estatal, y eliminó todas las distinciones establecidas en el derogado decreto 222 de 1983, en el cual, la competencia para dirimir los conflictos derivados de un contrato, celebrado por una entidad de derecho público, estaba determinada por la naturaleza del contrato. Después de entrar en vigencia la ley 80 de 1993, no hay lugar a discutir tal naturaleza del contrato celebrado por la entidad estatal, con miras a determinar la jurisdicción a la cual compete el juzgamiento de las controversias que de él se deriven. Basta con que el contrato haya sido celebrado por una entidad estatal, para que su juzgamiento corresponda a esta jurisdicción, como expresamente lo dispone el artículo 75. CONTRATO ESTATAL-Definición según la Sala Al respecto ha dicho la sala que “son contratos estatales todos los contratos que celebren las entidades públicas del Estado, ya sea que se regulen por el Estatuto General de Contratación Administrativa o que estén sujetos a regímenes especiales”, los cuales son objeto de control por parte del juez administrativo, sin que incida en nada, para ello, la normatividad sustantiva que se les aplique. SUJETOS DISCIPLINABLES-Evolución jurisprudencial De la evolución jurisprudencial que se ha destacado, se desprende entonces que el criterio esencial para determinar si un particular puede ser sujeto o no del control disciplinario, lo constituye el hecho de que este cumpla o no funciones públicas. A ello cabría agregar que una lectura sistemática de Así, el artículo 118 superior señala que al Ministerio Público corresponde la protección del interés público y la vigilancia de la conducta oficial de quienes desempeñan funciones públicas, en tanto que el artículo 277 numeral 5 asigna al Procurador General de Es decir que el ámbito del control disciplinario establecido por CONTRATO DE INTERVENTORÍA-Función de control Téngase en cuenta que el interventor, como encargado de vigilar la buena marcha del contrato, podrá exigir al contratista la información que estime necesaria; efectuará a nombre de la administración las revisiones periódicas indispensables para verificar que las obras ejecutadas, los servicios prestados o los bienes suministrados cumplan con las condiciones de calidad ofrecidas por los contratistas; podrá dar órdenes que se consignarán necesariamente por escrito; de su actuación dependerá que la administración responsable del contrato de que se trate adopte oportunamente las medidas necesarias para mantener durante su desarrollo y ejecución las condiciones técnicas, económicas y financiaras que fueron previstas en él, es decir que tiene atribuidas prerrogativas de aquellas que en principio solo corresponden a FUNCIÓN PÚBLICA-Ejercida por particulares Ciertamente la atribución de funciones públicas a los particulares debe efectuarse de conformidad con En este orden de ideas, RECURSOS PÚBLICOS-Inversión de manera ilegal ESTATUTO ORGÁNICO DEL SISTEMA FINANCIERO-Conformación de la estructura del sistema financiero y asegurador INTERVENTORÍA-Tenía la obligación contractual de vigilar la inversión de los excedentes de liquidez de los recursos de regalías Adentrándonos en el problema jurídico planteado, En consecuencia de todo lo expuesto, INTERVENTOR-Obligaciones INTERVENTORÍA-No fue diligente en el cumplimiento de sus obligaciones La interventoría no fue diligente en el cumplimiento de sus obligaciones, por cuanto solo hasta el mes de febrero de 2008, cuando se hicieron públicas las inversiones por la prensa, fue que la interventoría comenzó a indagar por aquellas; pese a que según el Manual de Interventorías Administrativas y Financieras tenía la obligación de controlar estrictamente el funcionamiento de las cuentas bancarias donde se manejaran los recursos de regalías: «Revisar y hacer seguimiento a las cuentas de manejo de las regalías sobre los siguientes aspectos: ingresos (giro de regalías, rendimientos, transferencias entre cuentas), egresos, (pagos, transferencias ente (sic) cuentas, inversiones temporales), saldos de caja, manejo de rendimientos financieros de inversiones temporales, transferencias entre las cuentas, conciliación entre el libro de bancos y pagos, pagos registrados en el libro de bancos sin comprobante, comprobantes de pago no registrados en el libro de bancos». REGALÍAS-El incumplimiento de las obligaciones de vigilancia y control del contratista sobre los recursos de estas está demostrado. El incumplimiento de las obligaciones de vigilancia y control del contratista sobre los recursos de regalías está demostrado no sólo por la evidencia de todas las comunicaciones cruzadas entre RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA-Se fundamenta en el incumplimiento de deberes funcionales según lo señala la Corte Constitucional. ANTIJURIDICIDAD MATERIAL-Ajena al derecho disciplinario, según la doctrina. Igualmente, la doctrina ha señalado que la antijuridicidad material es ajena al derecho disciplinario, pues, en éste lo que es relevante es el quebrantamiento sustancial de los deberes, esto es, la razón de ser que el mismo tiene en un Estado social y democrático de derecho, y no el perjuicio material al patrimonio del Estado, lo cual, si bien puede ser tenido en cuenta para determinar la gravedad o levedad de la falta y el monto de la sanción, no afectan la ilicitud de la conducta. ILICITUD SUSTANCIAL DE LA CONDUCTA-El disciplinado desconoció sus obligaciones contractuales En el presente caso, la ilicitud sustancial de la conducta del disciplinado se concreta en que habiéndosele confiado a la unión temporal interventora la función pública de vigilar y controlar el manejo de unos recursos públicos a través del Contrato n.° del 26 de mayo de 2006, desconoció sus obligaciones contractuales, impidiendo que los excedentes de liquidez provenientes de recursos de regalías se invirtieran dentro de los lineamientos legales y de manera segura. El legislador ha sido muy estricto en disponer el manejo y la destinación de los recursos de regalías, con el fin de que se satisfagan necesidades básicas de la comunidad. La interventoría era un colaborador del Estado para alcanzar esos fines públicos, sin embargo, no honró esa responsabilidad que le fue confiada en los términos ya examinados, afectando de manera considerable el ejercicio de la función pública de vigilancia y control de los recursos de regalías. Se reitera que independientemente de que los recursos públicos se hubieran recuperado o no definitivamente, la interventoría incumplió sus obligaciones de vigilancia y control, y puso en peligro el erario y permitió que particulares utilizaran a su favor recursos públicos, sin justificación alguna. DOLO-Reciente concepto del Procurador General de la Nación. En cuanto al dolo, el Procurador General de El elemento subjetivo está formado por un juicio de «exigibilidad» y la acción del sujeto debe estar ceñida a la representación mental del deber indicado en la norma de derecho ha (sic) cumplir; por tanto, su inobservancia deberá estar atada al elemento volitivo conformado por los ingredientes generadores del dolo o culpa; es por eso que «si la razón de ser de la falta disciplinaria es la infracción a unos deberes, para que se configure violación por su incumplimiento, el servidor público infractor sólo puede ser sancionado si ha procedido dolosa o culpablemente, pues, como ya se dijo, el principio de culpabilidad tiene aplicación no solo para las conductas de carácter delictivo sino también en las demás expresiones del derecho sancionatorio, entre ellas el derecho disciplinario de los servidores públicos». De esta manera, el derecho disciplinario, como derecho sancionador que es, exige la imputación subjetiva, que en punto de estructura de la falta disciplinaria implica la categoría de culpabilidad, siendo el dolo y la culpa las dos únicas modalidades de aquellas. En cuanto a la primera (dolo), los elementos para su configuración son los siguientes: Atribuibilidad de la conducta (imputabilidad). En este punto es donde adquiere la regla disciplinaria su función de precepto de determinación. Así, quien no es determinable por la norma, no haber cometido la conducta en una causal de inimputabilidad o porque sencillamente no es sujeto disciplinable, no puede ser culpable .Exigibilidad del cumplimiento del deber (juicio de reproche).Conocimiento de la situación típica. Es decir, el conocimiento de los elementos estructurales de la conducta que se realiza. Conciencia de la ilicitud. Para que se de esta se requiere el conocimiento de la prohibición o deber; es decir, el conocimiento del tipo disciplinario. Voluntad, para realizar u omitir el deber o la prohibición. CULPABILIDAD-El disciplinado actuó de manera culposa De conformidad con lo señalado por el a quo, Si bien es cierto que el departamento frente al requerimiento de la interventoría del mes de junio de 2007 no informó sobre las inversiones en patrimonios autónomos, la unión temporal contratista debió desde mucho antes requerir a la entidad territorial o realizar visitas a estas, con el fin de cerciorarse cómo se estaban destinando los excedentes de liquidez para lo cual le bastaba examinar las cuentas bancarias donde se manejaban los recursos de regalías, lo que le hubiera permitido advertir la clase de inversiones que se estaban realizando desde el mes de noviembre de 2006, informando de manera inmediata al Departamento Nacional de Planeación para que se tomaran las medidas necesarias, con el fin de que no se siguieran invirtiendo los recursos de regalías en los patrimonios autónomos. DOSIFICACIÓN DE LA SANCIÓN-Se le atribuye al disciplinado una falta gravísima cometida a título de culpa. Teniendo en cuenta que nos encontramos frente a una conducta del disciplinado que es típica, antijurídica (ilicitud sustancial) y culpable, En el presente caso, se le atribuye al disciplinado una falta gravísima cometida a título de culpa, de conformidad con lo expuesto en precedencia. El artículo 56 de El a quo impuso al disciplinado una sanción de multa de cincuenta (50) salarios mínimos mensuales vigentes al momento de comisión del hecho, e inhabilidad para ejercer cargo público, función pública, prestar servicios a cargo del Estado o contratar con este por un término de un (1) año. De conformidad con lo expuesto en esta providencia, al disciplinado se le absolverá en cuanto al reproche de no haber evitado las inversiones realizada el 17 de noviembre de 2006, y por tanto, se atenuará la sanción impuesta por la primera instancia, teniendo en cuenta que no ha sido sancionado disciplinariamente dentro de los cinco años anteriores a la comisión de la conducta que se investiga y que no actuó con conocimiento de la ilicitud, según los criterios del artículo 47 de En consecuencia, al señor discioplinado, en su condición de representante legal de Decisión 161 - 4899 (165 – 173152 - 2008) Acta de Sala No. 10 del 26 de abril de 2012. SALA DISCIPLINARIA Bogotá, D.C., veintiséis (26) de abril de dos mil doce (2012). Aprobado en acta de sala N° 10
P. D. PONENTE: Dra. MARÍA EUGENIA CARREÑO GÓMEZ Con fundamento en las atribuciones conferidas por el numeral 1.° del artículo 22 del Decreto-Ley 262 de 2000, I. ANTECEDENTES PROCESALES Con fundamento en la queja formulada por el señor Teófilo Layton Jiménez (fols. 1-21 cuad. 1), el 29 de julio de 2008, El 18 de febrero de 2009, se amplió el término de la investigación disciplinaria por tres meses más (fol. 260 cuad. 2). La decisión se notificó personalmente y por edicto a los apoderados de los disciplinados (fols. 282, 288 y 294 cuad. 3). El 4 de septiembre de 2009, se profirió auto de cargos contra los mencionados señores (fols. 386-403 cuad. 3). A los disciplinados o a sus apoderados se les notificó personalmente el auto de cargos (fols. 410, 414, 418 cuad. 3), quienes, con excepción del señor Juan de Al señor JUAN DE El 22 de octubre de 2009, se resolvió sobre las pruebas de descargos (fols. 462-465 cuad. 3). El 10 de diciembre de 2009, se decretó la nulidad parcial de lo actuado a partir de la designación del defensor de oficio al disciplinado JUAN DE Es así como, el 19 de enero de 2010, se notificó personalmente el auto de cargos al apoderado del disciplinado JUAN DE El 2 de julio de 2010, se dio traslado a las partes para presentar alegatos de conclusión (fol. 810; 815-838; 8589-902; 903-904 cuad. 4). El 27 de septiembre de 2010, La primera instancia absolvió a los señores RAFAEL OTERO BARRIOS, HITLER CALDERÓN OÑATE Y JUAN TADEO DE LEÓN BURGOS, miembros de El fallo de primera instancia se notificó mediante edicto al disciplinado JUAN DE II. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA El fallo de primera instancia podemos resumirlo en los siguientes términos (fols. 908-934 cuad. 4): Si Se encuentra probado lo siguiente: 1. A folios 22-48 obra el Contrato N° 0000002699 celebrado entre el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD) y la Unión Temporal Interventorías 2005, cuyo objeto era realizar la interventoría administrativa y financiera de los programas y proyectos financiados con recursos de regalías y compensaciones, asignaciones del Fondo Nacional de Regalías y los recursos que este administra para el año 2005 correspondiente al Grupo “C”. 2. A folio 84-98 cuad. 1 obra acta de iniciación del contrato de interventoría del 19 de octubre de 2006, en la que aparece relacionada toda la información entregada al contratista, es decir, no es como afirma el recurrente que estaba haciendo interventoría sobre hechos cumplidos, toda vez que primero se suscribió el acta de inicio del contrato y luego el Departamento de Casanare realizó las inversiones (las primeras en noviembre de 2006 y las segundas en julio de 2007). 3. Un documento que cobra vital importancia es el Manual para Interventorías Administrativas y Financieras – Proyecto COL/99/30, Colombia, 2006, del Departamento Nacional de Planeación, en el cual de manera clara se señalaron por parte de Sin embargo, realizado un análisis integral de las pruebas obrantes en el expediente se tiene que en general las actividades ofrecidas por En el acta de la reunión del 9 de noviembre de 2007 (fol. 97 cuad. 2), realizada en el Departamento Nacional de Planeación, el Subdirector de Regalías expuso los inconvenientes que la falta de ejecución del contrato de interventoría estaba generando, disponiendo una serie de compromisos del contratista, así como se dejó constancia de unos requerimientos que no habían sido atendidos por el contratista. Igualmente, a folios 116-117 cuad. 2 reposa que Finalmente, a folios 264-276 cuad. 2 obra el acta de liquidación del contrato, en la cual quedó manifestado que el contrato fue rescindido por el incumplimiento del contratista; así mismo, se hizo efectiva la cláusula penal pecuniaria por $500.000.000 por incumplimiento de sus obligaciones, lo cual fue aceptado por la firma contratista. 4. A folio 220 cuad. 2 se encuentra comunicación remitida por Así mismo, a folio 223 obra comunicación que le envió el interventor jurídico, administrativo y financiero de la unión temporal contratista a 5. A folios 169-170, FIDUAGRARIA certificó que el Patrimonio Autónomo CONSORCIO BOGOTÁ – FUSA se encontraba conformado, entre otros, por la sociedad MNV S.A., la cual a su vez era socia en un 80% de 6. El despacho no encuentra ajustado el argumento defensivo, en cuanto a que el SELAR presentaba múltiples inconvenientes técnicos endémicos; no solo por cuanto otra firma interventora lo ha negado y porque el Departamento Nacional de Planeación ha indicado que siempre apoyó tal gestión, sino porque no existe prueba de que el reiterado incumplimiento contractual obedeció a esa supuesta falla en el sistema de cargue de la información. 7. En lo que tiene relación con que los interventores no podían materialmente tener conocimiento de las inversiones que realizó el departamento en patrimonios autónomos, por cuanto no tuvieron participación alguna ni impartieron ninguna instrucción, es importante resaltar que «Lo que se ha dicho en el pliego de cargos y a lo largo de esta providencia, es que Véase que en el Manual de Interventorías (Capítulo II – Principios Rectores, numeral 5) se indicó que el interventor debía demostrar el manejo de cuentas utilizadas para la administración de las regalías y compensaciones. En el numeral 6 siguiente y en el “Capítulo XII Gestiones de 8. Pese al aparente atraso en el inicio de las actividades del contrato, lo cierto es que para cuando ya estaba en ejecución aquel fue cuando se realizaron las inversiones, sin que por lo menos la firma contratista hubiera detectado la inversión de noviembre de 2006, lo que hubiera precavido la siguiente inversión que se hizo en el 2007. Si en gracia a la discusión, la interventoría fue a posteriori sobre hechos cumplidos, ¿Por qué razón nunca informó al Departamento Nacional de Planeación sobre las inversiones que realizó el Departamento de Casanare para noviembre de 2006 en los famosos patrimonios autónomos? La falta se calificó como gravísima, y se atribuyó a título de culpa grave. III. RECURSO DE APELACIÓN El recurso de apelación interpuesto por el apoderado del disciplinado podemos resumirlo en los siguientes puntos (fols. 959-986 cuad. 4): 1. Indeterminación de la presunta obligación. De ese extenso y complejo universo de obligaciones que se desagrega en múltiples actividades y subactividades definidas en los anexos incorporados al contrato, el auto de cargos no determinó cuál o cuáles obligaciones específicas consideró incumplidas. Se limitó tan solo a invocar apartes de la propuesta presentada por Omitida en el auto de cargos la precisa obligación que se reputa como incumplida, pretende el operador disciplinario fundamentar el presunto incumplimiento de la precisa obligación con apoyo en extractos de actas y declaraciones que hacen referencia a presuntos incumplimientos globales de las obligaciones pactadas, como se aprecia a folio 97 cuad. 2. El cargo genérico formulado por su imprecisión desconoce y vulnera el derecho de defensa del investigado, incurriendo en la causal de nulidad de que trata el numeral 2 del artículo 143 del C.D.U. El despacho extrae una única conclusión: que el reiterado incumplimiento de las obligaciones de vigilancia y control que había adquirido ¿Cuál fue la precisa obligación cuyo incumplimiento “conllevó” a la consecuencia anotada? El auto de cargos en ninguna de sus partes hizo referencia a ella. Para evitar las inversiones de la gobernación en patrimonios autónomos, ¿en qué momento debió cumplirse la obligación que se reputa como omitida? El auto de cargos tampoco lo indica. No obstante, de su texto pareciera desprenderse que dicha pretendida obligación debió cumplirse con antelación o, al menos, concomitante con las obligaciones realizadas el 17 de noviembre de 2006. En relación con lo anterior, resulta necesario señalar que en el plenario consta que el 17 de noviembre de 2006 el departamento de Casanare invirtió la suma de $38.000.000.000 en los patrimonios autónomos constituidos en FIDUAGRARIA; el 15 de septiembre de 2007, se invirtieron $25.000.000.000 en el patrimonio autónomo constituido por LIKUEN; el 16 de noviembre de 2007, se invirtieron $11.000.000.000 en el patrimonio autónomo constituido por COSACOL; y el 17 de noviembre de 2007, se invirtieron $16.872.755.884 en los patrimonios autónomos constituidos por CHACÓN BERNAL, GREEN MOUNTAIN, CONSORCIO BOGOTÁ – FUSA y CONSORCIO VIADUCTO MUÑA. Se encuentra demostrado que en virtud del Contrato 2699 También se encuentra establecido que el acta de inicio para la vigencia 2005 se suscribió el 10 de agosto de 2006, y que el 19 de octubre de 2006, se suscribió el acta de inicio para la vigencia 2006. Ni en el texto del contrato ni en parte alguna de los documentos a él incorporados, se estableció para Por el contrario, dadas las fechas de suscripción de las actas de inicio de los contratos, la actividad pactada debía desarrollarse con posterioridad a la utilización de los recursos provenientes de regalías. Es decir, a la mal denominada interventoría tan solo le correspondía pronunciarse sobre hechos cumplidos y con un desfase considerable en el tiempo. La actuación de la mal llamada interventoría se reducía a revisar con posterioridad los usos de los recursos de regalías, a partir de información suministrada por los entes territoriales, como una actividad típica de auditoría y no de interventoría. «Tal afirmación desconoce por completo que Lo anterior es corroborado por lo manifestado por el Doctor Luis Fernando Alarcón en documento elaborado en desarrollo de su actuación como amigable componedor, por la declaración del señor Mayron Vergel Armenta, representante legal de En el caso específico del Departamento de Casanare hubo ocultamiento de información, conforme se reporta en el documento “Informe Seguimiento Inversiones con Excedentes de Liquidez” (anexos 1, 3 y 4). 2. Atipicidad de las conductas imputadas. Se estima que el disciplinado incurrió en las faltas gravísimas descritas en los numerales 3 y 4 del artículo 55 de La falta de que trata el numeral 3 no hace referencia al incumplimiento de un contrato, sino a la desatención de «las instrucciones o directrices contenidas en los actos administrativos de […] la autoridad o entidad pública titular de la función». Ni en el auto de cargos ni en el fallo apelado se intenta siquiera adecuar la conducta investigada a la desatención de las instrucciones o directrices contenidas en un acto administrativo. El único documento del Departamento Nacional de Planeación citado por el operador disciplinario es el Manual de Interventoría PNUD – Proyecto Colombia/99/030. ¿Es ese acaso el acto administrativo al que se refiere el operador disciplinario? Si así fuere, tanto en el auto de cargos como en el fallo se omitió indicarlo. Y no solamente ello, sino que fue citado y apreciado al mismo nivel de la propuesta de En el caso del contrato n.° 2699, para el contratista del PNUD el Manual de Interventoría a él incorporado solo pudo tener la connotación de guía metodológica, pero jamás la de un acto administrativo. Guía metodológica que, como cualquier documento o norma elaborada o emanada de una entidad pública, bien puede ser observada e incluso pactada en cualquier contrato suscrito entre particulares, sin que por ello asuma para los contratantes la calidad de acto administrativo, ni menos aún, sancionarse su incumplimiento por entidad pública alguna. En cuanto a la falta del numeral 4 del artículo 55 de En cualquiera de los eventos descritos en el tipo disciplinario se exige que para su realización el posible autor esté en condiciones reales de apropiación, uso o permisión. El disciplinado no tenía ni el dominio ni el control de los recursos de regalías de los entes territoriales sobre los que versó el contrato. Las respectivas administraciones contaron siempre con la iniciativa del gasto y con la plena disposición de dichos recursos. La interventoría no suscribía, ni autorizaba, ni otorgaba vistos buenos, ni ejercía actividad alguna de manera previa o concomitante a las decisiones de las administraciones territoriales, ni adquirió compromiso de hacerlo. 3. Calidad de sujeto no disciplinable. Claramente, se señaló en el auto de cargos que el disciplinado era un particular que cumplía funciones de interventoría de los contratos estatales. En esa condición, y solo en ella, resolvió el operador formular cargos. El investigado nunca realizó labores de interventoría porque en primer lugar, el contrato suscrito entre La naturaleza privada de Podría argumentarse, sin embargo, que por el origen de los recursos o por la calidad de entidad solicitante del Departamento Nacional de Planeación, el contrato suscrito entre el PNUD y Para formular cargo al defendido se tuvo en consideración su pretendida calidad de interventor de contratos estatales; sin embargo, de manera incongruente con el cargo formulado, se le sanciona como particular que ejerció funciones públicas. Pese a que dicha incongruencia afecta de nulidad absoluta la providencia apelada, en el caso del disciplinado nunca se dio la calidad de particular que ejercía funciones públicas. El ejercicio de funciones públicas por particulares está reglamentado en Estos requisitos no se cumplieron en el presente caso. Si bien existe un convenio con el PNUD, la única relación contractual o convencional que pudiera existir sería entre las partes que suscribieron dicho convenio. En virtud de este, de ninguna manera le resultaba posible al Departamento Nacional de Planeación autorizar al PNUD para transferir el ejercicio de funciones administrativas a otro particular. 4. Incongruencia con la calificación de la culpa. De acuerdo con el pliego de cargos, la conducta por la que se investiga al disciplinado fue atribuida a título de dolo; sin embargo, en el fallo se resolvió calificar definitivamente la conducta investigada como cometida a título de culpa grave. Por consiguiente, es preciso predicarse el desconocimiento del debido proceso, en tanto que al investigado nunca se le concedió la posibilidad de defenderse de una conducta culposa, que exige para desvirtuarse de elementos probatorios distintos a los requeridos para el dolo. Con fundamento en lo anterior expuesto, se solicita revocar el fallo de primera instancia, profiriendo en su lugar fallo absolutorio a favor del señor Juan de IV. CONSIDERACIONES DE Con fundamento en las atribuciones conferidas por el numeral 1.° del artículo 22 del Decreto-Ley 262 de 2000, 1. Cargo formulado al disciplinado. Al disciplinado JUAN DE El investigado el señor JUAN DE Para este Despacho, si la firma UNIÓN TEMPORAL INTERVENTORIAS 2005 hubiese cumplido a cabalidad con las obligaciones adquiridas, se hubiera evitado que Como normas vulneradas se señalaron: Artículo 6 de En el auto de cargos la falta se calificó como gravísima y se atribuyó a título de dolo, forma de culpabilidad que fue definitivamente establecida en culpa grave. 2. Problemas jurídicos a resolver. De conformidad con los argumentos planteados en el recurso de apelación, En caso de que resulte establecido que el citado señor es sujeto disciplinable, será necesario determinar si las obligaciones contractuales le imponían el deber de vigilar la inversión de los excedentes de liquidez de los recursos de regalías, y por último, si lo anterior es positivo, si dichas obligaciones fueron cumplidas o no por la interventoría. Adicionalmente, el recurso de apelación plantea argumentos en el campo de la tipicidad de la conducta y de la culpabilidad en las faltas señaladas como violadas. 2.1. ¿Es el señor Juan de 2.1.1. El artículo 53 de Cuando se trate de personas jurídicas la responsabilidad disciplinaria será exigible del representante legal o de los miembros de La defensa sostiene que el investigado nunca realizó labores de interventoría porque, en primer lugar, el contrato suscrito entre En cuanto al primer punto, el Contrato N° 0000002699 del 26 de mayo de 2006, objeto de investigación, fue suscrito entre el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PUND) y la Unión Temporal Interventorías 2005, en desarrollo del Acuerdo Básico de Cooperación del 29 de mayo de 1974 entre el Gobierno Nacional y el PNUD, y a solicitud del Departamento Nacional de Planeación, que adquirió la condición de organismo de ejecución (fols. 1-27 anexo 1). En las consideraciones del contrato se aprecian las condiciones bajo las cuales se celebró aquel, y que textualmente nos permitimos transcribir: Que el Gobierno Colombiano y el PNUD han suscrito el Acuerdo Básico de cooperación el 29 de mayo de 1.974 y que bajo los términos de dicho Acuerdo han convenido la realización de un programa de apoyo al organismo de Ejecución, mediante el Proyecto PNUD/COL/99/030 “Apoyo a Que el Decreto 149 de 2004 ordenó la liquidación de Que con base en los decretos mencionados, Que el Organismo de Ejecución del Proyecto ha solicitado apoyo al PNUD en la implementación del mismo. […] Que el PNUD ha acordado con el Organismo de Ejecución -Departamento Nacional de Planeación- contratar los servicios del CONTRATISTA en el contexto del proyecto y en las condiciones que aquí se establecen. En el documento de solicitud de propuesta del Proyecto PNUD/COL/99/030 se estableció claramente la naturaleza de organismo internacional del PNUD: «Naturaleza jurídica del PNUD: El Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo –PNUD, es un organismo especializado de las Naciones Unidas, es decir un ente jurídico de derecho internacional que no tiene, por sí mismo, la condición de entidad pública colombiana. […]» (fol. 47 anexo 1). En relación con la unión temporal contratista, conformada por MNV S.A. y GOSSLER S.C., no se tiene duda que se trata de sociedades de derecho privado. El artículo 32 de La jurisprudencia contenciosa administrativa ha señalado en cuanto a la denominación de contrato estatal (Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 7 de octubre de 2004, Radicación número: 63001-23-31-000-2003-0903-01(27052) DM: La ley 80 de 1993 unificó en una sola categoría que denominó “contrato estatal”, a todos los contratos celebrados por una entidad estatal, y eliminó todas las distinciones establecidas en el derogado decreto 222 de 1983, en el cual, la competencia para dirimir los conflictos derivados de un contrato, celebrado por una entidad de derecho público, estaba determinada por la naturaleza del contrato. Después de entrar en vigencia la ley 80 de 1993, no hay lugar a discutir tal naturaleza del contrato celebrado por la entidad estatal, con miras a determinar la jurisdicción a la cual compete el juzgamiento de las controversias que de él se deriven. Basta con que el contrato haya sido celebrado por una entidad estatal, para que su juzgamiento corresponda a esta jurisdicción, como expresamente lo dispone el artículo 75. Mediante auto de abril 4 de 2002, expediente 17.244, “En primer lugar, se recuerda que, conforme a lo dispuesto en el artículo 75 de (...) “Nótese cómo, elemento esencial para calificar de estatal un contrato, es que haya sido celebrado por una entidad estatal, es decir, una entidad pública con capacidad legal para celebrarlo. Dicho de otro modo, no existen contratos estatales celebrados entre particulares, ni siquiera cuando éstos han sido habilitados legalmente para el ejercicio de funciones públicas. Al respecto ha dicho la sala que “son contratos estatales todos los contratos que celebren las entidades públicas del Estado, ya sea que se regulen por el Estatuto General de Contratación Administrativa o que estén sujetos a regímenes especiales”, los cuales son objeto de control por parte del juez administrativo, sin que incida en nada, para ello, la normatividad sustantiva que se les aplique. Así las cosas, en principio, como quiera que ninguna de las partes contratantes tiene la connotación de entidad pública, podría sostenerse que el Contrato n.° 0000002699 no es estatal. Sin embargo, nos encontramos frente a una situación especial en la que dicho contrato se celebró en desarrollo del Acuerdo Básico de Cooperación del 29 de mayo de 1974 celebrado entre el Gobierno colombiano y el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo, y en razón de lo cual el Departamento Nacional de Planeación tenía la calidad de organismo de ejecución, esto es, la entidad del gobierno de Colombia encargada de la ejecución del proyecto objeto del contrato (fol. 47 anexo 1). Fue el Departamento Nacional de Planeación el que solicitó al PNUD la implementación del proyecto PNUD/COL/99/030, objeto del contrato en cuestión. La defensa transcribe apartes de la sentencia del Consejo de Estado, Sección primera, del 11 de octubre de 2006 dentro del radicado N.° 25000-23-15-000-2005-00592-01(PI), en virtud de la cual se resolvió un recurso de apelación contra una sentencia de primera instancia, mediante la cual se negó la pérdida de investidura de un concejal del Distrito capital. La demanda perseguía la pérdida de investidura del concejal, entre otras, por las causales consagradas en los numerales 1 y 6 del artículo 48 de El Consejo de Estado señaló que el PNUD no tenía la calidad de entidad pública, y que por tanto, no se cumplía la condición principal de la causal de inhabilidad invocada, esto es, que la entidad con la que se celebre el contrato sea una entidad pública. Si bien señaló que la entidad pública involucrada (en el caso de la sentencia era Dada la naturaleza de la entidad contratante, Al respecto, se ha de tener en cuenta que si bien la solicitante y beneficiada con el objeto del contrato es una entidad pública, En un concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado del 10 de agosto de 2006 dentro del radicado interno N° 1767, sobre la existencia de un conflicto de intereses en relación con un contrato similar al que nos ocupa, se señaló que en ese caso el término contratante se entendía posteriormente sustituido por el término contratante/organismo de ejecución, de conformidad con las condiciones especiales del contrato: CONSIDERACIONES Para efectos de abordar los aspectos jurídicos sometidos a consideración de El Contrato de consultoría Partes: El contrato 0000000247 se suscribe el día 15 de julio de 2004 entre: ( i ) EL PROGRAMA DE NACIONES UNIDAS PARA EL DESARROLLO, PNUD – inicialmente denominado el Contratante, quien celebra el contrato por solicitud del Departamento Nacional de Planeación – DNP -, denominado “Organismo de Ejecución.” De conformidad con las Condiciones Especiales del Contrato el término contratante se entiende posteriormente sustituido por el término contratante/organismo de ejecución, de manera que en definitiva la parte contratante se integra por el PNUD y por el organismo de ejecución – DNP -. […] En el caso del contrato objeto de la consulta, como bien lo afirma el Señor Ministro, se aplica el artículo 13 de la ley 80 de 1.993, pues se trata de un contrato financiado con fondos de un organismo multilateral, y a su vez celebrado con un organismo de cooperación internacional - PNUD -, en el cual uno de los integrantes de la parte contratante es el Departamento Nacional de Planeación, es decir, una “entidad estatal”, en los términos del artículo 2° ibídem. Es cierto que en el caso que nos ocupa el contrato aparece suscrito entre el PNUD y En este orden de ideas, a la gracia de discusión de la naturaleza estatal del contrato objeto de investigación, de conformidad con lo señalado por la primera instancia, el hecho cierto e irrefutable es que en el capítulo II de la primera parte del Manual para Interventorías Administrativas y Financieras, que hace parte integral del Contrato n.° 0000002699 del 26 de mayo de 2006 (fols. 15 vuelto-16 anexo 3; 3 anexo 1), según se consignó en el texto de aquel, se establece que la responsabilidad de los interventores está contenida en los artículos 53 y 56 de la Ley 80 de 1993, y el artículo 53 de la Ley 734 de 2002 (fols. 119 vuelto-120 cuad. 1). Adicionalmente, el representante legal de En efecto, el objeto del Proyecto COL/99/030 que preveía la celebración del Contrato n.° 0000002699 del 26 de mayo de 2006 era realizar la «interventoría administrativa y financiera de los programas y proyectos financiados con recursos de Regalías y Compensaciones, asignaciones del Fondo Nacional de Regalías y los recursos que éste administra para el año 2005 correspondiente al Grupo C» (fol. 2 anexo 1). El mismo objeto puede apreciarse en la sección II Hoja de Datos Específicos del Documento de Solicitud de Propuesta y más detalladamente en los términos de referencia de la contratación (fols. 55 y 79 vuelto y s.s. anexo 1). Y Ahora bien, para Dicha función de control, que las normas contractuales asignan a los servidores públicos, pero que excepcionalmente en virtud del contrato de interventoría puede ser ejercida por un particular, implica en realidad el ejercicio de una función pública. Téngase en cuenta que el interventor, como encargado de vigilar la buena marcha del contrato, podrá exigir al contratista la información que estime necesaria; efectuará a nombre de la administración las revisiones periódicas indispensables para verificar que las obras ejecutadas, los servicios prestados o los bienes suministrados cumplan con las condiciones de calidad ofrecidas por los contratistas; podrá dar órdenes que se consignarán necesariamente por escrito; de su actuación dependerá que la administración responsable del contrato de que se trate adopte oportunamente las medidas necesarias para mantener durante su desarrollo y ejecución las condiciones técnicas, económicas y financiaras que fueron previstas en él, es decir que tiene atribuidas prerrogativas de aquellas que en principio solo corresponden a Concluye Así mismo, en la misma sentencia, en relación con la responsabilidad disciplinaria de los particulares-contratistas, señaló que el criterio determinante para disciplinar a los particulares era el cumplimiento de funciones públicas: 4.1.1.2.3 El estado actual de la cuestión. De la evolución jurisprudencial que se ha destacado, se desprende entonces que el criterio esencial para determinar si un particular puede ser sujeto o no del control disciplinario, lo constituye el hecho de que este cumpla o no funciones públicas. A ello cabría agregar que una lectura sistemática de Así, el artículo 118 superior señala que al Ministerio Público corresponde la protección del interés público y la vigilancia de la conducta oficial de quienes desempeñan funciones públicas, en tanto que el artículo 277 numeral 5 asigna al Procurador General de […] Es decir que el ámbito del control disciplinario establecido por […] 4.1.2.3. Los criterios señalados en la jurisprudencia sobre la no aplicación de la ley disciplinaria a los particulares contratistas En varias decisiones, incluida la sentencia invocada por el actor en su demanda, Así acudiendo, como ya se recordó, a un criterio subjetivo, la Corte señaló en Criterio que fuera reiterado en la sentencias C-286/96 y C-543/98, en las que sin embargo se dio paso, como también ya se recordó, a la aplicación en este campo de un criterio material para identificar a los particulares que pudieran ser destinatarios de la ley disciplinaria, no a partir del tipo de relación que pudiera existir entre estos y el Estado, sino a partir del contenido de la función que les fuera encomendada, la cual de poder considerarse como el ejercicio de una función pública, implicaba la aplicación de la ley disciplinaria. En este sentido Así las cosas, aplicando el mismo criterio en el presente caso, solamente en la medida en que pueda concluirse que el particular interventor de un contrato estatal cumple una función pública, cabría considerar que en relación con él el Legislador puede establecer la aplicación del régimen disciplinario. La defensa argumenta que su defendido tampoco ejerció funciones de interventoría en contratos estatales, porque las obligaciones contraídas en virtud del Contrato n.° 0000002699 del 26 de mayo de 2006 no implicaba el ejercicio de labores de interventoría sobre ningún contrato suscrito por los entes territoriales con recursos de regalías. Sobre el particular, debe señalarse que las tareas de interventoría ejercidas por el contratista, y que como se ha dicho corresponden al ejercicio de una función pública, se han predicado sobre los recursos provenientes de regalías que el Estado transfiere a las entidades territoriales, actividades de vigilancia y control que correspondían al Departamento Nacional de Planeación, pero que se transfirieron en desarrollo de un convenio a un particular contratista. Otra cuestión son los contratos de interventoría que celebran las entidades territoriales para vigilar los contratos que estas celebren con recursos de regalías. Igualmente, el apoderado del disciplinado sostiene que la actividad mal llamada “interventoría” de revisar y supervisar la utilización de los recursos provenientes de regalías por parte de algunos entes territoriales fue a posteriori y sobre hechos cumplidos. Al respecto, tal como se examinará más adelante, si bien es cierto que la vigilancia y control sobre los recursos de regalías del año 2005 no se efectuó en tiempo real (en las consideraciones del contrato se consagró que: «Por haber transcurrido el año 2005 sin que se hubiere ejercido la interventoría tal como aparece en los términos de referencia, y ello debido a circunstancias insuperables, la interventoría a la que se refiere este contrato para el año 2005 asumirá unas características especiales en cuanto a su ejercicio y la correspondiente supervisión, […]» (fol. 33 cuad. 1); en relación con los recursos del mes de septiembre de 2006 que son objeto del cargo claramente se indicó en el otrosí del 1 de septiembre de 2006 que: «TERCERO: La ejecución de las interventorías para recursos 2006 se llevará a cabo así. A) En lo relativo a los meses de enero a agosto de 2006, la interventoría se ejecutará en similar forma a la del año 2005; b) En lo correspondiente a los meses de septiembre a diciembre de 2006, la interventoría se ejecutará oportunamente en tiempo real y concomitante» (subrayado fuera de texto) (fol. 29 anexo 1). Por último, frente al argumento de que el contrato no preveía la expedición de actos unilaterales relacionados con su ejecución, y que por lo tanto, en cuanto a ellos no habría podido surtirse la vía gubernativa, ni el contratista podía expedir acto administrativo alguno; debe señalarse que la expedición de actos administrativos no es la única actividad que se puede tener como función pública, habiéndose ya transcrito apartes de las sentencia de 2.1.2. La defensa señala que el ejercicio de funciones públicas por particulares, evento autorizado por El apoderado del disciplinado agrega que no está probado que el Departamento Nacional de Planeación hubiera expedido acto administrativo para conferir funciones administrativas a Sobre el particular, tenemos que a). La atribución directa por la ley de funciones administrativas a una organización de origen privado. En este supuesto el legislador para cada caso señala las condiciones de ejercicio de la función, lo relativo a los recursos económicos, la necesidad o no de un contrato con la entidad respectiva y el contenido del mismo, su duración, las características y destino de los recursos y bienes que con aquellos se adquieran al final del contrato, los mecanismos de control específico, etc. Esta ha sido la modalidad utilizada cuando el Estado ha querido vincular a las entidades gremiales a la gestión de las cargas económicas por ella misma creadas (contribuciones parafiscales) para que manejen los recursos correspondientes a nombre del Estado, y propendan, mediante ellos, a la satisfacción de necesidades de sectores de la actividad social, sin que esos recursos por tal circunstancia se desnaturalicen ni puedan ser apartados de sus prístinas e indispensables finalidades. b). La previsión legal, por vía general, de autorización a las entidades o autoridades públicas titulares de las funciones administrativas para atribuir a particulares (personas Jurídicas o personas naturales) mediante convenio, precedido de acto administrativo el directo ejercicio de aquellas; debe tenerse en cuenta como lo ha señalado No sobra recordar que c). Finalmente en otros supuestos para lograr la colaboración de los particulares en el ejercicio de funciones y actividades propias de las entidades estatales se acude a la constitución de entidades en cuyo seno concurren aquellos y éstas. Se trata, especialmente de las llamadas asociaciones y fundaciones de participación mixta acerca de cuya constitucionalidad se ha pronunciado igualmente esta Corporación en varias oportunidades. Ahora bien, como ha señalado esta Corporación, la circunstancia de que se asigne a los particulares el ejercicio de funciones públicas no modifica su estatus de particulares ni los convierte por ese hecho en servidores públicos; sin embargo, es natural que el ejercicio de dichas funciones públicas implique un incremento de los compromisos que estos adquieren con el Estado y con la sociedad. Así, en tanto que titulares de funciones públicas, los particulares a los cuales estas se han asignado asumen las consiguientes responsabilidades públicas, con todas las consecuencias que ello comporta en materia penal, disciplinaria, fiscal o civil. Ciertamente la atribución de funciones públicas a los particulares debe efectuarse de conformidad con En efecto, dicho contrato se celebró en el marco del Convenio del 29 de mayo de 1974 entre el Gobierno de Colombia y el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD), en el que se estipuló que el PNUD solo prestaría asistencia en virtud del convenio en respuesta a solicitudes presentadas por el Gobierno colombiano o la entidad que este designe4.. Es así como, a través del Departamento Nacional de Planeación el PNUD aprobó el Proyecto PNUD/COL/99/030 “Apoyo a En el mismo texto del contrato se indica que el artículo 6 del Decreto 4355 de 2005 consagra dentro de las funciones de 18. Dirigir las actividades de seguimiento y el ejercicio del control y vigilancia de la correcta utilización de los recursos del Fondo Nacional de Regalías, de regalías y compensaciones. 19. Establecer los criterios, objetivos, guías de trabajo, procedimientos y mecanismos que se observarán para realizar el control y vigilancia de la correcta utilización de los recursos del Fondo Nacional de Regalías, de regalías y compensaciones, cuando este se adelante directamente y cuando se contrate con interventorías administrativas y financieras. 20. Establecer los criterios para la contratación de las interventorías administrativas y financieras, en coordinación con Dichas funciones corresponden en términos generales al objeto del Proyecto PNUD/COL/099/030 y del contrato objeto de investigación, a saber, la «Interventoría administrativa y financiera de los programas, proyectos, inversiones y gastos financiados con recursos de Regalías Directas y Compensaciones incorporados y ejecutados en los presupuestos de los entes beneficiarios durante el año 2005; y de los proyectos financiados con recursos del Fondo Nacional de Regalías durante el mismo período, en los Grupo A, B y C» (el contrato es cuestión se circunscribió al Grupo C y posteriormente, se amplió a los recursos de la vigencia 2006). Adicionalmente, de conformidad con lo señalado por la primera instancia, en el Manual para Interventorías Administrativas y Financieras, que también hace parte del contrato, muy claramente se consignó (fols. 2 vuelto-3 anexo 3): La labor desarrollada por las Interventorías Administrativas y Financieras debe realizarse siempre bajo la consideración de que el ejercicio de la misma constituye no solo una actividad técnica sino también una función social, actuando siempre lealmente frente a las personas, al Departamento Nacional de Planeación y al PNUD. Las Interventorías que a través del DNP representen a la entidad como Interventores y a quienes se les asigne la responsabilidad de la supervisión, seguimiento y evaluación deben contar con este manual para dar cumplimiento a la labor encomendada. En este orden de ideas, Cualquier discusión sobre la forma de atribución de la función pública al contratista, queda superada con lo consignado en el capítulo II de la primera parte del Manual para Interventorías Administrativas y Financieras, que hace parte integral del Contrato N.° 0000002699 del 26 de mayo de 2006 (fols. 15 vuelto-16 anexo 3; 3 anexo 1), según lo cual la responsabilidad de los interventores está contenida en los artículos 53 y 56 de 2.1.3. El apoderado del disciplinado también sostiene que el auto de cargos se le formuló a su representado como particular que cumplía funciones de interventoría en contratos estatales, y que en el fallo de primera instancia, de manera incongruente, se le sancionó como particular que ejerció funciones públicas, incongruencia que por sí sola afecta la nulidad absoluta de la providencia apelada. En el auto de cargos se indicó que el disciplinado-particular era disciplinable en razón de las labores de interventoría objeto del contrato que se investiga: «Cuarto: Le son aplicables al disciplinado los artículos 52 y 53 de Por su parte, en el fallo de primera instancia se indicó: A juicio de este despacho, las personas aquí investigadas si (sic) son sujetos disciplinables a la luz de la ley 734 de 2002, por cuanto, al margen de que su relación contractual con el PNUD se sometiera o no a las normas del derecho privado o a las normas que corresponden a los organismos de cooperación internacional, lo cierto es que con sustento en la función que les fue encomendada, a través de […] En tal sentido, a juicio de este Despacho, los particulares aquí investigados son sujetos de aplicación de la ley disciplinaria, no sólo por cuanto se encontraban vigilando la ejecución de recursos del estado tan sensibles como los provenientes de las regalías -los cuales por disposición legal tienen destinación específica-, sino porque también se constituyeron en un importante e inmediato colaborador del Departamento Nacional de Planeación, entidad que tenía asignada la función, […] (fol. 923 cuad. 4). 2.2. ¿Las obligaciones contractuales le imponían al disciplinado el deber de vigilar la inversión de los excedentes de liquidez de los recursos de regalías? 2.2.1. En primer lugar, debe señalarse que el 2 de diciembre de 2010, El señor WHITMAN HERNEY PORRAS PÉREZ, Gobernador de Casanare, fue sancionado con destitución e inhabilidad general por el término de catorce (14) años, y el señor VÍCTOR MANUEL ALFONSO SÁNCHEZ, técnico de Tesorería del mismo departamento, con destitución e inhabilidad general por el término de doce (12) años. En el presente proceso que nos ocupa, al señor JUAN DE 2.2.2. 3.1. Particulares celebraban contratos con sociedades privadas o entidades públicas, quienes a su vez celebraban con FIDUAGRARIA S.A. contratos de fiducia mercantil irrevocable de administración y fuente de pago, a través del cual se constituía un patrimonio autónomo, al que se transferían los derechos económicos de esos contratos celebrados por los particulares con terceros (entidades privadas o públicas). Así tenemos el caso de la sociedad Green Mountain Consulting S.A., que había celebrado un contrato de operación para la exploración y explotación de esmeraldas con la sociedad de derecho privado COEXMINAS S.A. A folio […] 3.2. Los particulares (Fideicomitentes en los contratos de fiducia) suscribieron con el Departamento de Casanare, a través del Técnico de Tesorería, ofertas comerciales de cesión de derechos de beneficio con pacto de readquisición, por medio de las cuales el particular ofrecía cederles los derechos de beneficio que tenía en los fideicomisos y a readquirir posteriormente los derechos de beneficio cedidos por un mayor valor. Las ofertas se aceptaron con la consignación de los recursos en la fiduciaria. […] Es decir, los particulares, a través del contrato de fiducia, constituían patrimonios autónomos con los derechos económicos derivados de la ejecución de los respectivos contratos que celebraban con terceros, y a su vez, ofrecían a las entidades territoriales transferir los derechos de beneficio que tenían en el fideicomiso y a readquirirlos por un mayor valor. Un ejemplo nos ayuda a ilustrar la situación. La sociedad Green Mountain Consulting S.A. realizó la oferta al departamento por valor de $10.000.000.000, la entidad territorial aceptaba la oferta mediante la consignación de esa suma de dinero en FIDUAGRARIA S.A. y el particular se obligaba a readquirir esos derechos por valor de $10.900.000.000 (fls. 168-170, […] 4. Tal como quedó consignado en los contratos de fiducia, la operación en su totalidad era una forma de financiar las actividades de los particulares. En las consideraciones de los contratos de fiducia entre los particulares y FIDUAGRARIA S.A. se consignaba: “4. EL FIDEICOMITENTE con el fin de obtener recursos para el desarrollo de las actividades derivadas del contrato de operación, realizará oferta privada de cesión de derechos de beneficio con pacto de readquisición (en adelante 5. Personas naturales y/o jurídicas, en desarrollo de su objeto social, contactarán a los Inversionista Beneficiarios para que entreguen recursos al Fideicomitente y concreten con éste las operaciones de Cesión de Derechos de Beneficio con Pacto de readquisición” (Contrato de fiducia celebrado por Green Mountain Consulting S.A., fls. 171- 5. Desde que se constituía el contrato de fiducia se pretendía que terceras personas entregaran recursos a los patrimonios autónomos constituidos, constituyéndose el objeto del contrato de fiducia precisamente en una fuente de pago de las obligaciones que adquirirían los particulares-fideicomitentes con las entidades territoriales (inversionistas beneficiarios) y en un medio para financiar los negocios de los fideicomitentes: […] 6 .FIDUAGRARIA S.A. no se hacía responsable de la obligación de los particulares-fideicomitentes para con los inversionistas beneficiarios-entidades territoriales de readquirir los derechos de beneficio, señalándose que entre el patrimonio autónomo y los inversionistas beneficiarios no se establecía ningún vínculo, como se aprecia en las siguientes cláusulas de los contratos de fiducia (Contrato de fiducia celebrado por Green Mountain Consulting S.A., fls. 171- […] Ahora bien el artículo 17 de “COLOCACIÓN DE EXCEDENTES DE LIQUIDEZ. Las entidades territoriales deberán invertir sus excedentes transitorios de liquidez en Títulos de Deuda Pública Interna de PARÁGRAFO. Las Entidades Territoriales podrán seguir colocando sus excedentes de liquidez en Institutos de Fomento y Desarrollo mientras estos últimos obtienen la calificación de bajo riesgo crediticio, para lo cual tendrán un plazo de un (1) año a partir de la vigencia de la presente ley” (Subrayado fuera de texto). El artículo 10 del Decreto 663 de 1993, Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, dispone que la estructura del sistema financiero y asegurador está conformada así: “ARTICULO 1o. ESTRUCTURA GENERAL. El sistema financiero y asegurador se encuentra conformado de la siguiente manera: a. Establecimientos de crédito. b. Sociedades de servicios financieros c. Sociedades de capitalización. d. Entidades aseguradoras. e. Intermediarios de seguros y reaseguros”. Dentro de las sociedades de servicios financieros se encuentran las sociedades fiduciarias, junto con los almacenes generales de depósito y las sociedades administradoras de fondos de pensiones y cesantías, todas las cuales tienen carácter de instituciones financieras. Aunque se transfirieron los recursos del departamento a instituciones financieras, como FIDUAGRARIA S.A. y FIDUPETROL S.A., los mismos ingresaban al patrimonio autónomo como aportes de los particulares y con el fin de financiar los contratos celebrados por éstos, bajo un esquema en el que no tenían ninguna seguridad los recursos públicos en las fiduciarias. Así lo señaló también el a quo: “… entre la entidad territorial y la fiduciaria no existía un vínculo suficiente como para aseverar la existencia de un depósito ante una entidad financiera; porque estos ingresaban al patrimonio autónomo como aporte de los particulares fideicomitentes” (último párrafo fls. Los recursos públicos no estaban destinados a estar depositados en entidades financieras, pues, se transferían a las fiduciarias para que los particulares utilizaran los recursos como si fueran suyos, quienes en un determinado plazo se obligaban a devolver las sumas de dinero más unos intereses. En efecto, los recursos públicos entraban al patrimonio autónomo como aporte del fideicomitente y las órdenes para disponer de los recursos públicos que ingresaban al patrimonio autónomo las daban los particulares-fideicomitentes, sin que fuera responsabilidad de las fiduciarias la constatación o análisis del destino final de las sumas entregadas, tal como se establece claramente en los contratos de fiducia, al señalar lo que debían contener y cumplir como mínimo las ofertas de cesión con pacto de readquisición: […] Y más grave aún, las fiduciarias no asumían ninguna obligación en relación con la oferta de cesión con pacto de readquisición, siendo el particular-fideicomitente el único responsable ante los inversionistas beneficiarios, como el departamento, tal como se desprende de las cláusulas de los contratos que han sido transcritas anteriormente y en las ofertas de cesión, donde expresamente se consignó: […] La obligación de las fiduciarias frente al incumplimiento de los particulares-fideicomitentes con los inversionistas beneficiarios se limitaba a gestionar ante los primeros para que consignaran los recursos en el patrimonio autónomo y pagar a los inversionistas beneficiarios con los recursos que existieran en el patrimonio autónomo: […] Por tanto, los negocios planteados por los particulares-fideicomitentes no brindaban ninguna seguridad para los recursos públicos, por cuanto quienes respondían por la devolución de los mismos no eran las fiduciarias sino los particulares, cuya única garantía eran los derechos económicos de unos contratos. […] Así las cosas, desde ya debe afirmarse que con la transferencia de recursos públicos que hizo el Departamento de Casanare a las fiduciarias FIDUAGRARIA S.A. y FIDUPETROL S.A. se desconoció el artículo 17 de 2.2.3. Las inversiones de los excedentes de liquidez de recursos de regalías objeto del cargo son las siguientes:
Según comunicación SCV 20081520301831 del 28 de abril de 2008, suscrita por la directora de Regalías del Departamento Nacional de Regalías, el estado de esas inversiones a esa fecha era el siguiente (fols. 140-141 cuad. 2): De esas inversiones se han redimido e ingresado a tesorería recursos por valor de $13.928 millones, discriminados así:
Las inversiones vigentes a la fecha alcanzan la suma de $49.072 millones discriminados así:
Las inversiones vencidas no ingresadas a tesorería alcanzan los $10.072 millones discriminados así:
La ilegalidad de las inversiones no es objeto de debate del recurso de apelación, siendo el centro del debate el incumplimiento de las obligaciones contractuales de vigilancia y control por parte de la interventoría. 2.2.4. El cargo formulado al disciplinado se relaciona con los siguientes hechos que se encuentran debidamente demostrados en la presente investigación: -El 26 de mayo de 2006, el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD) -por solicitud del Departamento Nacional de Planeación -denominado para los efectos del contrato “organismo de ejecución”- y En las condiciones especiales del contrato se consignó: Por haber transcurrido el año 2005 sin que se hubiere ejercido la interventoría tal como aparece en los términos de referencia, y ello debido a circunstancias insuperables, la interventoría a la que se refiere este contrato para el año 2005 asumirá unas características especiales en cuanto a su ejercicio y la correspondiente supervisión, tal como se desprende de las presentes condiciones especiales, todo ello sin perjuicio del ejercicio de la facultad del PNUD prevista en el Documento de Solicitud de Propuestas, Sección II, No. 3 (Generalidades) y en el numeral 3.2., Sección V, Términos de Referencia, en lo que concierne a la asignación al contratista del ejercicio de -El 30 de mayo de 2006, mediante el documento de ejecución del numeral 3 de la sección V de los términos de referencia de la solicitud de propuesta (SDP), se incorporó al Contrato n.° 0000002699 «El ejercicio de las interventorías administrativas y financieras respecto de los recursos de regalías directas y compensaciones y del Fondo Nacional de Regalías y FAEP, correspondiente a la vigencia de 2006» (fol. 30 anexo 1). -El 10 de agosto de 2006, -El 25 de agosto de 2006, el señor Luis Rafael Monterrosa Ricardo, representante legal de MNV S.A., y Rubén Ríos Astorga, representante legal de Gossler S.C., nombraron al señor Juan de -El 1 de septiembre de 2006, las partes contratantes suscribieron un otrosí aclaratorio (fol. 29 anexo 1): PRIMERO: El plazo del contrato No. 00000002699, en lo que concierne a los recursos de regalías 2005, es de doce (12) meses contados a partir de la fecha de la firma del acta de inicio de ejecución, es decir, desde el 10 de agosto de 2006. SEGUNDO. El plazo de ejecución, en lo relativo a recursos de regalías 2006, es de doce (12) meses que se empezarán a contar a partir de la fecha de suscripción del acta de inicio de ejecución. TERCERO: La ejecución de las interventorías para recursos 2006 se llevará a cabo así. A) En lo relativo a los meses de enero a agosto de 2006, la interventoría se ejecutará en similar forma a la del año 2005; b) En lo correspondiente a los meses de septiembre a diciembre de 2006, la interventoría se ejecutará oportunamente en tiempo real y concomitante. -El 19 de octubre de 2006, el nuevo representante legal de -El 12 de junio de 2007, la coordinadora regional Casanare de *Certificación de tesorería de los giros recibidos por el concepto de regalías durante la vigencia *Fotocopia libro de bancos de las cuentas que manejen recursos de regalías directa (medio magnético) *Certificación por parte del banco de los intereses generados por concepto de dineros provenientes de regalías directas y fotocopia del acuerdo de incorporación al presupuesto de regalías de la vigencia actual *Certificación de inversiones temporales (CDT), creación de fondos comunes *Copia de los extractos bancarios mensuales de las cuentas donde se manejan recursos de regalías directa vigencia 2007 Reposan estos documentos supuestamente contestando la solicitud anterior: Certificación del tesorero de inversiones en TES (fol. 221 cuad. 2). Certificación del tesorero del 8 de octubre de 2007 por el recaudo de rendimientos financieros de la regalías petroleras (fol. 22 cuad. 2). -El 1 de agosto de 2007, las partes contratantes suscribieron el Otrosí n.° 2 (fols. 42-44 anexo 1): PRIMERO. Unificar el término de duración del Contrato No. 0000002699 para las labores de interventoría administrativa y financiera en relación con los recursos de regalías relativos a las vigencias fiscales 2005 y 2006, el cual deberá contarse a partir del 10 de agosto del año 2006 y se extenderá hasta el 9 de agosto de 2007. SEGUNDO: Prorrogar el término de ejecución del Contrato por 8 meses contados a partir del vencimiento del término de duración del contrato, es decir a partir del día 10 de agosto de 2007 y hasta el 9 abril de 2008. -El 4 de febrero de 2008, el señor Juan de -El 7 de febrero de 2008, la coordinadora regional Casanare de -El 7 de febrero de 2008, la coordinadora regional Casanare de Por que (sic) si mediante oficio UT-INTE-22-DECAS-2007 de fecha 12 de Junio de 2007, esta firma interventora le requirió certificar las inversiones temporales del Departamento, ¿tan solo fueron certificadas las inversiones en TES? Si el Departamento había efectuado otro tipo de inversiones temporales las cuales salieron a la luz publica (sic) por la polémica desatada por FIDUAGRARIA S.A. ¿por que (sic) estas no fueron incluidas en la certificación de inversiones Temporales solicitada por Con base en que (sic) norma están facultadas las Entidades Territoriales a efectuar este tipo de inversiones temporales con recursos de Regalías. De la misma manera solicitamos se sirva Certificar la totalidad de Inversiones Temporales en cualquiera de las modalidades empleadas, efectuadas por el Departamento con recursos de Regalías Directas de la vigencia 2006. -Respuesta del tesorero departamental del 14 de febrero de 2008 al oficio UT-INTER-026-DECAS-2008 (fol. 576-577 cuad. 4). -Respuesta del tesorero departamental del 14 de febrero de 2008 al oficio UT-INTER-027-DECAS-2008 (fol. 576-577 cuad. 4). -El 15 de febrero de 2008, el tesorero le respondió a la coordinadora regional Casanare lo siguiente (fol. 225 cuad. 2): […] En solicitud realizada en el oficio UT-INTER-22A-DECAS-2007, específicamente en el numeral 4, donde se solicitó certificación de inversiones temporales, CDT, creación de fondos comunes, su solicitud fue estrictamente puntual y clara sobre dos clases de inversiones, como lo era Inversiones en CDT y creación de fondos comunes. A dicha fecha, -El 18 de febrero de 2008, mediante la comunicación SVC-DR-20081500143881, la directora de Regalías del Departamento Nacional de Planeación señaló (fols. 145-146 cuad. 2): Teniendo en cuenta la deficiente ejecución del Contrato No. 0000002698 con El incumplimiento del objeto contractual es ostensible toda vez que para la vigencia 2005 de 192 Entidades Territoriales sujeto de interventoría, las cuales ejecutaron aproximadamente $730 mil millones (12.000 contratos), a la fecha y faltando 2 meses para el vencimiento del plazo contractual, no se ha aprobado por parte del Organismo de Ejecución ningún informe de avance respecto de dichas Entidades. En relación con la vigencia 2006, el escenario es aún más preocupante toda vez que, a la fecha, no sólo no se ha aprobado ningún Informe de Avance sino que las gestiones adelantadas por la mencionada Unión Temporal son sustancialmente inferiores frente al desempeño correspondiente a la vigencia 2005. […] Como consecuencia de la rescisión del Contrato por incumplimiento le solicito, igualmente, aplicar la cláusula penal pecuniaria prevista en el numeral 27.6 de -El 18 de febrero de 2008, el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo le notificó a la unión temporal contratista que frente a la deficiente ejecución del contrato, daba por terminado el contrato de forma unilateral y anticipada por razón del incumplimiento (fol. 147-148 cuad. 2). -En diciembre de 2008, las partes contratantes y funcionarios del Departamento Nacional de Planeación liquidaron el Contrato n.° 0000002699 del 26 de mayo de 2006, estableciéndose que la unión temporal contratista tenía un saldo a su favor de $2.128.804.348, previo una serie de descuentos, entre ellos lo relativo a la cláusula penal pecuniaria (fols. 264- 276 cuad. 2). Las partes se declararon recíprocamente a paz y salvo por todo concepto derivado del contrato y sus otrosíes. 2.2.5. Adentrándonos en el problema jurídico planteado, Seguimiento al manejo de los recursos y a la cuenta única. El Interventor tendrá las siguientes obligaciones a este respecto: […] Realizar el seguimiento de los giros de regalías y compensaciones, verificando su correcta y completa incorporación y ejecución presupuestal, contable y de tesorería; y realizar el análisis de destinación de los recursos y del tipo de gasto. Revisar y hacer seguimiento a las cuentas de manejo de las regalías sobre los siguientes aspectos: ingresos (giro de regalías, rendimientos, transferencias entre cuentas), egresos, (pagos, transferencias ente (sic) cuentas, inversiones temporales), saldos de caja, manejo de rendimientos financieros de inversiones temporales, transferencias entre las cuentas, conciliación entre el libro de bancos y pagos, pagos registrados en el libro de bancos sin comprobante, comprobantes de pago no registrados en el libro de bancos. Verificar y promover que el manejo financiero de los recursos, se haga bajo los siguientes criterios: […] Administración de los excedentes de liquidez de los recursos de regalías en entidades de reconocida solvencia, de acuerdo con la normatividad vigente. […] Analizar los contratos de encargo fiduciarios, con el fin de establecer si el objeto de tales encargos y su inversión cumplan con las normas que regulan la ejecución de regalías. […] No puede aceptarse uno de los principales argumentos de la defensa, en el sentido que el auto de cargos no determinó cuál o cuales obligaciones específicas se consideraron incumplidas. En efecto, basta con examinar el folio 390 vuelto del cuaderno 3 para advertir que se señaló como obligación de la interventoría la «Administración de los excedentes de liquidez de los recursos de regalías en entidades de reconocida solvencia, de acuerdo con la normatividad vigente». Es cierto como lo indica la defensa que la destinación de los recursos provenientes de regalías a los fines señalados en la ley (porcentajes y servicios básicos) es diferente a la inversión de los excedentes de liquidez de aquellos, como también que en el auto de cargo se transcribieron algunos apartes, que no todos, relacionados directamente con lo primero; pero lo cierto es que la principal obligación de vigilar la inversión de excedentes de liquidez provenientes de regalías fue claramente señalada por el operador disciplinario. La interventoría del manejo de los recursos de regalías era integral, y no estaba dirigida únicamente a vigilar los proyectos adelantados con esos recursos o a verificar que se cumplieran las coberturas de los servicios básicos que dispone la ley, como puede apreciarse en varios apartes del citado manual: SEGUNDA PARTE – REGALÍAS DIRECTAS CAPÍTULO I - ALCANCE DE MARCO GENERAL Para llevar a cabo el proceso de seguimiento y control el Interventor deberá: Realizar […] OBJETO […] El Interventor deberá estudiar y conocer el desempeño y procedimientos utilizados por cada una de las entidades ejecutoras de Regalías Directas y Compensaciones, y los Programas, Proyectos, Inversiones y Gastos financiados y ejecutados por ellos, de una manera integral. Para lo cual el Interventor hará el seguimiento de la programación, el cual se detallará más adelante. SEGUNDA PARTE – REGALÍAS DIRECTAS CAPITULO II – PRINCIPIOS RECTORES […] II. Principios Básicos en las Regalías El interventor o supervisor, hará el seguimiento a las entidades ejecutoras sobre el cumplimiento de la programación, con la elaboración de los informes requeridos. Sin embargo, se considera necesario resaltar las siguientes prioridades: […] 2- Relación de los compromisos suscritos por los ejecutores y seguimiento de los aspectos administrativos y legales. El alcance de 5. Demostrar el manejo de cuentas utilizadas para la administración de las regalías y compensaciones. * Verificar el manejo de las regalías y compensaciones, en una cuenta única autorizada y registrada por el Departamento Nacional de Planeación, verificar los giros realizados a la cuenta, análisis del manejo de los recursos (cuenta de manejo exclusivo, otras cuentas utilizadas, inversiones temporales, separación de otros recursos, uso, salvaguardia, rentabilidad, liquidez), revisión y cotejo del valor y fecha de los ingresos registrados (libro de bancos y conciliaciones bancarias), contra los reportes de los giros, traslados a cuentas. Establecido que la interventoría tenía la obligación contractual de vigilar la inversión de los excedentes de liquidez provenientes de recursos de regalías, corresponde seguidamente determinar si dichas obligaciones fueron cumplidas o no por la interventoría. 2.3. ¿Cumplió o no la interventoría la obligación contractual de vigilar la inversión de los excedentes de liquidez provenientes de regalías? 2.3.1. De conformidad con lo señalado en precedencia, la interventoría de los recursos de regalías objeto del Contrato n.° 0000002699 del 26 de mayo de 2006 comprendió inicialmente recursos de la vigencia 2005 (fols. 22-48 cuad. 1), interventoría que como quedó consignado en el texto del contrato adquirió unas características especiales en cuanto a su ejercicio y supervisión, pues la celebración del contrato (26 de mayo de 2006) y la iniciación de su ejecución (10 de agosto de 2006, fols. 56-58 cuad. 1) aconteció vencido ese año. Es decir, como señala la defensa, la interventoría no se ejecutó en tiempo real y concomitante a la destinación de los recursos. En cuanto a los recursos de la vigencia 2006, aconteció lo mismo en relación con los meses de enero a agosto de 2006, tal como quedó consignado en el otrosí aclaratorio: «TERCERO: La ejecución de las interventorías para recursos 2006 se llevará a cabo así. A) En lo relativo a los meses de enero a agosto de 2006, la interventoría se ejecutará en similar forma a la del año 2005; b) En lo correspondiente a los meses de septiembre a diciembre de 2006, la interventoría se ejecutará oportunamente en tiempo real y concomitante» (fol. 29 anexo 1). No obstante lo anterior, el acta de iniciación respecto de la vigencia 2006 se suscribió el 19 de octubre de 2006 (fol. 84-85 cuad. 1), esto es, faltando dos meses para terminar la vigencia. Ahora bien, las primeras inversiones en los patrimonios autónomos, en relación con las cuales se predica que se hubieran evitado, si la interventoría hubiera cumplido sus obligaciones contractuales, se realizaron el 17 de noviembre de 2006 (fol. 581 cuad. 4); es decir, próximo a cumplirse un mes de la fecha de suscripción del acta de iniciación (19 de octubre de 2006). Al momento de iniciarse la ejecución del contrato el 19 de octubre de 2006 en relación con los recursos de la vigencia 2006, se le entregó principalmente al contratista una relación de las cuentas bancarias autorizadas para manejar las regalías y una relación de documentos por proyecto pertenecientes al Grupo C, así como se les permitió fotocopiar los proyectos aprobados, un informe final de la interventoría anterior y un informe ejecutivo de los proyectos había sido ejercida por La interventoría no fue diligente en el cumplimiento de sus obligaciones, por cuanto solo hasta el mes de febrero de 2008, cuando se hicieron públicas las inversiones por la prensa, fue que la interventoría comenzó a indagar por aquellas; pese a que según el Manual de Interventorías Administrativas y Financieras tenía la obligación de controlar estrictamente el funcionamiento de las cuentas bancarias donde se manejaran los recursos de regalías: «Revisar y hacer seguimiento a las cuentas de manejo de las regalías sobre los siguientes aspectos: ingresos (giro de regalías, rendimientos, transferencias entre cuentas), egresos, (pagos, transferencias ente (sic) cuentas, inversiones temporales), saldos de caja, manejo de rendimientos financieros de inversiones temporales, transferencias entre las cuentas, conciliación entre el libro de bancos y pagos, pagos registrados en el libro de bancos sin comprobante, comprobantes de pago no registrados en el libro de bancos». Sin embargo, en cuanto a las primeras inversiones, El investigado […], posiblemente incurrió en irregularidades al haber incumplido de forma reiterada las obligaciones de vigilancia y control que había adquirido la firma que él representaba […], lo que conllevó a que Para este Despacho, si la firma UNIÓN TEMPORAL INTERVENTORIAS 2005 hubiese cumplido a cabalidad con las obligaciones adquiridas, se hubiera evitado que Es cierto que después que la entidad territorial giró los recursos a los patrimonios autónomos, se hubiera podido evitar que a su vez la fiduciaria transfiriera los recursos a los terceros particulares; no obstante, en el presente proceso no se tiene conocimiento de las fechas en que se hicieron dichas transferencias a los particulares, como para afirmar que ello hubiera podido evitarse o no. En relación con las inversiones que realizó el departamento en el mes de septiembre de 2007 en el patrimonio autónomo Likuen por valor de $25.000.000.000, por el contrario, no tiene explicación que después de pasados nueve meses, aproximadamente, la interventoría no se hubiere percatado de las realizadas en el mes de noviembre de 2006. Si la unión temporal contratista hubiera diligentemente revisado los movimientos de las cuentas donde se manejaban los recursos de regalías, necesariamente se hubiera percatado de los excedentes de liquidez que se estaban transfiriendo a unas fiduciarias, todo lo cual la hubiera puesto en alerta e informar al Departamento Nacional de Planeación, con el fin de que se tomaran medidas al respecto, y en esa medida hubieran podido evitarse las inversiones realizadas en septiembre de 2007. La interventoría, a través de la coordinadora regional, le solicitó al tesorero departamental, mediante oficio UT-INTER-022ADECAS-2007 del 12 de junio de 2007, una serie de información de la vigencia 2006 (fol. 220 cuad. 2): * Certificación de tesorería de los giros recibidos por el concepto de regalías durante la vigencia * Fotocopia libro de bancos de las cuentas que manejen recurso de regalías directa (medio magnético) * Certificación por parte del banco de los intereses generados por concepto de dineros provenientes de regalías directas y fotocopia del acuerdo de incorporación al presupuesto de regalías de la vigencia actual * Certificación de inversiones temporales (CDT), creación de fondos comunes * Copia de los extractos bancarios mensuales de las cuentas donde se manejan recursos de regalías directa vigencia 2007 Al folio siguiente de la anterior comunicación (fol. 221 cuad. 2), aparece una certificación sin fecha del tesorero informando sobre las inversiones en TES que había realizado el departamento durante el año 2006. Si bien es cierto que el tesorero no informó de las inversiones en los patrimonios autónomos, el requerimiento de la interventoría del mes de junio de 2007 era tardío, esto es, después de ocho meses de iniciado el contrato. Solo a principios del mes de febrero de 2008 aparecen unas comunicaciones remitidas al tesorero del departamento, solicitando la información sobre las inversiones realizadas en patrimonios autónomos (fols. 228-232, 223, 225 cuad. 2; fols. 576-577 cuad. 4), cuyo conocimiento había sido adquirido por las noticias de la prensa. Es inaudito que los medios de comunicación hubieran tenido conocimiento de los hechos antes que la interventoría. El incumplimiento de las obligaciones de vigilancia y control del contratista sobre los recursos de regalías está demostrado no sólo por la evidencia de todas las comunicaciones cruzadas entre En consecuencia, al disciplinado se le excusa porque, de conformidad con las condiciones de celebración del contrato antes detalladas, no estaba en condiciones de evitar que se realizaran las inversiones en patrimonios autónomos efectuadas el 17 de noviembre de 2006, pero no puede sostenerse lo mismo en cuanto al incumplimiento posterior de sus obligaciones de vigilancia y control sobre los recursos de regalías, dando a lugar que no hubiera podido evitarse la inversión en el patrimonio autónomo Likuen por valor de $25.000.000.000. 2.3.2. La defensa sostiene que la unión temporal nunca adquirió compromisos para hacer interventoría sobre el manejo de la vigencia 2007. De conformidad con lo señalado en esta providencia, el 1 de agosto de 2007 las partes contratantes suscribieron el otrosí n.° 2, por medio del cual unificaron el término de duración del contrato relativo a las vigencias 2005 y 2006, y prorrogaron su término de ejecución hasta el 9 de abril de 2008 (fol. 42-44 anexo 1). Es decir, que para fecha de realización de la inversión del 15 de septiembre de 2007, el contrato se encontraba vigente para la vigilancia de los recursos de ambas vigencias. El argumento de la defensa no fue planteado sino hasta ahora cuando se está surtiendo la última instancia en esta investigación. Adicionalmente, se advierte que indistintamente de que los excedentes de liquidez provenientes de regalías que se invirtieron el septiembre de 2007 correspondieran a la vigencia del 2006 o del 2007, lo que es claro es que la interventoría no vigiló debidamente la destinación de los recursos de regalías, por cuanto, reiteramos, habiéndose realizado unas inversiones en noviembre de 2006, no hizo ningún seguimiento a los excedentes de liquidez, tanto es así que, estando vigente el contrato en relación con las vigencias 2005 y 2006, solo hasta principios de febrero de 2008 salieron a la luz pública ese tipo de inversiones; y por tanto, sí puede afirmarse que de haberse advertido a tiempo que en el mes de noviembre de 2006 se realizaron las inversiones en patrimonios autónomos, se hubieran podido evitar las realizadas en septiembre de 2007, así los recursos utilizados fueran objeto del contrato o no. 2.3.3. El apoderado del disciplinado reiteradamente ha argumentado que la mal denominada interventoría tan solo correspondía a pronunciarse sobre hechos cumplidos y con un desfase considerable de tiempo. Sobre el particular, se tiene que no se ha desconocido como aconteció la contratación de la vigencia 2005 y parte de la vigencia de 2006, en la que si bien es cierto la vigilancia fue retroactiva desde el mes de enero hasta mitad de octubre de 2006 cuando se inició la ejecución del contrato, el contratista de allí en adelante se comprometió a ejecutar la interventoría en tiempo real y concomitante, según lo consignado en el otrosí aclaratorio del 1 de septiembre de 2006 (fol. 29 anexo 1). La situación planteada por la defensa ha sido valorada en relación con la imposibilidad de haber evitado las primeras inversiones, pero dicho argumento no puede aceptarse para justificar la labor de la interventoría después de pasado más de un año de haberse iniciado el contrato sin que se hubiera percatado de la existencia de unas inversiones que ponían en alto de riesgo los recursos públicos (desde que se inició en el mes de octubre de 2006 hasta que se advirtió del ese tipo de inversiones en febrero de 2008). 2.3.4. Por último, la defensa señala que se desconoce que la interventoría solo podía realizar su labor a partir de la información suministrada por el departamento, el que no incluyó en su oportunidad la relacionada con las inversiones temporales en patrimonios autónomos. Este argumento tampoco puede acogerse, toda vez que si bien es cierto que el tesorero del departamento no informó sobre las inversiones en cuestión, el requerimiento de la interventoría también fue tardío, esto es, casi ocho meses después de haberse iniciado la ejecución del contrato. Adicionalmente, en el evento de que la entidad territorial fuera renuente a entregar la información que le fuera solicitada por al interventoría, contaba con los mecanismos para hacer exigible esa situación a través del Departamento Nacional de Planeación. En consecuencia de todo lo expuesto, 3. Examen de los elementos de la falta disciplinaria: conducta típica, antijurídica (ilicitud sustancial) y culpabilidad. 3.1. Tipicidad de la conducta. Luego de examinar la conducta del disciplinado, debemos establecer si ella encuadra en una descripción normativa que conlleve el incumplimiento de deberes, extralimitación en el ejercicio de derechos o funciones, prohibiciones y violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflicto de intereses, lo cual constituye falta disciplinaria, de conformidad con el artículo 23 Ley 734 de 2002. Este tema nos adentra en el examen de otro de los argumentos principales de la defensa, en cuanto a la atipicidad de las conductas imputadas. El comportamiento del disciplinado se adecuó en las faltas consagradas en los numerales 3 y 4 del artículo 55 de En cuanto a la primera, el citado artículo señala que los sujetos disciplinables en el Título I del Libro III Régimen Especial de El apoderado del disciplinado sostiene que el Manual de Interventorías Administrativas y Financieras no es un acto administrativo por cuya desatención pueda adecuarse la conducta imputada al disciplinado, y agrega que si ello fuere así, el cargo y el fallo no lo señalaron. De conformidad con lo expuesto en lo relativo a la sujeción del disciplinado a la ley disciplinaria, en el presente caso en desarrollo de un convenio internacional celebrado por el Gobierno colombiano, se terminaron transfiriendo funciones públicas del Departamento Nacional de Planeación a un particular interventor; el Manual de Interventorías Administrativas y Financieras contiene las instrucciones y directrices para que todos los interventores cumplieran en debida forma sus funciones de vigilancia y control, de manera que habiendo el disciplinado desatendido dichas instrucciones dadas por el organismo internacional y el Departamento Nacional de Planeación para el ejercicio de la función pública que en principio le correspondía a esa entidad estatal (vigilancia y control de los recursos de regalías), el comportamiento del disciplinado se adecúa a la falta gravísima consagrada en el numeral 3 del artículo 55 de 3.2. Ilicitud sustancial. El artículo 5 de […] El incumplimiento de dicho deber funcional es entonces necesariamente el que orienta la determinación de la antijuridicidad de las conductas que se reprochan por la ley disciplinaria. Obviamente no es el desconocimiento formal de dicho deber el que origina la falta disciplinaria, sino que, como por lo demás lo señala la disposición acusada, es la infracción sustancial de dicho deber, es decir el que se atente contra el buen funcionamiento del Estado y por ende contra sus fines, lo que se encuentra al origen de la antijuridicidad de la conducta. […] Dicho contenido sustancial remite precisamente a la inobservancia del deber funcional que por si misma altera el correcto funcionamiento del Estado y la consecución de sus fines. Ahora bien, la doctrina del órgano de control disciplinario ha señalado que no se trata del incumplimiento formal de los deberes, sino que los mismos deben afectarse de manera sustancial. Textualmente se señala: En otros términos, aun cuando la conducta encuadre en la descripción típica, pero tal comportamiento corresponda a un mero quebrantamiento formal de la norma jurídica, ello no puede ser objeto de la imposición de una sanción disciplinaria, porque se constituiría en responsabilidad objetiva, al aplicarse medidas sancionatorias, sin que exista una verdadera y justa razón de ser. […] En una palabra, aunque el comportamiento se encuadre en un tipo disciplinario, pero se determine que el mismo para nada incidió en la garantía de la función pública y los principios que la gobiernan, deberá concluirse que la conducta está desprovista de ilicitud sustancial. Tan cierto resulta lo anterior que el propio legislador, resaltando el carácter sustancial de la afectación sustancial, descartó el compromiso disciplinario para aquellas hipótesis de conductas que afectan en menor grado el orden administrativo y les estableció mecanismos diversos al emprendimiento de la acción disciplinaria (artículo 51 del CDU) […] En el orden precedente y desde un referente de justicia, la sustancialidad de la ilicitud determinará cuando se compruebe que se ha prescindido del deber exigible al disciplinado en tanto implique el desconocimiento de los principios que rigen la función pública, entendiéndose por tal la antijuridicidad sustancial del comportamiento5. Igualmente, la doctrina ha señalado que la antijuridicidad material es ajena al derecho disciplinario, pues, en éste lo que es relevante es el quebrantamiento sustancial de los deberes, esto es, la razón de ser que el mismo tiene en un Estado social y democrático de derecho, y no el perjuicio material al patrimonio del Estado, lo cual, si bien puede ser tenido en cuenta para determinar la gravedad o levedad de la falta y el monto de la sanción, no afectan la ilicitud de la conducta. En el presente caso, la ilicitud sustancial de la conducta del disciplinado se concreta en que habiéndosele confiado a la unión temporal interventora la función pública de vigilar y controlar el manejo de unos recursos públicos a través del Contrato n.° 0000002699 del 26 de mayo de 2006, desconoció sus obligaciones contractuales, impidiendo que los excedentes de liquidez provenientes de recursos de regalías se invirtieran dentro de los lineamientos legales y de manera segura. El legislador ha sido muy estricto en disponer el manejo y la destinación de los recursos de regalías, con el fin de que se satisfagan necesidades básicas de la comunidad. La interventoría era un colaborador del Estado para alcanzar esos fines públicos, sin embargo, no honró esa responsabilidad que le fue confiada en los términos ya examinados, afectando de manera considerable el ejercicio de la función pública de vigilancia y control de los recursos de regalías. Se reitera que independientemente de que los recursos públicos se hubieran recuperado o no definitivamente, la interventoría incumplió sus obligaciones de vigilancia y control, y puso en peligro el erario y permitió que particulares utilizaran a su favor recursos públicos, sin justificación alguna. 3.3. Culpabilidad. De conformidad con el artículo 13 de En cuanto al dolo, el Procurador General de El elemento subjetivo está formado por un juicio de «exigibilidad» y la acción del sujeto debe estar ceñida a la representación mental del deber indicado en la norma de derecho ha (sic) cumplir; por tanto, su inobservancia deberá estar atada al elemento volitivo conformado por los ingredientes generadores del dolo o culpa; es por eso que «si la razón de ser de la falta disciplinaria es la infracción a unos deberes, para que se configure violación por su incumplimiento, el servidor público infractor sólo puede ser sancionado si ha procedido dolosa o culpablemente, pues, como ya se dijo, el principio de culpabilidad tiene aplicación no solo para las conductas de carácter delictivo sino también en las demás expresiones del derecho sancionatorio, entre ellas el derecho disciplinario de los servidores públicos». De esta manera, el derecho disciplinario, como derecho sancionador que es, exige la imputación subjetiva, que en punto de estructura de la falta disciplinaria implica la categoría de culpabilidad, siendo el dolo y la culpa las dos únicas modalidades de aquellas. En cuanto a la primera (dolo), los elementos para su configuración son los siguientes: 1. Atribuibilidad de la conducta (imputabilidad). En este punto es donde adquiere la regla disciplinaria su función de precepto de determinación. Así, quien no es determinable por la norma, no haber cometido la conducta en una causal de inimputabilidad o porque sencillamente no es sujeto disciplinable, no puede ser culpable. 2. Exigibilidad del cumplimiento del deber (juicio de reproche). 3. Conocimiento de la situación típica. Es decir, el conocimiento de los elementos estructurales de la conducta que se realiza. 4. Conciencia de la ilicitud. Para que se de esta se requiere el conocimiento de la.prohibición o deber; es decir, el conocimiento del tipo disciplinario. 5. Voluntad, para realizar u omitir el deber o la prohibición. Por su parte, el parágrafo del artículo 44 de la misma ley define la culpa gravísima y grave en los siguientes términos: «Habrá culpa gravísima cuando se incurra en falta disciplinaria por ignorancia supina, desatención elemental o violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento. La culpa será grave cuando se incurra en falta disciplinaria por inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona de común imprime a sus actuaciones». El operador disciplinario en el auto de cargos atribuyó la falta a título de dolo: «De otra parte, para el despacho es evidente que el representante legal de En el fallo de primera instancia, la falta se atribuyó de manera definitiva a título de culpa grave: «[…], en esta (sic) momento procesal este Despacho considera que grado de culpabilidad con el que se actuó fue el que corresponde a una CULPA GRAVE, toda vez que más que una conducta dolosa, lo que se encuentra probado es más bien una inobservancia del cuidado necesario que una persona común imprime a sus actuaciones, conducta que no era de esperarse de un interventor que debía vigilar las inversiones de los recursos provenientes de regalías; además, por cuanto lo afirmado por el apoderado de los otros investigados y por el testigo de Dr. SALAH ZULETA, no todos los recursos invertidos en patrimonios autónomos han sido devueltos a En este punto de la culpabilidad, el argumento de defensa se centra en que en el pliego de cargos la falta fue a tribuida de manera dolosa, mientras que en el fallo se resolvió calificar definitivamente la conducta investigada como cometida a título de culpa grave; con lo cual se desconoció el debido proceso, en tanto que al investigado nunca se le concedió la posibilidad de defenderse de una conducta culposa que exige para desvirtuarse de elementos probatorios distintos a los requeridos para el dolo. En este punto, 46. Sobre la variación de la calificación jurídica de la conducta, […] 47. En el caso planteado por el actor, se está ante la variación de la calificación de la falta disciplinaria pero no de una conducta a otra diferente sino de una imputación dolosa a una imputación culposa en relación con una misma conducta. En efecto. En la apertura de investigación disciplinaria, al actor y a los demás disciplinados, se les hizo una imputación fáctica por la suscripción del acta de recibo final de la obra y por la suscripción y aprobación del acta de liquidación y una imputación jurídica que se adecuó a los artículos 24.8, 26.1, 26.2, 26.4, 51, 53 y 60 de En estas condiciones, no es cierto el argumento esgrimido por el actor en el sentido que se lo sancionó por una falta dolosa con la motivación inherente a una falta culposa, pues si bien en el pliego de cargos se le imputó una conducta dolosa, en el fallo de primera y segunda instancia se varió la imputación ya que en lugar de una conducta dolosa se imputó una conducta culposa. Sobre este particular hay que indicar que efectivamente, en el pliego de cargos se expuso que a los investigados se les imputaba una falta disciplinaria a título de dolo y para ello se tuvo en cuenta el conocimiento de la ilicitud de su obrar y su voluntad de obrar a pesar de ese conocimiento. Con todo, en estricto sentido, no se advertían fundamentos probatorios para formular una imputación de esa índole ya que la prueba era indicativa que se estaba ante un imprudente obrar de los disciplinados antes que ante una conducta cometida con conocimiento y voluntad. Luego, en el fallo disciplinario se reconsideró el título de la imputación y se lo hizo de tal manera que la responsabilidad se declaró por una falta cometida con culpa gravísima y no con dolo. Qué duda cabe que esta imputación es mucho más consistente con lo demostrado en el proceso pues los actores, a pesar de su nivel directivo, se limitaron a suscribir y a aprobar las actas que les fueron puestas de presente, sin preocuparse por verificar las reales condiciones de ejecución de la obra contratada; proceder con el cual validaron el recibo de un obra, la liquidación de un contrato y su pago total a pesar de que había sido cumplido sólo de manera parcial. Para Por lo anterior, no se ha vulnerado el derecho al debido proceso del disciplinado, e incluso, el derecho de defensa también se está ejerciendo ante esta instancia. De conformidad con lo señalado por el a quo, Si bien es cierto que el departamento frente al requerimiento de la interventoría del mes de junio de 2007 no informó sobre las inversiones en patrimonios autónomos, la unión temporal contratista debió desde mucho antes requerir a la entidad territorial o realizar visitas a estas, con el fin de cerciorarse cómo se estaban destinando los excedentes de liquidez para lo cual le bastaba examinar las cuentas bancarias donde se manejaban los recursos de regalías, lo que le hubiera permitido advertir la clase de inversiones que se estaban realizando desde el mes de noviembre de 2006, informando de manera inmediata al Departamento Nacional de Planeación para que se tomaran las medidas necesarias, con el fin de que no se siguieran invirtiendo los recursos de regalías en los patrimonios autónomos. 4. Dosificación de la sanción. Teniendo en cuenta que nos encontramos frente a una conducta del disciplinado que es típica, antijurídica (ilicitud sustancial) y culpable, En el presente caso, se le atribuye al disciplinado una falta gravísima cometida a título de culpa, de conformidad con lo expuesto en precedencia. El artículo 56 de El a quo impuso al disciplinado una sanción de multa de cincuenta (50) salarios mínimos mensuales vigentes al momento de comisión del hecho, e inhabilidad para ejercer cargo público, función pública, prestar servicios a cargo del Estado o contratar con este por un término de un (1) año. De conformidad con lo expuesto en esta providencia, al disciplinado se le absolverá en cuanto al reproche de no haber evitado las inversiones realizada el 17 de noviembre de 2006, y por tanto, se atenuará la sanción impuesta por la primera instancia, teniendo en cuenta que no ha sido sancionado disciplinariamente dentro de los cinco años anteriores a la comisión de la conducta que se investiga (fol. 1072 cuad. 4)y que no actuó con conocimiento de la ilicitud, según los criterios del artículo 47 de En consecuencia, al señor JUAN DE En mérito de lo expuesto, RESUELVE: PRIMERO: MODIFICAR PARCIALMENTE el ordinal segundo del fallo de primera instancia recurrido, en el sentido de CONFIRMAR la declaración de responsabilidad disciplinaria deducida al señor JUAN DE SEGUNDO: MODIFICAR PARCIALMENTE el ordinal tercero de la providencia recurrida, en el sentido de imponer al señor JUAN DE TERCERO: Por CUARTO: Por QUINTO: Por SEXTO: Por SÉPTIMO: DEVOLVER el proceso a NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE JUAN CARLOS NOVOA BUENDÍA Procurador Primero Delegado Presidente MARÍA EUGENIA CARREÑO GÓMEZ Procuradora Segunda Delegada NOTAS DE PIE DE PÁGINA 1. «Artículo 48.- Pérdida de investidura de diputados, concejales municipales y distritales y de miembros de juntas administradoras locales. Los diputados y concejales municipales y distritales y miembros de juntas administradoras locales perderán su investidura: 1. Por violación del régimen de incompatibilidades o del de conflicto de intereses. No existirá conflicto de intereses cuando se trate de considerar asuntos que afecten al concejal o diputado en igualdad de condiciones a las de la ciudadanía en general. […] 6. Por las demás causales expresamente previstas en la ley». 2 «Artículo 43.- Inhabilidades. No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital: […] 3. Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o distrital o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito. Así mismo, quien dentro del año anterior haya sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito». 3. […] «Otorgar ejercicio de funciones públicas a los particulares, es una actuación de alcance restringido y, por consiguiente, el alcance de esta noción no es ni analógico, ni de comprensión flexible ni (sic) de interpretación restrictiva. (Debió entenderse sino). El uso de poderes propios del Poder Público tienen una connotación definida en el ordenamiento jurídico expresada en cada caso por la norma que faculta a la entidad celebrar un contrato que la (sic) vez permita transferir el uso de poderes públicos. En ese orden de ideas, la celebración de contratos de prestación de servicios que impliquen traslado de funciones públicas a los contratistas, es una posibilidad restringida que debe tener sustento no solo en la posibilidad de celebrar contratos de cualquier orden derivada del principio de la autonomía de la voluntad consagrado en los artículos 13, inciso 1°, 32, inciso 1°, y 40 de 4. El Convenio del 29 de mayo de 1974 entre el Gobierno de Colombia y el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD) en la página web www.pnud.org.co. 5. ORDOÑEZ MALDONADO, ALEJANDRO. Justicia Disciplinaria De la ilicitud sustancial a lo sustancial de la ilicitud, Bogotá, Instituto de Estudios del Ministerio Público de Proyectó: Doctora Katia María Alvarado Martínez. Expediente N.° 161 – 4899 (165 – 173152 – 2008). |