RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.
© Propiedad de la Secretaría Jurídica Distrital de la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C.
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NOTA DE RELATORIA: Se eliminan los datos relativos a direcciones personales en garantía de los derechos a la intimidad y seguridad. INVESTIGACIÓN DISCIPLINARIA-Utilizar indebidamente recursos provenientes de regalías. RECURSOS DE REGALÍAS Y COMPENSACIONES MONETARIAS-Se deben destinar para proyectos de inversión. El cargo le reprocha al disciplinado utilizar indebidamente los recursos proveniente de compensaciones monetarias provenientes de la explotación de petróleo, por cuanto estos se destinaron para la adquisición de elementos de aseo y cafetería con destino a la dotación de las oficinas de GASTOS DE FUNCIONAMIENTO-Origen. Son los gastos que se originan en el normal desarrollo de las actividades de la entidad y se clasifican en gastos personales, gastos generales y transferencias corrientes:… GASTOS GENERALES-Origen. Son los gastos relacionados con la adquisición de bienes y servicios necesarios para que el órgano cumpla con las funciones asignadas por GASTOS DE FUNCIONAMIENTO DE LAS ENTIDADES TERRITORIALES-Se financian con sus ingresos corrientes Los gastos de funcionamiento de las entidades territoriales deben financiarse con sus ingresos corrientes de libre destinación, de tal manera que estos sean suficientes para atender sus obligaciones corrientes, provisionar el pasivo prestacional y pensional; y financiar, al menos parcialmente, la inversión pública autónoma de las mismas. RECURSOS DE REGALÍAS-No se pueden destinar para financiar gastos de funcionamiento/RECURSOS DE REGALÍAS-Características que deben reunir los gastos que se financian con estos recursos. En consecuencia, son susceptibles de financiarse con cargo a los recursos de regalías y compensaciones aquellos gastos que se requieran para desarrollar las fases de preinversión e inversión de los proyectos. Bajo ninguna circunstancia, se permite que los recursos de regalías se destinen a la financiación de gastos de funcionamiento permanentes de la administración. En todo caso, los gastos que se pueden financiar con los recursos de regalías deben reunir las siguientes características: 1. Encontrarse previstos en el proyecto de inversión. 2. Ser inherentes al proyecto de inversión, es decir, que sin la realización de dicho gasto el proyecto de inversión no puede alcanzar los objetivos y metas propuestas, atendiendo la conexidad que debe existir entre estos elementos. 3. Ser de carácter transitorio, de tal manera que por su naturaleza se limite al período de tiempo necesario para ejecutar la preinversión e inversión”. RECURSOS DE REGALÍAS-Se utilizan para proyectos de inversión/RECURSOS DE REGALÍAS-Para las Corporaciones Autónomas Regionales. Es así como, la misma limitación para los departamentos y municipios en la utilización de dichos recursos para proyectos de inversión se extendió a las corporaciones autónomas, en el sentido que deben destinar esos recursos a inversión en proyectos relacionados con la naturaleza de su objeto y de sus funciones.. La Ley 141 de 1994 ni el Decreto 416 de 2007 tampoco establecen qué porcentaje de los recursos de regalías y compensaciones pueden destinar las corporaciones autónomas regionales para gastos de funcionamiento, sin embargo, una interpretación analógica de las normas dispuestas para las entidades territoriales a las corporaciones autónomas regionales permite establecer que estas podrían destinar recursos de regalías para gastos operativos necesarios para la puesta en marcha de los proyectos de inversión. GASTOS DE FUNCIONAMIENTO-Por su naturaleza son los servicios de aseo y cafetería/RECURSOS DE REGALÍAS Y COMPENSACIONES MONETARIAS-No se pueden cubrir gastos de funcionamiento. Los gastos por concepto de aseo y cafetería, objeto del contrato de suministro en cuestión, son típicos gastos de funcionamiento, tal como está contemplado en el artículo 9 del Acuerdo n.° 11 del 9 de agosto de 2007 del Consejo Directivo de CORPOAMAZONÍA. Revisados cada uno de los objetos de los ocho proyectos, se encuentra que los servicios de aseo y cafetería no son gastos de funcionamiento inherentes ni necesarios para el desarrollo de aquellos, pues, no existe ninguna conexidad entre ellos, ni aparecen como imprescindibles para la realización de los proyectos. Es claro que sin los servicios de aseo y cafetería podían alcanzarse los objetivos y metas de los proyectos, servicios que por el contrario sí son fundamentales para el normal funcionamiento de la entidad, y por tanto, debían cubrirse con los recursos destinados para los gastos de funcionamiento. Tampoco los gastos de aseo y cafetería están previstos como tales en dichos proyectos. La mayoría de los proyectos contemplan un ítem de servicios sin detallar la clase de aquellos, pero ello no es suficiente para aceptar que estaban incluidos en ellos, menos cuando no existe ninguna conexidad entre los servicios de aseo y cafetería y los proyectos de inversión. Los gastos para servicios de aseo y cafetería son por su naturaleza gastos de funcionamiento necesarios para el normal funcionamiento de la corporación, como lo es para cualquier otra entidad pública, los cuales no aparecen como necesarios ni inherentes para la consecución de los objetivos de los proyectos. La defensa señala que tanto en el texto del contrato, como en el registro presupuestal y en los certificados de disponibilidad presupuestal se consigna que los elementos de aseo estaban destinados y se imputaron a subprogramas y proyectos misionales de la entidad. Precisamente, ese es el hecho que se reprocha: que recursos provenientes de compensaciones se hubieren destinado para cubrir gastos de funcionamiento, con los cuales los proyectos de inversión no tenían ninguna conexidad o relación; sin que se encuentren otras pruebas ni razones que expliquen alguna relación entre esos servicios de aseo y cafetería y los proyectos de inversión, pues la defensa simplemente afirma que los primeros eran inherentes a los segundos, pero no ha determinado ninguna relación, que no desvirtúa la naturaleza de gastos de funcionamiento de los servicios de aseo y cafetería. Por todo lo expuesto, CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL-Autonomía para la destinación de los recursos propios. La autonomía de las corporaciones autónomas regionales que se pretende hacer valer sobre los recursos propios, no se opone a las limitaciones que puedan imponérsele a las entidades públicas que manejan esta clase de recursos. PROCEDIMIENTO VERBAL-En el caso sub lite se cumplen los requisitos para su aplicación. El hecho de que ACCIÓN DISCIPLINARIA-Caducidad/ACCIÓN DISCIPLINARIA-Términos para ejercerla. La función administrativa de control y vigilancia del Departamento Nacional de Planeación sobre el manejo de los recursos provenientes de regalías es independiente de la acción disciplinaria a cargo de En el presente caso, la conducta reprochada se consumó con la celebración del Contrato de Suministro n.° 528 del 20 de octubre de 2008, y, antes de cumplirse los cinco años, el 20 de febrero de 2012 ACCIÓN DISCIPLINARIA- Elementos constitutivos. TIPICIDAD-Doctrina de la PGN. ANTIJURIDICIDAD MATERIAL-Ajena al derecho disciplinario, según al doctrina. Igualmente, la doctrina ha señalado que la antijuridicidad material es ajena al derecho disciplinario, pues, en éste lo que es relevante es el quebrantamiento sustancial de los deberes, esto es, la razón de ser que el mismo tiene en un Estado social y democrático de derecho, y no el perjuicio material al patrimonio del Estado, lo cual, si bien puede ser tenido en cuenta para determinar la gravedad o levedad de la falta y el monto de la sanción, no afectan la ilicitud de la conducta. El legislador ha querido que los recursos de regalías y compensaciones se destinen forzosamente a proyectos de inversión, y, en el caso especial de las corporaciones autónomas regionales, a inversión en proyectos relacionados con la naturaleza de su objeto y funciones. Es así como, el disciplinado desconoció la finalidad primordial que debe dárseles a esos recursos, afectando en esa medida el debido ejercicio de la función administrativa que le ha sido encomendada, y por ende el buen funcionamiento del Estado y los fines que este persigue. Decisión 161 - 5381 (IUS 792 - 493128) Acta de Sala No. 20 del 21 de junio de 2012. SALA DISCIPLINARIA Bogotá D. C., veintiuno (21) de junio de dos mil doce (2012) Aprobado en Acta de Sala N°. 20
P.D. PONENTE: Dra. MARÍA EUGENÍA CARREÑO GÓMEZ En virtud del inciso segundo del numeral 1 del artículo 22 del Decreto-Ley 262 de 2000, I. ANTECEDENTES PROCESALES En virtud de un reporte enviado por el Departamento Nacional de Planeación – Subdirección de Procedimientos Correctivos (fols. 2-18), el 20 de febrero de 2012, El señor JOSÉ IGNACIO MUÑOZ CÓRDOBA designó apoderado de confianza (fol. 64), quien se notificó personalmente del auto del 20 de febrero de 2012 (fol. 66). La audiencia se celebró los días 8, 13, 20 y 30 de marzo de 2012 y 10 de abril de 2012. En esta última fecha, Así mismo, se concedió el recurso de apelación interpuesto por la apoderada del disciplinado en esa misma audiencia (fols. 203-219). II. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA El fallo de primera instancia podemos resumirlo en los siguientes términos (fol. 168-198): 1. De los descargos. «Se escuchó en versión al señor JOSE IGNACIO MUÑOZ CORDOBA el pasado 13 de marzo de 2012. En cuanto al marco general de sus funciones no resulta discutible que es Afirma el disciplinado que los recursos de la corporación son de dos tipos: unos, recurso de Sobre este aspecto resulta pertinente aclarar: primero, que la delegada en ningún momento ha señalado como vulnerado el Estatuto Orgánico del Presupuesto; y segundo, que el mismo reglamento interno de la entidad para el manejo de los recursos, a saber, el Acuerdo 11 de 2007, señala en su artículo 6 que corresponden a ingresos catalogados como aportes de otras entidades, entre otros, las regalías, para los cuales se anuncia: «Asignados mediante el artículo 46 de Así se zanja la discusión que se pueda dar respecto de si se trata de recursos propios o no, «porque ello sólo importaría si se llegara a la conclusión que son recursos propios destinados a gastos de funcionamiento, lo cual no puede ser admisible dado que su origen le impone que se deban destinar para el objeto para el cual se encuentran afectos a nivel legal, en este caso el precitado decreto 416». El propio Acuerdo 11 de 2007 (art. 11) precisa que debe entenderse como inversión: Se entiende por inversión aquellas erogaciones susceptibles de ser de algún modo social y económicamente productivas o que tenga cuerpo de bienes de utilización perdurable llamados también capital por oposición a los de funcionamiento. Así mismo aquellos destinados a crear infraestructura social y ambiental. La inversión en En conclusión, la misma corporación le da el alcance a qué se debe entender por gastos de inversión, de lo cual surge un gran interrogante acerca de “si los elementos de aseo y cafetería que son objeto del contrato 528 de 2008 corresponde o no a ellos»; en principio se diría que no, máxime si el mismo reglamento interno señala como gastos de funcionamiento: «Adquisición de bienes tangibles e intangibles de consumo final o fungibles que no sean objeto de devolución. […] Por este rubro se deben incluir […] productos de aseo y limpieza de cafetería y restaurante, víveres y otros materiales y suministros para el normal funcionamiento de Respecto de la gestión adelantada para solicitar concepto acerca de si los recursos de regalías, son recursos propios o no, realmente no impacta la destinación especial que tienen los recursos de regalías, sin embargo, se debe advertir que tales solicitudes datan del año 2009, y si de la respuesta dada por el director de Presupuesto del Ministerio de Hacienda se concluye, como lo afirma el disciplinado, que los recursos de regalías deben incorporarse al presupuesto de la corporación como recurso propios, se advierte que ello es «sin perjuicio que deben destinarse para atender los fines previstos en la normatividad vigente». 2. Intervención de la defensa. La falta de criterio unificado respecto de la falta de recursos propios, la interpretación pretendida del artículo 360 de El concepto emitido por En lo relativo a la reunión adelantada durante el año 2009, organizada por los ASOCARS, y el interrogante planteado por CORPOGUAJIRA, acerca de la viabilidad de contratar unos componentes operativos dentro de los proyectos, efectivamente el Departamento Nacional de Planeación anunció: «la figura propuesta no tiene inconvenientes, siempre y cuando los gastos estén contemplados en cada uno de los proyectos. Depende de la manera como el proyecto sea planteado por Los gastos de aseos y cafetería bajo ninguna óptica pueden corresponder a los proyectos señalados por el disciplinado, a los cuales supuestamente hace parte el Contrato n.° 528 de 2008. La imputación presupuestal señalada en la cláusula cuarta del Contrato n.° 528 de 2008 indica que se imputa a inversión de cinco proyectos, no tres ni ocho como lo sostiene el disciplinado. En gracia de discusión del número de proyectos a los cuales corresponde el Contrato n.° 528 de 2008, del análisis expuesto de cada uno de los proyectos no se logra precisar cómo el objeto del citado contrato puede asociarse como un gasto imprescindible para la consecución de las metas propuestas en cada uno de los proyectos. En cuanto a la causal eximente de responsabilidad alegada, a saber, con la convicción errada e invencible de que su conducta no constituye falta disciplinaria, «tanto los conceptos aportados por el mismo disciplinado relacionados con la autonomía presupuestal, de si afecta o no la aplicación del Estatuto Orgánico del Presupuesto, como también de la lectura de la disposición que se dice infringida, no se puede predicar una situación de convicción errada cuando no se basa en análisis alguno predicable por el mismo, sino a la pretensión de las normas constitucionales y legales que eran aplicables». III. RECURSOS DE APELACIÓN El recurso de apelación interpuesto por la apoderada del disciplinado podemos resumirlo en los siguientes términos (fols. 203-219): 1. No se reúnen los requisitos para llamar al señor Muñoz Córdoba a un proceso verbal, por cuanto es al único disciplinado que se le ha surtido el procedimiento especial, adelantándose en contra de directores de corporaciones autónomas regionales investigaciones ordinarias por hechos similares; además, no existía prueba suficiente que permitiera inferir que el director de CORPOAMAZONÍA cometió una conducta reprochable disciplinariamente, teniendo en cuenta que la acción disciplinaria se fundamentó en el oficio remitido por 2. Si bien no hay un término de caducidad o prescripción frente a las acciones administrativas que adelanta el Departamento Nacional de Planeación, ello no exime de responsabilidad a los funcionarios de adelantar oportunamente dichas acciones, y por lo tanto, 3. El disciplinado y la defensa siempre tuvieron claro que los proyectos afectados fueron ocho, no tres ni seis como lo concluyó el fallador de primera instancia, quien no entendió desde el principio que el valor del contrato devenía de un componente de los ocho proyectos referidos hasta el cansancio, así mismo demostrado con las carpetas contentivas de los ocho proyectos, los cuales fueron interpretados subjetivamente por el a quo. 4. La primera instancia señaló que no tenía discusión el hecho de que a las corporaciones autónomas regionales no se les aplica el Estatuto Orgánico del Presupuesto, sin embargo, en el pliego de cargos se transcribe el artículo 3 de Todo lo anterior para referir que no ha de aplicarse a las Corporaciones Autónomas Regionales el artículo 3 de la ley 617 de 2.000, como se refiere en los cargos formulados y considera la defensa es un error del despacho, pues, las Corporaciones Autónomas Regionales, se encuentran investidas de una característica especial que las diferencia de las entidades territoriales, como son su creación especial, sus recursos propios, tiene autonomía para administrarlos, por lo que no se encuentran contenidos en el Presupuesto Nacional, aun así, bajo el entendido de que las disposiciones en materia de Presupuesto Nacional fueran aplicables a dichas corporaciones, también habría de aplicarse el artículo 14 de la ley 756 de 2.002, en la que se establece un porcentaje del 5% para gastos de funcionamiento (atendiendo lo dispuesto en los cargos formulados por el despacho). Adicionalmente, también en dicho caso hipotético, debería aplicarse el artículo 12 de la ley 1169 de 2.007, que indica que las afectaciones al presupuesto se harán teniendo en cuenta la prestación principal originada en los compromisos que adquieran y con cargo a este rubro, se cubrirían los demás costos inherentes a accesorios. Así las cosas, el contrato por el cual se le endilgan a mi defendido unas presuntas irregularidades en la celebración del mismo, quedarían sin sustento, pues, estos gastos operativos eran inherentes a los gastos de inversión establecidos en cada uno de los proyectos que en la época se ejecutaban de conformidad con el artículo 12 de la ley 1169 de 2009. Además de lo anterior, otro concepto importante en el presente asunto es el de la inversión social, dentro del cual se encuentra implícito un componente necesario para su funcionamiento, de tal manera que dichos gastos inherentes pueden ser financiados con los recursos del mismo proyecto (C-590 de 1992; C-151 de 1991; concepto n.° 033600-09-11-10 del Ministerio de Hacienda y Crédito Público). 5. En el presente proceso se acopiaron pruebas documentales que le permitieron a la defensa desvirtuar los cargos endilgados al disciplinado, demostrándose que no utilizó indebidamente los recursos de regalías al suscribir el Contrato n.° 528 de 2008, pues, dichos gastos no eran de funcionamiento, sino gastos operativos de inversión inherentes a los programas y proyectos institucionales, gastos que se encontraban segregados en los ítems de los programas y proyectos de impacto ambiental. En efecto: (i) en el mismo contrato se evidencia que su objeto era el suministro de elementos de aseo y cafetería con destino a las unidades operativas, elementos necesarios para garantizar a las personas relacionadas en la ejecución de los programas, subprogramas y proyectos misionales de la entidad; (ii) se encuentra el registro presupuestal y el certificado de disponibilidad presupuestal, en donde se realizan las identificaciones presupuestales respectivas; (iii) certificación del profesional del área de presupuesto del 16 de marzo de 2012, en la cual se encuentran, relacionados los programas, subprogramas y proyectos, la identificación presupuestal y los valores segregados de cada proyecto para obtener el valor total del contrato. Así mismo, se demostró que la finalidad del contrato fue ejecutado a cabalidad, teniendo en cuenta que los elementos relacionados en el objeto del contrato llegaron a sus diferentes destinos, tal como se demuestra con las certificaciones que militan en el expediente (certificación del 16 de marzo de 2012 del profesional universitario encargado del área administrativa de También se demostró en el plenario que El mismo informe continúa señalando: « […] sin embargo, en lo relativo a la planeación y ejecución del presupuesto, se observa un incremento excesivo en la constitución de reservas presupuestales […] situación que denota una deficiente gestión administrativa y presupuestal, sumado a lo anterior, se determinó un bajo nivel de ejecución de los recursos de inversión correspondiente a la vigencia 2008». Dicha información demuestra que lo referido por el disciplinado en su versión libre es cierto, pues, al obrar inseguridad jurídica frente a la aplicación del artículo 20 del Decreto 416 de 2007 y por la diversidad de conceptos, el disciplinado optó por disminuir la ejecución presupuestal, mientras se consolidaba un concepto definitivo. 6. El disciplinado formuló proyectos de inversión a la luz de la normatividad aplicable, sin menoscabar derechos ajenos, los derechos del Estado, y de considerar el despacho que su actuar es cuestionable, no se dio con intención y mucho menos por falta de diligencia y cuidado, pues siempre estuvo al tanto de los pronunciamientos de los entes de control y elevó conceptos al Ministerio de Hacienda y Crédito Público (el 11 de agosto de 2009 y el 20 de noviembre de 2009). Así mismo, reposan en el expediente los conceptos del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Territorial del 14 de septiembre de 2009 y del Departamento Nacional de Planeación del 10 de junio de 2011. «Quedando más que demostrado que mi defendido obró con la convicción errada e invencible que su conducta no constituía falta disciplinaria y digo errada e invencible porque para la fecha en que se suscribió el contrato, las entidades como 7. De manera coyuntural, a la celebración del contrato, ASOCARS emitió un concepto en junio de 2007, concluyendo que el artículo 20 del Decreto 416 de 2007 es abierta y flagrantemente inconstitucional, ya que, por un lado, el ejecutivo se atribuyó una competencia dada por la Constitución Política al legislativo, y por el otro lado, lo reglamentado por el ejecutivo viola la autonomía dada por la Constitución a las corporaciones autónomas regionales, e incluso, instó a las corporaciones a defender la primacía y la guarda de la Constitución, estando facultados para dar aplicación a la excepción de inconstitucionalidad. Así mismo, las corporaciones realizaron los días 22 y 23 de julio de 2009 un taller nacional en la ciudad de Bogotá, cuyo tema central era “La destinación de las regalías y compensaciones en materia ambiental” con participación del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, Pero, el disciplinado no teniendo aún certeza jurídica frente al tema elevó otro concepto a 8. Con la ejecución de los gastos operativos inherentes a los gastos de inversión no se afectó la inversión social, como tampoco el cumplimiento de las obligaciones salariales y prestaciones a la corporación, de lo que se colige que no se afectó el interés jurídicamente tutelado de la administración pública, en el concreto aspecto de la programación del gasto y de la destinación de bienes. 9. «El artículo 28 de la ley 734 de 2002, refiere en su numeral sexto que es una causal eximente de responsabilidad el hecho de obrar con la convicción errada e invencible de que su conducta no constituye falta disciplinaria, en el caso concreto, nos encontraríamos frente a un error de derecho, primero, porque la defensa considera que el artículo 20 de decreto 416 de 2007, es inconstitucional, aunque es el competente quien debe determinarlo, así mismo, en caso de ser aplicable, los conceptos y directrices emitidas por las entidades referidas, serían contraías (sic) a derecho, a pesar de que los conceptos no vinculan como lo advierte el artículo 25 del Código contencioso administrativo, ellos si son preponderantes a la hora de adoptar una decisión, pues, también a través de ellos se imparten directrices, entonces también diríamos que si ha de atribuírsele responsabilidad disciplinaria a mi defendido, también le asiste responsabilidad a las entidades involucradas en el tema». Por todo lo anterior, se solicita se sirva tener en cuenta la totalidad de las pruebas decretadas y practicadas por el despacho, y como consecuencia de ello revoque la decisión de primera instancia y se absuelva al disciplinado de los cargos endilgados. «Téngase en cuenta además que el sancionador no demostró en ningún momento que se haya afectado la inversión social, el valor del contrato no fue utilizado para un fin diferente que la realización y la ejecución de los programas subprogramas y proyectos, es más no se ha demostrado que los dineros fueron utilizados para fines diferentes a la función pública, más (sic) si se demostró por parte de la defensa la diligencia y el cuidado en su proceder, pues, cada paso o procedimiento que se ejecuta se encuentra amparado por los conceptos de los entes. El despacho no tuvo en cuenta que mi defendido no ha sido sancionado disciplinariamente, que no actuó con conocimiento de la ilicitud y aún más si no hubiera hecho uso de esos gatos (sic) inherentes [a] la ejecución y la función de CORPOAMAZONIA, se hubiere deteriorado ostensiblemente». IV. CONSIDERACIONES DE En virtud del inciso segundo del numeral 1 del artículo 22 del Decreto-Ley 262 de 2000, 1. Cargo primero formulado al disciplinado. Al disciplinado JOSÉ IGNACIO MUÑOZ CÓRDOBA, en su condición actual de director general de Utilizar indebidamente recursos provenientes de regalías al suscribir el contrato 0528 de 2008 suscrito con La conducta reprochada se tipificó en la falta gravísima consagrada en el numeral 20 del artículo 48 de La falta se atribuyó en el auto de cargos en la modalidad de culpa gravísima, modalidad que en el fallo se modificó a culpa grave. 1.1. Marco fáctico y normativo. El 20 de octubre de 2008, EL CONTRATISTA se obliga con CORPOAMAZONÍA a suministrarle elementos de aseo y cafetería con destino a dotación de las oficinas de El valor del contrato se estipuló en la suma de $66.103.920, y el plazo por nueve meses, contados a partir de la legalización del contrato y de la suscripción del acta de inicio. En el informe de Así mismo, en el registro presupuestal correspondiente aparece que se afectaron rubros identificados con el código 208 (fol. 17), que, de conformidad con certificación de la subdirectora administrativa y financiera de CORPOAMAZONÍA, en la ejecución del presupuesto de gastos corresponde a los “recursos provenientes por compensación por regalías petrolíferas” (fol. 16). Por demás, la fuente de los recursos (compensaciones monetarias provenientes de la explotación de petróleo) con que se celebró el citado contrato no ha sido discutida ni controvertida por la defensa ni el disciplinado. El cargo le reprocha al disciplinado utilizar indebidamente los recursos proveniente de compensaciones monetarias provenientes de la explotación de petróleo, por cuanto estos se destinaron para la adquisición de elementos de aseo y cafetería con destino a la dotación de las oficinas de Los gastos por concepto de aseo y cafetería, objeto del contrato de suministro en cuestión, son típicos gastos de funcionamiento, tal como está contemplado en el artículo 9 del Acuerdo n.° 11 del 9 de agosto de 2007 del Consejo Directivo de CORPOAMAZONÍA (fol. 43): ARTÍCULO 9. GASTOS DE FUNCIONAMIENTO Son los gastos que se originan en el normal desarrollo de las actividades de la entidad y se clasifican en gastos personales, gastos generales y transferencias corrientes: […] 2). GASTOS GENERALES Son los gastos relacionados con la adquisición de bienes y servicios necesarios para que el órgano cumpla con las funciones asignadas por i). Impuestos y Multas: […] ii). Adquisición de Bienes y Servicios: Corresponde a la compra de bienes muebles destinados a apoyar el desarrollo de las funciones de la entidad, la contratación y el pago a personas jurídicas y naturales por la prestación de un servicio que complementa el desarrollo de las funciones de la entidad y permiten mantener y proteger los bienes que son de su propiedad o están a su cargo, así como los pagos por concepto de tasas, tales como: […] * Materiales y Suministros Adquisición de bienes tangibles e intangibles de consumo final o fungibles que no sean objeto de devolución. Las anteriores adquisiciones se harán con sujeción al plan de compras. Por este rubro se deben incluir disketes, llantas, repuestos, accesorios, combustibles, lubricantes, dotaciones, insecticidas, fungicidas, materiales de construcción, papelería, útiles de escritorio y oficina, productos de aseo y limpieza, de cafetería y restaurante, víveres y otros materiales y suministros para el normal funcionamiento de Ahora bien, para las entidades territoriales el artículo 3 de Los gastos de funcionamiento de las entidades territoriales deben financiarse con sus ingresos corrientes de libre destinación, de tal manera que estos sean suficientes para atender sus obligaciones corrientes, provisionar el pasivo prestacional y pensional; y financiar, al menos parcialmente, la inversión pública autónoma de las mismas. […] En todo caso, no se podrán financiar gastos de funcionamiento con recursos de: […] f). Las regalías y compensaciones; En relación con las mismas entidades, el artículo 14 de “ARTÍCULO 14. El artículo 15 de la Ley 141 de 1994 quedará así: "Artículo 15. Utilización por los municipios de las participaciones establecidas en esta ley. Los recursos de regalías y compensaciones monetarias distribuidos a los municipios productores y a los municipios portuarios, tendrán la siguiente destinación: […] c) El cinco por ciento (5%) para gastos de funcionamiento u operación. El cincuenta por ciento (50%), y solo cuando estos recursos no provengan de proyectos de hidrocarburos, para sufragar los costos de manejo y administración que tengan las entidades de orden nacional a cuyo cargo esté la función de recaudo y distribución de regalías y compensaciones. […] Igualmente, para las entidades territoriales el artículo 13 del Decreto 416 de 2007 consagra: Artículo 13. Gastos de interventoría y operación de proyectos. Las entidades territoriales deberán garantizar la contratación o ejecución y financiación de la interventoría técnica y la financiación integral del proyecto, incluida su operación, de conformidad con lo previsto en el artículo 17 del Estatuto Orgánico de Presupuesto y las disposiciones legales aplicables, independientemente de las fuentes de financiación. Para la aplicación de este decreto, se consideran gastos de funcionamiento u operación con cargo al 5% a los que se refiere el literal c) del artículo 14 y 15 de Para el control correspondiente en la formulación del proyecto se deberán especificar las actividades de implementación y puesta en marcha. En consecuencia, son susceptibles de financiarse con cargo a los recursos de regalías y compensaciones aquellos gastos que se requieran para desarrollar las fases de preinversión e inversión de los proyectos. Bajo ninguna circunstancia, se permite que los recursos de regalías se destinen a la financiación de gastos de funcionamiento permanentes de la administración. En todo caso, los gastos que se pueden financiar con los recursos de regalías deben reunir las siguientes características: 1. Encontrarse previstos en el proyecto de inversión. 2. Ser inherentes al proyecto de inversión, es decir, que sin la realización de dicho gasto el proyecto de inversión no puede alcanzar los objetivos y metas propuestas, atendiendo la conexidad que debe existir entre estos elementos. 3. Ser de carácter transitorio, de tal manera que por su naturaleza se limite al período de tiempo necesario para ejecutar la preinversión e inversión”. Ahora bien, Destinación de los recursos administrados por las corporaciones autónomas regionales. Los recursos asignados directamente por Es así como, la misma limitación para los departamentos y municipios en la utilización de dichos recursos para proyectos de inversión se extendió a las corporaciones autónomas, en el sentido que deben destinar esos recursos a inversión en proyectos relacionados con la naturaleza de su objeto y de sus funciones.. Así lo manifestó la declarante Mónica Isabel Posso del Castillo, subdirectora de Procedimientos Correctivos de Desde el minuto 39:18 del DVD 4: […] por lo que usted me está diciendo es que no es tan fácil determinar de entrada si es o no un gasto permitido con la ley de regalías porque como comenté uno de entrada lee que son gastos de funcionamiento, pero que como usted también lo está comentando en esta diligencia teniendo en cuenta el objeto que ustedes manejan perfectamente podría incluirse, según como usted lo comenta e un proyecto que adelanta […] CORPOAMAZONÍA dentro de su misión y dentro de su objeto […]. La primera instancia no desconoce que los recursos de regalías y compensaciones pueden destinarse a gastos de funcionamiento dentro de los proyectos de inversión relacionados con la naturaleza del objeto y funciones de la corporación, pero estima que en este caso del análisis expuesto para cada uno de los proyectos no se logra precisar cómo el objeto del contrato de suministro de elementos de aseo y cafetería pueda asociarse como un gasto imprescindible para la consecución de las metas propuestas en cada uno de los proyectos (fol. 183). En los folios 1.2. Problema jurídico a resolver. En este orden de ideas, el principal problema jurídico a resolver es establecer si el objeto del Contrato de Suministro n.° 528 del 20 de octubre de 2008 estaba asociado a unos proyectos de inversión relacionados con la naturaleza del objeto y funciones de CORPOAMAZONÍA. El Contrato de Suministro n.° 528 del 20 de octubre de 2008 se imputó a los siguientes rubros presupuestales identificados con el código 208, según consta en el respectivo registro presupuestal (fol. 17): Desarrollo institucional. Implementar el Plan de Educación Ambiental. Evaluación, seguimiento y monitoreo de la oferta natural. Sectores productivos de adopción de tecnologías de producción limpia. Fortalecimiento de grupos, Asociaciones y/ común. Mercados Verdes. Ejecución de proyectos POMF (con excepción de este rubro que tiene el código 214) Gestionar y apoyar POMES. Plan Regional de Biodiversidad. La subdirectora administrativa y financiera de CORPOAMAZONÍA certificó que el código de identificación presupuestal 208 en la ejecución del presupuesto de gastos corresponde a los recursos provenientes por compensación por regalías petrolíferas (fol. 16). Significa lo anterior que está demostrado que el objeto del Contrato de Suministro n.° 528 del 20 de octubre de 2008, típico gasto de funcionamiento, según su definición en el artículo 9 del Acuerdo n.° 11 del 9 de agosto de 2007 (fol. 43), antes transcrito, se imputó con cargo a recursos de compensaciones monetarias provenientes de la explotación de petróleo, los cuales, en virtud del artículo 20 del Decreto 416 de 2007 deben destinarse forzosamente a inversión en proyectos relacionados con la naturaleza del objeto y funciones de las corporaciones autónomas regionales. Así las cosas, de conformidad con lo expuesto en precedencia, resulta necesario determinar si el contrato de suministro estaba destinado a desarrollar o apoyar proyectos de inversión, a efectos de determinar si pese a tratarse de un típico gasto de funcionamiento, estaba vinculado a un proyecto de inversión relacionado con la naturaleza del objeto y funciones de la corporación. El disciplinado y la defensa desde el inicio de la audiencia pública señalaron que el objeto del contrato era inherente a los siguientes proyectos, contemplados en el Plan de Acción de la corporación: 1. Planificación y gestión de la ordenación ambiental (anexo 6). 2. Control, seguimiento y monitoreo de los recursos naturales renovables y del medio ambiente (anexo 5). 3. Mejoramiento de la gestión integral del recurso hídrico (anexo 2). 4 .Aplicación y promoción del conocimiento de los recursos naturales renovables y fomento de la tecnología apropiada para el manejo adecuado de los ecosistemas (anexo 4). 5. Conocer, conservar y usar la biodiversidad (anexo 3). 6. Aplicación de un sistema de fortalecimiento para el logro de la autonomía de las etnias y culturas (anexo 9). 7. Proyecto del Plan de Educación Ambiental (anexo 7). 8. Proyecto de desarrollo administrativo institucional (anexo 8). El disciplinado en su versión libre se refirió a ocho proyectos, pero denominó siete. Sin embargo, lo cierto es que se aportaron las carpetas de ocho proyectos. La primera instancia encuentra cierta inconsistencia entre lo manifestado por el disciplinado y lo certificado el 16 de marzo de 2012 por la profesional universitaria del Área de Presupuesto (fol. 187 anexo 1), quien certificó que con el Contrato de Suministro n.° 528 del 20 de octubre de 2008 se afectaron seis proyectos de inversión, no obstante, esta certificación se refiere a la denominación general de los proyectos en el presupuesto, que coincide con lo consignado en el registro presupuestal (fol. 17), pero que no tiene que corresponder con la denominación específica de los proyectos específicos que elabora la entidad. Revisados cada uno de los objetos de los ocho proyectos, se encuentra que los servicios de aseo y cafetería no son gastos de funcionamiento inherentes ni necesarios para el desarrollo de aquellos, pues, no existe ninguna conexidad entre ellos, ni aparecen como imprescindibles para la realización de los proyectos. Es claro que sin los servicios de aseo y cafetería podían alcanzarse los objetivos y metas de los proyectos, servicios que por el contrario sí son fundamentales para el normal funcionamiento de la entidad, y por tanto, debían cubrirse con los recursos destinados para los gastos de funcionamiento. Tampoco los gastos de aseo y cafetería están previstos como tales en dichos proyectos. La mayoría de los proyectos contemplan un ítem de servicios sin detallar la clase de aquellos, pero ello no es suficiente para aceptar que estaban incluidos en ellos, menos cuando no existe ninguna conexidad entre los servicios de aseo y cafetería y los proyectos de inversión. Los gastos para servicios de aseo y cafetería son por su naturaleza gastos de funcionamiento necesarios para el normal funcionamiento de la corporación, como lo es para cualquier otra entidad pública, los cuales no aparecen como necesarios ni inherentes para la consecución de los objetivos de los proyectos. La defensa señala que tanto en el texto del contrato, como en el registro presupuestal y en los certificados de disponibilidad presupuestal se consigna que los elementos de aseo estaban destinados y se imputaron a subprogramas y proyectos misionales de la entidad. Precisamente, ese es el hecho que se reprocha: que recursos provenientes de compensaciones se hubieren destinado para cubrir gastos de funcionamiento, con los cuales los proyectos de inversión no tenían ninguna conexidad o relación; sin que se encuentren otras pruebas ni razones que expliquen alguna relación entre esos servicios de aseo y cafetería y los proyectos de inversión, pues la defensa simplemente afirma que los primeros eran inherentes a los segundos, pero no ha determinado ninguna relación, que no desvirtúa la naturaleza de gastos de funcionamiento de los servicios de aseo y cafetería. La certificación del 16 de marzo de 2012 de la profesional universitaria del Área de Presupuesto de CORPOAMAZONÍA (fol. 187 anexo) no hace más que reiterar lo consignado en los certificados de disponibilidad presupuestal y en el registro presupuestal; y las certificaciones de los profesionales universitarios encargados del Área Administrativa de En relación con la inseguridad jurídica en torno al artículo 20 del Decreto 416 de 2007 por su supuesta inconstitucionalidad, debe señalarse que no se ha alegado que se hubiera inaplicado dicho artículo por inconstitucional, pues, precisamente, lo que ha alegado la defensa y el disciplinado es que se trataba de unos gastos operativos que eran inherentes a unos proyectos de inversión. Más adelante nos referiremos a este punto nuevamente. La defensa también ha sostenido que La defensa estima que lo señalado por Por todo lo expuesto, 1.3. Otros argumentos de la defensa. a. La defensa sostiene que el fallo sancionatorio no tiene discusión frente al hecho de que a las corporaciones autónomas regionales no se les aplica el Estatuto Orgánico del Presupuesto, sin embargo, en el pliego de cargos en el acápite de normas quebrantadas se transcribe el artículo 3 de Igualmente, el apoderado del disciplinado explica la autonomía de las corporaciones autónomas regionales, en razón de lo cual la Ley 99 de 1993 las “blindó” de los recursos económicos que le permitieran el ejercicio de sus funciones, recursos dentro de los cuales se encuentran las compensaciones monetarias; agregando que fue la sentencia C-275 de 1998 la que declaró que el artículo 41 del Decreto 111 de 1996 (Estatuto Orgánico del Presupuesto) era exequible, pero «bajo el entendido de que se aplica exclusivamente para las Corporaciones Autónomas Regionales, en lo que corresponde a los recursos provenientes de la Nación. Por consiguiente, no se extiende al manejo de los demás recursos de las Corporaciones, entre los cuales se encuentran los contemplados en el artículo 3172 de la Constitución». Y que en caso hipotético de que se aplicara el Estatuto Orgánico del Presupuesto a las corporaciones autónomas regionales habría que aplicarse el artículo 14 de De conformidad con lo señalado por el a quo, no es trascedente para este debate determinar si los recursos provenientes de compensaciones por regalías petrolíferas son o no recursos propios de la corporación, por cuanto lo importante es que el artículo 20 del Decreto 416 de 2007 dispone para las corporaciones autónomas regionales que «Los recursos asignados directamente por La autonomía de las corporaciones autónomas regionales que se pretende hacer valer sobre los recursos propios, no se opone a las limitaciones que puedan imponérsele a las entidades públicas que manejan esta clase de recursos. La jurisprudencia ha reconocido expresamente que las regalías pertenecen a la categoría de las fuentes exógenas de financiación sobre las cuales el legislador tiene amplias facultades de intervención. Ha dicho […] Así pues, teniendo en cuenta que las regalías no son propiedad de las entidades territoriales sino del Estado y que dichos entes sólo tienen sobre aquellos recursos sólo un derecho de participación en los términos que fije la ley (arts. 360 y Por lo tanto, puede concluirse que el legislador está habilitado constitucionalmente para regular el régimen jurídico de las regalías estableciendo sus montos o porcentajes de distribución, destinación y los mecanismos de control sobre el uso adecuado de esas contraprestaciones económicas. Es cierto, como señala la defensa, que De acuerdo con el artículo transcrito, el patrimonio con el cual fueron creadas las Corporaciones, ya que son desmembraciones del patrimonio público, según la ley 151 de 1959, las sumas de dinero y especies que a cualquier título les transfiera […] Atendiendo, pues, a las distintas clases de recursos que tienen las Corporaciones, También es cierto que en No obstante lo anterior, como lo señaló la primera instancia, en el auto de citación a audiencia del 20 de febrero de 2012 no se citó como violada ninguna norma del Estatuto Orgánico del Presupuesto (Decreto 111 de 1996); en el acápite de normas violadas del primer cargo se señalaron como tales el numeral 20 del artículo 48 de En el mismo auto en el capítulo de “Tipicidad” se citó el artículo 3 de b. La apoderada del disciplinado sostiene que no se reunían los requisitos para llamar al señor Muñoz Córdoba a un proceso verbal, por cuanto es al único disciplinado que se le ha surtido el procedimiento especial, adelantándose en contra de directores de corporaciones autónomas regionales investigaciones ordinarias por hechos similares; además, no existía prueba suficiente que permitiera inferir que el director de CORPOAMAZONÍA cometió una conducta reprochable disciplinariamente, teniendo en cuenta que la acción disciplinaria se fundamentó en el oficio remitido por la subdirectora de Procedimientos Correctivos del Departamento Nacional de Planeación, quien al ser llamada a declarar refirió que hasta este momento no se ha establecido si en la conducta del disciplinado, existió irregularidad alguna, y pero aún que El artículo 57 de El artículo 175 de El procedimiento verbal se adelantará contra los servidores públicos en los casos en que el sujeto disciplinable sea sorprendido en el momento de la comisión de la falta o con elementos, efectos o instrumentos que provengan de la ejecución de la conducta, cuando haya confesión y en todo caso cuando la falta sea leve. También se aplicará el procedimiento verbal para las faltas gravísimas contempladas en el artículo 48 numerales 2, 4, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 32, 33, 35, 36, 39, 46, 47, 48, 52, 54, 55, 56, 57, 58, 59 y 62 de esta ley. En los eventos contemplados en los incisos anteriores, se citará a audiencia, en cualquier estado de la actuación, hasta antes de proferir pliego de cargos. En todo caso, y cualquiera que fuere el sujeto disciplinable, si al momento de valorar sobre la decisión de apertura de investigación estuvieren dados los requisitos sustanciales para proferir pliego de cargos se citará a audiencia (subrayados fuera de texto). El hecho de que En efecto, se tenían pruebas que daban cuenta de la utilización de recursos de compensaciones para gastos de funcionamiento, y el hecho de que excepcionalmente se podían utilizar esos recursos para gastos de funcionamiento, era una situación que podía entrarse a debatir en el proceso, como en efecto aconteció. c. Por último, la defensa indica que si bien no hay un término de caducidad o prescripción frente a las acciones administrativas que adelanta el Departamento Nacional de Planeación, ello no exime de la responsabilidad de los funcionarios de adelantar oportunamente dichas acciones, y por lo tanto, La función administrativa de control y vigilancia del Departamento Nacional de Planeación sobre el manejo de los recursos provenientes de regalías es independiente de la acción disciplinaria a cargo de En el presente caso, la conducta reprochada se consumó con la celebración del Contrato de Suministro N°. 528 del 20 de octubre de 2008, y, antes de cumplirse los cinco años, el 20 de febrero de 2012 la Procuraduría Delegada para la Economía y la Hacienda Pública profirió auto mediante el cual dispuso aplicar el procedimiento verbal y citó a audiencia pública, auto que en el proceso ordinario equivaldría al auto de apertura de investigación disciplinaria. En este punto es importante señalar que la apoderada del disciplinado ha fundamentado también la defensa de su representado con el testimonio de la señora Mónica Isabel Posso del Castillo, subdirectora de Procedimientos Correctivos de Desde el minuto 26:08 del DVD 4: […] Desde minuto 35:58 del DVD 4: […] digamos que a primera vista sí es clarísimo que es un gasto de funcionamiento porque no tiene que ver nada el aseo y la cafetería con el objeto de la corporación, no obstante, soy clara también en decir que la dirección está estudiando el tema de las corporaciones de manera detenida. […] digamos, perdón, de primera mano uno diría que el gasto que tiene que ver con cafetería y aseo no tiene que ver con el objeto de la corporación, en ese sentido sería un gasto de funcionamiento, que sería no permitido con recursos de regalías, teniendo en cuenta que los recursos de regalías son recursos escaso que se agotan en el tiempo, y que no pueden por supuesto financiar un tema recurrente de ninguna entidad, de ninguna entidad territorial, ni tampoco de ninguna entidad de carácter público, como sería en este caso CORPOAMAZONÍA. Desde el minuto 39:18 del DVD 4: […] por lo que usted me está diciendo es que no es tan fácil determinar de entrada si es o no un gasto permitido con la ley de regalías porque como comenté uno de entrada lee que son gastos de funcionamiento, pero que como usted también lo está comentando en esta diligencia teniendo en cuenta el objeto que ustedes manejan perfectamente podría incluirse, según como usted lo comenta de un proyecto que adelanta […[ CORPOAMAZONÍA dentro de su misión y dentro de su objeto […]. Para este despacho, además de que las competencias del Departamento Nacional de Planeación y de d. Este despacho en fallo de segunda instancia del 27 de febrero de 2012 dentro de En tercer lugar, no se advierten vicios de inconstitucionalidad del artículo 20 del Decreto 416 de 2007 por las razones que pasan a señalarse: 3.La defensa sostiene que el Decreto 416 de 2007 es contrario al artículo 360 de No se está desconociendo que el legislador es el llamado a establecer los montos de las regalías y compensaciones, su distribución entre las entidades territoriales u otros órganos y su destinación, entre otros, tal como se advierte en los apartes de las sentencias señaladas por la defensa, una de las cuales nos permitimos nuevamente transcribir: 3. En materia de regalías el legislador cuenta con amplias facultades para fijar porcentajes de distribución y señalar su destinación. […] Igualmente, se ha señalado que las disposiciones que definen los porcentajes de participación de las entidades territoriales y la destinación de las transferencias provenientes de la explotación de recursos naturales no renovables, en las regalías y compensaciones, son preceptos cuya determinación compete al legislador (artículo "...de conformidad con lo establecido en el artículo 360 de Sin embargo, lo anterior no excluye la potestad reglamentaria del Presidente de Nos permitimos transcribir un aparte de la sentencia C-372 del 27 de mayo de 2009, relativa a la potestad reglamentaria del Presidente de […] El artículo del decreto en cuestión en ningún momento modifica o adiciona la ley, sino que asegura que se cumpla la ley también respecto de los recursos que el Estado transfiere a las corporaciones autónomas regionales, como es que los recursos por compensación sean destinados en proyectos prioritarios y de inversión en aras de satisfacer las necesidades básicas de la comunidad. 4. Así mismo, en la misma sentencia se señaló que las regalías y compensaciones pertenecen a la categoría de fuentes exógenas de financiación sobre las cuales el legislador tiene amplias facultades de intervención: Frente a los recursos de fuente endógena, denominados también recursos propios, en cuanto son generados directamente por el ente territorial, La jurisprudencia ha reconocido expresamente que las regalías pertenecen a la categoría de las fuentes exógenas de financiación sobre las cuales el legislador tiene amplias facultades de intervención. Ha dicho […] Así pues, teniendo en cuenta que las regalías no son propiedad de las entidades territoriales sino del Estado y que dichos entes sólo tienen sobre aquellos recursos sólo un derecho de participación en los términos que fije la ley (arts. 360 y Por lo tanto, puede concluirse que el legislador está habilitado constitucionalmente para regular el régimen jurídico de las regalías estableciendo sus montos o porcentajes de distribución, destinación y los mecanismos de control sobre el uso adecuado de esas contraprestaciones económicas. 1.4. Elementos de la falta disciplinaria: conducta típica, antijurídica (ilicitud sustancial) y culpable. 1.4.1. Tipicidad de la conducta. Luego de examinar la conducta del disciplinado, debemos establecer si ella encuadra en una descripción normativa que conlleve el incumplimiento de deberes, extralimitación en el ejercicio de derechos o funciones, prohibiciones y violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflicto de intereses, lo cual constituye falta disciplinaria, de conformidad con el artículo 23 de De conformidad con lo señalado con la primera instancia, Dicho comportamiento encuadra en la falta gravísima señalada taxativamente por el legislador en el numeral 20 del artículo 48 de 1.4.2. Ilicitud sustancial (antijuridicidad). El artículo 5 de […] El incumplimiento de dicho deber funcional es entonces necesariamente el que orienta la determinación de la antijuridicidad de las conductas que se reprochan por la ley disciplinaria. Obviamente no es el desconocimiento formal de dicho deber el que origina la falta disciplinaria, sino que, como por lo demás lo señala la disposición acusada, es la infracción sustancial de dicho deber, es decir el que se atente contra el buen funcionamiento del Estado y por ende contra sus fines, lo que se encuentra al origen de la antijuridicidad de la conducta. […] Dicho contenido sustancial remite precisamente a la inobservancia del deber funcional que por si misma altera el correcto funcionamiento del Estado y la consecución de sus fines. Ahora bien, la doctrina del órgano de control disciplinario ha señalado que no se trata del incumplimiento formal de los deberes, sino que los mismos deben afectarse de manera sustancial. Textualmente se señala: En otros términos, aun cuando la conducta encuadre en la descripción típica, pero tal comportamiento corresponda a un mero quebrantamiento formal de la norma jurídica, ello no puede ser objeto de la imposición de una sanción disciplinaria, porque se constituiría en responsabilidad objetiva, al aplicarse medidas sancionatorias, sin que exista una verdadera y justa razón de ser. […] En una palabra, aunque el comportamiento se encuadre en un tipo disciplinario, pero se determine que el mismo para nada incidió en la garantía de la función pública y los principios que la gobiernan, deberá concluirse que la conducta está desprovista de ilicitud sustancial. Tan cierto resulta lo anterior que el propio legislador, resaltando el carácter sustancial de la afectación sustancial, descartó el compromiso disciplinario para aquellas hipótesis de conductas que afectan en menor grado el orden administrativo y les estableció mecanismos diversos al emprendimiento de la acción disciplinaria (artículo 51 del CDU) […] En el orden precedente y desde un referente de justicia, la sustancialidad de la ilicitud determinará cuando se compruebe que se ha prescindido del deber exigible al disciplinado en tanto implique el desconocimiento de los principios que rigen la función pública, entendiéndose por tal la antijuridicidad sustancial del comportamiento4. Igualmente, la doctrina ha señalado que la antijuridicidad material es ajena al derecho disciplinario, pues, en éste lo que es relevante es el quebrantamiento sustancial de los deberes, esto es, la razón de ser que el mismo tiene en un Estado social y democrático de derecho, y no el perjuicio material al patrimonio del Estado, lo cual, si bien puede ser tenido en cuenta para determinar la gravedad o levedad de la falta y el monto de la sanción, no afectan la ilicitud de la conducta. El legislador ha querido que los recursos de regalías y compensaciones se destinen forzosamente a proyectos de inversión, y, en el caso especial de las corporaciones autónomas regionales, a inversión en proyectos relacionados con la naturaleza de su objeto y funciones. Es así como, el disciplinado desconoció la finalidad primordial que debe dárseles a esos recursos, afectando en esa medida el debido ejercicio de la función administrativa que le ha sido encomendada, y por ende el buen funcionamiento del Estado y los fines que este persigue. No se trata de un simple desconocimiento formal de sus deberes, sino de un desconocimiento sustancial, por cuanto se impidió que los mencionados recursos se destinaran a inversión en proyectos relacionados con la naturaleza de su objeto y funciones de CORPOAMAZONÍA. La defensa sostiene que en el evento en que el disciplinado hubiere dado una destinación diferente a los recursos provenientes de compensaciones por regalías petrolíferas, no perjudicó la inversión social, pues, los programas y metas trazadas para la época se dieron, como tampoco se afectaron los salarios ni las prestaciones sociales, «pues, se encontraba para la época y hasta este momento al día, pues para ello, el presupuesto de la corporación contiene un rubro especial para funcionamiento por lo tanto, no hay ilicitud material teniendo en cuenta que no afectó en nada la administración pública y sus principios». En cuanto al pago de los salarios y prestaciones sociales, estos son típicos gastos de funcionamiento, y lo que se cuestiona es la utilización de recursos destinados a inversión en gastos de funcionamiento, es decir, se cuestiona la disminución de recursos de compensaciones, de manera que la conducta reprochada no tendría que afectar el pago de salarios y prestaciones sociales que deben pagarse, reiteramos, con gastos de funcionamiento. El comportamiento del disciplinado afectó las inversiones en proyectos relacionados con la naturaleza de su objeto y funciones, esto es, en términos generales, el medio ambiente y los recursos naturales renovables y su desarrollo sostenible, por cuanto, utilizó recursos provenientes de compensaciones que estaban destinados para ello para cubrir gastos de funcionamiento, y en esta medida se afectó el buen funcionamiento del Estado y sus fines. 1.4.3. Culpabilidad. De conformidad con el artículo 13 de En cuanto al dolo, el Procurador General de El elemento subjetivo está formado por un juicio de «exigibilidad» y la acción del sujeto debe estar ceñida a la representación mental del deber indicado en la norma de derecho ha (sic) cumplir; por tanto, su inobservancia deberá estar atada al elemento volitivo conformado por los ingredientes generadores del dolo o culpa; es por eso que «si la razón de ser de la falta disciplinaria es la infracción a unos deberes, para que se configure violación por su incumplimiento, el servidor público infractor sólo puede ser sancionado si ha procedido dolosa o culpablemente, pues, como ya se dijo, el principio de culpabilidad tiene aplicación no solo para las conductas de carácter delictivo sino también en las demás expresiones del derecho sancionatorio, entre ellas el derecho disciplinario de los servidores públicos». De esta manera, el derecho disciplinario, como derecho sancionador que es, exige la imputación subjetiva, que en punto de estructura de la falta disciplinaria implica la categoría de culpabilidad, siendo el dolo y la culpa las dos únicas modalidades de aquellas. En cuanto a la primera (dolo), los elementos para su configuración son los siguientes: 1. Atribuibilidad de la conducta (imputabilidad). En este punto es donde adquiere la regla disciplinaria su función de precepto de determinación. Así, quien no es determinable por la norma, no haber cometido la conducta en una causal de inimputabilidad o porque sencillamente no es sujeto disciplinable, no puede ser culpable. 2. Exigibilidad del cumplimiento del deber (juicio de reproche). 3. Conocimiento de la situación típica. Es decir, el conocimiento de los elementos estructurales de la conducta que se realiza. 4. Conciencia de la ilicitud. Para que se de esta se requiere el conocimiento de la prohibición o deber; es decir, el conocimiento del tipo disciplinario. 5. Voluntad, para realizar u omitir el deber o la prohibición. Por su parte, el parágrafo del artículo 44 de la misma ley define la culpa gravísima y grave en los siguientes términos: «Habrá culpa gravísima cuando se incurra en falta disciplinaria por ignorancia supina, desatención elemental o violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento. La culpa será grave cuando se incurra en falta disciplinaria por inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona de común imprime a sus actuaciones». La defensa sostiene que el disciplinado no infringió el deber objetivo de cuidado, por cuanto solicitó conceptos al Departamento Nacional de Planeación, al Ministerio de Hacienda y Crédito Público y al Ministerio de Medio Ambiente, y participó en talleres, así como está demostrada la falta de certeza e inseguridad jurídica frente al artículo 20 del Decreto 416 de 2007, y que en caso que se considere que el disciplinado desconoció dicho artículo, ello fue porque tenía la convicción errada e invencible de que su conducta no constituía falta disciplinaria, pues los conceptos y directrices indicaban que su proceder era el adecuado. Así mismo, que meses antes de la celebración del contrato fue archivada una indagación preliminar por Textualmente señala: El artículo 28 de la ley 734 de 2002, refiere en su numeral sexto que es una causal eximente de responsabilidad el hecho de obrar con la convicción errada e invencible de que su conducta no constituye falta disciplinaria, en el caso concreto, nos encontraríamos frente a un error de derecho, primero, porque la defensa considera que el artículo 20 del Decreto 416 de 2007, es inconstitucional, aunque es el competente quien debe determinarlo, así mismo, en caso de ser aplicable, los conceptos y directrices emitidas por las entidades referidas, serían contraías (sic) a derecho, a pesar de que los conceptos no vinculan como lo advierte el artículo 25 del Código contencioso administrativo, ellos si son preponderantes a la hora de adoptar una decisión, pues, también a través de ellos se imparten directrices, entonces también diríamos que si ha de atribuírsele responsabilidad disciplinaria a mi defendido, también le asiste responsabilidad a las entidades involucradas en el tema. Está demostrado que para la época de la celebración del contrato en cuestión se discutía sobre la constitucionalidad del artículo 20 del Decreto 416 de 2007, tal como se advierte en un concepto de Ahora bien, la defensa y el disciplinado no han argumentado que se hubiera inaplicado por inconstitucional el artículo 20 del Decreto 416 de 2007 al caso que nos ocupa, pues la defensa ha estado dirigida a sostener que el objeto del contrato fue un gasto operativo inherente a unos proyectos de inversión. Por demás ya se indicaron las razones por las cuales se estima que dicha norma es constitucional. En cuanto a los conceptos, oficios y documentos del Departamento Nacional de Planeación, al Ministerio de Hacienda y Crédito Público y al Ministerio de Medio Ambiente debe señalarse que aquellos fueron posteriores a la celebración del Contrato de Suministro n.° 528 del 20 de octubre de 2008, como para pretender afirmar que el disciplinado actuó bajo el amparo de ellos o que no faltó a su deber objetivo de cuidado solicitando esos conceptos y reuniones. Incluso, esos documentos son claros en recalcar la destinación especial que tienen los recursos de regalías y compensaciones: -Acta de reunión del equipo de control y seguimiento a las E.T., suscrita por una consultora del Departamento Nacional de Planeación y el director de CORPOAMAZONÍA del 1 de agosto de 2009 (fols. 22 anexo 1): 1. Centro experimental Amazonía – CEA. Con recursos de compensación es posible financiar la construcción de infraestructura, dotación (Alimentos, químicos, concentrados, reactivos, material orgánico y otros). No se puede financiar con recursos de compensación los gastos administrativos (personal) y servicios públicos. 2. Control y seguimiento. Se puede financiar el transporte del personal siempre y cuando sea para cumplir el objeto y la misión de las CARS; haciéndose extensivo este objeto a las inversiones, programas y proyectos que cumplan con el plan de acción trienal aprobado para las CARS. -Concepto 2-2009-022683 del 11 de agosto de 2009 de la directora general del Presupuesto Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público (fols. 24-26 anexo 1): Por tanto, los recursos que correspondan a regalías directas que perciben las Corporaciones Autónomas Regionales, al no estar sometidos a las disposiciones del Estatuto Orgánico del Presupuesto, deberán incorporarse en sus respectivos presupuestos como recursos propios, sin perjuicio que deban destinarse para atender los fines previstos en la normatividad legal vigente (subrayado fuera de texto). -Concepto del 20 de noviembre de 2009 del director general del Presupuesto Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público (fols. 28-31 anexo 1): Teniendo en cuenta que los recursos a que se refiere su comunicación corresponden a compensaciones por regalías petrolíferas, es pertinente señalar que dichos recursos no se encuentran incorporados en el Presupuesto General de De tal manera, atendiendo lo anterior y las funciones asignadas a esta Dirección, no es posible determinar si esos recursos son o no propios de las Corporaciones Autónomas Regionales, por lo cual se reemplaza el concepto emitido con radicación 2-2009-022683 del 11 de agosto de 2009 por la presente comunicación. -Oficio 2000-2-107611 del 14 de septiembre de 2009 de la viceministra de Ambiente (fol. 27 anexo 1): Teniendo en cuenta el concepto emitido por el Director de Presupuesto Público Nacional, No. 2-2009-022683 del pasado 11 de agosto, con respecto al manejo de los recursos de regalías que perciben las Corporaciones Autónomas Regionales, el cual es claro es concluir que […], en la fecha estamos oficializando a las CARS para que den cumplimiento al mismo. Así mismo, en la próxima reunión del Comité del Fondo de Compensación a realizarse el 16 de septiembre esteré oficializando el citado concepto y teniendo en cuenta la normatividad vigente, a futuro los recursos, provenientes de regalías que ingresan al fondo, sólo podrán destinarse a financiar proyectos de inversión. -Concepto del 24 de noviembre de 2011 de la subdirectora de Control y Vigilancia del Departamento Nacional de Planeación (fols. 34-35 anexo 1): Igualmente, se reitera que los recursos de regalías y compensaciones que reciben las Corporaciones Autónomas Regionales se deben destinar a proyectos de inversión, de conformidad con lo previsto en el artículo 20 del Decreto 416 de 2007. Al respecto, según el artículo 5 del Decreto 2844 de 2010 señala que: “Los proyectos de inversión pública, contemplan actividades limitadas en el tiempo, que utilizan total o parcialmente recurso públicos, con el fin de crear, ampliar, mejorar, o recuperar la capacidad de producción o de provisión de bienes o servicios por parte del Estado”. En este orden, no es posible atender gastos de funcionamiento de las Corporaciones Autónomas Regionales con recursos provenientes de regalías y compensaciones, en concordancia con lo indicado en Además de las fechas de dichos documentos, ninguna de esas autoridades afirmó que los recursos de regalías y compensaciones podían destinarse para gastos de funcionamiento. Al parecer, no hubo claridad respecto a que si esos recursos eran propios o no de las corporaciones autónomas regionales, situación que como ya se ha señalado no incidía en la limitación legal impuesta por la ley, pues, así se consideraran recursos propios debían destinarse para los fines dispuestos por la ley. El auto de archivo proferido por De igual manera, acepta El informe de La defensa también señala que reconocidas entidades públicas imputaban gastos de personal y generales de funcionamiento a proyectos de inversión. Esa viabilidad no se ha desconocido en el proceso, sino que no se puede aceptar que los gastos de funcionamiento de aseo y cafetería contratados fueran inherentes o estuviera dirigidos a apoyar los proyectos de inversión señalados por el disciplinado. Es así como, se encuentra que el disciplinado al momento de la celebración del contrato, esto es, el 20 de octubre de 2008, se encontraba frente a una norma muy clara, como era el artículo 20 del Decreto 416 de 2007, que disponía que «Los recursos asignados directamente por No se puede aceptar que el disciplinado actuó con la convicción errada e invencible de que su conducta no constituía falta disciplinaria, por cuanto si eventualmente creyó que como los recursos provenientes de compensaciones eran recursos propios podían destinarse libremente sin limitación alguna, frente a la claridad del artículo 20 del Decreto 416 de 2007 sería un error vencible, que no excluye de responsabilidad. A las personas que se les designa para dirigir una entidad pública de la importancia como la que reviste CORPOAMAZONÍA, se les exige una mayor diligencia que a una persona del común, de manera que el disciplinado, teniendo en cuenta su experiencia (para la época de los hechos llevaba aproximadamente 7 años en el cargo), estaba en condiciones de advertir que no se podía desconocer una norma clara en cuanto a la destinación de los recursos provenientes de compensaciones, así existiera una discusión sobre su constitucionalidad o el tipo de dichos recursos. Por tanto, se confirmará la modalidad de culpa grave en que se le atribuyó la falta al disciplinado, al inobservar el cuidado necesario que debía imprimir a sus actuaciones como director general de CORPOAMAZONÍA, pues debió evitar, estando en condiciones de hacerlo, destinar recursos provenientes de compensaciones para gastos de funcionamiento, sin que estos fueran inherentes o para apoyar proyectos de inversión. 1.5. Dosificación de la sanción. Teniendo en cuenta que nos encontramos frente a una conducta del disciplinado que es típica, antijurídica (ilicitud sustancial) y culpable, En el presente caso, se le atribuye al disciplinado una falta gravísima cometida a título de culpa grave, según lo expuesto en precedencia, de manera que de conformidad con el numeral 9 del artículo 43 de De conformidad con el numeral 3 del artículo 44 de Como se aprecia el fallador de primera instancia impuso el término mínimo de suspensión, de manera que a esta instancia no le queda otro camino que confirmar la sanción de suspensión por el término de un (1) mes. 2. Segundo cargo. El disciplinado fue absuelto por el segundo cargo, sin embargo, El segundo cargo consistió en la siguiente conducta: Realizar el tipo penal contenido en el artículo 399 de Como normas infringidas se señalaron: el artículo 20 del Decreto 416 de 2007; el numeral 1 del artículo 48 de Peculado por apropiación diferente. El servidor público que dé a los bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte, cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, aplicación oficial diferente de aquella a que están destinados, o comprometa sumas superiores a las fijadas en el presupuesto, o las invierta o utilice en forma no prevista en éste, en perjuicio de la inversión social o de los salarios o prestaciones sociales de los servidores, […]. El a quo no mantuvo la imputación del segundo cargo, con base en lo señalado por En ese proceso como en esta investigación se reprocha a los disciplinados, en términos generales, destinar indebidamente recursos de regalías y compensaciones para gastos de funcionamiento, para lo cual el operador disciplinario formuló dos cargos: 1. En un primer cargo encuadró la conducta en la falta gravísima consagrada en el numeral 20 del artículo 48 de 2. En un segundo cargo, se tipificó en la falta gravísima del numeral 1 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, esto es, «Realizar objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como delito sancionable a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo, o abusando del mismo», norma en blanco complementada con el artículo 399 del Código Penal que tipifica el delito de peculado por aplicación oficial diferente: «El servidor público que dé a los bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte, cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, aplicación oficial diferente de aquélla a que están destinados, o comprometa sumas superiores a las fijadas en el presupuesto, o las invierta o utilice en forma no prevista en éste, en perjuicio de la inversión social o prestaciones sociales de los servidores, […]» (subrayado fuera de texto), igualmente, por desconocimiento del artículo 20 del Decreto 416 de 2007. Para Nada obsta en estos casos para que el operador disciplinario formule un cargo adecuando el comportamiento a las dos faltas gravísimas, advirtiendo que se trata de una concurso aparente; sin embargo, lo que no encuentra adecuado este despacho es que se formulen dos cargos por la misma conducta, por cuanto se estaría sancionando al disciplinado dos veces por un mismo comportamiento. Mientras que en el primer evento no habría lugar a incrementar la sanción, de conformidad con los lineamientos del numeral 2 del artículo 47 de En este caso, el fallador de primera instancia siguió los lineamientos de la segunda instancia, absolviendo al disciplinado por el segundo cargo, y por tanto, no le es dable, a este despacho modificar esa situación, advirtiéndose que lo expuesto anteriormente no incide en la procedencia del primer cargo, respecto del cual se cumplen todos los elementos para la configuración de la falta disciplinaria imputada en aquel, de conformidad con lo expuesto en esta providencia. En mérito de la expuesto, RESUELVE: PRIMERO: CONFIRMAR el ordinal primero de la decisión recurrida, por medio del cual se declaró disciplinariamente responsable por el primer cargo al señor JOSÉ IGNACIO MUÑOZ CÓRDOBA, en su condición de director general de SEGUNDO: CONFIRMAR el ordinal segundo de la decisión recurrida, por medio del cual se le impuso al señor JOSÉ IGNACIO MUÑOZ CÓRDOBA, en su condición de director general de TERCERO: Por CUARTO: Por QUINTO: Por SEXTO: DEVOLVER el proceso a NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JUAN CARLOS NOVOA BUENDÍA Procurador Primero Delegado Presidente MARÍA EUGENIA CARREÑO GÓMEZ Procuradora Segunda Delegada NOTAS DE PIE DE PÁGINA: 1. «Artículo 4. Para efectos presupuestales, todas las personas jurídicas públicas del orden nacional, cuyo patrimonio esté constituido por fondos públicos y no sean empresas industriales y comerciales del Estado o sociedades de economía mixta o asimiladas a éstas por la ley de 2.«ARTICULO 317. Solo los municipios podrán gravar la propiedad inmueble. Lo anterior no obsta para que otras entidades impongan contribución de valorización. La ley destinará un porcentaje de estos tributos, que no podrá exceder del promedio de las sobretasas existentes, a las entidades encargadas del manejo y conservación del ambiente y de los recursos naturales renovables, de acuerdo con los planes de desarrollo de los municipios del área de su jurisdicción». 3. El 20 de noviembre de 2009, la misma dependencia manifestó que no era posible determinar si las compensaciones por regalías eran recursos propios o no de las corporaciones autónomas regionales, y que por tanto se remplazaba el concepto del 11 de agosto de 2009 (fols. 28-31 anexo 1). 4. ORDOÑEZ MALDONADO, ALEJANDRO. Justicia Disciplinaria De la ilicitud sustancial a lo sustancial de la ilicitud, Bogotá, Instituto de Estudios del Ministerio Público de Proyectó: Doctora Katia María Alvarado Martínez Expediente n.° 161 – 5381 (IUS -792-493128). |