RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

NOTA DE RELATORIA: Se eliminan los datos relativos a direcciones personales en garantía de los derechos a la intimidad y seguridad.

 

INVESTIGACIÓN DISCIPLINARIA-Indebida participación en política.

 

FALLO DEFINITIVO-Lo constituye el de primera instancia.

 

Por lo que es fácilmente deducible que el fallo definitivo lo constituye el de primera instancia por cuanto es ahí donde está agotada la manifestación del ente de control, y la decisión que produce la segunda instancia es la que correspondería a la revisión de la decisión primera o vía gubernativa que como dijo la alta corporación puede o no darse, según lo determine el interesado.

 

FALTAS GRAVÍSIMAS-Se pueden adelantar por el procedimiento verbal.

 

MOMENTO PROCESAL DE CALIFICAR EL PROCEDIMIENTO-Considerar los presupuestos de que el sujeto disciplinable haya sido sorprendido en el momento de la comisión de la falta.

 

Es bueno señalar que en el momento procesal de calificar el procedimiento a seguir se deben considerar los presupuestos de que el sujeto disciplinable haya  sido sorprendido en el momento de la comisión de la falta, como en el presente caso pues está plenamente demostrado, por los videos, fotografías y la misma aseveración del apelante que no hay discusión sobre la presencia del candidato a la alcaldía de Melgar (Tolima), por el partido conservador en los eventos de inauguración de las obras de las instituciones educativas y de la manera como el burgomaestre de su mismo partido y ahora disciplinado, se refirió a sus logros cuando dicho candidato ostentó su mismo cargo y de la invitación que le hiciera para cortar la cinta inaugural, como también se debe señalar al momento de calificar el proceso a seguir, las conductas presuntamente irregulares, las pruebas en que se funda, las normas que los tipifican y la responsabilidad que se estima puede caber al funcionario cuestionado (inciso segundo art. 58 Ley 1474 de 2011).

 

La Sala observa que el a quo cumplió lo señalado por el inciso segundo del artículo 58 de la Ley 1474 de 2011, respecto del procedimiento que siguió para calificar que se debía seguir las diligencias por el proceso verbal y no continuar con el ordinario; y esto es así, en tanto la norma que en ese momento determinó la decisión del juez de instancia era precisamente la falta gravísima contenida en el numeral 39 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 , falta que a su vez está referida en el listado de las gravísimas a las que también se les aplica el procedimiento verbal, tal como lo señala el inciso segundo del artículo 57 de la Ley 1474 de 2011.

 

FALTA GRAVÍSIMA-Partición en actividades de los partidos y controversias políticas.

 

Las faltas en cuestión están tipificadas en la Ley como GRAVÍSIMAS se califican, de manera provisional como de naturaleza dolosa, dada su experiencia y conocimiento, puesto que se desempeña como servidor público del nivel municipal, por lo que debe tener plena conciencia de las limitaciones que constitucional y legalmente se le imponen, así como por tratarse de una desatención a la esencia de las funciones públicas a él encomendadas, que suponen equilibrio e imparcialidad frente a las eventuales aspiraciones de quienes legítimamente aspiran a ocupar los cargos de elección popular del ente territorial.

 

Se refiere al incumplimiento de lo establecido en los numerales 39 y 40 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, por posiblemente utilizar su cargo para participar en las actividades de los partidos y controversias políticas, por fuera de las limitantes constitucionales y legales, además de utilizar su empleo para respaldar una causa política e influir en un proceso electoral de carácter político partidista.

 

ADECUACIÓN TÍPICA DE LA CONDUCTA-Las pruebas aportan certeza de la falta.

 

Para la Sala Disciplinaria, la valoración en conjunto de las diferentes pruebas allegadas al proceso y el mismo dicho del implicado y de su defensor, arrojan certeza de que el día 17 de diciembre de 2010, el mandatario asistió a eventos públicos, donde permitió la participación activa del candidato de su partido a la alcaldía de Melgar, quien presidió las ceremonias como integrante de la mesa principal, además de recibir alabanzas y reconocimientos por su gestión anterior como alcalde del municipio y gestor de las obras que se inauguraban, conducta por la cual fue llamado a responder y que esta Sala encuentra debidamente probada.

 

Con la claridad de que no existió error, por parte del juez disciplinario, en la adecuación típica de la conducta, no es atendible lo referente a la atipicidad de la conducta frente al parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005, esbozada por el impugnante, como tampoco la falta de adecuación típica de la conducta, por cuanto las condiciones del numeral 40 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 se cumplen en los actos del disciplinado, en tanto presionó con su presencia y actuar a los particulares o subalternos que se encontraban en los actos de inauguración de obras públicas, a respaldar la causa o campaña política del candidato de su partido a la alcaldía del municipio de Melgar (Tolima).

 

FALTA GRAVÍSIMA-Utilizar el empleo para presionar a particulares o subalternos a respaldar una causa o campaña política.

 

El numeral 40 del artículo 48 de la ley 734 de 2002.

 

Se observa en la norma precedente el despliegue de la conducta direccionada por el verbo, 1.- utilizar el cargo, cuyo fin o propósito es respaldar una causa o campaña política; señalando dos medios para alcanzar ese fin, así: 2.- presionar a particulares o subalternos. influir en proceso electoral de carácter político partidista.

 

De las pruebas arrimadas al proceso se determina que la conducta del alcalde de Melgar, se ajusta a los postulados de la norma, ya que quedó plenamente demostrado que los actos del día 17 de diciembre de 2010, fueron organizados por la Alcaldía de Melgar, con dineros de este ente territorial y que la asistencia del disciplinado a los mismos fue en calidad de Alcalde Municipal por lo que actuaba bajo la investidura de su cargo o empleo.

 

SERVIDOR PÚBLICO-Adecuación de la conducta del investigado.

 

Entonces, la conducta del servidor público investigado se adecua es en la contenida en el numeral 40 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, que se aplica en todo tiempo y no en la de la Ley 996 de 2005 o Ley de garantías que se aplica durante el proceso electoral, tal como lo entendió el fallador de la primera instancia, por cuanto como ya lo dijimos el disciplinado dispuso su autoridad o ejerció el poder que tenía como alcalde para persuadir con su investidura o influenciar sobre otros, tomando parte en el asunto electoral que se avecinaba, al permitir la presencia del pre candidato de su partido en actos públicos que ambos presidían, utilizando su poder para favorecerle en su causa política y por ende en el proceso electoral que se aproximaba.

 

Es esa la conducta cuestionada al servidor público que, en todo tiempo debe observar los principios de la función pública, la moralidad, la transparencia y la imparcialidad en todos sus actos, además de cumplir el deber de prudencia al abstenerse de desequilibrar la contienda electoral.

 

INTERVENCIÓN EN POLÍTICA-Prohibición general de la Constitución.

 

La intervención en política, es una prohibición general, tal como se desprende del artículo 127 constitucional. No obstante, el legislador ha hecho más rigurosa tal prohibición, estableciendo, de manera enunciativa, ciertas conductas que desequilibrarían la contienda electoral en un determinado período, lo cual no descarta o hace permisivas dichas conductas en otro tiempo, pues debe tenerse presente que existe en todo tiempo la restricción, en razón de la prohibición general de la constitución.

 

Es importante señalar que el derecho disciplinario encuentra su plataforma axiológica jurídica en la Constitución política, tal como se desglosa del Preámbulo y de algunos artículos que contienen postulados como: Los servidores públicos son responsables por infringir la Constitución y la Ley, y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones (art. 6), ii) la función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de moralidad, igualdad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad. Las autoridades deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado y la administración tendrá un control interno conforme a la ley (art. 209).

 

DERECHO DISCIPLINARIO-Objeto o interés jurídico protegido.

 

Dejando claro que el objeto o interés jurídico protegido por el derecho disciplinario es la función pública; de ahí que el deber funcional exigible al agente estatal es el cumplimiento de deberes propiamente dichos, la no extralimitación de los derechos y funciones y el respeto por las prohibiciones consignados todos en la Constitución y en la ley. De igual manera debe estar en el respeto a los principios de la función pública. Así debe entenderse de los preceptos armonizados contenidos en los artículos 113 y 209 de la Constitución Política y los artículos 5, 22 y 23 del Código Disciplinario Único, pues reza el artículo 22 que la garantía, por parte del sujeto disciplinable, de la función pública debe estar sostenida en salvaguardar los principios que la rigen.

 

ILICITUD SUSTANCIAL-Definición o concepto.

 

La ilicitud sustancial disciplinaria debe ser entendida como la afectación sustancial de los deberes funcionales, siempre que ello implique el desconocimiento de los principios que rigen la función pública, por cuanto el comportamiento, más que desconocer formalmente la norma jurídica que lo prohíbe, debe ser opuesto o, cuando menos, extraño a los principios que rigen la función pública.

 

FUNCIÓN PÚBLICA-El disciplinado se apartó de los principios que la rigen.

 

La Sala debe señalar que el hecho que exista una norma en la ley de garantías (Ley 996 de 2005) que se refiera a la prohibición de inaugurar obras antes de los cuatro meses de las elecciones, no implica que la conducta desplegada por el disciplinado el día 17 de diciembre de 2010, no constituya ilícito disciplinario, por cuanto lo que se demostró en el plenario es que el ingeniero, en su condición de alcalde municipal de Melgar, se apartó de la función pública en cuanto no desempeñó sus funciones de actuar imparcialmente y en beneficio del bien general, dentro del marco de sus deberes funcionales, protegiendo o tutelando el bien jurídico de la función pública y los principios que la gobiernan.

 

Por lo anterior, el disciplinado contravino los principios de igualdad e imparcialidad que regulan la función pública y el deber de no usar el empleo para presionar a particulares y subalternos que se encontraban en los eventos del 17 de diciembre de 2010 a respaldar la causa política de su partido, alejándose con su comportamiento de los fines estatales que buscan la garantía de los principios, derechos y deberes y la procura de una convivencia pacífica, derivándose con ello que las conductas imputadas en el cargo único al ingeniero son sustancialmente ilícitas y por consiguiente comprometen su responsabilidad disciplinaria, tal como de manera amplia y suficientemente lo argumentó el a quo tanto en el auto de citación a audiencia, como en el fallo de instancia de 25 de octubre de 2011.

 

CULPABILIDAD-Definición según la Corte Suprema de Justicia.

 

La Corte Suprema de Justicia ha definido la culpabilidad de la siguiente manera: «Entiéndase por culpabilidad la capacidad de conocimiento y comprensión que en el momento de la realización del hecho típico tiene el agente sobre la antijuridicidad de la acción y la de autorregularse de conformidad con esa comprensión ».

 

DOLO-En el derecho disciplinario/DOLO-Elementos que lo conforman.

 

Para el derecho disciplinario, el dolo está integrado por el conocimiento de los elementos del tipo, la conciencia de la antijuridicidad y la voluntad en la realización de la conducta. Es decir, son dos los aspectos que integran el fenómeno del dolo: Conocimiento y voluntad.

 

En el caso que nos ocupa y una vez detallado el acervo probatorio que descansa en el proceso, la Sala coincide con lo manifestado por el a quo en el fallo de instancia, en el sentido que la imputación efectuada al ingeniero disciplinado debe hacerse a título de dolo, como quiera que se encuentran confirmados los elementos que lo conforman, como es el elemento cognoscitivo (conocimiento) y el elemento volitivo (voluntad) que determinaron la acción del alcalde municipal de Melgar en los eventos de inauguración de obras públicas del día 17 de diciembre de 2010, donde no sólo permitió el acompañamiento del precandidato a la alcaldía de ese municipio por su partido político a presidir los actos públicos, sino que le permitió dirigirse a los asistentes a pronunciar su discurso de campaña, aún más, elogió su labor como ex – alcalde de Melgar y lo invitó a cortar la cinta inaugurar de las obras públicas que el había iniciado cuando fue alcalde, influyendo en los particulares y subalternos presentes a dicho evento en el apoyo a su causa política.

 

RESPONSABILIDAD DEL DISCIPLINADO-No usar su cargo con fines proselitistas.

 

A la anterior conclusión se llega por el conocimiento que tenía el disciplinado de la responsabilidad de no usar su cargo con fines proselitistas, pues tenía pleno conocimiento de los mandatos legales que lo obligaban a comportarse imparcialmente, con neutralidad en las actividades políticas de los candidatos que tenían sus aspiraciones en la contienda electoral que se acercaba, a abstenerse de desequilibrar la contienda electoral en procura de la convivencia pacífica, de la confianza de los asociados en sus representantes y de su deber de actuar cumpliendo los principios de objetividad, igualdad, imparcialidad y neutralidad. Tenía conciencia del deber de ajustar su conducta funcional a los preceptos establecidos en la ley disciplinaria, sin que pudiera extralimitarse del marco funcional, como bien lo anota el a quo que su proceder corresponde a, «un actuar informado, consciente, voluntario y dirigido a desatender el ordenamiento, lo cual se demuestra con el hecho de que la situación tuviera ocurrencia en dos oportunidades diferentes en un mismo día, cuando es claro que si era su interés no prestarse para tal propósito, hubiera tomado todas las medidas, a fin de impedir la presencia del candidato en la mesa principal y aún en los actos de inauguración, con la activa participación que tuvo, al ser invitado por el mismo alcalde para que cortara la cinta inaugural de las obras». Y ello es así, por cuanto el disciplinado al observar la presencia del candidato en los eventos solicitó a su Secretario de Educación Municipal que lo retirara del mismo, es decir, comprendía la ilicitud de su actuar al permitir su presencia en la mesa principal presidiendo los eventos; pero no hizo nada para evitarlo, actúo con voluntad reiterada, ya que fueron dos los actos que presidió con el candidato y en los cuales desplegó la misma conducta desequilibradora del proceso electoral; aunque argumente ahora que pidió el retiro del ingeniero por razón de discrepancias personales entre ellos, las cuales no aparecen probadas en el informativo y por las actitudes del disciplinado hacia el candidato en los dos eventos de inauguración de las obras de las instituciones educativas, no se puede llegar a esa conclusión.

 

FALTA GRAVÍSIMA-La conducta del disciplinado se enmarca en este rango/DOLO-Disciplinado no actuó de acuerdo a su investidura ni con imparcialidad frente a los demás candidatos.

 

En el caso bajo estudio, una vez realizado el análisis del acervo probatorio, se debe concluir que la conducta atribuida al disciplinado se enmarca dentro de las faltas gravísimas, debido a que como bien lo explica el a quo en su fallo de instancia, se demostró que el encartado actuó con dolo. Ya que la actitud asumida por el disciplinado, no estuvo acorde con las acciones propias de su investidura de primera autoridad municipal, ni tampoco actúo con imparcialidad frente a los candidatos que pretendían hacer parte de la contienda electoral que se aproximaba, como tampoco se abstuvo de usar su cargo para presionar o ejercer fuerza moral ante los particulares y subalternos que se encontraban en los eventos públicos de inauguración de obras para que respaldaran la causa o campaña política del candidato de su partido político, afectando con ello la función pública y los principios que la rigen, también es cierto que con su conducta obtuvo un alto grado de desconfianza de la administración pública hacia los candidatos que aspiraban a los cargos de elección popular en el municipio de Melgar (Tolima), razón por la cual esta Sala comparte la calificación definitiva de la falta como gravísima.

 

Decisión 161 - 5244 (IUS 2011 - 316742) Acta de Sala No. 09 del 12 de abril de 2012.

 

SALA DISCIPLINARIA

 

Bogotá D.C., doce (12) de abril de dos mil doce (2012).

 

Aprobado en acta de sala N°. 09

 

	Radicación No:	161 – 5244 (IUS 2011 – 316742)
	Disciplinado:	EDUARDO DAFUT TAUTIVA CARDOZO
	Cargo y Entidad:	Alcalde de Melgar – Tolima
	Quejoso:	Ricardo Contreras Vargas
	Fecha queja:	30 de agosto de 2011
	Fecha hechos:	17 de diciembre de 2010
	Asunto:	Fallo de segunda instancia

 

P.D. PONENTE: Dr. JUAN CARLOS NOVOA BUENDIA

 

En virtud a la atribución conferida en el numeral 1° del artículo 22 del Decreto Ley 262 de 2000 y el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del disciplinado EDUARDO DAFUT TAUTIVA CARDOZO, investigado dentro de las presentes diligencias en su condición de alcalde municipal de Melgar (Tolima), la Sala Disciplinaria revisa la decisión adoptada en audiencia celebrada el 25 de octubre de 2011, por medio de la cual el Procurador Segundo Delegado para la Vigilancia Administrativa, lo declaró disciplinariamente responsable del único cargo formulado, imponiéndole sanción consistente en destitución e inhabilidad general para el ejercicio de cargos y de funciones públicas por el término de quince (15) años.

 

I. ANTECEDENTES PROCESALES

 

Las presentes diligencias tuvieron origen en la queja presentada por el señor RICARDO CONTRERAS VARGAS, en la cual pone en conocimiento ante la Procuraduría General de la Nación los presuntos hechos de participación en política,  por parte del Ingeniero EDUARDO DAFUT TAUTIVA CARDOZO, alcalde municipal de Melgar (Tolima), al supuestamente  poner a disposición de un candidato a la alcaldía de ese municipio para el período 2012-2015, perteneciente a su mismo partido, el escenario de inauguración de obras y un foro de juventudes, convocado por el burgomaestre. (fols. 1 A  al  20 cuad. 1).

 

El 6 de septiembre de 2011, el procurador general de la Nación designó como funcionario especial disciplinario al doctor Fernando Brito Ruiz, Procurador Segundo Delegado para la Vigilancia Administrativa, para que adelantara la indagación preliminar, la investigación disciplinaria, remitiera las diligencias por competencia, formulara cargos, decidiera la suspensión provisional, resolviera nulidades, profiriera fallo, terminara el proceso en cualquier estado en el evento de presentarse las causales del artículo 73 del CDU, aplicara el procedimiento verbal si se dan las causales consagradas en el artículo 175 del CDU, así como para tomar todas las demás decisiones y determinaciones que comprendan la primera instancia. (folio 1 cuad. Original 1).

 

En auto de fecha 26 de septiembre de 2011, el funcionario de conocimiento resolvió tramitar la presente actuación por el procedimiento verbal previsto en el capítulo primero del titulo XI del libro IV de la Ley 734 de 2002, por cuanto, una vez revisado el acervo probatorio allegado con la queja, consideró reunidos suficientes elementos de juicio para formular pliego de cargos, señalados en el artículo 162 de la ley disciplinaria y, como consecuencia de ello, citó a audiencia pública al funcionario cuestionado, Ingeniero EDUARDO DAFUT TAUTIVA CARDOZO, alcalde municipal de Melgar (Tolima), para que diera las explicaciones que considerara sobre los cargos imputados, el 4 de octubre de 2011 a las 9:00 A.M., en la Sala de Audiencias del piso 4 del edificio central de la Procuraduría General de la Nación, donde al inicio de la misma también podía pedir y aportar pruebas para su defensa. En caso de requerir apoyo se comisionó al procurador provincial de Girardot con facultades para subcomisionar a los profesionales de su dependencia para que brindaran la asistencia requerida, (fols. 32 a 38 cuad. 1), decisión que le fue notificada al implicado el 28 de septiembre de  2011, vía correo electrónico (fol. 42, 45 y 47 cuad. Original1).

 

El 4 de octubre de 2011 a las 9:00 A.M., se dio inicio a la audiencia del proceso verbal con la identificación, por parte del Procurador  Segundo Delegado para la Vigilancia Administrativa, del investigado y  del abogado que lo acompañaba, a efecto de tenerlo como su apoderado, a quien le reconoció personería para actuar y adelantar la defensa técnica del implicado. Se le expuso al Ingeniero EDUARDO DAFUT TAUTIVA CARDOZO el cargo único imputado, el alcance de la imputación formulada y las pruebas que la soportaban, fueron escuchadas las explicaciones del investigado,  se incorporaron y ordenaron pruebas solicitadas por el apoderado del disciplinado, así como las dispuestas de oficio. Se escuchó al quejoso en declaración juramentada, ratificándose de la queja, se presentó el video que obra en el expediente y en el que se registraron los eventos de la inauguración de las instituciones educativas Gabriela Mistral y Sumapaz; al final se suspende (fols  203 a 206 cuad. Original 1), y se reanuda la audiencia el 7 de octubre de 2011 a las 10:10 A.M, donde se practican las pruebas testimoniales ordenadas y también fueron incorporadas unas pruebas documentales presentadas por el quejoso, las cuales fueron dejadas a disposición de la defensa, al final se suspende (fols  343 a 344 cuad. Original 2), y se reanuda la audiencia el 19 de octubre de 2011 a las 10:10 A.M, donde fueron presentados los alegatos por el implicado y su defensa, incorporando escrito de los mismos al expediente. Una vez recepcionados los alegatos de conclusión  el juzgador de instancia suspende la audiencia y convoca nueva fecha para proferir el fallo correspondiente. (fols. 390 A cuad. Original 2)

 

El 25 de octubre de 2011, en la Sala de Audiencias de la Procuraduría General de la Nación ubicada en el piso 4 de la Carrera 5 No. 15-80, continúa la audiencia a las 9:23 de la mañana; el Procurador Segundo Delegado  para la Vigilancia Administrativa profirió fallo de primera instancia mediante el cual declaró disciplinariamente responsable del cargo único formulado al Ingeniero EDUARDO DAFUT TAUTIVA CARDOZO, identificado con la cédula de ciudadanía No. 11.313.313, en su calidad de alcalde municipal de Melgar (Tolima), a quien le fue impuesta sanción consistente en destitución e inhabilidad general para el ejercicio de cargos y funciones públicas por el término de quince (15) años (fols. 391 a 421 cuad. Original 2),

 

Notificado en debida forma el fallo de primera instancia en estrados, el investigado Ingeniero EDUARDO DAFUT TAUTIVA CARDOZO y su apoderado manifiestan que interponen recurso de apelación seguidamente, el Procurador Segundo Delegado para la Vigilancia Administrativa  concede el recurso en el efecto suspensivo ante esta Sala y advierte que se ha hecho una sustentación inicial. Con todo, como el trámite de la segunda instancia es escrito, se le concede a la defensa un término de tres (3) días hábiles para que, por escrito, complemente la sustentación del recurso (fol. 420 cuad. Original 2), lo que efectivamente realiza la defensa técnica el 31 de octubre de 2011 con la presentación de escrito de alegatos de conclusión de segunda instancia como complemento de la sustentación del recurso (fols. 426 a 441 cuad. Original 2), en virtud de lo cual el a quo, mediante oficio SIAF N° 408480 de 2011, remite el expediente a esta dependencia (fol. 458 cuad. Original 2).

 

DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA

 

Los fundamentos del fallo de primera instancia en relación con el único cargo formulado al Ingeniero EDUARDO DAFUT TAUTIVA CARDOZO, del cual se desprende la responsabilidad disciplinaria, se resumen en los siguientes términos (fols. 391 a 421 cuad. Original 2):

 

El a quo en su fallo de instancia identifica al investigado, hace un recuento de los antecedentes procesales, relata  la conducta reprochada al disciplinado, relaciona las pruebas recaudadas en el curso de la audiencia, se refiere a las explicaciones y alegatos de conclusión presentados por el disciplinado y su apoderado.

 

Conducta reprochada al disciplinado

 

Como cargo único endilgado al disciplinado Ingeniero EDUARDO DAFUT TAUTIVA CARDOZO, en el auto de 26 de septiembre de 2011, que ordenó adelantar proceso verbal y que citó a audiencia pública, se le indicó:

 

« [...] las pruebas allegadas hasta este momento, indican que el alcalde EDUARDO DAFUT TAUTIVA CARDOZO desplegó una conducta que supondría su participación en controversias políticas y utilización de su cargo para influir en el proceso electoral, dirigido a la elección de su sucesor como alcalde del municipio de Melgar en las elecciones a realizarse el próximo 30 de octubre de 2011.

 

De manera concreta, la conducta que se reprocha al doctor TAUTIVA CARDOZO se refiere  a su comportamiento en los actos de inauguración de las instituciones educativas Gabriela Mistral y Técnica Sumapaz del municipio tolimense, realizados el día 17 de diciembre de 2010, donde permitió la participación activa del candidato de su partido a la alcaldía de Melgar, ingeniero  ALEJANDRO MARTÍNEZ SÁNCHEZ, quien presidió las ceremonias como integrante de la mesa principal, además de recibir alabanzas y reconocimientos por su gestión anterior como alcalde del municipio y gestor de las obras que se inauguraban.

 

[...]

 

De acuerdo con los hechos planteados en precedencia y las pruebas relacionadas, el señor EDUARDO DAFUT TAUTIVA CARDOZO pudo haber incurrido en conducta irregular, tipificada como falta gravísima, consagrada en los numerales 39 y 40 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, por posiblemente utilizar su cargo para participar en las actividades de los partidos y controversias políticas, por fuera de las limitantes constitucionales y legales, además de utilizar su empleo para respaldar una causa política e influir en un proceso electoral de carácter político partidista, dentro de las circunstancias de modo tiempo y lugar ya descritas.» ( fols 33 y 34 cuad. Original 1).

 

[...]

 

Las faltas en cuestión están tipificadas en la Ley como GRAVÍSIMAS [...] se califican, de manera provisional como de naturaleza dolosa, dada su experiencia y conocimiento, puesto que se desempeña como servidor público del nivel municipal, por lo que debe tener plena conciencia de las limitaciones que constitucional y legalmente se le imponen, así como por tratarse de una desatención a la esencia de las funciones públicas a él encomendadas, que suponen equilibrio e imparcialidad frente a las eventuales aspiraciones de quienes legítimamente aspiran a ocupar los cargos de elección popular del ente territorial ».

 

Una vez analizadas y valoradas las pruebas que soportan la imputación, el a quo concluye que el servidor público investigado ha participado en política, haciendo un análisis integral de las normas que contienen estas conductas, pues a los funcionarios públicos únicamente les es permitido participar en la forma en que expresamente establezca la Ley, constituyéndose en una prohibición general dicha intervención, por lo que la conducta la encuadra en la contenida en los numerales 39 y 40 del artículo 48 del CDU y no la indicada en la Ley 996 de 2005 o Ley de garantías, como lo pide el abogado defensor.

 

Agrega que las normas indicadas como presuntamente infringidas por el disciplinado no son excluyentes o antagónicas, ni imposibilitan la configuración de un concurso aparente heterogéneo de faltas, de la manera que lo expone la defensa, aunque pueda darse una de ellas sin la concreción de la otra en cada caso particular, por lo que concluye que en el presente caso el comportamiento del cuestionado se aviene a lo previsto en el numeral 40 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, por cuanto su actuar estuvo encaminado a influir en el proceso electoral de carácter partidista que se hallaba en curso en la época de los hechos.

 

Sigue diciendo que la participación en política del inculpado debe entenderse como la violación al deber de imparcialidad que lo obliga a abstenerse de utilizar su cargo y dignidad para mostrar abierta u ocultamente, apoyo a las pretensiones e intereses de un grupo político o un aspirante en particular, en este caso, del aspirante a sucederle en el cargo, perteneciente a su propio partido. Por lo que considera que el implicado no solo desplegó una participación en la actividad electoral, apalancando la aspiración de una persona, sino que también influyó en el proceso electoral por cuanto el apoyo demostrado por la administración genera un desbalance en el debate electoral frente a quienes pudieran tener aspiraciones a ser alcalde de ese municipio.

 

Refuerza su tesis en sentencia de la Sala Administrativa del Consejo de Estado, indicando que la sola presencia de un aspirante a un cargo de elección popular en un evento público, aunque no sea político ni hubiese sido invitado por el servidor público, ni esa aspiración se hubiere concretado con su inscripción, configura una indebida participación en política, sancionable por vía del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 y no de la Ley 966 de 2005.

 

Observa, que esto queda claro en la conducta desplegada por el ingeniero Tautiva Cardozo en los actos públicos de inauguración de las instituciones educativas Gabriela Mistral y Sumapaz del municipio de Melgar, en la entrega de las obras presidiendo los eventos al lado del aspirante de su partido a sucederlo en el cargo, mencionándolo como gestor de las obras que él continuó y terminó, invitándolo a cortar la cinta inaugural y permitiéndole que él, a su vez, extendiera la invitación a otros. Todo ello registrado en medios de comunicación locales y en grabaciones y fotografías allegadas al proceso.

 

En cuanto al error de prohibición, manifiesta que no recibe el argumento de la defensa referente a que el disciplinado actuó bajo la convicción que la prohibición de inaugurar obras con la participación de candidatos  a la elección popular estaba dada solo durante los cuatro (4) meses anteriores a la elección, basado en un supuesto concepto de su asesor jurídico, también cuestionado por la misma falta en un proceso distinto a este, que se limita a unas fotocopias de la cartilla de la Misión de Observación Electoral, sin más elaboración ni estudio; por cuanto él debía conocer la prohibición general de participar en política que afecta a los servidores públicos, aunque no estuviera en época de campaña, no solo porque es una prohibición de rango constitucional sino también porque él mismo vivió sus efectos cuando tuvo que adelantar campaña para la alcaldía que hoy representa.

 

Resalta la reiteración de la conducta del investigado, en la medida en que se repitió dos veces el mismo día 17 de diciembre de 2010, pues fueron dos los actos de inauguración de obras en distintos horarios de ese día y en ambos participó el mismo aspirante a la alcaldía de Melgar Ingeniero José Alejandro Martínez Sánchez, demostrando el interés del burgomaestre en vincular la figura del aspirante de su partido con la culminación de dichas obras.

 

Asevera que lo que se cuestiona al encartado no es el acto mismo de la inauguración de las obras sino que en el mismo se permitiera y se propiciara la presencia activa de quien aspiraba a ser candidato a la alcaldía de su municipio, quien ya había hecho públicas sus aspiraciones en los medios de comunicación y quien había recibido el respaldo de los miembros de su partido político, con anterioridad a los eventos referidos.

 

Sostiene que la imputación efectuada al ingeniero Tautiva Cardozo, se apoya en los registros noticiosos de la renuncia del ingeniero José Alejandro Martínez Sánchez, desde el mes de octubre de 2010, para aspirar al cargo de alcalde de Melgar en las elecciones del 30 de octubre de 2011, los estudios previos de oportunidad y conveniencia presentados por el Secretario de Educación de Melgar al departamento administrativo de contratación de la alcaldía, para la contratación logística de los eventos de inauguración de las obras mencionadas, con base en el cual se destinó presupuestalmente el dinero y posteriormente se desembolsó un avance en efectivo de la suma presupuestada, los registros periodísticos que dan cuenta de la proclamación oficial de la candidatura a la alcaldía de Melgar del Ingeniero Martínez Sánchez el día 3 de diciembre de 2010, los periódicos locales que desde el mes de diciembre de 2010 hicieron eco de las actividades proselitistas del precandidato Martínez Sánchez y de las entrevistas otorgadas por el mismo candidato donde se refería a su programa de gobierno, registros fotográficos y de video de los eventos de inauguración de las obras que dan cuenta de la presencia del candidato en la mesa presidiendo el acontecimiento, aval y proclamación oficial del partido conservador frente a la candidatura del ingeniero José Martínez Sánchez, los testimonios rendidos por el quejoso y funcionarios de la administración local, representantes de los padres de familias de la institución técnica Sumapaz, periodistas, sobre distintos aspectos del asunto materia de la investigación, las documentales consistentes en oficio del asesor jurídico externo de la administración del municipio de Melgar y copia de conceptos del Consejo de Estado y del Consejo Nacional Electoral, entre otras.

 

En este contexto para el a quo quedó demostrado que la imputación del cargo efectuada al disciplinado no fue desvirtuada.

 

En cuanto a la ilicitud sustancial, encuentra el fallador de instancia que la conducta no deja de ser sustancialmente ilícita por no haber ocurrido dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones, como lo sostiene la defensa, sino porque el servidor en ejercicio de sus funciones o por razón del cargo realiza comportamientos contrarios a derecho, quebrantando mandatos legales, en el caso concreto, el deber de prohibición de participar en política; máxime cuando es un quebrantamiento relevante en la medida de la afectación al funcionamiento de la administración por la inestabilidad que generan, por la mala incidencia en la democracia y por el desequilibrio que crea frente a otros aspirantes, con lo que se rompe el principio de igualdad, donde los asociados pierden la confianza en la imparcialidad de sus mandatarios, sin justificación alguna, por consiguiente compromete su responsabilidad disciplinaria.

 

Con las conductas anteriormente referidas, el a quo señala que el ingeniero EDUARDO DAFUT TAUTIVA CARDOZO, en su condición de alcalde municipal de Melgar incurrió en la infracción de los deberes contenidos en el numeral 40 del artículo 48 en concordancia con el artículo 127 constitucional, que exigen a los funcionarios públicos en ejercicio de sus funciones  comportamientos imparciales que correspondan a la dignidad del cargo que ostentan.

 

Agrega que la infracción de los deberes funcionales atribuidos al disciplinado se encuentra tipificada en la Ley 734 de 2002 como falta GRAVISIMA cometida a título de DOLO.

 

Asegura también que a pesar de lo alegado por la defensa, en el plenario no obra prueba sobre la estructuración de causal alguna que justifique el comportamiento del disciplinado; por el contrario, dice que está suficientemente demostrado que vulneró los deberes funcionales que le eran propios y de los cuales tenía pleno conocimiento.

 

En cuanto al factor subjetivo de responsabilidad disciplinaria, el a quo sostiene que el material probatorio recaudado en el proceso disciplinario permite concluir que la imputación realizada al ingeniero EDUARDO DAFUT TAUTIVA CARDOZO debe hacerse a título de dolo, por el conocimiento y la voluntad que caracterizaron su comportamiento, ya que su actuación estuvo dirigida al propósito inequívoco de influir en el proceso electoral de carácter partidista que se hallaba en curso para favorecer al candidato a la alcaldía de su partido, de manera consciente, deliberada a tal fin conocido y querido.

 

Conforme a lo anterior y en observancia de lo previsto en el numeral 1 del artículo 44 de la Ley 734 de 2002, siendo la falta calificada como gravísima, imputada a título de dolo, la sanción es la destitución e inhabilidad general, por lo que el Procurador Segundo Delegado para la Vigilancia Administrativa, impuso al ingeniero TAUTIVA CARDOZO como sanción disciplinaria la destitución y la inhabilidad general acorde con los límites para la imposición de esta última sanción, en atención a las circunstancias de atenuación de la misma que, el investigado no cuenta con antecedentes penales ni disciplinarios y que no atribuyó la responsabilidad de su falta a los subalternos y como agravantes, el conocimiento del ilícito, el nivel jerárquico y la trascendencia social de la falta.

 

II. RECURSO DE APELACIÓN

 

El recurso de apelación fue interpuesto verbalmente por la defensa técnica del ingeniero EDUARDO DAFUT TAUTIVA CARDOZO en la audiencia pública del día 25 de octubre de 2011 en la que se notificó en estrado el fallo de primera instancia (fol. 420 cuad. Original 2), recurso que fue sustentado en la misma audiencia y completada su sustentación por el apoderado del disciplinado en escrito presentado el día 31 de octubre de 2011 de 2011, con los siguientes argumentos (fols. 426 a 441 cuad. Original 2):

 

1. Petición de nulidad

 

La defensa invoca la causal cuarta del artículo 143 de la Ley 734 de 2002 y solicita la nulidad de todo lo actuado desde el fallo de primera instancia y se ordene que la actuación se adelante mediante el procedimiento ordinario previsto en el CDU, por cuanto considera se ha producido con el fallo una irregularidad sustancial que afecta el debido proceso y basa su planteamiento en los siguientes argumentos:

 

a). No se ha proferido fallo definitivo, pues este lo profiere la segunda instancia.

 

b). Con base en el numeral 4° del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, el trámite de la demanda por un proceso diferente al que corresponde afecta el debido proceso.

 

c). Fundamentado en el artículo 57 de la Ley 1474 de 2011, dice que el proceso verbal se sigue es para las faltas leves y que en el caso de las faltas gravísimas esa norma contempla expresamente las que se pueden tramitar bajo este proceso y la invocada por el a quo en el fallo de instancia no hace parte de ellas (numeral 40 del artículo 48 del CDU), por lo que el proceso que debió adelantarse fue el ordinario y no el verbal. Afectando con este último los términos para que el disciplinado pueda defenderse y aportar pruebas y además permanecer en el cargo.

 

d). La causal invocada no se convalida con el silencio del implicado, pues es de las que no se pueden subsanar, además el disciplinado sólo conoció en el fallo que, la conducta por la que se le sancionó fue la prevista en el numeral 40 del artículo 48 del CDU.

 

2. Errada utilización del precedente y de la jurisprudencia del Consejo de Estado.

 

Advierte que la Procuraduría Delegada basa su decisión en un fallo de la Procuraduría General de la Nación y en otro del Consejo de Estado que no corresponden a la verdad de los hechos y de las normas a tener en cuenta en el presente caso, ya que aunque los hechos son similares, pues corresponden a una inauguración de obra con presencia de un candidato quien cortó la cinta, el funcionario investigado en esas decisiones si actuó dentro de los cuatro (4) meses que señala la Ley 996 de 2005 y la ocurrencia de los hechos fue el 20 de julio de 2003, cuando aún no estaba en vigencia la Ley 996 de 2005 que es la aplicada al caso en estudio, como norma especial que contiene la prohibición y el término de la misma.

 

3. Errada adecuación típica de la conducta.

 

Manifiesta que existe un conflicto entre una norma general (numeral 40 del artículo 48 del CDU) y una norma especial (parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005), el cual debe resolverse a favor de la norma especial.

 

Indica que se está frente a un conflicto de normas expedidas en tiempos diferentes, antes de los hechos que nos ocupa, y que debe resolverse a favor de la norma de más pronta promulgación, el parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005.

 

Como no se adecuó la conducta a la norma especial que construyó el legislador, considera que existe una atipicidad por falta de los elementos de la conducta típica, en este caso una circunstancia temporal, como es que la inauguración de obra con presencia de candidatos a corporaciones públicas, está prohibida dentro de los cuatro meses antes de la elección y su apadrinado lo hizo durante diez meses antes de la elección.

 

Solicita que se revoque el fallo de primera instancia y se absuelva al disciplinado por cuanto la conducta investigada es disciplinariamente atípica pues no cumple con uno de los ingredientes normativos del tipo.

 

4. Falta de adecuación típica de la conducta

 

El apelante expresa que el numeral 40 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, tiene como finalidad influir en procesos electorales; pero que el medio tiene que ser a través de la presión a subalternos o particulares y mientras no se presente la forma de ejecutar la conducta no podrá haber adecuación a la descripción típica señalada por el fallador de instancia.

 

Anota que el hilo conductor de la presente investigación no es la presión del ingeniero TAUTIVA CARDOZO sobre un subalterno suyo o un particular para que influyera en el proceso político, como tampoco lo es el del fallo de la primera instancia, pues el contenido del mismo sanciona es el haber inaugurado unas obras con la presencia de un candidato, que pudo haberse beneficiado políticamente, hecho muy diferente al que describe la norma señalada por el a quo.

 

Concluye diciendo que el numeral 40 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, es de naturaleza circunstancial y la tipicidad del comportamiento está concretada cuando éste se realice en las condiciones señaladas de forma precisa por la respectiva disposición legal. Sin que se halle cumplido esto en el presente caso, pues no está demostrado que el disciplinado haya realizado la conducta en las circunstancias previstas por la norma que la describe.

 

Solicita a la Sala Disciplinaria la revocatoria del fallo apelado y en consecuencia declarar que el comportamiento investigado no cumple con las exigencias del numeral 40 pluricitado.

 

5. Petición subsidiaria del reconocimiento del error de prohibición

 

Solicita, dada la negativa de la primera instancia en aceptar la tesis del apelante frente al error invencible del disciplinado sobre los elementos de la descripción típica que convierte el comportamiento en atípico, que  se declare que respecto del conocimiento que tenía el disciplinado de los elementos de la falta, se presentó un error invencible que impide la adecuación al tipo objetivo.

 

Explica que para el alcalde TAUTIVA era absolutamente claro que la presencia del ingeniero Alejandro Martínez en el acto de inauguración de las obras de las instituciones educativas no estaba prohibida, pues su conocimiento era que la prohibición solo regía durante los últimos cuatro meses anteriores a la elección, por lo que se está frente a un error de prohibición.

 

6. Petición subsidiaria de ausencia de dolo y culpa

 

Describe las acciones del disciplinado frente a la ocurrencia del hecho objeto de la investigación como un acto oficial y no político, especialmente porque fue organizado por la propia Alcaldía y los Rectores de los colegios y a él se encontraban invitados los docentes, las altas dignidades del departamento y del municipio sin distingo de partidos, en lo cual basó su convencimiento.

 

Dice que el disciplinado al estar convencido de no estar frente a un acto político no tenía el deber funcional de evitarlo o marginarse del acto.

 

Informa que al ingeniero Eduardo Dafut Tautiva Cardozo, enterarse de la presencia  en el evento del ingeniero  Alejandro Martínez, candidato a la Alcaldía, solicitó al Secretario de Educación del Municipio, retirarlo porque tenían desavenencias personales.

 

Fundamenta la ausencia de dolo o culpa en el investigado en que:

 

a). El encartado no tenía ni el conocimiento ni la convicción de que la presencia del candidato a la alcaldía de su municipio en la mesa principal le confiriera connotación política al evento de inauguración de las obras.

 

b). La ilicitud de la conducta no consistiría en permitir la presencia del candidato en los actos públicos de inauguración de obras, sino en utilizar el empleo para favorecer  a candidatos o movimientos políticos.

 

c). La presencia de candidatos en la inauguración de obras públicas solo está prohibida durante los cuatro meses antes de la elección y los eventos que nos ocupa ocurrieron algo más de diez meses antes de las elecciones.

 

Concluye que el conocimiento que tenía su apadrinado era que los hechos no constituían falta disciplinaria sino que estaban permitidos por la Ley y que si solicitó al Secretario de Educación que retirara al candidato del evento fue porque tenían desavenencias personales y no por el temor de estar incurso en una falta disciplinaria.

 

Advierte a la Sala que la seguridad jurídica y el principio de confianza de los asociados en un estado social de derecho no puede ser socavado por la Procuraduría General de la Nación con la tesis de que de todas formas las inauguraciones de obras públicas estaban prohibidas en todo tiempo porque ese tipo de actos significa favorecer a los candidatos presentes.

 

Por último, solicita se declare la nulidad del proceso desde el fallo de primera instancia y se ordene tramitarlo por el proceso ordinario y de no ser procedente esta solicitud, se revoque el fallo de instancia y en su lugar se dicte uno absolutorio por cualquiera de las razones expuestas en los alegatos de primera y segunda instancia.

 

I. CONSIDERACIONES DE LA SALA

 

La Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación adquiere competencia para revisar, por vía de apelación, la decisión tomada en la audiencia pública del día 25 de octubre de 2011, por el Procurador Segundo Delegado para la Vigilancia Administrativa, mediante la cual sancionó disciplinariamente al ingeniero EDUARDO DAFUT TAUTIVA CARDOZO, en su condición de alcalde municipal de Melgar (Tolima), quien se identifica con la cédula de ciudadanía número 11.313.313, con destitución e inhabilidad general para el ejercicio de cargos y de funciones públicas por el término de quince (15) años; en virtud a lo dispuesto en el inciso segundo del numeral 1o. del artículo 22 del Decreto Ley 262 de 2000¹.

 

De la petición de Nulidad

 

Como punto de partida para adentrarnos en el estudio del presente caso ha de definirse lo concerniente a la petición de nulidad realizada por el apelante.

 

Dice el recurrente que se está frente a la causal cuarta del artículo 143 del CDU, por cuanto observa una irregularidad sustancial  que afecta el debido proceso, ya que el presente se tramitó por el procedimiento verbal y debía hacerse por el ordinario ya que la norma en que el a quo basa su fallo (numeral 40 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002) no hace parte de las excepciones que comprende el trámite verbal, esto es, es una falta gravísima y el procedimiento verbal está diseñado por el legislador para las faltas leves y faltas gravísimas especiales (Artículo 57 de la Ley 1474 de 2011).

 

Sea lo primero determinar la procedencia de la solicitud de nulidad después de proferido el fallo de primera instancia, para ello consultemos el artículo 146 de la Ley 734 de 2002: «La solicitud de nulidad podrá formularse antes de proferirse el fallo definitivo (...)» (Subrayas de la Sala). En este orden de ideas, dice el apelante que el fallo definitivo es el proferido por esta Sala, argumento que no comparte esta corporación, si nos atenemos a lo dicho por el Consejo de Estado^2.al estudiar el tema de la prescripción disciplinaria donde expresamente señala:

 

(...) se considera que la tesis de recibo y que debe imperar es la que proclama que la sanción disciplinaria se impone cuando concluye la actuación administrativa al expedirse y notificarse el acto administrativo principal, decisión que resuelve de fondo el proceso disciplinario. Es este el acto que define la conducta investigada como constitutiva de falta disciplinaria. En él se concreta la expresión de la voluntad de la administración.

 

Por su parte, los actos que resuelven los recursos interpuestos en vía gubernativa contra el acto sancionatorio principal no pueden ser considerados como los que imponen la sanción porque corresponden a una etapa posterior cuyo propósito no es ya emitir el pronunciamiento que éste incluye la actuación sino permitir a la administración que éste sea revisado a instancias del administrado. Así, la existencia de esta segunda etapa denominada "vía gubernativa" queda al arbitrio del administrado que es quien decide si ejercita o no los recursos que legalmente procedan contra el acto.

 

Por lo que es fácilmente deducible que el fallo definitivo lo constituye el de primera instancia por cuanto es ahí donde está agotada la manifestación del ente de control, y la decisión que produce la segunda instancia es la que correspondería a la revisión de la decisión primera o vía gubernativa que como dijo la alta corporación puede o no darse, según lo determine el interesado.

 

Así las cosas la solicitud del apelante no cumple los requisitos señalados en el artículo 146 de la Ley disciplinaria en tanto no fue formulada antes de proferirse el fallo definitivo.

 

No obstante la Sala tendrá en cuenta los argumentos de nulidad como argumentos de la apelación y en ese orden se procede al estudio de estos así:

 

El artículo 175 de la Ley 734 de 2002 (modificado por el artículo 57 de la Ley  1474 de 2011), contiene las faltas gravísimas que pueden ser adelantadas por el procedimiento verbal, dentro de las cuales encontramos la del numeral 39 del artículo 48 de la misma ley.

 

El artículo 177 del CDU (modificado por el artículo 58 de la Ley  1474 de 2011), dice que una vez calificado el procedimiento a seguir, conforme a las normas anteriores, el funcionario competente, mediante auto que debe notificarse personalmente, ordenará adelantar el proceso verbal y citará a audiencia al posible responsable.

 

Es bueno señalar que en el momento procesal de calificar el procedimiento a seguir se deben considerar los presupuestos de que el sujeto disciplinable haya  sido sorprendido en el momento de la comisión de la falta, como en el presente caso pues está plenamente demostrado, por los videos, fotografías y la misma aseveración del apelante que no hay discusión sobre la presencia del candidato a la alcaldía de Melgar (Tolima), por el partido conservador en los eventos de inauguración de las obras de las instituciones educativas y de la manera como el burgomaestre de su mismo partido y ahora disciplinado, se refirió a sus logros cuando dicho candidato ostentó su mismo cargo y de la invitación que le hiciera para cortar la cinta inaugural, como también se debe señalar al momento de calificar el proceso a seguir, las conductas presuntamente irregulares, las pruebas en que se funda, las normas que los tipifican y la responsabilidad que se estima puede caber al funcionario cuestionado (inciso segundo art. 58 Ley 1474 de 2011).

 

La Sala observa que el a quo cumplió lo señalado por el inciso segundo del artículo 58 de la Ley 1474 de 2011, respecto del procedimiento que siguió para calificar que se debía seguir las diligencias por el proceso verbal y no continuar con el ordinario; y esto es así, en tanto la norma que en ese momento determinó la decisión del juez de instancia era precisamente la falta gravísima contenida en el numeral 39 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 (folio 35 Cuad. 1), falta que a su vez está referida en el listado de las gravísimas a las que también se les aplica el procedimiento verbal, tal como lo señala el inciso segundo del artículo 57 de la Ley 1474 de 2011.

 

Se encuentra procedente la citación a audiencia al posible responsable, por parte del fallador de instancia, ya que se estaba frente a los eventos señalados en las normas antes indicadas, a más que se encontraba en la etapa procesal anterior a proferir pliego de cargos y notificado personalmente el citado (folio 45 cuad. 1), como lo pide la norma procesal disciplinaria (inciso tercero y cuarto art. 57 e inciso primero art. 58 Ley 1474 de 2011).

 

Cosa diferente es que, al momento del fallo definitivo la adecuación típica de la conducta dispuesta por el fallador de instancia se hiciera por una de las normas señaladas en la imputación del cargo y no por ambas y que ésta no corresponda a las señaladas en el inciso segundo del artículo 57 de la Ley 1474 de 2011. Lo que no quiere decir que los presupuestos de la aplicación del proceso verbal no se hayan agotado en su momento procesal.

 

Amén de lo anterior no podemos afirmar que los términos del procedimiento verbal han violado la defensa del disciplinado, pues éste ha sido notificado en debida forma de todas las decisiones tomadas por el juez disciplinario y se le han brindado las oportunidades suficientes para que ejerza su derecho a la defensa como efectivamente lo ha hecho a lo largo del proceso, como también obraban en el plenario pruebas suficientes para la individualización del presunto responsable y la demostración de la ocurrencia de los hechos denunciados.

 

Aún más, el inciso cuarto del artículo 57 de la Ley 1474 de 2011, enseña que, « en todo caso, y cualquiera que fuere el sujeto disciplinable, si al momento de valorar sobre la decisión de apertura de investigación estuvieren dados los requisitos sustanciales para proferir pliego de cargos se citará a audiencia ». Por lo que el a quo al ver cumplidos los requisitos sustanciales, al momento de valorar la apertura de la investigación, para proferir pliego de cargos citó a audiencia por el procedimiento verbal como así se lo indicaba la norma procesal disciplinaria.

 

Las razones antes expuestas son las que nos llevan a concluir que no existe irregularidad sustancial alguna que afecte el debido proceso, por lo que no es procedente invalidar la actuación.

 

Hechas las anteriores consideraciones se procederá al estudio de los demás puntos objeto de la inconformidad del recurrente, no sin antes advertir que, el artículo 142 de la Ley 734 de 2002, nos indica que: «No se podrá proferir fallo sancionatorio sin que obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza sobre la existencia de la falta y de la responsabilidad del investigado »; de ello se desprende que después de realizado un análisis valorativo de las pruebas arrimadas al proceso no se presenten dudas acerca de la existencia de la falta ni de la responsabilidad del implicado en su cometido, sino que conduzcan al juez, en grado de certeza, al establecimiento del reproche.

 

En este orden de ideas, la Sala hará un examen de la realidad o conducta constitutiva de la falta, desde la perspectiva de la norma, la voluntad y conocimiento de esa realidad, así como del conjunto de condiciones externas que sirven de contexto de la misma, en torno a  las imputaciones objeto del cargo y los argumentos expuestos por el apoderado, buscando determinar la existencia o no de una falta disciplinaria, así como la responsabilidad en su comisión, en caso que ella existiere, para lo cual se parte por transcribir el cargo único endilgado al disciplinado.

 

CARGO ÚNICO FORMULADO

 

El disciplinado ingeniero EDUARDO DAFUT TAUTIVA CARDOZO, en su condición de alcalde municipal de Melgar (Tolima), identificado con la cédula de ciudadanía número 11.313.313 expedida en Girardot, elegido mediante votación popular adelantada el día 28 de octubre de 2007 y acreditada por la Comisión Escrutadora de la Registraduría Nacional del Estado Civil, según consta en la escritura pública de posesión de cargo y toma de juramento N° 03 del 1° de enero de 2008, fecha en la cual toma posesión del cargo (fols. 169 y 170 cuad. 1), fue hallado responsable disciplinariamente en fallo de instancia por el único cargo formulado en auto de citación a audiencia de 26 de septiembre  de 2011 (fols 32 a 38 cuad. 1), donde se le indicó:

 

« [...] las pruebas allegadas hasta este momento, indican que el alcalde EDUARDO DAFUT TAUTIVA CARDOZO desplegó una conducta que supondría su participación en controversias políticas y utilización de su cargo para influir en el proceso electoral, dirigido a la elección de su sucesor como alcalde del municipio de Melgar en las elecciones a realizarse el próximo 30 de octubre de 2011.

 

De manera concreta, la conducta que se reprocha al doctor TAUTIVA CARDOZO se refiere  a su comportamiento en los actos de inauguración de las instituciones educativas Gabriela Mistral y Técnica Sumapaz del municipio tolimense, realizados el día 17 de diciembre de 2010, donde permitió la participación activa del candidato de su partido a la alcaldía de Melgar, ingeniero  ALEJANDRO MARTÍNEZ SÁNCHEZ, quien presidió las ceremonias como integrante de la mesa principal, además de recibir alabanzas y reconocimientos por su gestión anterior como alcalde del municipio y gestor de las obras que se inauguraban.

 

[...]

 

De acuerdo con los hechos planteados en precedencia y las pruebas relacionadas, el señor EDUARDO DAFUT TAUTIVA CARDOZO pudo haber incurrido en conducta irregular, tipificada como falta gravísima, consagrada en los numerales 39 y 40 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, por posiblemente utilizar su cargo para participar en las actividades de los partidos y controversias políticas, por fuera de las limitantes constitucionales y legales, además de utilizar su empleo para respaldar una causa política e influir en un proceso electoral de carácter político partidista, dentro de las circunstancias de modo tiempo y lugar ya descritas.» ( fols 33 y 34 cuad. Original 1).

 

[...]

 

Las faltas en cuestión están tipificadas en la Ley como GRAVÍSIMAS [...] se califican, de manera provisional como de naturaleza dolosa, dada su experiencia y conocimiento, puesto que se desempeña como servidor público del nivel municipal, por lo que debe tener plena conciencia de las limitaciones que constitucional y legalmente se le imponen, así como por tratarse de una desatención a la esencia de las funciones públicas a él encomendadas, que suponen equilibrio e imparcialidad frente a las eventuales aspiraciones de quienes legítimamente aspiran a ocupar los cargos de elección popular del ente territorial ».

 

El a quo sostuvo que con el comportamiento endilgado al disciplinado, en el pliego acusatorio que posiblemente pudo incurrir en la prohibición contenida en el numeral 39 y 40 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, por probablemente utilizar su cargo para participar en las actividades de los partidos y controversias políticas, por fuera de las limitantes constitucionales y legales, además de utilizar su empleo para respaldar una causa política e influir en un proceso electoral de carácter político partidista, con lo que presuntamente pudo cometer falta disciplinaria GRAVÍSIMAS, acogiendo los criterios contemplados en el artículo 44 de la Ley 734 de 2002. Las conductas fueron imputadas a título de dolo.

 

II. ANÁLISIS Y VALORACIÓN JURÍDICA DE LAS PRUEBAS Y LOS ALEGATOS PRESENTADOS POR EL APODERADO

 

El reproche columna del cargo

 

Se refiere al incumplimiento de lo establecido en los numerales 39 y 40 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, por posiblemente utilizar su cargo para participar en las actividades de los partidos y controversias políticas, por fuera de las limitantes constitucionales y legales, además de utilizar su empleo para respaldar una causa política e influir en un proceso electoral de carácter político partidista.

 

Como no se encuentra reproche sobre la veracidad de los hechos objeto de las presentes diligencias y como probado está en el plenario que efectivamente el día 17 de diciembre de 2010 el disciplinado inauguró dos obras públicas y que en ambos eventos de inauguración estaba junto a él presidiendo el candidato a la alcaldía por el municipio de Melgar (Tolima), ingeniero José Alejandro Martínez y que éste hacía parte del mismo partido que lo eligiera a él como alcalde de esa localidad, además que dichos eventos fueron organizados por la Alcaldía Municipal con dineros de la misma, que en ellos el disciplinado invitó a cortar la cinta inaugural al candidato presente, al cual brindó elogios por su gestión como ex – alcalde de Melgar ( folios 21 a 28, 135 a 147, 167 a 170, 174 a 201, 207 a 209 cuad. Original 1 y 217, 219, 307 a 310, 322, 334, 337 338, 340, 341, 345, 347cuad. Original 2 y cuad. Anexo 1), por lo que no entraremos en la discusión de la veracidad de los hechos y nos centraremos en los temas en que el recurrente centra su inconformidad.

 

Errada utilización del precedente y de la jurisprudencia del Consejo de Estado.

 

Sostiene el apelante que el precedente jurisprudencial utilizado por el a quo en su fallo no se ajusta al caso concreto por cuanto la fecha de ocurrencia de los hechos son distintas en ambos casos, por lo que la aplicación de las normas a cada uno es distinta, la del precedente es 20 de julio de 2003, cuando no estaba en vigencia la Ley 996 de 2005 que según su criterio es la que se debe aplicar al presente asunto, por tratarse de una norma especial que contiene la prohibición y el término de la misma, en cuanto al tema de la inauguración de obras con presencia de candidatos durante los cuatro meses antes de la elección.

 

En torno a este punto se observa que en el fallo apelado el juez disciplinario se refiere a un pronunciamiento de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado del 25 de marzo 2011, dentro del radicado 25000 – 23 – 25 – 000 – 2004 -2363 – 02 ( 0504 – 08 ), para reforzar su tesis que, «la mera presencia de un aspirante a un cargo de elección popular, aunque esa aspiración aún no se hubiera concretado en su inscripción, en un evento público, aunque no sea político y su presencia no se debiera a invitación del funcionario disciplinado, configura una indebida participación en política, pasible de sanción por la vía del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 y no de la Ley 996 de 2005»

 

La Sala aprecia que los apartes de la sentencia en que se apoya el fallador de instancia para sustentar la tesis anteriormente anotada, pese a que en ella se tratara el estudio de unos hechos ocurridos con anterioridad a la expedición de la Ley 996 de 2005, según lo dicho por el recurrente, no han perdido vigencia, en el entendido de que es una postura interpretativa de una norma que hace parte del mundo jurídico disciplinario, cual es el numeral 39 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002.

 

Además, al referirse el a quo a lo dicho por el alto tribunal, no hace otra cosa que sustentar su tesis frente al alcance de la conducta del servidor público, especialmente en lo irrelevante de la no invitación directa a los actos públicos para el mensaje que trasmite el alcalde a un electorado, al dejarse acompañar de un candidato en dichos eventos, sin interesar el tiempo en que se haga.

 

Y es que el aspecto que quiere resaltar el sentenciador de instancia, esto es, si el funcionario investigado invitó o no al pre-candidato a que lo acompañara en los actos públicos de inauguración de obra, para resaltar su labor como exalcalde y gestor de las obras a inaugurar, no ha sido regulado por norma alguna, por lo que el juzgador utiliza el instrumento jurisprudencial de las altas Cortes para llenar los vacíos de la Ley, y es ahí donde entra la jurisprudencia a completar la Ley, a darle sentido o alcance a la expresión de la misma, siendo una herramienta relevante para el juez al momento de adecuar la conducta del servidor público a un tipo disciplinario.

 

En el caso que nos ocupa, considera la Sala que esta herramienta fue utilizada por el fallador de instancia en debida forma, ya que al no contemplar la ley disciplinaria el evento exculpador, como quiere presentarlo el impugnante, de la no invitación por parte del disciplinado al pre- candidato de su partido, a los eventos públicos que ambos presidieron, se apoyó en el criterio jurisprudencial señalado en el fallo apelado, el cual es apropiado en lo que tiene que ver con el tema preciso que quiso desarrollar, la importancia o no de la no invitación del funcionario disciplinado a actos públicos, pese a no tener estos, en principio, la connotación de políticos, para que se configure la falta disciplinaria que se le endilga al implicado, en ese sentido, nada importa que el pronunciamiento del Consejo de Estado se produjo en época anterior o posterior a la expedición de la ley de garantías, ya que estos aspectos no han sido tratados en dicha norma, ni en ninguna otra. Como tampoco el otro punto al que se refiere la primera instancia, la presencia en actos públicos del aspirante al cargo de elección popular aunque no se hubiere concretado su inscripción, situaciones que no están enmarcadas en la norma de la Ley 996 de 2005 que el apelante pretende se aplique a la conducta del investigado, sino en la Ley 734 de 2002 que el a quo consideró aplicable a la conducta del alcalde de Melgar.

 

Las anteriores razones son las que permiten a la Sala, determinar que no tiene sustento lo manifestado por el apelante, respecto de este punto.

 

Errada adecuación típica de la conducta y falta de adecuación típica de la conducta.

 

Insiste el impugnante en que el a quo erró al hacer la adecuación típica de la conducta en su fallo, por cuanto no debió aplicar el numeral 40 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, sino el parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005 y sostiene que bajo el entendido que la adecuación típica es la de la norma citada la conducta del disciplinado es atípica por falta de un ingrediente normativo temporal ya que la prohibición de inaugurar obras públicas con la presencia de candidatos lo era durante los cuatro meses anteriores a la elección y la desplegada por su apadrinado fue  casi diez meses antes de ésta.

 

Para la Sala Disciplinaria, la valoración en conjunto de las diferentes pruebas allegadas al proceso y el mismo dicho del implicado y de su defensor, arrojan certeza de que el día 17 de diciembre de 2010, el mandatario asistió a eventos públicos, donde permitió la participación activa del candidato de su partido a la alcaldía de Melgar, ingeniero ALEJANDRO MARTÍNEZ SÁNCHEZ, quien presidió las ceremonias como integrante de la mesa principal, además de recibir alabanzas y reconocimientos por su gestión anterior como alcalde del municipio y gestor de las obras que se inauguraban, conducta por la cual fue llamado a responder y que esta Sala encuentra debidamente probada.

 

Así las cosas, primero habremos de estudiar lo concerniente a si le asiste razón o no al apelante frente al error en la adecuación típica de la norma.

 

En este punto, es bueno anotar que la atipicidad de la conducta, para el tratadista Reyes Echandía^3. es entendida como: El fenómeno en virtud del cual un determinado comportamiento humano no se adecua a un tipo legal.

 

Bajo este concepto, veamos si el comportamiento del ingeniero Tautiva Cardozo se adecua o no al tipo disciplinario señalado por el juez de instancia en su fallo.

 

El numeral 40 del artículo 48 de la ley 734 de 2002, señala que son faltas gravísimas las siguientes: « Utilizar el empleo para presionar a particulares o subalternos a respaldar una causa o campaña política o influir en procesos electorales de carácter político partidista»

 

Se observa en la norma precedente el despliegue de la conducta direccionada por el verbo, utilizar el cargo, cuyo fin o propósito es respaldar una causa o campaña política; señalando dos medios para alcanzar ese fin, así:

 

1. Presionar a particulares o subalternos.

 

2. Influir en proceso electoral de carácter político partidista

 

De las pruebas arrimadas al proceso se determina que la conducta del alcalde de Melgar, se ajusta a los postulados de la norma, ya que quedó plenamente demostrado que los actos del día 17 de diciembre de 2010, fueron organizados por la Alcaldía de Melgar, con dineros de este ente territorial y que la asistencia del disciplinado a los mismos fue en calidad de Alcalde Municipal por lo que actuaba bajo la investidura de su cargo o empleo.

 

Ahora bien, como bien lo sustentaba el fallador de instancia, la mera presencia del alcalde como primera autoridad del municipio en ese tipo de acontecimientos, acompañado por el candidato de su partido, en una época que aunque no electoral, pero que por los avisos de los medios de comunicación aportados al informativo (cuad. Anexos), ya el ingeniero José Alejandro Martínez Sánchez, se perfilaba como el candidato a la alcaldía de ese municipio y realizaba visitas y actividades de tipo proselitista en pro de su pública postulación, a las claras llevan intrínseco una fuerte porción de persuasión por la investidura o presión frente a los particulares y subalternos que asistían a dicho evento, que indiscutiblemente conduce a influir en su escogencia o respaldo a la causa de su partido dentro de la contienda electoral que se avecinaba.

 

Según el diccionario de la Real Academia española influir es, producir efecto sobre otro y presionar es, ejercer predominio o fuerza moral. Lo cual es sinónimo de empujar, animar, invitar, influir, excitar e intervenir, que no es otra cosa que interponer la autoridad o  ejercer el poder que se tiene sobre otros para tomar parte en un asunto.

 

Así las cosas, dado el grado de autoridad que ostenta el burgomaestre, no cabe duda que sus actitudes influyen positiva o negativamente en los asociados y que sobre ellos ejerce ciertos efectos, no es imprescindible para que se configure la persuasión con la investidura o la presión, la utilización de la violencia o la coerción, pues también se presiona cuando se ejerce fuerza moral o predominio para persuadir. En este caso, el disciplinado utilizó su empleo o investidura para que el precandidato por su partido se viera acompañado de su figura de autoridad y lo menos que puede causar en quien lo observa es que le llegue el mensaje claro del apoyo a su labor que como ex alcalde realizó y la certeza de que de ser elegido nuevamente para el primer cargo del municipio contará con su anuencia y la de la administración que representa, excitando, persuadiendo, animando, invitando de esta manera a los particulares y subalternos presentes en los actos referidos a respaldar la causa o campaña política del ingeniero José Alejandro Martínez, que era su misma causa ya que los dos hacían parte de un mismo partido político. Por lo que la Sala considera que la norma citada por el a quo encuadra perfectamente en la conducta del disciplinado, resolviendo de paso el punto de la falta de adecuación típica de la conducta planteado por el impugnante, quien afirma en su escrito de apelación que la norma adecuada por el a quo, a la conducta del encartado no cumple con las circunstancias exigidas por el tipo disciplinario, por lo que la finalidad de la norma es influir en el proceso electoral y el medio es presionando al subalterno o particular y mientras no se presente esta forma de ejecutar la conducta no habrá adecuación a la descripción típica del numeral 40 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, planteamiento del cual disiente esta Sala, ya que las circunstancias que dice no se cumplen en el tipo disciplinario, para esta corporación están plenamente ejecutadas por el disciplinado por cuanto sí presionó a los asistentes a los eventos para alcanzar su fin cual era apoyar el candidato de su partido o su causa política, utilizando no solo su empleo sino los dineros de la administración para ello, actuación reprochable para un servidor público en todo tiempo, que de incurrir en ella estaría violando no solo la norma disciplinaria sino los principios rectores de la función pública.

 

La norma sugerida por el apelante para la adecuación de la conducta de su defendido es el inciso segundo del parágrafo único del artículo 38 de la Ley 996 de 2005 que dice:

 

« Art. 38. Prohibiciones a los servidores públicos. A los empleados del Estado les está prohibido:

 

(...)

 

PARÁGRAFO. Los gobernadores, alcaldes municipales y/o distritales, secretarios, gerentes y directores de entidades descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital, dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones, no podrán celebrar convenios interadministrativos para la ejecución de recursos públicos, ni participar, promover y destinar recursos públicos de las entidades a su cargo, como tampoco de las que participen como miembros de sus juntas directivas, en o para reuniones de carácter proselitista.

 

Tampoco podrán inaugurar obras públicas o dar inicio a programas de carácter social en reuniones o eventos en los que participen candidatos a la Presidencia y Vicepresidencia de la República, el Congreso de la República, gobernaciones departamentales, asambleas departamentales, alcaldías y concejos municipales o distritales. Tampoco podrán hacerlo cuando participen voceros de los candidatos.

 

No podrán autorizar la utilización de inmuebles o bienes muebles de carácter público para actividades proselitistas, ni para facilitar el alojamiento, ni el transporte de electores de candidatos a cargos de elección popular. Tampoco podrán hacerlo cuando participen voceros de los candidatos.

 

La nómina del respectivo ente territorial o entidad no se podrá modificar dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones a cargos de elección popular, salvo que se trate de provisión de cargos por faltas definitivas, con ocasión de muerte o renuncia irrevocable del cargo correspondiente debidamente aceptada, y en los casos de aplicación de las normas de carrera administrativa. »

 

El propósito de la Ley 996 de 2005, además de definir el marco legal del debate electoral a la Presidencia de la República, para garantizar la igualdad de condiciones para los candidatos, es el de, reglamentar la participación en política de los servidores públicos y establecer las garantías a la oposición.

 

Frente al tema de la reglamentación para la participación en política de los servidores públicos, la Corte Constitucional manifestó⁴ que el artículo 37 de la Ley 996 de 2005 no era claro ni específico en la determinación de las condiciones de participación de los servidores públicos en política, por lo cual fue declarado inexequible, así lo expresó:

 

« Si bien el artículo 127 constitucional prevé la participación en política de los funcionarios públicos, y el inciso 1º del artículo indica que existe una prohibición general para tal participación y que de permitirse la actuación de los funcionarios estará subordinada a la ley estatutaria, la Sala encuentra que el artículo 37 no es claro ni específico en la determinación de las condiciones de participación.

 

La falta de determinación hace insuficiente la regulación, puesto que no fija límites a una actuación que si bien permitida por la Carta lo es en forma excepcional y no como regla general »

 

Sin embargo y teniendo que el artículo 38 de la Ley 996 de 2005 fue declarado exequible, a los servidores públicos que conforme a lo dispuesto en el artículo 127 de la Constitución Política, pueden participar en política, les señaló varias prohibiciones de carácter general que podían calificarse como falta gravísima, que no son condiciones para participar en política, tanto así que dejó claro que tales prohibiciones eran meramente enunciativas y que el servidor público podría incurrir en conductas señaladas como prohibidas en otras normas de rango legal, expresamente indicó:

 

«La Sala observa que el artículo 38 es enunciativo, pues no contiene expresiones como únicamente o solamente están prohibidas las conductas ahí enunciadas. En esa medida, en el ejercicio de la actividad política, los servidores públicos también pueden incurrir en conductas prohibidas si así lo señalan otras disposiciones de rango legal, en respeto del principio de legalidad y de reserva de ley en materia sancionatoria.»

 

Al estudiar la constitucionalidad del inciso segundo del parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005, el juez constitucional señaló:

 

(...) Es decir, busca no personalizar los logros de la administración, lo cual es desarrollo del principio de moralidad administrativa. Además, el inciso tercero es desarrollo del artículo 13 de la Carta, pues al no personalizarse los logros de la administración no se genera desventaja entre los candidatos a los cuales, con la asistencia a la obra se les estaría atribuyendo tácitamente su realización, y aquellos que no asisten a las inauguraciones de obras. Por tanto, el inciso segundo del parágrafo será declarado exequible.

 

Entonces apreciamos que la Corte se refirió a este parágrafo señalando el alcance de esta norma que es precisamente evitar la personalización de los logros de la administración y la generación de desventaja entre los candidatos, desarrollando el principio de moralidad administrativa, especialmente protegido en época de campaña, que es cuando se presenta el mayor riesgo de aprovechamiento del cargo público para fines políticos, lo cual no puede interpretarse como que cuando no estamos en época electoral este principio pueda ser inobservado por el servidor público, ya que el CDU contienen tipos autónomos que subsumen las conductas prohibidas en las que en el ejercicio de la actividad política, los servidores públicos también pueden incurrir, en respeto del principio de legalidad y de reserva de ley en materia sancionatoria.

 

Al punto de los tipos autónomos, señala el tratadista que nos cita el apelante, doctor Alfonso Reyes Echandía^5.: «Son tipos autónomos aquellos que describen un modelo de comportamiento al cual puede adecuarse directa o inmediatamente la conducta del actor, sin que el intérprete deba acudir al mismo o a otro ordenamiento jurídico para complementar su significado».

 

Y es que en efecto el a quo adecuó en su fallo, la conducta del investigado a un tipo disciplinario autónomo como lo es el numeral 40 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, el cual contiene una falta gravísima que puede ser cometida por el servidor público en cualquier tiempo.

 

El numeral 40 de la norma antes citada, no requiere de candidaturas, no es indispensable la calidad de candidato para que se estructure la falta. Basta que exista causa política o campaña política previa a la candidatura como ocurrió en el presente caso.

 

Entonces, la conducta del servidor público investigado se adecua es en la contenida en el numeral 40 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, que se aplica en todo tiempo y no en la de la Ley 996 de 2005 o Ley de garantías que se aplica durante el proceso electoral, tal como lo entendió el fallador de la primera instancia, por cuanto como ya lo dijimos el disciplinado dispuso su autoridad o ejerció el poder que tenía como alcalde para persuadir con su investidura o influenciar sobre otros, tomando parte en el asunto electoral que se avecinaba, al permitir la presencia del pre candidato de su partido en actos públicos que ambos presidían, utilizando su poder para favorecerle en su causa política y por ende en el proceso electoral que se aproximaba.

 

Es esa la conducta cuestionada al servidor público que, en todo tiempo debe observar los principios de la función pública, la moralidad, la transparencia y la imparcialidad en todos sus actos, además de cumplir el deber de prudencia al abstenerse de desequilibrar la contienda electoral.

 

Ahora bien, la intervención en política, es una prohibición general, tal como se desprende del artículo 127 constitucional. No obstante, el legislador ha hecho más rigurosa tal prohibición, estableciendo, de manera enunciativa, ciertas conductas que desequilibrarían la contienda electoral en un determinado período, lo cual no descarta o hace permisivas dichas conductas en otro tiempo, pues debe tenerse presente que existe en todo tiempo la restricción, en razón de la prohibición general de la constitución.

 

Es importante señalar que el derecho disciplinario encuentra su plataforma axiológica jurídica en la Constitución política, tal como se desglosa del Preámbulo y de algunos artículos que contienen postulados como:

 

Los servidores públicos son responsables por infringir la Constitución y la Ley, y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones (art. 6), ii) la función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de moralidad, igualdad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad. Las autoridades deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado y la administración tendrá un control interno conforme a la ley (art. 209)

 

El artículo 123 impone a los servidores públicos la obligación de ejercer sus funciones en la forma prevista en la Constitución, la ley y el reglamento.

 

Entonces, si el servidor público incumple este precepto superior, brota  la aplicación de un régimen especial de responsabilidad disciplinaria, que es una de las modalidades en que se puede ejercer el poder punitivo del Estado, así lo ha dicho la Corte Constitucional en sentencia C- 014 de 2004^6., al indicar «El derecho disciplinario, entendido como facultad estatal y como legislación positiva, está estrechamente relacionado con los fines estatales, con las funciones de las autoridades públicas, con los principios de la administración pública y, además, se rige, con las debidas matizaciones, por los principios que regulan toda expresión del derecho sancionador del Estado »

 

Con la claridad de que no existió error, por parte del juez disciplinario, en la adecuación típica de la conducta, no es atendible lo referente a la atipicidad de la conducta frente al parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005, esbozada por el impugnante, como tampoco la falta de adecuación típica de la conducta, por cuanto las condiciones del numeral 40 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 se cumplen en los actos del disciplinado, en tanto presionó con su presencia y actuar a los particulares o subalternos que se encontraban en los actos de inauguración de obras públicas, a respaldar la causa o campaña política del candidato de su partido a la alcaldía del municipio de Melgar (Tolima).

 

Visto lo anterior, la Sala considera que en el presente caso se encuentra objetivamente demostrada la conducta cuestionada por el a quo al implicado ingeniero Eduardo Dafut Tautiva Cardozo, en su calidad de alcalde municipal de Melgar, en cuanto con su actuar quebrantó su deber funcional de imparcialidad hacia las personas que pretendían participar en el proceso electoral, en tanto utilizó su empleo para presionar o influir o excitar o persuadir con su investidura a los particulares y subalternos que se encontraban en los actos públicos a donde asistió acompañado del precandidato a la alcaldía de su partido, para que respaldaran su causa política, llevándolo a abusar de su derecho a organizar y participar en los eventos de inauguración de obras y extralimitó en sus funciones contenidas en la Constitución, la Ley; además que inobservó los principios de la función pública como la igualdad e imparcialidad.

 

Así las cosas, la falta imputada en el auto de citación a audiencia no ha sido desvirtuada, por lo que alcanza el reproche previsto para quienes se apartan de los principios rectores de la función administrativa y la ley disciplinaria, como lo acredita el fallo de instancia.

 

TIPICIDAD DE LAS CONDUCTAS

 

Amén de lo señalado en el acápite precedente es bueno anotar lo señalado por la Corte Constitucional en su sentencia C- 796 de 2004⁷, con relación al principio de tipicidad, en cuanto este constituye una concreción o derivación del principio de legalidad, respecto del cual la misma sentencia marca que constituye una salvaguarda de la seguridad jurídica de todos los asociados al permitirles conocer de manera anticipada las conductas que son reprochables y las sanciones aplicables. Expresando además:  «Que el ius puniendi del Estado sea reglado y sometido a los controles necesarios, es precisamente uno de los objetivos que persigue el Estado de Derecho, en cuanto representa la forma de garantizar la plena vigencia de los derechos y garantías de los potenciales encartados, erradicando así la arbitrariedad y el autoritarismo».

 

En este orden, para la Sala se encuentra plenamente demostrado que en el caso en estudio el ingeniero Eduardo Dafut Tautiva Cardozo, en su calidad de alcalde municipal de Melgar, incurrió en las conductas que soportan el cargo formulado en el auto de citación a audiencia del 26 de septiembre de 2011, por cuanto se apartó de las normas contenidas en la ley disciplinaria, que determinaban la forma de actuar como servidor público frente a las causas o campañas políticas y no respetó la prohibición general a los servidores públicos de participar en causas políticas, lo que hizo que inobservara el deber de garantizar los fines del Estado y los principios propios de la función pública, sin justificación alguna.

 

Con su actuar el disciplinado no le dio cumplimiento a la siguiente disposición normativa descrita en el auto de citación a audiencia y en el fallo de instancia:

 

Ley 734 de 2002, numeral 40 del artículo 48.

 

La infracción de la anterior disposición normativa con las conductas antes señaladas deja incurso al disciplinado, Ingeniero Eduardo Dafut Tautiva Cardozo, en su condición de alcalde municipal de Melgar, en la infracción contenida en la ley disciplinaria, al utilizar el cargo de Alcalde para influir, persuadir o presionar a los particulares y subalternos que se encontraban en los actos de inauguración de las obras públicas para que respaldaran la causa política del candidato de su partido a la alcaldía de Melgar y además por no cumplir con igualdad e imparcialidad las funciones encomendadas, que le obligaban amoldar su comportamiento a los mandatos de la Constitución y la ley disciplinaria, los cuales fueron suficientemente explicitados por el a quo tanto en el auto de citación a audiencia (fols. 32 a 38 cuad. 1) y en el fallo de instancia del 25 de octubre de 2011 (fols. 391 a 421 cuad. 2), cuya valoración y adecuación comparte la Sala en su totalidad.

 

ILICITUD SUSTANCIAL DE LA CONDUCTA

 

El artículo 5 de la Ley 734 de 2002 dispuso que «La falta (conducta o comportamiento) será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna».

 

Se identifican de la estructura de la norma antes citada los tres elementos de la ilicitud sustancial, a saber: Antijuridicidad, deber funcional y justificación. De ahí que nos adentremos en estos tres aspectos, para determinar la ilicitud sustancial de la conducta del disciplinado en este caso.

 

El espíritu que el legislador le quiso imprimir a este artículo 5, quedó plasmado en la  ponencia para primer debate en la Cámara de Representantes del proyecto que se convertiría en la Ley 734 de 2002, al indicar:

 

« (...) si bien en derecho disciplinario deben regir las categorías tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, las mismas deben estar dotadas de su contenido propio y autónomo.

 

Ciertamente que el derecho disciplinario protege en términos generales el correcto desempeño de la función pública, lo cual hace a través de una consideración global de la materia; empero, las especificaciones de tal protección vienen dadas por la imposición de deberes funcionales acordes con la función que cumple el servidor público en un Estado Social y Democrático de Derecho (artículos 2º, 6º y 122 inciso 2º de la Carta Política).

 

Por lo que la ilicitud sustancial no es sinónimo de antijuridicidad formal como tampoco implica antijuridicidad material, en tanto que, contrario al derecho penal, las conductas desarrolladas por el sujeto disciplinable aún cuando no produzcan un resultado; pero violen un deber funcional y por ende vulneren los principios constitucionales y legales de la función pública, están inmersas en el ilícito disciplinario.

 

Así las cosas, el incumplimiento de dicho deber funcional es el que orienta la antijuricidad de las conductas; sin embargo no es el desconocimiento formal de dicho deber el que origina la falta, entendida esta como la conducta o comportamiento; sino la infracción sustancial de dicho deber, es decir, aquella conducta que atente contra el buen funcionamiento del Estado y por consiguiente contra sus fines, la que encuentra el inicio en la antijuridicidad de la conducta, así lo dejó consignado la Corte Constitucional en sentencia C-948 del 6 de noviembre de 2002^8., mediante la cual hizo el estudio de constitucionalidad del artículo 5, al expresar: «La ley disciplinaria tiene como finalidad específica la prevención y buena marcha de la gestión pública, así como la garantía del cumplimiento de los fines y funciones del Estado en relación con las conductas de los servidores públicos que los afecten o pongan en peligro».

 

Dejando claro que el objeto o interés jurídico protegido por el derecho disciplinario es la función pública; de ahí que el deber funcional exigible al agente estatal es el cumplimiento de deberes propiamente dichos, la no extralimitación de los derechos y funciones y el respeto por las prohibiciones consignados todos en la Constitución y en la ley. De igual manera debe estar en el respeto a los principios de la función pública. Así debe entenderse de los preceptos armonizados contenidos en los artículos 113 y 209 de la Constitución Política y los artículos 5, 22 y 23 del Código Disciplinario Único, pues reza el artículo 22 que la garantía, por parte del sujeto disciplinable, de la función pública debe estar sostenida en salvaguardar los principios que la rigen⁹.

 

La ilicitud sustancial disciplinaria debe ser entendida como la afectación sustancial de los deberes funcionales, siempre que ello implique el desconocimiento de los principios que rigen la función pública, por cuanto el comportamiento, más que desconocer formalmente la norma jurídica que lo prohíbe, debe ser opuesto o, cuando menos, extraño a los principios que rigen la función pública.¹⁰

 

En el caso bajo examen, el ingeniero Eduardo Dafut Tautiva Cardozo se apartó de las normas contenidas en la ley disciplinaria que determinaban la falta gravísima de Utilizar el empleo para presionar a particulares o subalternos a respaldar una causa o campaña política, entendida esta presión como la animación o invitación o persuasión, con su acompañamiento en los actos de inauguración de obras públicas al precandidato de su partido, a que los presentes respaldarán sus aspiraciones. Sumado a que fue parcial en su proceder, respecto a los demás candidatos que para la época de los hechos se habían postulado al cargo de elección popular a la alcaldía de Melgar, dándole crédito y publicidad sólo al de su partido, influenciando a los participantes de los eventos para que apoyaran su causa política; además quebrantó la prohibición de participar en política; lo cual lo condujo al resquebrajamiento de la prohibición del incumplimiento de los deberes, o extralimitación en la s funciones contenidas en la Constitución y la Ley. Todo ello dentro del marco de los hechos que originaron la queja del señor Ricardo Contreras Vargas, como quedó ampliamente demostrado dentro del análisis de la imputación que soporta el cargo, los cuales no son objeto del debate planteado por el apelante, ya que consiente en la veracidad de éstos.

 

La Sala debe señalar que el hecho que exista una norma en la ley de garantías (Ley 996 de 2005) que se refiera a la prohibición de inaugurar obras antes de los cuatro meses de las elecciones, no implica que la conducta desplegada por el disciplinado el día 17 de diciembre de 2010, no constituya ilícito disciplinario, por cuanto lo que se demostró en el plenario es que el ingeniero Eduardo D. Tautiva Cardozo, en su condición de alcalde municipal de Melgar, se apartó de la función pública en cuanto no desempeñó sus funciones de actuar imparcialmente y en beneficio del bien general, dentro del marco de sus deberes funcionales, protegiendo o tutelando el bien jurídico de la función pública y los principios que la gobiernan.

 

Por lo anterior, el disciplinado contravino los principios de igualdad e imparcialidad que regulan la función pública y el deber de no usar el empleo para presionar a particulares y subalternos que se encontraban en los eventos del 17 de diciembre de 2010 a respaldar la causa política de su partido, alejándose con su comportamiento de los fines estatales que buscan la garantía de los principios, derechos y deberes y la procura de una convivencia pacífica, derivándose con ello que las conductas imputadas en el cargo único al ingeniero Eduardo Tautiva Cardozo son sustancialmente ilícitas y por consiguiente comprometen su responsabilidad disciplinaria, tal como de manera amplia y suficientemente lo argumentó el a quo tanto en el auto de citación a audiencia (fol.32 a 38 cuad. 1), como en el fallo de instancia de 25 de octubre de 2011 (fols. 391 a 421 cuad. 2),

 

ANALISIS DE CULPABILIDAD DE LA CONDUCTA

 

El artículo 13 de la Ley 734 de 2002 consagra: «En materia disciplinaria queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva. Las faltas solo son sancionables a título de dolo o culpa».

 

También la Corte Constitucional en Sentencia C – 187 de 1998^11.ha indicado que «el derecho disciplinario es una modalidad del derecho administrativo sancionatorio, por lo que los principios del derecho penal se aplican, mutatis mutandis en este campo, pues la particular consagración de garantías sustanciales y procesales a favor de cada persona investigada se realiza en aras del respecto a los derechos fundamentales del individuo en comento, y para controlar la potestad sancionatoria. »

 

Bajo ese entendido, la Corte ha aceptado el sistema de «numerus apertus en virtud del cual no se señalan específicamente cuales comportamientos requieren para su tipificación ser cometidos con culpa – como si lo hace la ley penal -, de modo que en principio a toda modalidad dolosa de una falta disciplinaria le corresponderá una de carácter culposo, salvo que sea imposible admitir que el hecho se cometió culposamente como cuando en el tipo se utilizan las expresiones tales como a sabiendas, de mala fe, con la intención de etc. Por tal razón el sistema de numerus apertus supone igualmente que el fallador es quien debe establecer cuales tipos disciplinarios admiten la modalidad culposa partiendo de la estructura del tipo, el bien tutelado o del significado de la prohibición » ¹²

 

La Corte Suprema de Justicia ha definido la culpabilidad de la siguiente manera: «Entiéndase por culpabilidad la capacidad de conocimiento y comprensión que en el momento de la realización del hecho típico tiene el agente sobre la antijuridicidad de la acción y la de autorregularse de conformidad con esa comprensión ».

 

Para el derecho disciplinario, el dolo está integrado por el conocimiento de los elementos del tipo, la conciencia de la antijuridicidad y la voluntad en la realización de la conducta. Es decir, son dos los aspectos que integran el fenómeno del dolo: Conocimiento y voluntad.

 

En el caso que nos ocupa y una vez detallado el acervo probatorio que descansa en el proceso, la Sala coincide con lo manifestado por el a quo en el fallo de instancia, en el sentido que la imputación efectuada al ingeniero Eduardo Dafut Tautiva Cardozo debe hacerse a título de dolo, como quiera que se encuentran confirmados los elementos que lo conforman, como es el elemento cognoscitivo (conocimiento) y el elemento volitivo (voluntad) que determinaron la acción del alcalde municipal de Melgar en los eventos de inauguración de obras públicas del día 17 de diciembre de 2010, donde no sólo permitió el acompañamiento del precandidato a la alcaldía de ese municipio por su partido político a presidir los actos públicos, sino que le permitió dirigirse a los asistentes a pronunciar su discurso de campaña, aún más, elogió su labor como ex – alcalde de Melgar y lo invitó a cortar la cinta inaugurar de las obras públicas que el había iniciado cuando fue alcalde, influyendo en los particulares y subalternos presentes a dicho evento en el apoyo a su causa política.

 

A la anterior conclusión se llega por el conocimiento que tenía el disciplinado de la responsabilidad de no usar su cargo con fines proselitistas, pues tenía pleno conocimiento de los mandatos legales que lo obligaban a comportarse imparcialmente, con neutralidad en las actividades políticas de los candidatos que tenían sus aspiraciones en la contienda electoral que se acercaba, a abstenerse de desequilibrar la contienda electoral en procura de la convivencia pacífica, de la confianza de los asociados en sus representantes y de su deber de actuar cumpliendo los principios de objetividad, igualdad, imparcialidad y neutralidad. Tenía conciencia del deber de ajustar su conducta funcional a los preceptos establecidos en la ley disciplinaria, sin que pudiera extralimitarse del marco funcional, como bien lo anota el a quo que su proceder corresponde a, «un actuar informado, consciente, voluntario y dirigido a desatender el ordenamiento, lo cual se demuestra con el hecho de que la situación tuviera ocurrencia en dos oportunidades diferentes en un mismo día, cuando es claro que si era su interés no prestarse para tal propósito, hubiera tomado todas las medidas, a fin de impedir la presencia del candidato en la mesa principal y aún en los actos de inauguración, con la activa participación que tuvo, al ser invitado por el mismo alcalde para que cortara la cinta inaugural de las obras». Y ello es así, por cuanto el disciplinado al observar la presencia del candidato en los eventos solicitó a su Secretario de Educación Municipal que lo retirara del mismo, es decir, comprendía la ilicitud de su actuar al permitir su presencia en la mesa principal presidiendo los eventos; pero no hizo nada para evitarlo, actúo con voluntad reiterada, ya que fueron dos los actos que presidió con el candidato y en los cuales desplegó la misma conducta desequilibradora del proceso electoral; aunque argumente ahora que pidió el retiro del ingeniero José A. Martinez por razón de discrepancias personales entre ellos, las cuales no aparecen probadas en el informativo y por las actitudes del disciplinado hacia el candidato en los dos eventos de inauguración de las obras de las instituciones educativas, no se puede llegar a esa conclusión.

 

Igualmente, el encartado tenía conocimiento que el desconocer los postulados de orden Constitucional y legal, arrastra una responsabilidad de carácter disciplinario, ya que fueron esos mismos postulados los que se comprometió salvaguardar, a través del cumplimiento de los deberes y el respeto a las prohibiciones que ellos consagran, cuando tomó posesión del cargo, constituyendo esa conducta en un acto contrario a derecho, razón para señalar que el ingeniero Eduardo Tautiva Cardozo comprendía que su comportamiento era constitutivo de falta disciplinaria.

 

Pese al conocimiento de la norma y principios  que rigen  la función pública, el disciplinado, ordenó su conducta de tal manera que no sólo permitió la presencia del precandidato en la mesa principal, sino que exaltó su labor como exalcalde de Melgar y lo invitó a cortar la cinta inaugural, en ambos eventos, mandando el mensaje de respaldo e incitando a los presentes a que respaldaran su candidatura que era la misma de su partido político, utilizando para ello su empleo como alcalde y adentrándose de manera conciente y voluntaria en la conducta antijurídica reprochada.

 

El impugnante, manifiesta que el disciplinado actúo bajo la convicción errada de que su falta no constituía ilícito disciplinario en el entendido que la prohibición de inaugurar obras públicas con presencia de candidatos regía durante los cuatro meses antes de la elección, configurándose un “error de prohibición” que afecta la responsabilidad del disciplinado.

 

Pues bien, la conducta endilgada al disciplinado se enmarca en el numeral 40 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 y no en la Ley 996 de 2005, por las razones que hemos explicado en los acápites que anteceden, ya que no se está reprochando la conducta de inauguración de obra; lo que se reprocha es el actuar voluntario y consiente del burgomaestre de utilizar su empleo para influenciar o persuadir o presionar a los participantes del evento, donde se encontraban particulares y subalternos, a respaldar su causa política, es ese comportamiento y no el contenido en el inciso segundo del parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005, el que se reprocha. Normas ambas conocidas por el implicado y que no podían llevar a la interpretación errada de que como estaba la prohibición circunstancial de la ley de garantías, se le permitía usar su cargo, antes de los cuatro meses de la elección, para excitar, persuadir o presionar a particulares o subalternos a respaldar la causa política de su partido, cuando su deber como alcalde es mantener, en todo tiempo, la imparcialidad, la neutralidad, la prudencia, absteniéndose de desequilibrar el proceso electoral y brindar las garantías a todos los participantes de la contienda electoral dentro de su municipio, máxime si se utilizan dineros de la administración para propiciar eventos donde se favorecen causas particulares y no generales.

 

No es cierto, lo expresado por el apelante que para la época de los hechos existía una norma expresa que permitía la inauguración de obras públicas con presencia de candidatos, lo que existía era una norma circunstancial que, entre otras conductas, prohibía la inauguración de obras con presencia de candidatos durante los cuatro meses antes de la elección (ley 996 de 2005), señalando de manera enunciativa algunas en las que podía estar inmerso el servidor público al participar en política.

 

Frente al error de prohibición se ha dicho que el sujeto tiene un conocimiento y sobre él hace juicios equivocados. No es el caso de la conducta del disciplinado por cuanto, como ya vimos, conocía la ilicitud de su conducta y su juicio frente a ese conocimiento fue el correcto al pedir el retiro del candidato de la mesa principal; pero aún así escogió voluntariamente y con conocimiento de la falta dejar participar activamente al candidato de su partido y usar su cargo para influir en los presente a la tendencia de su causa política.

 

No es de recibo para la Sala el argumento del apelante en el sentido que la Procuraduría Delegada ha violado el principio de seguridad jurídica con su fallo, pues después de advertir, mediante Directivas, que la prohibición de inaugurar obras públicas con presencia de candidatos era durante los cuatro meses anteriores a las elecciones, ahora sorprende diciendo que la prohibición es en todo tiempo. Y no se acepta esta manifestación, por que, de una parte, la Directiva Unificada N° 003 del 15 de marzo de 2011¹³, en la que el Procurador General de la Nación consigna instrucciones a los servidores públicos en relación con la jornada electoral del 30 de octubre de 2011, fue expedida en fecha posterior a los hechos que ahora se investigan, los cuales se produjeron el 17 de diciembre de 2010, lineamientos que por lógica, no pudieron confundir al disciplinado o inducirlo al error en el que el apelante alega, incurrió su defendido.

 

De otra parte, se insiste que la conducta reprochada al encartado no es la inauguración de las obras, sino la utilización de su empleo para presionar o invitar a los presentes en el evento a apoyar la causa del candidato de su partido, conducta que se despliega con la presencia del candidato en la mesa que presidió los actos inaugurales, la intervención en el orden del día, las palabras de elogio del mandatario, la invitación para el corte de la cinta, todo ello converge a que su conducta sea ejecutada para el fin propuesto cual es presionar a los presente  a que apoyaran la causa de la campaña política del candidato de su partido a quien demostraba todo su respaldo, constituyendo este actuar la fuente de la fuerza moral o presión ejercida en sus administrados que observaban su comportamiento hacia el candidato que lo acompañaba.

 

Por lo anterior se infiere que el disciplinado voluntariamente y con conocimiento, se apartó de las normas y principios contemplados en la ley disciplinaria, aspecto que lleva a la Sala a considerar la comisión de la conducta imputada en el cargo único fue a título de dolo.

 

NATURALEZA DE LA FALTA Y DOSIFICACIÓN DE LA SANCIÓN

 

El legislador al señalar en las normas las faltas disciplinarias también establece  en ellas las sanciones que acarrea el estar incursos en dichas faltas; pero siempre respetando criterios como la razonabilidad, la necesidad, la proporcionalidad, la proscripción de la responsabilidad objetiva y de las sanciones perpetúas.

 

En virtud del artículo 196 de la ley 734 de 2002, constituye falta disciplinaria y da lugar a acción e imposición de la sanción correspondiente,  el incumplimiento de los deberes y prohibiciones, por parte del servidor público.

 

El artículo 4 de la misma ley, establece que las faltas disciplinarias son gravísimas, graves y leves y en el artículo 43 se consagra que las faltas gravísimas están taxativamente señaladas en el CDU, así mismo frente a la clase de sanción indica en el artículo 44, se impondrá al servidor público la sanción de destitución e inhabilidad general, para las faltas gravísimas dolosas, señalando además el artículo 45 que ella implica: «a) La terminación de la relación del servidor público con la administración, sin que importe que sea de libre nombramiento y remoción, de carrera o elección [...] c) (...) la imposibilidad de ejercer  la función pública en cualquier cargo o función, por el término señalado en el fallo, y la exclusión del escalafón o carrera » Y por último el artículo 47 determina los criterios para la graduación de la sanción disciplinaria, respecto de la inhabilidad.

 

En el caso bajo estudio, una vez realizado el análisis del acervo probatorio, se debe concluir que la conducta atribuida al disciplinado se enmarca dentro de las faltas gravísimas, debido a que como bien lo explica el a quo en su fallo de instancia, se demostró que el encartado actuó con dolo. Ya que la actitud asumida por el disciplinado, no estuvo acorde con las acciones propias de su investidura de primera autoridad municipal, ni tampoco actúo con imparcialidad frente a los candidatos que pretendían hacer parte de la contienda electoral que se aproximaba, como tampoco se abstuvo de usar su cargo para presionar o ejercer fuerza moral ante los particulares y subalternos que se encontraban en los eventos públicos de inauguración de obras para que respaldaran la causa o campaña política del candidato de su partido político, afectando con ello la función pública y los principios que la rigen, también es cierto que con su conducta obtuvo un alto grado de desconfianza de la administración pública hacia los candidatos que aspiraban a los cargos de elección popular en el municipio de Melgar (Tolima), razón por la cual esta Sala comparte la calificación definitiva de la falta como gravísima.

 

Para efectos de dosificar la inhabilidad, es imperioso acudir al principio de proporcionalidad reseñado en el artículo 18 de la Ley 734 de 2002 y a los criterios de graduación contenidos en el artículo 47 ibídem, para lo cual debe mencionarse que el ingeniero Eduardo Dafut Tautiva Cardozo, conocía de la ilicitud de su conducta, dado que a todo servidor público le es imperativo conocer los deberes y prohibiciones de su cargo, contenidos en la constitución y la Ley, las cuales promete respetar y hacer cumplir (literal i); ostenta la calidad de primera autoridad del municipio de Melgar, como quiera que funge como alcalde municipal, cargo en el que ejerce el más alto rango de jerarquía y mando en el municipio (literal j); no actuó con diligencia y eficiencia en el desempeño de su cargo o función, pues con su actuar parcializado afectó en gran manera la imagen de la administración pública (lit. b); causó grave daño social al sembrar desconfianza en los asociados frente a las garantías que debía brindar la administración municipal al proceso electoral generando la convivencia pacifica y la tranquilidad en quienes participarían en él (lit. g); como criterios a favor se tiene que no registra antecedentes disciplinarios, según lo constatado en la consulta al sistema de información  de antecedentes de la Procuraduría General de la Nación (fol. 390 cuad. 2) y  del certificado expedido por la Oficina de Talento Humano de la Alcaldía de Melgar ( fol. 167 cuad 1).

 

La Sala, al ponderar los criterios para graduar la sanción de inhabilidad, procederá a confirmar la sanción disciplinaria impuesta por el a quo al ingeniero Eduardo Dafut Tautiva Cardozo consistente en destitución e inhabilidad general por el término de quince (15) años. (fol. 420 cuad. 2)

 

En mérito de lo expuesto, la Sala Ddisciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, en ejercicio de sus facultades legales,

 

RESUELVE

 

PRIMERO. DECLARAR improcedente la solicitud de nulidad interpuesta por el apelante, conforme las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

 

SEGUNDO. CONFIRMAR los ordinales primero y segundo de la parte resolutiva de la providencia de 25 de octubre de 2011, mediante los cuales el Procurador Segundo Delegado para la Vigilancia Administrativa, declaró disciplinariamente responsable del cargo endilgado al ingeniero EDUARDO DAFUT TAUTIVA CARDOZO, identificado con la cédula de ciudadanía No. 11.313.313 de Girardot, en calidad de alcalde de la ciudad de Melgar (Tolima) para la época de los hechos y le fue impuesta sanción consistente en DESTITUCIÓN e INHABILIDAD GENERAL para el ejercicio de cargos y de funciones públicas por el término de quince (15) años, conforme a lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia

 

TERCERO. NOTIFICAR, por la Secretaría de ésta Sala, el contenido de esta decisión al disciplinado ingeniero EDUARDO DAFUT TAUTIVA CARDOZO, de conformidad con lo establecido en los artículos 101 y siguientes de la Ley 734 de 2002, advirtiéndosele que contra la presente decisión no procede recurso alguno. Para efectos de la notificación de esta providencia, al mencionado servidor público se le puede localizar en la carrera XXXX, XXXX. Teléfono o en su residencia XXXX. (fol. 45 cuad. 1)

 

CUARTO. REMITIR, por el despacho del procurador segundo delegado para la vigilancia administrativa, copia del presente fallo al gobernador del Departamento de Tolima, con el objeto haga efectiva la sanción impuesta en el ordinal primero de la parte resolutiva de esta providencia al ingeniero EDUARDO DAFUT TAUTIVA CARDOZO, advirtiéndole sobre el cumplimiento de lo previsto en el artículo 172 numeral 2 y parágrafo de la Ley 734 de 2002.

 

QUINTO. INFORMAR, por el despacho del Procurador Segundo Delegado para la Vigilancia Administrativa, la decisión de primera y segunda instancia a la División de Registro y Control de la Procuraduría General de la Nación, en la forma indicada en la Circular No. 055 de 23 de septiembre de 2002, emanada del despacho del Procurador General de la Nación y en el artículo 174 incisos 1 y 2 de la Ley 734 de 2002, respecto del registro de las sanciones disciplinarias.

 

SEXTO. COMUNICAR por la Secretaría de ésta Sala, el presente proveído Al quejoso señor RICARDO CONTRERAS VARGAS, quien puede ubicarse en la XXXX.

 

SÉPTIMO. DEVOLVER el proceso al despacho del Procurador Segundo Delegado para la Vigilancia Administrativa, previos los registros y las anotaciones correspondientes.

 

NOTIFIQUESE Y CÚMPLASE

 

JUAN CARLOS NOVOA BUENDIA

 

Procurador Primero Delegado

 

Presidente

 

MARIA EUGENIA CARREÑO GÓMEZ

 

Procuradora Segunda Delegada

 

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

 

1. La Sala Disciplinaria tiene las siguientes funciones: (...) También conocerá en segunda instancia de las decisiones proferidas por las comisiones especiales o el funcionario designado, cuando el Procurador General o el Viceprocurador sea el superior funcional. (…)

 

2. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. C.P. Susana Buitrago Valencia. Sentencia del 29 de septiembre de 2009. Radicado. 11001-03-15-000-2003-00442-01.

 

3. DERECHO PENAL, Alfonso Reyes Echandía, Temis, Quinta reimpresión de la undécima edición, febrero 5 de 1996. Pág. 149.

 

4. Sentencia C -1153 del 11 de noviembre de 2005. Sala Plena Corte Constitucional. M.P. Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra

 

5. DERECHO PENAL, Alfonso Reyes Echandía, Temis, Quinta reimpresión de la undécima edición, febrero 5 de 1996. Pág. 113.

 

6. Corte Constitucional Sentencia C- 014 de 2004. M. P. Jaime Córdoba Triviño

 

7. Corte Constitucional. Sentencia C-796-04. M.P. Rodrigo Escobar Gil

 

8. Corte Constitucional sentencia C-948 de 2002. M.P. Álvaro Tafur Galvis

 

9. Moralidad pública, transparencia, objetividad, legalidad, honradez, lealtad, igualdad, imparcialidad, celeridad, publicidad, economía, neutralidad, eficacia, eficiencia, disciplina, entre otros.

 

1^0. Justicia Disciplinaria, De la ilicitud sustancial a lo sustancial de la ilicitud, Alejandro Ordóñez Maldonado, 2009

 

^11. Corte Constitucional Sentencia C – 187 de 1998 M.P. Hernando Herrera Vergara

 

^12. Corte Constitucional Sentencia C-155 de 2002. M. P. Clara Inés Vargas Hernández.

 

^13. Directiva Unificada N° 003 del 15 de marzo de 2011, contentiva de instrucciones para los servidores públicos en materia de contratación estatal en relación con la jornada electoral del 30 de octubre de 2011

 

Proyectó: Doctora Gilma De Caro Meza

 

Expediente núm. 161 - 5244 (IUS 2011 - 316742)