RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.
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NOTA DE RELATORIA: Se eliminan los datos relativos
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en adición de contrato ADICIÓN DE CONTRATO-Inobservancia e incumplimiento
de las disposiciones normativas Bien
podía la jefe del organismo de control fiscal departamental encomendar a su
subalterna el trámite administrativo del proceso de adición y prórroga del
contrato de prestación de servicios, hecho que no cuestiona la Sala, pero el
deber y la responsabilidad de suscribir finalmente el documento modificatorio
del contrato inicial era de la representante legal de la Contraloría
Departamental del Amazonas, por lo que al momento de suscribir el documento era
su deber revisar la labor encomendada a su subalterna en cuanto a la precisión
de la adición del contrato en valor más allá de lo permitido, como lo había
señalado la propia disciplinada en el oficio interno 034 de diciembre 4 de
2007, amén que por la sobrecarga laboral o la proximidad del vencimiento del
periodo de su cargo, no pueden convertirse en elementos que justifiquen la
inobservancia e incumplimiento de las disposiciones legales en la contratación
estatal. TIPICIDAD-Incumplimiento de deberes No cabe duda para la Sala que
con este proceder imputable a la contralora departamental del Amazonas,
sobrevino una mayor onerosidad en el cumplimiento de las obligaciones a cargo
del contratista, pues si bien el exceso del porcentaje permitido en la adición
del contrato (50%) no corresponde a una suma cuantiosa de dinero ($150.000,oo),
sí considera esta instancia que se causó perjuicio a la entidad de control
fiscal departamental en el entendido que fueron pagados unos dineros en cuantía
superior a la legal, lo cual ocasiona un detrimento patrimonial, con lo que se
transgrede el artículo 4 numeral 9 de la Ley 80 de 1993 ,según el cual es deber
de las entidades estatales para el cumplimiento de sus fines, actuar de manera
tal que por causas a ellas imputables no sobrevenga una mayor onerosidad en el
cumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista. ILICITUD SUSTANCIAL-Afectación del deber
funcional La
ilicitud sustancial disciplinaria debe ser entendida como la afectación
sustancial de los deberes funcionales, siempre que ello implique el
desconocimiento de los principios que rigen la función pública. La
figura de la ilicitud sustancial en materia disciplinaria debe leerse en
armonía o concordancia con el artículo 22 de la Ley 734 de 2002, donde se
establece que la garantía de la función pública descansa en la salvaguarda, por
parte del sujeto disciplinable, de los principios que la gobiernan, a los
cuales se suscribe el cumplimiento de sus deberes y demás exigencias
constitucionales y legales. A ello se contrae, en consecuencia, el objeto, fin o
interés jurídico protegidos por el derecho disciplinario, norma que es
concordante con el artículo 209 de la Constitución
Política. Debe
recordarse además que la ilicitud sustancial viene dada por la afectación del
deber funcional exigible del servidor público, deber funcional que posibilita
el cumplimiento de los fines del Estado, lo cual refuerza lo consignado en el
inciso segundo del artículo 123 de la Carta Política de 1991, según el cual
«los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad;
ejercerán sus funciones en la forma prevista en la Constitución, la ley y el
reglamento». EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD-Error
inexcusable/EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD-Desconocimiento
de los principios que regulan la contratación estatal y la función
administrativa Dice
la defensa que el desfase en el monto de adición del contrato por valor de
ciento cincuenta mil pesos ($150.000,oo) no se encuentra acorde con el ínfimo
error involuntario cometido de buena fe por el organismo de control fiscal
departamental al desplegar su misión, lo cual se encuentra demostrado con las
declaraciones que coinciden en señalar que la funcionaria que realizó los
trámites fue la profesional y agrega que
la actuación de su defendida estuvo precedida de la convicción errada e
invencible de que su conducta no constituía falta disciplinaria, conforme al
numeral 6 del artículo 28 de la Ley 734 de 2002, por cuanto al impartir la
orden o directriz que contenía la instrucción del trámite a seguirse por la
funcionaria responsable, se hizo la advertencia o prevención que se adelantara
dicho procedimiento con estricta observancia de la Ley 80 de 1993, respecto a
que la adición del contrato de prestación de servicios profesionales
especializados no superara el cincuenta por ciento (50%) del contrato inicial. A
lo anterior debe señalar la Sala que en el presente caso no se presenta la
causal contenida en el numeral 6 del artículo 28 de la Ley 734 de 2002, toda vez
que como bien lo señala la defensa, la propia disciplinada impartió una
instrucción a la jefe de la división fiscal, advirtiéndole que la adición del
contrato de prestación de servicios no podía superar el cincuenta por ciento
(50%) de su valor inicial, lo cual quiere decir que la disciplinada actuó con
pleno conocimiento de las cuantías o limites legales para adicionar el
contrato, aspecto que desvirtúa el error o la ausencia de conocimiento en su
proceder como eximente de responsabilidad disciplinaria. La Sala
no considera que dentro del presente diligenciamiento se presenten las causales
de exclusión de responsabilidad contenidas en los numerales 2 y 6 del artículo
28 de la Ley 734 de 2002, por el contrario, encuentra demostrada la substancialidad de la ilicitud de la conducta por el
desconocimiento de los principios de moralidad, economía y celeridad que
gobiernan la función pública, lo cual deriva en la antijuridicidad sustancial
de su proceder. CULPABILIDAD-A título de culpa grave Conforme
a las pruebas allegadas al proceso no vislumbra la Sala el elemento
cognoscitivo y volitivo en la comisión de la conducta cuestionada como falta
disciplinaria en el auto de cargos que pueda derivar el carácter doloso de la
misma; por el contrario, lo que se evidencia en el proceso es que el
disciplinado faltó a su deber objetivo de cuidado y de diligencia, pues
le correspondía velar por el estricto cumplimiento de una de las obligaciones
de orden legal contenidas en el inciso segundo del parágrafo del artículo 40 de
la Ley 734 de 2002, como era la observancia del cuidado necesario de no
adicionar el valor del contrato de prestación de servicios profesionales 006 de
2007 en más de un cincuenta por ciento (50%) de su valor inicial, expresado en
salarios mínimos legales vigentes, conforme a lo reglado en el parágrafo del
artículo 40 de la Ley 80 de 1993. NATURALEZA Y DOSIMETRÍA DE LA SANCIÓN-Se
determina como leve/NATURALEZA DE LA
FALTA Y DOSIMETRÍA DE LA SANCIÓN-Amonestación escrita en la hoja de vida Igualmente debe tenerse en
cuenta que la comisión de la falta no se alcanzó a perturbar en grado sumo la
función pública de control fiscal atribuida a la Contraloría Departamental del
Amazonas, así como tampoco la falta denota una trascendencia social y el perjuicio
causado es mínimo, criterios que al ser evaluados y ponderados llevan a la Sala
a modificar la calificación de la falta efectuada por el a quo de grave para
calificarla definitivamente como una falta leve. Ahora bien, tratándose
de una falta leve cometida a título
de culpa grave, el artículo 44 de la
Ley 734 de 2002 señala en su numeral 3 que para este tipo de faltas la sanción
a imponer es de amonestación escrita, la que de conformidad al último inciso
del artículo 46 comporta la anotación en la correspondiente hoja de vida del
disciplinado. SALA DISCIPLINARIA Bogotá D.C.,
nueve (9) de febrero de dos mil doce (2012). Aprobado en
acta de sala N°. 06
P.D. Ponente:
Dra. MARGARITA
LEONOR CABELLO BLANCO En virtud de la atribución conferida en el numeral
1 del artículo 22 del Decreto 262 de 2000 y el recurso de apelación interpuesto
por el apoderado de la disciplinada Amparo del Socorro Lozada Pinedo, investigada dentro de las presentes
diligencias en condición de Contralora Departamental del Amazonas, la I. ANTECEDENTES PROCESALES Mediante comunicación n. 2009-214-000335-1 de 5 de
febrero de 2009, el doctor Giovanni Soto Cagua, gerente seccional II Bogotá de
la Auditoría General de la República, da traslado a este ente de control de la
información correspondiente a hechos presuntamente constitutivos de falta
disciplinaria cometidos por la doctora Amparo del Socorro Lozada Pinedo, en su
condición de contralora departamental del Amazonas, por cuanto al parecer
adicionó en más de un cincuenta por ciento (50%), el valor del contrato de
prestación de servicios profesionales 06 suscrito el 13 de noviembre de 2007,
con lo que pretermitió la observancia y cumplimiento del parágrafo del artículo
40 de la Ley 80 de 1993. Lo anterior teniendo en cuenta que el precitado
acuerdo de voluntades se suscribió por un valor de $1´500.000,oo, lo que
implicaba que el valor máximo de adición establecido en la ley (50%) era de
$750.000,oo, no obstante el 14 de diciembre de 2007 el contrato 06 fue adicionado
en valor por la suma de $900.000,oo y prorrogado el plazo de ejecución en
dieciocho (18) días a partir del 14 de diciembre de 2007, resultando una
adición en valor del sesenta por ciento (60%) del valor inicial (fols. Con auto de 9 de marzo de 2009, el procurador
segundo delegado para la Contratación Estatal dispuso la apertura de
investigación disciplinaria en contra de la doctora Amparo del Socorro Lozada
Pinedo, en condición de contralora departamental del Amazonas para la época de
los hechos (fols. El referido auto de cargos le fue notificado a la
disciplinada en forma personal el 25 de junio de 2010 (fol. 127), en virtud del
cual presentó descargos mediante escrito entregado el 12 de julio de 2010
(fols. Con auto de 6 de agosto de 2010, el a quo ordenó
correr traslado a la disciplinada para que presentara alegatos de conclusión
previos al fallo (fol. 144), providencia que fue notificada por estado fijado
el 25 de agosto de 2010 (fols. 150), sin que la investigada haya presentado
escrito de alegatos dentro del término legal. El 29 de septiembre de 2010, el procurador segundo
delegado para la contratación estatal profirió fallo de primera instancia
declarando disciplinariamente responsable del cargo formulado a Amparo del
Socorro Lozada Pinedo, en su condición de contralora departamental del
Amazonas, a quien le fue impuesta sanción consistente en suspensión del cargo
por el término de cuatro (4) meses convertidos a salarios devengados para la
época de los hechos investigados, por haber cesado el disciplinado el ejercicio
de su cargo (fols. El fallo de instancia fue notificado por edicto no.
0875 fijado del II. FUNDAMENTOS DE LA
DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA Los argumentos del fallo de instancia se sintetizan
así (fols. Respecto al acervo probatorio allegado al proceso,
dice el a quo que las pruebas confirman lo plasmado en el auto de cargos y dan
sustento a todo lo expuesto en dicho pronunciamiento, por cuanto, en primer
lugar, se corrobora que efectivamente existió una adición al contrato de
prestación de servicios que superaba los límites legales, generándose con ello
una transgresión al estatuto de contratación, y que tanto el contrato inicial
como el documento de prórroga, fueron suscritos por la contralora departamental
para la época de los hechos, doctora Amparo del Socorro Lozada Pinedo, quien de
acuerdo al manual de funciones vigente para el cargo por ella ejercido, era la
representante legal de la contratación y ordenadora del gasto y en ese orden
era la servidora pública encargada de suscribir y realizar el acto de prórroga
del contrato, lo cual quiere decir que el contenido de dicho acto también era
responsabilidad suya. Menciona que el monto inicial del contrato
($1´500.000,oo), como el de su prórroga ($900.000,oo), se encuentran probados
debido a que los documentos fueron aportados al expediente, los cuales
demuestran que la adición superó el cincuenta por ciento (50%) del valor
inicial del contrato que generó la prórroga, desconociéndose la restricción del
parágrafo del artículo 4 de la Ley 80 de 1993, valor superior que equivale a
$150.000,oo que corresponde a un diez por ciento (10%) superior al máximo
permitido, hecho que es generador de una infracción al estatuto de contratación
administrativa. En el caso específico de la delegación de
funciones, dice el a quo que la contralora debió vigilar, revisar y supervisar
las actuaciones de su delegada, sin que pueda escudarse la funcionaria
investigada en los hipotéticos errores de su subalterna para justificar la
firma de un documento que no seguía los lineamientos legales en materia de
contratación, aclarándose que dichos errores en la actuación de la delegada no
están probados. Respecto al argumento de la disciplinada según el
cual ella actuó con la convicción plena de darle cumplimiento a los mandatos
legales, dice el fallo que debe tenerse en cuenta que la disciplinada era
plenamente consciente de los límites legales y debió verificar que las
precitadas normas se cumplieran, teniendo en cuenta además que no se trataba de
una funcionaria de cualquier tipo sino de la Contralora Departamental del
Amazonas, quien en su día a día debe verificar que los funcionarios por ella
vigilados no cometan este tipo de irregularidades, teniendo que ser sus
actuaciones ajustadas a la ley. Añade que tampoco es admisible el argumento de
la disciplinada consistente en fundar la actuación irregular en un error
involuntario, por cuanto ese error, así haya sido involuntario, no puede eximir
de responsabilidad a la funcionaria, dada la calidad de su cargo y porque
contaba con todos los medios posibles para haber evitado la falta que se le
imputa. Asevera que por todo lo anterior, nace la
responsabilidad de la funcionaria Lozada Pinedo respecto de los artículos 23 y
numerales 1, 2, 4 y 5 del artículo 26 de la Ley 80 de 1993, por el incumplimiento
de los deberes que el cargo le imponía, al transgredir los artículos 40 y 4
numeral 9 de la Ley 80 de 1993, pretermitiendo con ello la observancia y
cumplimiento del artículo 34 numerales 1, 2, 3 y 10 de la Ley 734 de 2002,
adecuándose la conducta en la tipificación del artículo 23 ídem por constituir
una falta disciplinaria que da lugar a la imposición de una sanción. En lo que tiene que ver con la calificación de la
falta, el a quo confirmó la calificación efectuada en el auto de cargos como
grave, por haberse demostrado la ocurrencia de la falta con inobservancia del
principio de responsabilidad consignado en el artículo 50 de la Ley 734 de
2002, por cuanto la disciplinada con su conducta incumplió los deberes que le
imponía el ejercicio de su cargo como Contralora Departamental, establecidos en
la Constitución y en la ley. En cuanto al factor subjetivo de responsabilidad,
el a quo ratificó la imputación efectuada en el auto de cargos como culpa
grave, pues señala el fallo que en el proceso se encuentra demostrado que la
funcionaria contaba con todos los mecanismos legales y administrativos para
evitar la ocurrencia de la conducta irregular, y sin embargo no actuó de forma
efectiva para evitarla, inobservando el cuidado necesario que cualquier persona
del común le imprime a sus actuaciones. En lo que tiene que ver con la dosificación de la
sanción, teniendo en cuenta los artículos 44 numeral 3 en concordancia con los
artículos 46 y 47 de la Ley 734 de 2002, partiendo de que la falta fue calificada
como grave e imputada a título de culpa grave, el a quo impuso sanción
consistente en suspensión en el ejercicio del cargo de Contralora Departamental
del Amazonas por el término de cuatro (4) meses, término que fue convertido a
salarios de acuerdo al monto de lo devengado para el momento de la comisión de
la falta, por no encontrarse la disciplinada a la fecha desempeñando el
referido cargo. III. RECURSO DE APELACIÓN El recurso de apelación fue presentado a través de
apoderado, el cual sustentó en los siguientes términos (fols. Dice la defensa que el Plan General de Auditorías
de la vigencia de 2007, adoptado mediante Resolución n. 132 de diciembre 26 de
2006, presenta una selección cuidadosa de las diferentes entidades que presentan
mayores niveles de riesgo en el manejo de los recursos o bienes públicos y
determina el recurso humano necesario para efectuar el trabajo de auditoría, el
tipo de auditoría, se definen los periodos de ejecución del trabajo de campo y
elaboración de los informes preliminar y definitivo, lo que indica que a la
entidad de control fiscal departamental le correspondía Constitucional y
legalmente darle cumplimiento a la referida labor fiscalizadora, tarea que
constituía un deber funcional de la profesional universitaria grado II de la
planta de personal de la Contraloría Departamental de Amazonas que estaba a
cargo de la doctora Leonor Trujillo Bejar. Manifiesta que para el ejercicio de las actividades
de control fiscal, surgieron algunas circunstancias que motivaron la adición en
tiempo y valor del contrato de prestación de servicios profesionales 006 de
2007, las cuales se encuentran contenidas en el oficio interno 033 de diciembre
3 de 2007, suscrito por Leonor Trujillo Bejar, profesional universitario grado
II, a lo que la señora contralora departamental del Amazonas, mediante
comunicación interna 034 de diciembre 4 de 2007, cuyas copias reposan en el
expediente, le solicita a su subalterna que proceda a efectuar los trámites
pertinentes con el fin de ampliar el plazo de ejecución y valor del contrato en
mención, requiriéndole que el valor del contrato adicional no fuese superior al
cincuenta por ciento (50%) del contrato inicial, ello con el fin de darle
continuidad al trabajo que venía desarrollando la profesional en la auditoría
practicada a la gobernación del Amazonas. Menciona que las declaraciones juramentadas de las
doctoras Olga Marina Curi Meza, Constanza Nohemi Silva Forero y Niye Osorio
Restrepo, coinciden en manifestar que para la época, la disciplinada Amparo del
Socorro Lozada Pinedo, decidió apoyarse en la subalterna Leonor Trujillo Bejar
para que esta se encargara de adelantar los trámites administrativos de adición
en el precio y plazo del contrato de prestación de servicios profesionales 006 de
2007, en razón a que para la época la contralora se encontraba con una
sobrecarga laboral, debido a que su periodo de gestión culminaba y el tiempo
apremiaba para dejar todo en orden. Sostiene que el contenido del oficio interno 034 de
diciembre 4 de 2007, dirigido por la disciplinada a la jefe de la División de
Control Fiscal, Leonor Trujillo Bejar, constituye la directriz u orden
impartida por la disciplinada, en el sentido que se procediera a realizar los
trámites pertinentes para la adición del contrato, misiva que para la defensa
es suficientemente clara en su contenido y agrega que si se presentó algún
error de manera involuntaria, este debe ser atribuible a la funcionaria que se
le encomendó el cumplimiento de dicha función administrativa. Asevera que la declaración de la señora Olga Marina
Curi Meza reafirma y corrobora lo aseverado por su defendida, en el sentido que
la encargada de los trámites administrativos de adición del contrato era la
doctora Trujillo Bejar, jefe de la División de Control Fiscal de la entidad,
como se demuestra al hacer un examen del oficio interno 034 de diciembre 4 de
2007, el cual contiene la orden expresa a la mencionada funcionaria sobre el
cumplimiento estricto de las normas de contratación estatal contenidas en la Ley
80 de 1993, en lo atinente a que el valor del contrato adicional a realizar no
superara el cincuenta por ciento (50%) del contrato inicial, en aras de darle
continuidad al trabajo que la precitada contratista venía desplegando en el
proceso auditor de la gobernación del Amazonas. Señala que el argumento principal de su defensa
radica, básicamente, en que quien adelantó los trámites contractuales de la
adición del contrato fue Leonor Trujillo Bejar, en su calidad de líder y
coordinadora de la gestión fiscalizadora de la entidad, como se demostró con
pruebas documentales y testimoniales, teniendo en cuenta que la disciplinada no
actuó con imprevisión o culpa, sino que su actuar estuvo enmarcado dentro de la
confianza de que sus actuaciones se ajustaban a derecho, aspecto que tiene
desarrollo en la desconcentración de las funciones, lo que implica que en el
presente caso no es dable sancionar a su defendida por una responsabilidad
objetiva. Dice que de acuerdo al examen de los criterios para
determinar la gravedad o levedad de la falta contenidos en el artículo 43 de la
Ley 734 de 2002, se aprecia de manera clara que la actuación de su defendida se
enmarca dentro de una falta leve, por cuanto su actuación estuvo precedida por
la intervención de la funcionaria responsable de dicho procedimiento
administrativo, como era la doctora Leonor Trujillo Bejar, apreciación
probatoria que tiene sustento en los testimonios de los funcionarios que dieron
su versión en el proceso, y que al encontrarse corroborado el exceso en la
calificación de la falta, es un imperativo justo la redosificación de la
sanción aplicable. Asevera que el desfase en el monto de la adición
del contrato no alcanza a superar el salario mínimo legal vigente como se
expresa en la Ley 80 de 1993, que asciende a la suma de ciento cincuenta mil
pesos ($150.000,oo) que es objeto de recurso, por cuanto no es acorde con el
ínfimo error involuntario cometido por un organismo de control fiscal a nivel
departamental que al desplegar su misión y fin superior se cometió el citado
error involuntario de buena fe, lo cual se demostró con las declaraciones que
son coherentes en señalar que la funcionaria que realizó o ejecutó dichos
trámites fue la profesional Trujillo Bejar. Aduce que es injusta, desproporcionada y alejada
del contexto real la falta leve cometida por su defendida comparando la sanción
impuesta por el a quo, que puede estar cercana a los veinticuatro millones de
pesos ($24´000.000,oo), frente al exceso de sobrepasarse un mínimo valor de
ciento cincuenta mil pesos ($150.000,oo) en la adición de un contrato de
prestación de servicios profesionales especializados, si se tiene en cuenta que
en la actualidad su defendida no se encuentra ejerciendo el cargo. Solicita la defensa se proceda a dar aplicación a
las causales de exclusión de responsabilidad disciplinaria contenidas de manera
taxativa en los numerales 2 y 6 del artículo 28 de la Ley 734 de 2002. Alega que su defendida desplegó su conducta en
estricto cumplimiento de un deber constitucional o legal de mayor importancia o
trascendencia que el sacrificado (Art. 28 num. 2 de la Ley 734 de 2002), como
es el ejercicio diligente y eficiente del control fiscal departamental, como
efectivamente sucedió al culminar con todas las auditorías programadas en el
Plan General de Auditorías en la gobernación del Amazonas, con el respectivo
informe final de auditoría. Igualmente señala que la actuación de su prohijada
también estuvo precedida «con la convicción errada e invencible de que su conducta
no constituye falta disciplinaria», conforme al numeral 6 del artículo 28 de la
Ley 734 de 2002, por cuanto al impartir la orden o directriz que contenía la
instrucción del trámite a seguirse por la funcionaria responsable, se hizo la
advertencia o prevención que se adelantara dicho procedimiento con estricta
observancia de la Ley 80 de 1993, respecto a que la adición del contrato de
prestación de servicios profesionales especializados no superara el cincuenta
por ciento (50%) del contrato inicial. Advierte que el hecho de recavar que su asistida
impartió la orden de ejecución del trámite a la profesional responsable del
procedimiento, como es la doctora Leonor Trujillo Bejar, de ninguna manera es
pretender atribuir responsabilidad del hecho a una subalterna de manera
infundada, aseveración que la defensa no comparte por considerar que hay
suficiente prueba documental que demuestra la participación de la Jefe de la
División de Control Fiscal de la Contraloría Departamental de Amazonas, quien
fue la que en últimas y ante la necesidad imperiosa de culminar la auditoría a
la gobernación de Amazonas, posiblemente y de buena fe hizo incurrir en error a
la disciplinada. Por los anteriores fundamentos fácticos y
jurídicos, la defensa solicita respetuosamente se absuelva de los cargos y por
consiguiente de la sanción impuesta, en primera instancia, a la doctora Amparo
del Socorro Lozada Pinedo, y en caso de no acceder a esta petición principal,
solicita como petición subsidiaria y de manera justa proporcional y equitativa
se redosifique la sanción impuesta consistente en suspensión del cargo
convertible en multa de seis (6) meses de salario devengado al momento de la
comisión de la falta, acorde con las circunstancias de tiempo, modo y lugar que
rodearon el error o la infracción disciplinaria cometida. IV. CONSIDERACIONES DE LA
SALA COMPETENCIA Es competencia de la CARGO FORMULADO A la señora AMPARO
DEL SOCORRO LOZADA PINEDO, identificada con la cédula de
ciudadanía No. 40.177.983, en su condición de contralora departamental del
Amazonas, cargo para el cual fue elegida por la Asamblea Departamental del
mismo ente territorial el día 8 de enero de 2004 (fols. «4.1.1 CARGO ÚNICO: La doctora AMPARO DEL SOCORRO LOZADA PINEDO en su
condición de Contralora Departamental de Amazonas, para la época de los hechos
y responsable de la celebración de los contratos requeridos para el
funcionamiento de la entidad a su cargo, suscribió la adición del contrato de
prestación de servicios profesionales No. 006 de 2007 por un valor superior al
50% del valor del contrato inicial, desconociendo el parágrafo del artículo 40
de la Ley 80 de 1993 ». Con la anterior
conducta, el a quo consideró que la disciplinada vulneró los artículos 40
parágrafo, 4 numeral 9 y 51 de la Ley 80 de 1993, pretermitiendo la observancia y
cumplimiento de sus deberes como funcionario público conforme lo señalan los
numerales 1, 2 y 21 del artículo 34 de la Ley 734 de 2002 y por incurrir en la
prohibición contenida en el numeral 1 del artículo 35 ibídem, conducta que
encaja dentro de los presupuestos para la existencia de la falta disciplinaria
a que alude el artículo 23 ibídem. La conducta se imputó en el auto de cargos a título
de culpa grave y calificada provisionalmente como una falta grave. ANÁLISIS
Y VALORACIÓN JURÍDICA DE LA PRUEBA Y LOS ALEGATOS PRESENTADOS POR EL APODERADO Previo al análisis y valoración de las pruebas acopiadas al proceso y los
alegatos presentados por el apoderado de la disciplinada, la Sala procederá a
realizar algunas consideraciones de orden legal y doctrinal sobre la adición de
contratos y la limitación legal de adicionarlos en más de un cincuenta por
ciento (50%) de su valor inicial, expresado en salarios legales mensuales
vigentes, conforme lo señala el inciso segundo del parágrafo del artículo 40 de
la Ley 80 de 1993. El estatuto general de contratación de
la administración pública, contenido en la Ley 80 de 1993, reguló la figura de
la «adición de los contratos» en el inciso 2° del parágrafo del artículo 40, el
cual preceptúa que: «Los contratos que celebren las entidades estatales no podrán adicionarse en
más del cincuenta por ciento (50%) de su valor inicial, expresado en salarios
mínimos legales mensuales». Como complemento de la disposición
anteriormente trascrita, el artículo 16 ibídem estatuye que cuando por las
causales que motivan la modificación unilateral del contrato, «…fuere necesario
introducir variaciones en el contrato y previamente las partes no llegan al
acuerdo respectivo, la entidad contratante mediante acto administrativo
debidamente motivado, lo modificará mediante la supresión o adición de obras,
trabajos, suministros o servicios. Si las modificaciones alteran el valor del
contrato (...) la entidad adoptará de manera inmediata las medidas que fueren
necesarias para garantizar la terminación del objeto del mismo»”. Los artículos 16 y el inciso final del
parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993 permiten aproximarnos a lo que
puede considerarse una definición sobre la adición de los contratos como una
figura mediante la cual las partes contratantes de común acuerdo o la entidad Estatal
por la potestad de modificación unilateral, puede introducirle cambios al
objeto, plazo o valor contractual inicialmente pactados, siempre y cuando en
este último evento no se supere el cincuenta por ciento (50%) del contrato
primario. (…)». La adición del contrato debe entenderse
como un agregado a las cláusulas del mismo e igualmente considerarse como un
instrumento apropiado para resolver las situaciones que se presenten cuando en
la ejecución de un contrato se establece la necesidad de incluir elementos no
previstos expresamente en el pliego de la licitación y por ende excluidos del
contrato celebrado, pero que están ligados a éste y resultan indispensables
para cumplir la finalidad que con él se pretende satisfacer, casos en los que
puede acudirse a una adición del contrato inicial con las limitaciones
previstas en la ley, entre otras, que no supere el cincuenta por ciento (50%)
del valor inicial expresado en salarios mínimos legales mensuales vigentes. Conforme a los anteriores presupuestos señalados en
precedencia, los contratos pueden ser adicionados de dos maneras: 1. Ampliando el término previsto originalmente para
su ejecución, debido a que el inicialmente pactado resulta insuficiente para
cumplir los objetivos del contrato, caso en el cual las partes pueden acordar
todos aquellos aspectos que resulten afectados con la ampliación temporal, como
es el caso de la ampliación de la garantía, plazos para la entrega de bienes y
servicios y la determinación del término para la realización de pagos. Este
tipo de adición es lo que en la práctica se denomina una «prórroga», en el
entendido que es un aumento del término para cumplir las obligaciones del
contrato. 2. Incrementando el precio del contrato, siendo en
esta parte donde opera específicamente la limitante para adicionar el contrato
en más de un cincuenta por ciento (50%) de su valor inicial, expresado éste en
salarios mínimos legales mensuales vigentes, limite legal cuya finalidad no es
otra que la de evitar la elusión de procesos de selección de contratistas, al
esconder con las adiciones en valor, las verdaderas cuantías por los que
finalmente resultan celebrados dichos negocios jurídicos. Del caso concreto De las pruebas acopiadas al proceso, la Sala advierte la existencia de
los siguientes hechos: En comunicación fechada el 23 de octubre de 2007, la doctora Leonor
Trujillo Bejar, Jefe de la División de Control Fiscal de la Contraloría
Departamental del Amazonas, le manifiesta a la doctora Amparo del Socorro Lozada
Pinedo, contralora departamental del mismo ente territorial, la necesidad de
contratar a un profesional con experiencia para que ejerza funciones de auditor
fiscal y apoye el proceso auditor a desarrollarse en la gobernación del
Amazonas, con fundamento en las funciones de vigilancia de la gestión fiscal y
el control de resultados, mediante auditorías programadas en el Plan General de
Auditorías (P.G.A.) de la vigencia 2007, necesidad que sustenta por el poco
personal de planta que tiene la citada entidad de control fiscal para
desarrollar la mencionada labor (fol. 4). El 26 de octubre de 2007, la disciplinada Lozada Pinedo efectúa el
análisis de conveniencia con el objeto de adelantar el proceso de selección
para la contratación de un profesional que ejerza funciones como auditor
fiscal, en cumplimiento de lo ordenado en el numeral 7 del artículo 25 de la
Ley 80 de 1993 y el artículo 8 del Decreto 2170 de 2002, en lo que atañe al
estudio de conveniencia (fol. 5). En dicho análisis la jefe del control fiscal departamental certificó que
la entidad no contaba para esa época dentro de su estructura orgánica con el
cargo de auditor fiscal, manifiesta igualmente que tampoco tenía el personal
suficiente para desarrollar las labores propias del citado cargo, por lo que
consideró pertinente y oportuna la prestación del servicio dentro de los
parámetros del estatuto de contratación administrativa, pues dice que la
contraloría requiere una persona que tenga conocimiento en las funciones de
control fiscal, sin que advierta del análisis de conveniencia la existencia de
riesgos que puedan ser asumidos por el contratista. Con fundamento en lo antes mencionado, la representante legal del ente
de control fiscal departamental autorizó el inicio del proceso de selección y
la expedición del certificado de disponibilidad presupuestal. El 13 de noviembre de 2007 la doctora Amparo del Socorro Lozada Pinedo,
actuando en nombre y representación de la Contraloría Departamental del
Amazonas, celebró el contrato de prestación de servicios profesionales número
006 con la señora Olga Marina Curi Meza, con el objeto de apoyar el proceso de
auditoría en la gobernación del Amazonas en el área de contratación,
especialmente en la compra, entradas y salidas de combustible vigencia 2006;
entregar el informe preliminar de lo asignado a la coordinadora de la
auditoría; advertir sobre las actuaciones, operaciones o procesos realizados
por la autoridad auditada que comprometan el patrimonio público; recopilar las
pruebas o evidencias necesarias que apoyen el pronunciamiento del auditor y
realizar las visitas de campo (fols. El valor del contrato y su forma de pago se pactó entre las partes por
una suma de un millón quinientos mil pesos ($1´500.000,oo), que la contraloría
se obligó a pagar por mensualidades vencidas, previo el informe de actividades
y el otorgamiento de la certificación de cumplimiento por parte de la
contralora departamental, con un plazo de un (1) mes contados a partir del
perfeccionamiento del contrato, es decir, a partir del 13 de noviembre de 2007. Mediante oficio interno n. 033 de diciembre 3 de 2007, la doctora Leonor
Trujillo Bejar, jefe de la División de Control Fiscal, le manifiesta a la
contralora Lozada Pinedo la necesidad de seguir contando con los servicios de
la profesional Olga Marina Curi Meza, para que continúe con las actividades
programadas relacionadas con la auditoría que se estaba adelantando en la
gobernación del departamento, teniendo en cuenta que el contrato vencía el 12
de diciembre de 2007, por lo que le solicitó ampliar el plazo de ejecución y el
valor del contrato hasta el 31 de diciembre de 2007 (fol. 11). Conforme a la anterior petición, la contralora investigada respondió a
la jefe de la División de Control Fiscal, mediante oficio interno 034 de
diciembre 4 de 2007, solicitándole efectuar los trámites pertinentes, a fin de
que se estudiara la viabilidad presupuestal en concordancia con las normas de
contratación, respecto a que el valor del contrato adicional a suscribir no
superara el cincuenta por ciento (50%) del contrato inicial, con el fin de
darle continuidad al trabajo que la doctora Olga Marina Curi Meza venía
desplegando en el proceso de auditoría en la gobernación del Amazonas (fol.
91). El 12 de diciembre de 2007, las partes involucradas en el contrato de
prestación de servicios profesionales 006 de 2007 se reunieron con el objeto de
liquidar el citado acuerdo de voluntades, mencionándose en el acta de
liquidación que la contratista declarara expresamente que la entidad contratante
queda a paz y salvo por todo concepto (fol. 10). El 14 de diciembre de 2007, encontrándose el plazo de ejecución del
contrato vencido, las partes suscriben un documento en el que prorrogan en
tiempo y se adiciona en valor el contrato de prestación de servicios
profesionales 006 de 2007, en el sentido de prorrogar el plazo de ejecución en
dieciocho (18) días, desde el 14 hasta el 31 de diciembre de 2007, y adiciona
el valor en la suma de novecientos mil pesos ($900.000,oo), es decir, se
adicionó el contrato en un sesenta por ciento (60%), cifra que en valor
absoluto superaba la suma de setecientos cincuenta mil pesos ($750.000,oo) que
correspondía al cincuenta por ciento (50%) del valor del contrato inicial
(fols. 12 y 13). Como la adición en valor del negocio jurídico que
suscribió la disciplinada Amparo del Socorro Lozada Pinedo no podía ser
ampliada en más del cincuenta por ciento (50%), expresada en salarios mínimos
legales mensuales, como lo preceptúa el artículo 40 parágrafo único inciso 2 de
la Ley 80 de 1993, partiendo del hecho que el contrato primigenio ascendió a la
suma de un millón quinientos mil pesos ($1´500.000,oo), que convertidos a
salarios mínimos legales mensuales vigentes para el año 2007, corresponden a
tres punto cuarenta y cinco (3.45), el valor máximo a adicionar era de uno
punto setenta y dos (1.72) SMLMV, ello teniendo en cuenta que el salario mínimo
legal mensual vigente para el año 2007 era de cuatrocientos treinta y tres mil
setecientos pesos ($433.700,oo), según lo estableció el Decreto 4580 de 27 de
diciembre de 2006 expedido por el gobierno nacional. Así las cosas, el valor inicial se podía adicionar
hasta en setecientos cincuenta mil pesos ($750.000,oo)
que corresponden a 1.72 salarios mínimos legales mensuales vigentes, no
obstante el 14 de diciembre de 2007 el contrato fue adicionado en novecientos
mil pesos ($900.000,oo), que corresponden a una adición de 2.07 SMLMV, es
decir, por una cantidad superior a la permitida. Lo anterior en razón a que el referente a tener en cuenta
para aplicar el límite de adición previsto en el inciso segundo del parágrafo
del artículo 40 de la Ley 80 de 1993, es el valor inicial del contrato pero
medido en salarios mínimos legales mensuales vigentes, criterio que fue
establecido por el legislador, no solamente para garantizar un equilibrio
financiero en los contratos de tracto sucesivo, sino también para evitar que a
través de las continuas e ilimitadas adiciones se vulneren las disposiciones
normativas que aseguran la transparencia en la contratación estatal y la
correspondiente planeación del contrato. Conforme a lo anterior, se encuentra suficiente y
objetivamente demostrado en el proceso que la doctora Amparo del Socorro Lozada
Pinedo suscribió el 14 de diciembre de 2007, como ordenadora de gasto y
representante legal de la Contraloría Departamental del Amazonas para la época
de los hechos, el documento mediante el cual se prorrogó en tiempo y se
adicionó en valor en más de un cincuenta por ciento (50%) del valor inicial
expresado en salarios mínimos legales mensuales vigentes, el contrato de
prestación de servicios profesionales n. 006 de 2007, contraviniendo con ello
el inciso segundo del parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993. De esta forma la Sala disciplinaria confirma probatoriamente
la posición del a quo vertida en el auto de cargos de 26 de mayo de 2010 y en
el fallo de instancia de 29 de septiembre de 2010, en el entendido que
efectivamente existió una adición al contrato de prestación de servicios que
superaba los límites legales, documento de adición que efectivamente fue
suscrito por la doctora Amparo del Socorro Lozada Pinedo, quien conforme al
manual de funciones vigente para la época de los hechos en relación con el
cargo de contralora departamental del Amazonas, era la directora de la
actividadad contractual y de los procesos de selección en dicho ente de control
fiscal, aspecto por el que a la disciplinada le correspondía suscribir el acto
de adición del contrato, siendo el contenido del mismo de su entera responsabilidad. Cabe señalarle a la defensa que en el presente
proceso no es objeto de discusión el Plan General de Auditorías (P.G.A.) de la
vigencia 2007 de la Contraloría Departamental de Amazonas, en el sentido si
hubo o no una selección cuidadosa de las entidades que presentaran mayores
niveles de riesgo en el manejo de los recursos públicos, si hubo o no el
recurso humano necesario para llevar a cabo las labores de auditoría, la clase
de auditoría, los periodos de ejecución en el trabajo de campo, tampoco se
cuestiona si a dicho ente de control le correspondía Constitucional y
legalmente darle cumplimiento a las funciones fiscalizadoras, lo que se
cuestiona es haber adicionado en más de un cincuenta por ciento (50%) de su
valor inicial expresado en salarios mínimos legales mensuales vigentes, el
contrato de prestación de servicios profesionales 006 de 13 de noviembre de
2007, celebrado con la señora Olga Marina Curi Meza, cuyo término de duración
se había pactado en un (1) mes. Insiste la disciplinada en su escrito de descargos
y su apoderado en el recurso de alzada en pretender atribuir la responsabilidad
del hecho a la profesional universitario grado II y jefe de la División de
Control Fiscal, Leonor Trujillo Bejar, pues si bien pudieron existir algunas
circunstancias que motivaron la adición en valor y la prórroga en tiempo del
negocio jurídico por parte de esta funcionaria, como era la de finiquitar los
procesos de auditoría adelantados en la gobernación del Amazonas, justificación
que se plasmó en el oficio interno 033 de diciembre 3 de 2007 suscrito por esta
funcionaria, era deber legal y funcional de la ordenadora del gasto y
representante legal de la Contraloría Departamental del Amazonas, Amparo del
Socorro Lozada Pinedo, suscribir los contratos y modificaciones al mismo para
el cabal cumplimiento de las funciones establecidas en la ley para estos
organismos de control, como quiera que era la responsable de la dirección y
manejo de la actividad contractual y de los procesos de selección conforme a lo
señalado en el numeral 5 del artículo 26 de la Ley 80 de 1993 y el numeral 15
de la descripción de las funciones y competencias laborales del cargo de
contralor departamental. Lo anterior es así, pues independientemente que
mediante oficio interno 034 del 4 de diciembre de 2007 la contralora
investigada le haya dado respuesta a la justificación o necesidad advertida por
la señora Trujillo Bejar en el oficio 033, en el sentido de «…efectuar los trámites pertinentes a fin de
estudiar la viabilidad presupuestal en concordancia con las normas de
contratación respecto a que el valor del contrato adicional a efectuar no
supere el 50% del contrato inicial; en aras de darle continuidad al trabajo que
la citada profesional viene desplegando en el proceso auditor de la Gobernación
del Amazonas», para esta colegiatura es claro que en esta respuesta
claramente se instruye a la jefe de la División de Control Fiscal para que se
estudie la viabilidad presupuestal, en concordancia con las normas de
contratación, teniendo en cuenta que el contrato no superara el cincuenta por
ciento (50%) del contrato inicial, pero como bien lo señala el a quo en el
fallo de instancia, en ningún momento se le ordenó la elaboración de un
documento de adición de contrato sino que la orden impartida fue estudiar la
viabilidad presupuestal en concordancia con el estatuto de contratación. Cabe precisar que una cosa es impartir una
instrucción para que se estudie la viabilidad presupuestal y contractual de
adicionar en valor un contrato de prestación de servicios profesionales y otra
muy diferente es elaborar el documento de adición presupuestal, pero
aceptándose en gracia de discusión que lo demostrado en el proceso hubiese sido
que la subalterna haya realizado esto último, como lo pretenden las declaraciones
de Olga Marina Curi Meza, Constanza Nohemí Silva y Niye Osorio Restrepo, ello
no exime del deber a la disciplinada de verificar y/o revisar los documentos
que se le ponen de presente para su firma por parte de los subalternos, más aún
que en el oficio interno 034 la disciplinada Lozada Pinedo demostró tener los
conocimientos en contratación estatal, al señalar que al momento de efectuarse
el estudio o análisis de viabilidad presupuestal, se tuviera especial cuidado
con las normas de contratación, en el sentido que la adición del contrato no
podía superar el 50% del valor inicial. Lo anterior era suficientemente claro para la
disciplinada, lo que quiere decir que independientemente de quien haya
realizado el estudio de viabilidad presupuestal y contractual o quien haya
elaborado finalmente el documento de adición de contrato, lo cierto y realmente
probado es que finalmente el documento fue suscrito por Amparo del Socorro
Lozada Pinedo como representante legal de la Contraloría Departamental del Amazonas,
por lo que la disciplinada debió revisar, antes de proceder a su firma, el
documento de adición de contrato en cuanto al cumplimiento de los presupuestos
legales que viabilizaban su expedición, ello teniendo en cuenta que la
disciplinada en el oficio interno 034 le había hecho la precisión a la jefe de
control fiscal, Leonor Trujillo Bejar, en el sentido que se tuviera en cuenta
el cumplimiento de las normas de contratación para que el valor del contrato
adicional no superara el limite establecido en el inciso segundo del parágrafo
del artículo 40 de la Ley 80 de 1993. Pretende la defensa demostrar con las declaraciones
de Marina Curi Meza, Constanza Nohemi Silva Forero y Niye Osorio Restrepo, que
su defendida decidió apoyarse en su subalterna Leonor Trujillo Bejar, para que
ésta se encargara de adelantar los trámites administrativos de adición en el
precio y plazo del contrato de prestación de servicios profesionales 006 de
2007, en razón a que para la época la contralora se encontraba con una sobrecarga
laboral, debido a que su periodo de gestión culminaba y necesitaba dejar todo
en orden. A este punto debe señalar la Sala que en este
proceso no se cuestionan los trámites administrativos previos a la adición del
contrato o quien los adelantó, sino que la contralora departamental del
Amazonas, Amparo del Socorro Lozada Pinedo, suscribió un documento en el que se
adicionaba el precio del precitado acuerdo de voluntades en más del cincuenta
por ciento (50%) de su valor inicial, expresado en salarios mínimos legales
mensuales vigentes, contraviniendo con ello el inciso segundo del parágrafo del
artículo 40 de la Ley 80 de 1993. Bien podía la jefe del organismo de control fiscal
departamental encomendar a su subalterna el trámite administrativo del proceso
de adición y prórroga del contrato de prestación de servicios, hecho que no
cuestiona la Sala, pero el deber y la responsabilidad de suscribir finalmente
el documento modificatorio del contrato inicial era de la representante legal
de la Contraloría Departamental del Amazonas, por lo que al momento de
suscribir el documento era su deber revisar la labor encomendada a su
subalterna en cuanto a la precisión de la adición del contrato en valor más
allá de lo permitido, como lo había señalado la propia disciplinada en el
oficio interno 034 de diciembre 4 de 2007, amén que por la sobrecarga laboral o
la proximidad del vencimiento del periodo de su cargo, no pueden convertirse en
elementos que justifiquen la inobservancia e incumplimiento de las disposiciones
legales en la contratación estatal. Tampoco es de recibo para la Sala que la
disciplinada y su apoderado argumenten la existencia de un hipotético error
atribuible a la subalterna Leonor Trujillo Bejar para justificar la firma de un
documento por parte de la contralora departamental del Amazonas, sin seguir los
lineamientos legales en materia de contratación, pues independiente que en el
análisis o evaluación efectuado por la subalterna se haya incurrido en un error
en relación con la adición en valor del contrato, como lo señala la defensa en
el recurso de alzada, era precisamente deber de la disciplinada efectuar una
labor de revisión de las instrucciones impartidas mediante oficio 034 de 4 de
diciembre de 2007, previo a la suscripción final del documento de adición,
tendientes a garantizar que su valor no fuera a superar el cincuenta por ciento
(50%) del valor inicial del contrato. Lo anterior, teniendo en cuenta igualmente que si
existió el hipotético error a que alude la defensa, este ocurrió en el proceso
de evaluación o análisis de la adición del contrato adelantado por la
subalterna Trujillo Bejar, pero en el proceso de revisión que debía adelantar
la representante legal, previamente a la suscripción final del documento de
adición, debió ser advertido como resultado del ejercicio de las funciones de
control jerárquico y de tutela sobre las gestiones cumplidas por sus
subalternos, lo cual comportaba un deber de vigilancia sobre el cumplimiento de
las directrices impartidas por el superior. TIPICIDAD DE
LA CONDUCTA Encuentra la Sala objetivamente demostrado que la disciplinada, Amparo
del Socorro Lozada Pinedo, en su calidad de contralora departamental del
Amazonas, para la época de los hechos, incurrió en la conducta descrita en el
cargo endilgado consistente en haber suscrito la adición de contrato de
prestación de servicios profesionales n. 006 de 2007 por un valor superior al
cincuenta por ciento (50%) del valor del contrato inicial, desconociendo el
inciso segundo del parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993, según el
cual los contratos no podrán adicionarse en más del cincuenta por ciento (50%)
de su valor inicial, expresado en salarios mínimos legales mensuales. En el caso en examen la adición del contrato se hizo por la suma de novecientos
mil pesos ($900.000,oo) que corresponden en valor bruto a una adición del
sesenta por ciento (60%) y que en salarios mininos equivalen a 2.07 de su valor
inicial que era de un millón quinientos mil pesos ($1´500.000,oo) que
corresponden a 3.45 SMML, teniendo en cuenta que el salario mínimo para el año
2007 era de cuatrocientos treinta y tres mil setecientos pesos ($433.700,oo),
según Decreto 4580 de 27 de diciembre de 2006, expedido por el gobierno
nacional, como fue señalado en el análisis probatorio que antecede. No cabe duda para la Sala que con este proceder imputable a la
contralora departamental del Amazonas, sobrevino una mayor onerosidad en el
cumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, pues si bien el
exceso del porcentaje permitido en la adición del contrato (50%) no corresponde
a una suma cuantiosa de dinero ($150.000,oo), sí considera esta instancia que
se causó perjuicio a la entidad de control fiscal departamental en el entendido
que fueron pagados unos dineros en cuantía superior a la legal, lo cual
ocasiona un detrimento patrimonial, con lo que se transgrede el artículo 4
numeral 9 de la Ley 80 de 1993, según
el cual es deber de las entidades estatales para el cumplimiento de sus fines,
actuar de manera tal que por causas a ellas imputables no sobrevenga una mayor
onerosidad en el cumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista. La desatención o vulneración de
las disposiciones normativas del estatuto de contratación antes mencionadas,
configura la desatención o incumplimiento de deberes contenidos en los
numerales 1, 2 y 21 del artículo 34 de la Ley 734 de 2002, en el entendido que
se incumplieron deberes legales contenidos en el estatuto de contratación en
las normas arriba mencionadas (Ley 80 de 1993), la disciplinada no cumplió con
diligencia y eficiencia el ejercicio de las funciones de control fiscal a ella
encomendadas y omitió de esta forma salvaguardar los recursos de la contraloría
departamental del Amazonas. Así mismo con la comisión
de la conducta reprochada en el cargo se incurrió en la transgresión al
artículo 35 numeral 1 de la Ley 734 de 2002, el cual establece como prohibición
a todo servidor público incumplir los deberes establecidos en las leyes y
normas vigentes, conducta de la investigada que se adecua al marco de
responsabilidad contenido en el artículo 51 de la Ley 80 de 1993 según el cual
el servidor público responderá disciplinariamente por las acciones u omisiones
en la actuación contractual en los términos establecidos en la Constitución y
en la ley y que para efectos disciplinarios emerge objetivamente como la
constitución de una falta disciplinaria conforme al artículo 23 de la Ley 734
de 2002. ILICITUD SUSTANCIAL DE LA
CONDUCTA El artículo 5 de la Ley 734 de 2002 dispuso que «La falta (conducta o comportamiento) será antijurídica cuando afecte el
deber funcional sin justificación alguna». La
ilicitud sustancial disciplinaria debe ser entendida como la afectación
sustancial de los deberes funcionales, siempre que ello implique el desconocimiento
de los principios que rigen la función pública. La
figura de la ilicitud sustancial en materia disciplinaria debe leerse en
armonía o concordancia con el artículo 22 de la Ley 734 de 2002, donde se
establece que la garantía de la función pública descansa en la salvaguarda, por
parte del sujeto disciplinable, de los principios que la gobiernan,1 a los cuales se suscribe el cumplimiento de
sus deberes y demás exigencias constitucionales y legales. A ello se contrae,
en consecuencia, el objeto, fin o interés jurídico protegidos por el
derecho disciplinario, norma que es concordante con el artículo 209 de la Constitución Política. En consecuencia, lo que pretende el derecho
disciplinario es encauzar la conducta del servidor público, reprochando comportamientos
que vulneren la garantía de la función pública en aras de que se cumplan los
fines del Estado Social de Derecho, la sustancialidad de la ilicitud debe
comprobarse cuando el deber exigible al disciplinado implique el
desconocimiento de los principios que rigen la función pública, entendiéndose
por tal la antijuridicidad sustancial del comportamiento. Debe
recordarse además que la ilicitud sustancial viene dada por la afectación del
deber funcional exigible del servidor público, deber funcional que posibilita
el cumplimiento de los fines del Estado, lo cual refuerza lo consignado en el
inciso segundo del artículo 123 de la Carta Política de 1991, según el cual
«los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad;
ejercerán sus funciones en la forma prevista en la Constitución, la ley y el
reglamento». En el caso bajo examen, la señora Amparo del
Socorro Lozada Pinedo, actuando en calidad de contralora departamental del
Amazonas, suscribió un documento mediante el cual prorrogó en tiempo y adicionó
el valor en más del cincuenta por ciento (50%) del valor inicial, expresado en
salarios mínimos legales mensuales vigentes, el contrato de prestación de
servicios profesionales n. 006 celebrado el 13 de noviembre de 2007 con la señora
Olga Marina Curi Meza, conducta con la que la disciplinada injustificadamente
pretermitió la observancia y cumplimiento de deberes contenidos en el estatuto
de contratación estatal y, de contera, se apartó de la función pública en
cuanto no desempeñó debidamente el ejercicio propio de sus funciones, actuando
diligente y positivamente dentro del marco de las competencias legales
atribuidas como representante legal de la Contraloría Departamental del
Amazonas. Dice la defensa que el desfase en el monto de
adición del contrato por valor de ciento cincuenta mil pesos ($150.000,oo) no
se encuentra acorde con el ínfimo error involuntario cometido de buena fe por
el organismo de control fiscal departamental al desplegar su misión, lo cual se
encuentra demostrado con las declaraciones que coinciden en señalar que la
funcionaria que realizó los trámites fue la profesional Leonor Trujillo Bejar y
agrega que la actuación de su defendida estuvo precedida de la convicción
errada e invencible de que su conducta no constituía falta disciplinaria,
conforme al numeral 6 del artículo 28 de la Ley 734 de 2002, por cuanto al
impartir la orden o directriz que contenía la instrucción del trámite a
seguirse por la funcionaria responsable, se hizo la advertencia o prevención que
se adelantara dicho procedimiento con estricta observancia de la Ley 80 de
1993, respecto a que la adición del contrato de prestación de servicios
profesionales especializados no superara el cincuenta por ciento (50%) del
contrato inicial. A lo anterior debe señalar la Sala que en el
presente caso no se presenta la causal contenida en el numeral 6 del artículo
28 de la Ley 734 de 2002, toda vez que como bien lo señala la defensa, la
propia disciplinada impartió una instrucción a la jefe de la división fiscal
Leonor Trujillo Bejar en el oficio interno n. 034 de 4 de diciembre de 2007,
advirtiéndole que la adición del contrato de prestación de servicios no podía
superar el cincuenta por ciento (50%) de su valor inicial, lo cual quiere decir
que la disciplinada actuó con pleno conocimiento de las cuantías o limites
legales para adicionar el contrato, aspecto que desvirtúa el error o la
ausencia de conocimiento en su proceder como eximente de responsabilidad
disciplinaria. La disciplinada en calidad de contralora
departamental del Amazonas contaba con todas las herramientas de orden legal y
fiscal para saber que su proceder era contrario a las normas del estatuto de
contratación, pues previamente a la suscripción del documento que adicionaba el
contrato debió verificar que estas disposiciones legales se cumpliesen, más aún
teniendo en cuenta que en el oficio interno 034 de 4 de diciembre de 2007 le
había hecho la advertencia a su subalterna en el sentido que estudiara la
viabilidad de adicionar el contrato de prestación de servicios, teniendo en
cuenta de no superar el cincuenta por ciento (50%) de su valor inicial, con lo
que igualmente debía verificar que en ejercicio de su poder de vigilancia y
tutela sus funcionarias cumplieran sus funciones ajustándose a la ley. Alega que su defendida desplegó su conducta en
estricto cumplimiento de un deber constitucional o legal de mayor importancia o
trascendencia que el sacrificado (Art. 28 num. 2 de la Ley 734 de 2002), como
es el ejercicio diligente y eficiente del control fiscal departamental, como
efectivamente sucedió al culminar con todas las auditorías programadas en el
Plan General de Auditorías en la gobernación del Amazonas, con el respectivo
informe final de auditoría. Para la Sala no es de recibo este argumento como
exclusión de responsabilidad disciplinaria, como lo arguye la defensa, pues si
bien la contraloría departamental del Amazonas debía adelantar todas las
auditorías programadas en el Plan General de Auditorías del año 2007 (P.G.A.)
en cumplimiento de sus objetivos estratégicos y misionales, no es menos cierto
que la disciplinada no puede justificar su comportamiento con la vulneración de
reglas contractuales, pues ello equivaldría a señalar que los deberes
constitucionales y legales como órgano de control fiscal siempre estarán en un
grado superior de importancia que la observancia y el cumplimiento de las
normas establecidas en el ordenamiento jurídico y para este caso las normas de
contratación estatal. Lo anterior lo que denota es una falta absoluta de
planeación de las actividades de control fiscal por parte de la disciplinada,
como quiera que era conocedora de las funciones de control fiscal de la entidad
que representaba y de un Plan General de Auditorías que debía ejecutar en el año
2007 en la misma entidad territorial, para lo cual debía tener previamente
presupuestado el recurso humano, técnico, económico, logístico y de tiempo con
el que pretendía ejecutar este plan general de auditorias en el departamento
del Amazonas, no obstante lo que se advierte en el proceso es que en el mismo
año 2007 la disciplinada Amparo del Socorro Lozada Pinedo, suscribió con la
misma contratista, Olga Marina Curi Meza, los contratos de prestación de
servicios profesionales números 001, 002, 003 y 006, siendo éste ultimo el que
ocupa la atención de la Sala en el entendido que fue adicionado en más del
cincuenta por ciento (50%). Luego en este orden no puede la defensa anteponer
las funciones de control fiscal propias de la Contraloría Departamental del
Amazonas como justificación para vulnerar las disposiciones del estatuto de
contratación estatal, cuando lo que se vislumbra es la ausencia de planeación
en la ejecución de las auditorías en desarrollo del plan general diseñado para
el año 2007, pues de aceptarse el argumento de la defensa sería como aceptar
que al desarrollar el objeto o la función Constitucional o legal de cada
entidad pública se pueda pretermitir la observancia y cumplimiento de las
normas propias del marco legal que regulan su respectiva función, en contravía
precisamente de la función pública propia de cada entidad y de su régimen
jurídico. Por
lo anterior, la Sala no considera que dentro del presente diligenciamiento se
presenten las causales de exclusión de responsabilidad contenidas en los
numerales 2 y 6 del artículo 28 de la Ley 734 de 2002, por el contrario,
encuentra demostrada la substancialidad de la ilicitud de la conducta por el
desconocimiento de los principios de moralidad, economía y celeridad que
gobiernan la función pública, lo cual deriva en la antijuridicidad sustancial
de su proceder. ANALISIS DE CULPABILIDAD De conformidad al artículo
13 de la Ley 734 de 2002, en materia disciplinaria las faltas sólo son
sancionables a título de dolo o culpa. Conforme a las pruebas allegadas al proceso no
vislumbra la Sala el elemento cognoscitivo y volitivo en la comisión de la
conducta cuestionada como falta disciplinaria en el auto de cargos que pueda
derivar el carácter doloso de la misma; por el contrario, lo que se evidencia en
el proceso es que el disciplinado faltó a su deber objetivo de cuidado y de
diligencia, pues le correspondía velar por el estricto cumplimiento de una
de las obligaciones de orden legal contenidas en el inciso segundo del
parágrafo del artículo 40 de la Ley 734 de 2002, como era la observancia del
cuidado necesario de no adicionar el valor del contrato de prestación de
servicios profesionales 006 de 2007 en más de un cincuenta por ciento (50%) de
su valor inicial, expresado en salarios mínimos legales vigentes, conforme a lo
reglado en el parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993. Por lo anterior, la Sala comparte la imputación de
la conducta a título de Culpa Grave efectuada
por el a-quo en el fallo de instancia, pues de conformidad con el parágrafo del
artículo 44 de la Ley 734 de 2002: «(…) La culpa será grave cuando se incurra en falta
disciplinaria por inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona del
común imprime a sus actuaciones». Si bien, como ya se analizó en precedencia, la
disciplinada impartió instrucciones a la jefe de control fiscal para que
analizara la viabilidad presupuestal de adicionar el contrato de prestación de
servicios aludido, teniendo en cuenta de no adicionarlo en más del cincuenta
por ciento (50%) de su valor inicial, no es menos cierto que previamente a la
suscripción del documento de adición, debió actuar con la debida diligencia y
cuidado necesario revisando en detalle el cumplimiento de los presupuestos de
adición, más aún que sobre ello había hecho énfasis a su subalterna en el
oficio 034 de 4 de diciembre de 2003, con el fin de evitar la ocurrencia de la
conducta irregular. No obstante lo anterior, la disciplinada actuó
suscribiendo el respectivo documento de adición sin tener el cuidado necesario
para evitar la ocurrencia de la conducta irregular reprochada en el auto de
cargos como falta disciplinaria, aspecto por el que la Sala igualmente
considera que la conducta debe imputarse a título de culpa grave, conforme al
parágrafo del artículo 44 de la Ley 734 de 2002. NATURALEZA DE LA FALTA Y DOSIFICACIÓN DE LA SANCIÓN Para
efectos de determinar si la sanción impuesta por el a quo se ajusta al
principio de legalidad de la sanción en atención a la naturaleza de la falta,
la Sala considera imperioso acudir a los criterios para determinar la gravedad
o levedad de la misma contenidos en el artículo 43 de la Ley 734 de 2002, para
lo cual debe tenerse en cuenta que la falta fue imputada a título de culpa
grave (num. 1); el cargo desempeñado por la disciplinada es el de contralora
departamental del Amazonas, máxima autoridad de control fiscal del mencionado
ente territorial, cargo que denota jerarquía y mando y que por esa razón debía
dar ejemplo sobre el cumplimento de las disposiciones de orden legal en materia
de contratación estatal (num. 4). Igualmente
debe tenerse en cuenta que la comisión de la falta no se alcanzó a perturbar en
grado sumo la función pública de control fiscal atribuida a la Contraloría
Departamental del Amazonas (num. 3), así como tampoco la falta denota una
trascendencia social y el perjuicio causado es mínimo (num. 5), criterios que
al ser evaluados y ponderados llevan a la Sala a modificar la calificación de
la falta efectuada por el a quo de grave para calificarla definitivamente como
una falta leve. Ahora
bien, tratándose de una falta leve
cometida a título de culpa grave, el
artículo 44 de la Ley 734 de 2002 señala en su numeral 3 que para este tipo de
faltas la sanción a imponer es de amonestación escrita, la que de conformidad
al último inciso del artículo 46 comporta la anotación en la correspondiente
hoja de vida del disciplinado. En consecuencia, la Sala procederá a modificar el
ordinal segundo de la parte resolutiva de la providencia de 29 de septiembre de
2010, proferida por el procurador segundo delegado para la Contratación
Estatal, en el sentido de imponer a Amparo del Socorro Lozada Pinedo,
identificada con la cédula de ciudadanía n. 40.177.983, sanción disciplinaria
consistente en amonestación escrita con orden de anotación en la hoja de vida y
no de suspensión del cargo por el término de cuatro (4) meses, como se dijo en
fallo de instancia. En mérito de lo expuesto, la RESUELVE PRIMERO.
MODIFICAR
el ordinal segundo de la parte resolutiva de la providencia de 29 de septiembre
de 2010, proferida por el procurador segundo delegado para SEGUNDO. NOTIFICAR
el contenido de la presente decisión a los sujetos procesales, de
conformidad con lo establecido en los artículos 101 y siguientes de la Ley 734
de 2002, advirtiéndoseles que contra la misma no procede recurso alguno por la
vía gubernativa. Para efectos de la notificación de esta providencia, a la señora AMPARO DEL SOCORRO LOZADA PINEDO se le
puede localizar en la Calle TERCERO. REMITIR, por la Procuraduría
Segunda Delegada para la Contratación Estatal, copia del presente fallo a la
presidencia de la Asamblea Departamental del Amazonas, con el objeto que haga
efectiva la sanción impuesta en el ordinal primero de la parte resolutiva de
esta providencia a AMPARO DEL SOCORRO LOZADA PINEDO, advirtiéndole sobre
el cumplimiento de lo previsto en el artículo 172 respecto a la ejecución de la
sanción impuesta y la anotación en la hoja de vida de la disciplinada. CUARTO.
INFORMAR, por la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación
Estatal, la decisión de primera y segunda instancia a la División de Registro y
Control de la Procuraduría General de la Nación. QUINTO. DEVOLVER el proceso a la citada
dependencia, previos los registros y las anotaciones correspondientes. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JUAN CARLOS NOVOA BUENDIA Procurador Primero Delegado Presidente MARGARITA LEONOR CABELLO BLANCO Procuradora Primera Delegada NOTA DE PIE DE PÁGINA 1. Moralidad pública,
transparencia, objetividad, legalidad, honradez, lealtad, igualdad,
imparcialidad, celeridad, publicidad, economía, neutralidad, eficacia, eficiencia,
disciplina, entre otros. Proyectó: Doctor
Luis Humberto Cabrera Céspedes. Expediente
núm. 161 – 4917 (IUS 32983 – 2009) |