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Fallo 1614923 de 2012 Procuraduría General de la Nación

Fecha de Expedición:
26/01/2012
Fecha de Entrada en Vigencia:
Medio de Publicación:
La Secretaría Jurídica Distrital aclara que la información aquí contenida tiene exclusivamente carácter informativo, su vigencia está sujeta al análisis y competencias que determine la Ley o los reglamentos. Los contenidos están en permanente actualización.


 
 

161-4042 (014-151769)

NOTA DE RELATORIA: Se eliminan los datos relativos a direcciones personales en garantía de los derechos a la intimidad y seguridad.

 

FALLO ABSOLUTORIO-Ausencia de responsabilidad disciplinaria.

 

DERECHO DE PETICIÓN-Violación por no obtener pronta respuesta.

 

Sostiene la Sala Disciplinaria que la respuesta al radicado del 19 de enero de 2009 resulta tardía, conducta con la que en principio se quebrantaría el deber establecido en el artículo 23 de la Constitución Política regulado en los artículos 5 y 6 del Código Contencioso Administrativo, normas relativas al derecho fundamental de toda persona a presentar peticiones respetuosas y a obtener pronta respuesta.

 

RESPONSABILIDAD OBJETIVA-Está proscrita en derecho disciplinario.

 

Sin embargo, la Sala Disciplinaria se aparta del criterio esbozado por la primera instancia por cuanto el derecho disciplinario es una especie del género derecho punitivo, siendo consustancial a esta materia la proscripción de la responsabilidad objetiva, como lo establece el artículo 13 del CDU, de manera que para configurar falta disciplinaria se requiere demostrar la culpabilidad del disciplinado en la realización del ilícito disciplinario, esto es, establecer con certeza la comprensión de la conducta y la posibilidad de autodeterminarse conforme a derecho, lo que implica estudiar las condiciones concretas de orden personal y social en que se produjo la actuación del disciplinado.

 

IMPUTACIÓN DISCIPLINARIA-Falta de control.

 

Ahora, si de lo que se trataba era de imputar responsabilidad a la disciplinada por la falta de control sobre sus subalternos, en tal caso ningún análisis se hizo en el fallo recurrido con relación a las medidas que debiendo adoptarse por parte de la representante legal cuya omisión conllevara a generar responsabilidad, esa misma falta de precisión se advierte en la imputación del cargo porque, de un lado, se reprocha la falta de respuesta oportuna y de otro, la falta de control, siendo hechos que contienen elementos diferenciadores que no fueron advertidos por la primera instancia.

 

EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD-Ignorancia invencible.

 

Se agrega que la primera instancia tampoco analizó la justificación alegada por la disciplinada respecto al error que pudo generarse en el aplicativo informático por parte de la persona encargada del manejo del sistema al registrar la petición formulada por la quejosa en escrito del 23 de enero de 2009 como “contestada” cuando en realidad estaba pendiente de resolver, hecho que pudo acaecer ante la existencia de una petición previa de la misma quejosa similar a la radicada en enero de 2009, luego aún en la hipótesis de exigirle a la disciplinada que diera respuesta oportuna, esta particular situación configuraría causal de exclusión de responsabilidad dada la ignorancia invencible en la que se encontraba la disciplinada al no poder conocer sobre la obligación de tramitar un asunto que se reportaba en el sistema como resuelto.

 

SALA DISCIPLINARIA

 

Bogotá D.C., veintiséis (26) de enero de dos mil doce (2012).

 

Aprobado en acta de sala N°. 04

 

Radicación No

 

(161 - 4993) IUS 2009-71084 IUC 788-110068

 

Disciplinado

 

MYRIAM GUERRERO NIÑO

 

Cargo y Entidad

 

Representante legal ESE Rita Arango Álvarez

 

Quejoso

 

MORELIA CORTÉS MONTOYA

 

Fecha queja

 

Marzo 2 de 2009

 

Fecha hechos

 

Marzo de 2009

 

Asunto

Apelación fallo sancionatorio

 

P.D. PONENTE: Dra. MARGARITA LEONOR CABELLO BLANCO

 

Con fundamento en las atribuciones conferidas en el numeral 1º del artículo 22 del decreto 262 de 2000 y en razón del recurso de apelación interpuesto por la doctora MYRIAM GUERRERO NIÑO, conoce la Sala Disciplinaria el fallo de fecha 30 de septiembre de 2010, por el cual la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa le impuso sanción consistente en suspensión para ejercer funciones públicas por el término de tres (3) meses.

 

I. ANTECEDENTES PROCESALES

 

Mediante escrito radicado el 2 de marzo de 2009, la señora MORELIA CORTÉS MONTOYA presentó queja contra la doctora MYRIAM GUERRERO NIÑO, agente especial liquidador –ESE Rita Arango Álvarez, por presunta omisión en responder derecho de petición, radicado el 19 de enero de 2009, donde solicitaba la expedición del acto administrativo correspondiente al reconocimiento y pago de sus prestaciones sociales definitivas por retiro del servicio y demás acreencias laborales. (fol 1-2).

 

La Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa asumió el conocimiento de las diligencias y por auto del 3 de abril de 2009, ordenó apertura de indagación preliminar. (fol 8)

 

Mediante auto del 10 de junio de 2009, se dictó apertura de investigación contra la doctora MYRIAM GUERRERO NIÑO, en calidad de agente especial liquidador –ESE Rita Arango Álvarez, con el objeto de establecer si constituía falta disciplinaria la omisión de respuesta. (fol. 21-31).

 

Por auto del 29 de octubre de 2009, la Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa elevó cargos contra la doctora MYRIAM GUERRERO NIÑO, agente especial liquidador –ESE Rita Arango Álvarez (fols 131-147); quien fue notificada personalmente y dentro del término legal presentó descargos. (fols. 152-160).

 

Mediante decisión del 28 de mayo de 2010, la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Administrativa ordenó el cierre de investigación y corrió traslado para alegar de conclusión, derecho ejercido por la disciplinada. (fols. 172-207).

 

La Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa profirió fallo de primera instancia el 30 de septiembre de 2010, declarando disciplinariamente responsable de los cargos imputados a la doctora MYRIAM GUERRERO NIÑO, en su calidad de agente especial liquidador –ESE Rita Arango Álvarez, y le impuso sanción consistente en suspensión para ejercer funciones públicas por el término de tres (3) meses; (fols 210-240); providencia contra la cual la disciplinada interpuso recurso de apelación, concedido mediante auto del 26 de octubre de 2010. (fol 258).

 

II. PROVIDENCIA RECURRIDA.

 

La Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa, luego de hacer la sinopsis de los hechos y trascribir los cargos imputados, sustentó la sanción impuesta a la doctora MYRIAM GUERRERO NIÑO con base en los argumentos que se sintetizan enseguida:

 

Dice que la investigación se originó en queja de la señora MORELIA CORTÉS por omisión de respuesta a un derecho de petición, por lo que hace referencia a las normas que regulan el ejercicio de este derecho y los plazos de respuesta oportuna.

 

Tiene por probado que la señora MORELIA CORTÉS radicó una solicitud el 19 de enero 2009 ante la ESE Rita Arango Álvarez y que la representante legal de la entidad, doctora MYRIAM GUERRERO NIÑO, sólo hasta el 13 de mayo de 2009 dio respuesta al derecho de petición, con lo que se demostró que transcurrieron setenta y seis días hábiles desde la fecha de radicación de la solicitud, cuando la norma fijaba un plazo máximo de quince (15) días.

 

Asegura que la respuesta tardía a la petición de la señora MORELIA CORTÉS se produjo a raíz de la iniciación del proceso iniciado por la Procuraduría General de la Nación por estos hechos, para lo cual se basa en que la indagación preliminar se produjo en abril de 2009 contra funcionarios por determinar de Fiduagraria-agente liquidador-ESE Rita Arango Álvarez y el día 8 de abril el doctor EDGAR MAURICIO RAMOS, gerente de liquidaciones de Fiduagraria S.A. solicita a la doctora MYRIAM GUERRERO proyectar respuesta para la Procuraduría. El 13 de mayo de 2009 la disciplinada, a la vez que atiende la solicitud del doctor RAMOS, también procede a responder la petición de la señora MORELIA CORTÉS; se resalta por la primera instancia que entre el registro del proyecto dirigido al doctor RAMOS y el registro de la respuesta suministrada a la quejosa, sólo hubo tres horas de diferencia.

 

Manifiesta que la doctora MYRIAM GUERRERO NIÑO dio respuesta el 13 de mayo de 2009 al derecho de petición que la señora MORELIA CORTÉS MONTOYA había radicado desde enero del mismo año, superando el término legal, de donde infiere que la disciplinada incurrió en falta, al no haber respondido en forma oportuna y dentro de los términos legales.

 

Señala que cualquiera sea el motivo de la petición, bien sea en interés particular o general, el peticionario adquiere el derecho a obtener pronta resolución, por lo que la dilación indebida en la tramitación y decisión de una solicitud, constituye vulneración a este derecho.

 

La primera instancia no acepta las exculpaciones manifestadas por la disciplinada, quien alegó que la mora en la respuesta se produjo por error generado en un aplicativo informático al registrar como “contestada” la solicitud y que la persona encargada de emitir la respuesta era el señor JOSÉ GIOVANNI HENAO, coordinador de Talento Humano, quien era un contratista de la ESE, sobre estos alegatos sostuvo el A-quo que a la doctora MYRIAM GUERRERO NIÑO, como Agente Liquidadora y Representante Legal, le correspondía ejercer el control de las actividades y funciones que le fueron encomendadas y que son inherentes a la E.S.E.

 

Agrega el A-quo que si bien puede existir la necesidad de contratar personal para que ayude al cumplimiento de las funciones misionales, ese hecho no puede exculpar a la doctora MYRIAM GUERRERO de su responsabilidad, y en todo caso le competía emitir directamente la respuesta que esas personas le proyectaran.

 

Sobre la ilicitud sustancial, estima el A-quo que a la señora MORELIA CORTÉS le fue vulnerado su derecho a recibir respuesta oportuna y de fondo sobre su petición debiendo acudir al órgano de control y que sólo obtuvo efectiva respuesta después de iniciadas las diligencias disciplinarias. Afirma que los efectos de la conducta no influyen sobre la configuración del ilícito sino como criterios para determinar la gravedad o levedad de la falta y la dosificación de la sanción.

 

Con relación a la culpabilidad, dice que hubo un “abierto incumplimiento de sus deberes funcionales” por lo cual se mantendría la imputación a título de “culpa”.

 

Al momento de dosificar la sanción, el A-quo encuentra que son aplicables dos criterios de atenuación (C.D.U. articulo 47 literales ay b) y dos de agravación (literales h) y j) por lo que le impuso como sanción tres (3) meses de suspensión.

 

Segundo cargo: Aunque en el auto de cargos imputó un segundo cargo contra la doctora MYRIAM GUERRERO por “no haber dispuesto notificar en debida forma el acto administrativo resolución No. 0745 del 11 de julio de 2008, impidiendo que los implicados, entre ellos la señora MORELIA CORTÉS MONTOYA, hubieran podido conocer del mismo y ejercer el derecho de contradicción al interponer los recursos que en derecho correspondían, resultando así vulnerando el debido proceso administrativo”; en el fallo de primera instancia se sostuvo que la notificación del acto administrativo se había realizado en debida forma y ordenó la absolución respecto de este cargo.

 

La Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa concluye que el primer cargo imputado en contra de la doctora MYRIAM GUERRERO se encuentra debidamente probado y por consiguiente existe responsabilidad disciplinaria.

 

III. RECURSO DE APELACIÓN

 

Dentro del término para impugnar, la doctora MYRIAM GUERRERO NIÑO interpuso recurso de apelación contra la decisión sancionatoria adoptada por la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa, dentro del proceso radicado bajo el No IUC 788-110068, argumentos que se resumen a continuación:

 

Sostiene que dentro de las actuaciones y gestiones que le fueron encomendadas a la disciplinada a través del poder general otorgado mediante la escritura pública No. 00270 del 21 de febrero 2008, por la Sociedad Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario S.A. -FIDUAGRARIA S.A.-, entidad designada mediante el Decreto Nacional 452 del 15 de febrero de 2008, para Liquidar la ESE Rita Arango Álvarez del Pino, no se encontraba la labor de contestar derechos de petición, que no existe atribución, competencia o función relacionada con esa función.

 

Relaciona las atribuciones encomendadas por su mandante, a saber: 1) Actuar en nombre de FIDUAGRARIA S.A., como representante legal de la Empresa Social del Estado Rita Arango Álvarez del Pino, en Liquidación; 2) Responder por la guarda y administración de los bienes y haberes que se encuentren en cabeza de la entidad en liquidación, adoptando las medidas necesarias para mantener los activos en adecuadas condiciones de seguridad física y ejerciendo las acciones judiciales y administrativas requeridas para el efecto; 3) Informe a los organismos de veeduría y control del inicio del proceso de liquidación; 4) Avise a los jueces de la República de inicio del proceso de liquidación, con el fin de que terminen los procesos ejecutivos en curso contra la entidad, advirtiendo que deben acumularse al proceso de liquidación y que no se podrá continuar ninguna otra clase de proceso contra la entidad sin que se notifique personalmente al Liquidador; 5) Avise a los registradores de instrumentos públicos, autoridades de tránsito y transportes, Cámaras de Comercio y cuando sea del caso, a los jueces para que den cumplimiento a lo dispuesto en el literal d) del artículo 2o del Decreto-ley 254 de 2000 modificado por la Ley 1105 de 2006, y a los registradores de instrumentos públicos, autoridades de tránsito y transportes y Cámaras de Comercio, para que dentro de los treinta (30) días siguientes a que se inicie la liquidación informen al Liquidador sobre la existencia de folios en los que la institución en liquidación figure como titular de bienes o de cualquier clase de derechos; 6) Garantice durante el término previsto en el presente decreto, la terminación de procesos de atención a pacientes hospitalizados o el traslado de los mismos, en condiciones de seguridad, a las Instituciones Prestadoras de Servicios que determinen las Entidades Administradoras de Planes de Beneficios a las cuales estén afiliados, o a las que informen las Direcciones Territoriales de Salud en caso de existir contrato de prestación de servicios con estas entidades; 7) Ejecute los actos que tiendan a facilitar la preparación y realización de una liquidación rápida y efectiva; 8) Elabore el anteproyecto de presupuesto de la entidad y cuando sea del caso presentarlo al Ministro de la Protección Social, para su aprobación y trámite correspondiente; 9) Adelante las gestiones necesarias para el cobro de los créditos a favor de la entidad; 10) Continúe con la contabilidad de la entidad; 11) Celebre los actos y contratos requeridos para el debido desarrollo de la liquidación y representar a la entidad en las sociedades, asociaciones y entidades en que sea socia o accionista; 12) Transija, concilie, comprometa, compense o desista, judicial o extrajudicialmente, en los procesos y reclamaciones que se presenten dentro de la liquidación, cuando sea del caso, y atendiendo las reglas sobre prelación de créditos que informan las disposiciones que regulan la liquidación; 13) Promueva, en los casos previstos por la ley, las acciones disciplinarías, contenciosas, civiles o penales necesarias contra los servidores públicos, personas o instituciones que hayan participado en el manejo de los bienes y haberes de la entidad en liquidación; (…) 31) Las demás que conforme a la normatividad existente sobre la materia le correspondan, las que le sean asignadas y las propias de su labor.

 

Reitera que en ninguna de estas actividades y gestiones asignadas en calidad de apoderada general de la entidad liquidadora se encontraba la de contestar derechos de petición y en consecuencia no habría una relación especial de sujeción frente a la conducta endilgada ni se le podría hacer reproche alguno.

 

Señala que la solicitud de la señora CORTÉS MONTOYA fue resuelta tiempo después al del vencimiento del plazo referido en el artículo 6 del Código Contencioso Administrativo, pero que esta situación ocurrió por una confusión involuntaria de parte de los servidores encargados de su respuesta, dado que la misma peticionaria MORELIA CORTÉS ya había elevado otro derecho de petición ante la entidad y se le había dado la correspondiente respuesta a través de la resolución del 11 de julio de 2008. La confusión se produjo porque los señores de la coordinación de Talento Humano de la ESE en Liquidación, encargados de responder los derechos de petición y reclamaciones de los ex funcionarios de la entidad, creyeron “que éste nuevo, pero no diferente, derecho de petición formulado por la señora CORTÉS MONTOYA, ya se había contestado”.

 

Considera que si bien la Constitución reconoce a los ciudadanos el derecho a presentar peticiones respetuosas ante las autoridades y a obtener de ellas pronta respuesta, también lo es que dicho ejercicio de tal derecho no puede ser absoluto ni estar sujeto al simple capricho del peticionario, sin que la administración esté obligada a responder de forma continua e indefinida una misma solicitud cuando exista pronunciamiento anterior sobre las mismas pretensiones, como aconteció con la solicitud de la quejosa.

 

Alega que la primera instancia tampoco tuvo en cuenta que el cargo de apoderada general de la entidad liquidadora implicaba el ejercicio de gran cantidad de actividades de carácter ejecutivo y gerencial que diariamente debía atender a efectos de llevar a cabo el proceso de liquidación en los términos señalados en el Decreto 452 de 2008, siendo esa la razón por la cual el legislador expidió la Ley 489 de 1998, y en el artículo 8 reguló el tema de la desconcentración de funciones e indicó que al interior de las entidades nacionales descentralizadas el gobierno velará porque se establezcan disposiciones de delegación y desconcentración de funciones, de modo tal que sin perjuicio del necesario control administrativo, los funcionarios regionales de dichas entidades asuman y ejerzan efectivamente las facultades encomendadas.

 

Que dentro de la ESE Rita Arango Álvarez del Pino en liquidación existían los cargos y las dependencias que debían atender cada una las actividades y funciones que el servicio público demandaba, con el fin de agilizar el proceso de liquidación de la entidad suprimida por el Decreto 452 de 2008, y la coordinación de Talento Humano era la dependencia encargada de conocer y tramitar todas las reclamaciones que en materia laboral realizaban los servidores y ex servidores de la entidad, como las peticiones formuladas por la señora MORELIA CORTÉS MONTOYA.

 

Que la información sobre el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de la quejosa ya se le había satisfecho a través de la resolución No. 0745 de 2008; y la documentación respectiva reposaba en la oficina coordinadora de Talento Humano y no en la gerencia de la empresa en liquidación, cuyas funciones eran de carácter directivo y gerencial y no le correspondía resolver derechos de petición, sino que era una función exclusiva de la oficina coordinadora de Talento Humano.

 

Reitera que la petición formulada el día 19 de enero de 2009 por la señora MORELIA CORTÉS MONTOYA, fue respondida de manera extemporánea, pero la solicitud de fondo había sido resuelta a través de la resolución No. 0745 del 11 de julio de 2008, que el retardo en la respuesta formal obedeció a la confusión que se dio en la oficina de Talento Humano con la petición anterior incoada por la misma peticionaria al registrar involuntariamente en el sistema la última petición de la quejosa como respondida, sin que con esa actuación se haya causado perjuicio a la entidad y menos a la peticionaria porque con el acto administrativo citado se liquidaron sus prestaciones sociales y se le informó que dichas acreencias se le pagarían una vez terminara el proceso de liquidación de la entidad, como efectivamente sucedió.

 

Tiene por desvirtuado el cargo imputado en tanto la petición de la solicitante fue finalmente atendida por la administración, y que la mora obedeció a la confusión presentada por peticiones incoadas por la misma solicitante en ocasiones anteriores que se habían tramitado en la oficina de Talento Humano de la ESE Rita Arango Álvarez del Pino en liquidación.

 

De igual forma, asegura que se desvirtúo la culpabilidad porque no era exclusiva responsabilidad de la apoderada liquidadora elaborar la respuesta al derecho de petición de la señora CORTÉS MONTOYA, en tanto la información que ella solicitaba, pese a que ya se le había suministrado a través de la resolución No. 0745 de 2008, en todo caso reposaba en documentos que se encontraban en la oficina coordinadora de Talento Humano de la ESE en Liquidación y no en la gerencia de esta entidad; que la conducta no generó daño ni ilicitud sustancial, concluye que debe ser absuelta de los cargos imputados.

 

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA DISCIPLINARIA

 

La Constitución Política establece en el artículo 6º que los servidores públicos deben responder ante las autoridades, tanto por la violación de la Constitución Política y la ley como por las omisiones o la extralimitación en el ejercicio de funciones que les sean imputables; fundamento de responsabilidad que se articula con las relaciones especiales de sujeción surgidas entre el Estado y el servidor público o el particular que cumpla funciones públicas, las cuales están orientadas a la consecución o materialización de los fines del Estado.

 

A su vez, el artículo 123 impone a los servidores públicos la obligación de ejercer "sus funciones en la forma prevista en la Constitución, la ley y el reglamento", y del quebrantamiento de estos deberes o la incursión en prohibiciones, surge la aplicación de un régimen especial de responsabilidad disciplinaria, que es una de las modalidades del ejercicio del poder punitivo del Estado. El constituyente asignó al legislador la determinación de dicho régimen y la manera de hacerlo efectivo; el desarrollo de esta norma constitucional se materializa justamente en la ley 734 de 2002.

 

En tratándose del fallo sancionatorio, el legislador disciplinario establece los requisitos de procedencia de que trata el artículo 142 de la ley 734 de 2002, relativos a que obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza tanto sobre la existencia de la falta como de la responsabilidad del investigado; razón por la cual, al momento de estudiar de fondo el presente recurso de apelación contra el fallo sancionatorio, la Sala Disciplinaria deberá determinar cuáles son las pruebas concretas allegadas al expediente que dan cuenta de la conducta investigada y analizar si las mismas comprometen en grado de certeza la responsabilidad de la disciplinada; para lo cual procederemos inicialmente a revisar los cargos imputados, para luego valorar las pruebas que los sustentan y analizar los argumentos de la defensa.

 

CARGOS IMPUTADOS:

 

Mediante auto de 29 de octubre de 2009, la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa elevó cargos contra la doctora MYRIAM GUERRERO NIÑO,  conducta de la cual fue hallada responsable en fallo de primera instancia y que se trascribe a continuación: (fol 131-147).

 

PRIMER CARGO: La doctora MYRIAM GUERRERO NIÑO, en su condición de apoderada general de la ESE RITA ARANGO ALVAREZ DEL PINO, no suministró debida y oportuna respuesta al derecho de petición elevado a su despacho, por la señora MORELIA CORTÉS MONTOYA, el cual fue radicado el 19 de enero de 2009, habiendo emitió (sic) respuesta hasta el día 14 de mayo de 2009, al no haber ejercido el debido control sobre la respuesta que debía proferirse al mismo dentro del término legal."

 

Las normas señaladas en el pliego de cargos como vulneradas son: Constitución Política: artículos 6, 29 y 123. Ley 734 de 2002, artículo 27; como deber concreto infringido se citó el artículo 34.1 norma en blanco que se complementó con el artículo 6º del Código Contencioso Administrativo.

 

La falta se calificó como grave a título de culpa grave por considerar que si bien hubo incumplimiento en la atención del derecho de petición, la investigada profirió respuesta, aunque por fuera del término establecido en la ley.

 

Se reitera que al momento de dictar fallo la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa absolvió a la doctora MYRIAM GUERRERO del segundo cargo imputado, relacionado con la supuesta irregularidad en la notificación de la resolución No. 0745 del 11 de julio de 2008, al establecer que se había cumplido con ese trámite conforme a la norma legal aplicable.

 

ANALISIS DE FONDO

 

Con relación al caso en concreto, se observa que los cargos imputados a la doctora MYRIAM GUERRERO giran en torno a la respuesta tardía a una petición elevada por la señora MORELIA CORTÉS MONTOYA ante la ESE Rita Arango Álvarez del Pino en liquidación, el día 19 de enero de 2009 que sólo fue respondida el 13 de mayo del mismo año, superando el término legal establecido.

 

En principio, la conducta señalada en precedencia conllevaría de manera objetiva la violación del deber descrito en el numeral 1° del artículo 34 de la ley 734 de 2002, tipo en blanco que exige al servidor público el cumplimiento de deberes contenidos en la Constitución y la Ley, y tanto el artículo 23 constitucional,  como los artículos 5° y 6° del Código Administrativo consagran el derecho de toda persona a hacer peticiones respetuosas a las autoridades y obtener pronta respuesta, lo cual trae como correlato la obligación del funcionario de atender en forma oportuna tales solicitudes.

 

Sin embargo, al hacer el juicio de tipicidad, se debe tener en cuenta que las faltas disciplinarias, en tanto descripciones abstractas, corresponden a comportamientos cuya realización conlleva un entorpecimiento de la buena marcha de la función pública, para la Sala Disciplinaria la conducta imputada no implicó en el caso concreto un quebrantamiento del deber ni enturbió la función pública:

 

- Solicitud de fondo:

 

La recurrente basa su defensa en un punto que resulta esencial en la determinación de la falta disciplinaria consistente en que la petición formulada el día 19 de enero de 2009 por la señora MORELIA CORTÉS MONTOYA, se refería al mismo asunto abordado y resuelto por la ESE Rita Arango Álvarez del Pino en liquidación, mediante resolución No. 0745 del 11 de julio de 2008.

 

Teniendo en cuenta el argumento de la doctora MYRIAM GUERRERO, la Sala procede a realizar un examen de la conducta, a partir del contenido concreto de la solicitud  que hiciera la señora MORELIA CORTÉS en oficio del 19 de enero de 2009, a fin de establecer si el asunto de fondo había sido objeto de respuesta por parte de la ESE Rita Arango Álvarez del Pino en liquidación.

 

Obra en el expediente copia del oficio de fecha 19 de enero de 2009 suscrito por la señora MORELIA CORTÉS MONTOYA dirigido a la ESE Rita Arango Álvarez del Pino en liquidación, donde solicita la expedición del acto administrativo mediante el cual se reconozcan sus prestaciones sociales y se ordene el pago respectivo:

 

“Dentro de los términos fijados por la liquidadora y en mi calidad de exfuncionaria de la ESE Rita Arango Álvarez del Pino, solicité entre otros el pago de mis prestaciones sociales que no me había cancelado la ESE al momento de mi retiro por pensión de vejez.

 

Mediante resolución APL 745 de 2008 se me reconoció esa reclamación por $747.841.oo por concepto de prestaciones sociales según certificación LIQ 3335 del 14 de mayo de 2008, expedida por la oficina de Talento Humano de la empresa, pero a la fecha no me han cancelado ese valor y no encuentro el motivo, cuando se trata de mis prestaciones sociales definitivas. Por lo anterior, me permito solicitarle se sirva ordenar a quien corresponda la expedición del acto administrativo correspondiente y se me cancelen mis prestaciones” (fol 3).

 

De la lectura del documento, fácil se advierte que la quejosa MORELIA CORTÉS se refiere a una solicitud anterior elevada ante la ESE Rita Arango Álvarez del Pino, e informa que conoce el contenido de la resolución 745 de 2008, por medio de la cual se le reconocieron y liquidaron sus prestaciones, pero su petición se concreta en  exigir el pago efectivo de las prestaciones reconocidas.

 

La respuesta a la solicitud fue atendida por la disciplinada mediante oficio TH 3001 del 13 de mayo de 2009:

 

“…nos permitimos informarle que mediante la reclamación oportuna Nro 99 del 07 de abril de 2008, la cual fue resuelta mediante resolución Nro. 745 del 11 de julio de 2009 (sic), habiéndosele (sic) aprobado un valor de SETECIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y UN PESOS MCTE ($747.841), suma a la cual (sic) se encuentra conforme debido a que no presentó recurso de reposición en contra de esta decisión, por lo tanto se encuentra en firme y definitivamente ejecutoriado.

 

Así mismo le informamos que dentro del citado acto administrativo se estableció la prelación en el pago de los créditos a cargo de la masa de liquidación, de conformidad con el numeral 2º del artículo 32 del decreto ley 254 de 2000, en concordancia con lo previsto en el artículo 42 del Decreto 2211 de 2004, referente a los créditos a cargo de la masa de la liquidación que serán pagados con sujeción a la prelación prevista en la ley.

 

Que el literal b) del artículo 26 del decreto 2211 de 2004, establece que la resolución que resuelve las reclamaciones oportunamente presentadas, aceptadas o rechazadas contra la masa de la liquidación, deberá señalar la naturaleza de las mismas, su cuantía y la prelación para el pago y las preferencias que la ley establece.

 

Que teniendo en cuenta lo anterior, la suma correspondiente a las prestaciones sociales equivalente a la suma de SETECIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y UN PESOS MCTE ($747.841), se reconocerá con cargo a la masa de liquidación, en su momento procesal oportuno.” Firma MYRIAM GUERRERO NIÑO, elaboró el proyecto: JOSÉ GIOVANNI HENAO, coordinador de talento humano y jurídico. (fol 18).

 

Como se puede apreciar, la solicitud inicial de la señora MORELIA CORTÉS MONTOYA tuvo como propósito la expedición de un acto administrativo mediante el cual se reconociera las prestaciones sociales adeudadas por la ESE Rita Arango Álvarez del Pino en liquidación, solicitud atendida con la resolución Nro. 745 del 11 de julio de 2008 donde se estableció tanto el monto de la obligación como la prelación en el pago, mientras que con el radicado del 19 de enero de 2009, la quejosa exige el pago efectivo de sus prestaciones, que para esa fecha no se habían hecho, luego entonces, al contrario de lo dicho por la disciplinada, esta última petición tiene un alcance distinto a la solicitud inicial, siendo este punto concreto sobre el cual debía pronunciarse la administración en forma oportuna.

 

Visto lo anterior, sostiene la Sala Disciplinaria que la respuesta al radicado del 19 de enero de 2009 resulta tardía, conducta con la que en principio se quebrantaría el deber establecido en el artículo 23 de la Constitución Política regulado en los artículos 5 y 6 del Código Contencioso Administrativo, normas relativas al derecho fundamental de toda persona a presentar peticiones respetuosas y a obtener pronta respuesta.

 

- La responsabilidad en materia disciplinaria no es objetiva.

 

Además, de lo expuesto, se advierte por la Sala Disciplinaria que tampoco la mora en la respuesta fue el resultado de una conducta dolosa o culposa de la disciplinada.

 

La primera instancia sostuvo que la doctora MYRIAM GUERRERO NIÑO, como agente liquidadora y representante legal, debía responder disciplinariamente por no dar respuesta dentro del término legal a la quejosa, sin reparar en las razones suministradas por la investigada quien alegó la existencia de un error en el aplicativo informático y la asignación del proyecto de respuesta a otro funcionario de la entidad, frente a lo cual se sostuvo en el fallo recurrido, de manera genérica, que la responsabilidad derivaba de su calidad de representante de la entidad.

 

Sin embargo, la Sala Disciplinaria se aparta del criterio esbozado por la primera instancia por cuanto el derecho disciplinario es una especie del género derecho punitivo, siendo consustancial a esta materia la proscripción de la responsabilidad objetiva, como lo establece el artículo 13 del CDU, de manera que para configurar falta disciplinaria se requiere demostrar la culpabilidad del disciplinado en la realización del ilícito disciplinario, esto es, establecer con certeza la comprensión de la conducta y la posibilidad de autodeterminarse conforme a derecho, lo que implica estudiar las condiciones concretas de orden personal y social en que se produjo la actuación del disciplinado.

 

Por supuesto que quienes ejercen función pública deberían dar respuesta oportuna a las peticiones de los ciudadanos, pero al momento de hacer el estudio de la responsabilidad disciplinaria no basta con establecer que la respuesta se halla producido fuera del término máximo legal, sino que es preciso valorar la distribución de funciones, la cantidad de trabajo a cargo, el momento en que el funcionario a cargo de la respuesta recibe el asunto, las dificultades de carácter técnico-administrativo que pueden producirse, etc, sin que se pueda imputar la falta sólo en consideración a la calidad del disciplinado como representante legal de una entidad, admitir lo contrario implica caer en el campo de responsabilidad objetiva, por lo que se expondrán las razones concretas que llevan a considerar la ausencia de responsabilidad de la disciplinada:

 

Al revisar el contexto de los hechos, se tiene que mediante decreto 452 del 15 de febrero de 2008, el Gobierno Nacional ordenó la supresión y liquidación de la Empresa Social del Estado Rita Arango de Álvarez del Pino, y se designó a Fiduagraria S.A. como liquidadora.

 

A su vez, la Fiduciaria confirió poder especial amplio y suficiente a la señora MYRIAM GUERRERO NIÑO quien obraba como agente designada en nombre y representación de Fiduagraria S.A. y actuaría como representante legal de la Empresa Social del Estado Rita Arango Álvarez del Pino en liquidación, estando facultada para ejecutar los actos y contratos establecidos expresamente en la escritura pública Nro 00270 del 21 de febrero 2008, de la Notaría 46 del Círculo de Bogotá.  (fols 57-67).

 

Si bien se equivoca la señora MYRIAM GUERRERO NIÑO al sostener que no tenía a su cargo contestar derechos de petición relativos al reconocimiento y pago de prestaciones sociales, porque es evidente que dicha función deriva de las atribuciones propias del cargo de representante legal de la entidad ESE Rita Arango Álvarez del Pino en liquidación, en todo caso, la Sala Disciplinaria considera que éste hecho no era suficiente para imputarle responsabilidad por la mora y debió establecerse cuál fue su participación real en el trámite de respuesta.

 

Al respecto, se advierte que el A-quo desconoció la información obrante dentro del expediente que demostraba que la persona a quien la doctora MYRIAM GUERRERO asignó la labor de proyectar respuesta a la petición fue al señor JOSÉ GIOVANNI HENAO, coordinador de Talento Humano de la ESE Rita Arango Álvarez del Pino en liquidación (fol 128), asunto que resultaba relevante en tanto su intervención obligaba a la primera instancia definir hasta donde se extendía la actuación de cada persona, la división de funciones, al entrar en juego criterios propios de la administración como el principio de confianza, pues lo contrario llevaría a concluir que el representante legal por ese sólo hecho asume la responsabilidad de todas las falencias en que incurran las personas bajo su cargo, lo cual definitivamente no puede ser de recibo en materia disciplinaria.

 

A continuación se trascribe el oficio del 3 de febrero de 2009 suscrito por la coordinadora técnica y administrativa de la ESE Rita Arango Álvarez del Pino en liquidación, YESENY MORALES, dirigida precisamente al señor JOSÉ HENAO, coordinador de Talento Humano, donde se refiere a la petición de la señora MORELIA CORTÉS y entrega información como insumo para la respuesta a proyectar.

 

“En atención al asunto de la referencia de la comunicación recibida el 28 de enero de 2009, de la manera mas atenta me permito certificar que la señora MORELIA CORTÉS MONTOYA con c.c. No 24.311.662, presentó reclamación oportuna con radicación No 99 del 7 de abril de 2008, la cual fue resuelta mediante resolución 745 del 11 de julio de 2008, habiéndose aprobado un valor de $747.841 y se tiene en cuenta que dicho reclamante no presentó recurso de reposición en contra de esta decisión, por lo tanto se encuentra en firme y definitivamente ejecutoriado este acto administrativo. Lo anterior para su conocimiento y fines pertinentes.” (fol 106).

 

El oficio en mención permite establecer que la información sobre el radicado fue suministrada el 3 de febrero de 2009 directamente al coordinador de la oficina de Talento Humano, JOSÉ HENAO, con lo que se demuestra la veracidad de lo expuesto por la  doctora MYRIAM GUERRERO en su injurada quien sostuvo que el trámite del asunto le fue asignado precisamente al señor HENAO OSORIO y era la persona encargada de proyectar la respuesta, pero este documento no fue tenido en cuenta en la valoración realizada por la primera instancia, a pesar de su importancia para determinar si la disciplinada conocía el curso final dado a la solicitud.

 

Ahora, si de lo que se trataba era de imputar responsabilidad a la señora GUERRERO NIÑO por la falta de control sobre sus subalternos, en tal caso ningún análisis se hizo en el fallo recurrido con relación a las medidas que debiendo adoptarse por parte de la representante legal cuya omisión conllevara a generar responsabilidad, esa misma falta de precisión se advierte en la imputación del cargo porque, de un lado, se reprocha la falta de respuesta oportuna y de otro, la falta de control, siendo hechos que contienen elementos diferenciadores que no fueron advertidos por la primera instancia.

 

Además, si de lo que se trataba era de aplicar la figura de la comisión por omisión (en el auto de cargos se hizo mención al artículo 27 de la Ley 734 de 2002 y en concreto a esta forma de realización de la conducta) tampoco se expusieron los elementos que la integran, sin que sea admisible agotar el juicio de responsabilidad sólo en la calidad de representante legal de la entidad o su deber de suscribir tales documentos.

 

Se agrega que la primera instancia tampoco analizó la justificación alegada por la disciplinada respecto al error que pudo generarse en el aplicativo informático por parte de la persona encargada del manejo del sistema al registrar la petición formulada por la señora MORELIA CORTÉS en escrito del 23 de enero de 2009 como “contestada” cuando en realidad estaba pendiente de resolver, hecho que pudo acaecer ante la existencia de una petición previa de la misma quejosa similar a la radicada en enero de 2009, luego aún en la hipótesis de exigirle a la doctora MYRIAM GUERRERO que diera respuesta oportuna, esta particular situación configuraría causal de exclusión de responsabilidad dada la ignorancia invencible en la que se encontraba la disciplinada al no poder conocer sobre la obligación de tramitar un asunto que se reportaba en el sistema como resuelto.

 

Dado que el derecho disciplinario se orienta a determinar la conducta de quien ejerce función pública, en la valoración de su actuación es factor fundamental su condición de ser humano, su capacidad y las condiciones concretas en que se desenvuelve, de donde se deriva que no puede exigirse a la representante legal de una entidad que esté al tanto de asuntos mínimos a cargo de otras personas, tal como el registro de la información en el sistema o el tiempo de ejecución de cada tarea asignada, que harían imposible el ejercicio de la función pública desconociendo la carga propia de labores que corresponde atender de manera directa y la necesaria distribución de funciones asignadas a las demás personas que laboran para la entidad.

 

Se deja en claro que si bien el señor JOSÉ HENAO, coordinador de Talento Humano, estaba vinculado por contrato de prestación de servicios, esto no implicaba soslayar que tenía unas tareas propias que cumplir cuya mora no podía trasladarse de manera automática a la representante legal de la entidad, como se hizo por parte de la primera instancia, pues tal actuar desconoce el principio de culpabilidad sobre el cual se cimienta el derecho punitivo ; razones por las cuales deberá revocarse el fallo recurrido.

 

Como corolario, la Sala Disciplinaria considera que no están dados los elementos que integran la estructura de la falta disciplinaria a saber tipicidad, ilicitud sustancial y culpabilidad, por lo que se procederá a revocar la decisión recurrida.

 

En mérito de la expuesto, la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, en ejercicio de sus atribuciones legales.

 

RESUELVE:

 

PRIMERO. REVOCAR la providencia del 30 de septiembre de 2010, mediante la cual la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa impuso sanción a la doctora MYRIAM GUERRERO NIÑO, en su calidad de agente especial liquidador,  para en su lugar, ABSOLVERLA del cargo imputado, conforme a lo expuesto.

 

SEGUNDO. NOTIFICAR esta decisión a la doctora MYRIAM GUERRERO NIÑO, quien puede ser ubicado en la XXXX; advirtiéndoles que contra la misma no procede ningún recurso en la vía gubernativa.

 

TERCERO: Cumplido el trámite de comunicación DEVOLVER el proceso a la oficina de origen, previas las anotaciones de rigor.

 

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

 

MARGARITA LEONOR CABELLO BLANCO

 

Procuradora Segunda Delegada.

 

Presidenta.

 

JUAN CARLOS NOVOA BUENDIA

 

Procurador Primero Delegado

 

Proyectó: Doctor Wilson Ramírez Hernández.

 

Expediente nro. IUS 71084 (161 - 4923)