RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

NOTA DE RELATORIA: Se eliminan los datos relativos a direcciones personales en garantía de los derechos a la intimidad y seguridad.

 

RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA-Por inversión de recursos de liquidez de deuda pública en entidades con riesgo financiero.

 

RECURSO DE APELACIÓN-El estudio en esta sede revisa únicamente los aspectos impugnados y aquellos otros que resulten inescindiblemente vinculados.

 

PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DISCIPLINARIA-Con relación a faltas permanentes.

 

Las faltas disciplinarias, para efectos del cómputo del término de prescripción de la acción disciplinaria, se clasifican en faltas instantáneas y permanentes. Estas últimas son aquellas que la acción o la omisión se prolongan en el tiempo, por lo que el término de prescripción de esta clase de faltas empieza a correr desde la realización del último acto o desde la ejecución de la acción omitida, o desde el momento en que el sujeto pasible de la acción disciplinaria pierde la calidad de servidor público en cuya calidad agotó el comportamiento típico que se reprocha en una actuación.

 

DERECHO DISCIPLINARIO-No valora el resultado que se deriva de la falta/DERECHO DISCIPLINARIO-Juzga el incumplimiento sustancial de deberes funcionales.

 

El derecho disciplinario, por regla general, no valora el resultado que se deriva de una irregularidad de tal carácter, por cuanto los tipos en su gran mayoría son de mera conducta, por ello es que esta jurisdicción juzga por excelencia el incumplimiento sustancial de deberes funcionales en que pueda incurrir un servidor público, por el vínculo que lo une a la administración, a través de una relación especial de sujeción, en virtud de la cual es dable exigirle un comportamiento debido, que al ser desconocido por éste lo convierte en destinatario del régimen especial establecido por el legislador para su juzgamiento, todo ello con el fin de garantizar el cumplimiento cabal de los cometidos estatales, lo que explica la exigencia en mayor grado, para quienes estamos ligados por esa relación especial, de cumplir cabalmente con la función asignada, que maximiza igualmente la labor asignada a la Procuraduría General de la Nación, pues la misma se encuentra encaminada a lograr idénticos fines.

 

SANCIÓN DISCIPLINARIA-Se impone al concluir la actuación administrativa.

 

No obstante, se concluye que, a la fecha de expedición de la decisión de primera instancia −7 de febrero de 2011−, la acción podía ser ejercida a cabalidad por el Estado, y sigue siéndolo, teniendo en cuenta que la Sala Plena del Consejo de Estado ha establecido una posición unificada en cuanto a la prescripción de la acción en materia disciplinaria, en el sentido de que la sanción disciplinaria se impone cuando concluye la actuación administrativa, esto es, al expedirse y notificarse el fallo de primera instancia.

 

RESPONSABILIDAD DEL SERVIDOR PÚBLICO-Está sometida al cumplimiento de los principios de la función administrativa.

 

El obedecimiento ciego de una orden emanada de su superior funcional, como lo alegó, evidencia el incumplimiento de su deber funcional, lo que riñe con su condición de servidor público, habida cuenta de que conforme a lo previsto en el artículo 122 de la Constitución Política todo servidor público esta sujeto a cumplir con las funciones que de manera expresa consagra la ley o el reglamento, con estricto apego a los principios de la función administrativa.

 

CONFIANZA COMO EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD-Radica en un reparto de tareas y en la actuación correcta del servidor público.

 

En punto al alegado principio de confianza, en la forma como lo plantea la disciplinada, no se puede aceptar, puesto que tal postulado como se ha decantado pacíficamente por la Sala Disciplinaria radica en un reparto de tareas y en la actuación correcta del servidor público, en el entendido que no puede exigirse a éste un control sobre las tareas asignadas a los demás funcionarios ni una desconfianza en la actuación del otro que entrabe la buena marcha de la administración pública.

 

RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA-Por negligencia en el ejercicio de las  funciones asignadas.

 

Precisamente, teniendo en cuenta su deber funcional de realizar las inversiones, bajo los parámetros de la norma en cita, es que tampoco puede aceptarse como excusa válida que actuó en la forma reprochada porque así se venía haciendo en la entidad territorial de tiempo atrás. Lo que muestra este argumento es la negligencia con que actuó en el breve lapso que estuvo en comisión desempeñando el cargo de directora administrativa de Tesorería, pues ni siquiera se tomó la molestia de averiguar si era viable realizar tales inversiones, que no eran de poca monta, circunstancia que ha debido alertarla para no disponer de los dineros del ente territorial, en forma tan ligera y descuidada, como fue su comportamiento en todas y cada una de las operaciones que realizó.

 

EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD-No aplica la confianza depositada en un comité en el que la disciplinada hace parte.

 

El Comité Técnico para la constitución, renovación y cancelación de títulos que existía para la época de los hechos y del que la disciplinada hizo parte, como consta especialmente en las actas realizadas entre mayo y agosto de 2007, como lo decantó el a quo, se limitó de la manera más irresponsable a autorizar y renovar inversiones, sin que mediara un estudio o análisis pertinente y juicioso frente a las mismas, lo que llevó a que no se advirtiera el alto riesgo de ellas. Lo relevante en este momento es que no se puede aceptar, como lo alega la disciplinada, la pretendida confianza en este comité, porque –se repite- ella asistió a las distintas sesiones y participó activamente a efecto de tomar las respectivas decisiones de inversión de los excedentes financieros de liquidez cuestionados.

 

RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA-Por confiar a un tercero aspectos relacionados con el manejo de recursos públicos.

 

Un servidor público no puede darse el lujo de confiar en un tercero, así ese tercero pertenezca administrativamente a la estructura estatal ya que la sociedad y el mismo Estado lo que esperan de él es que cumpla su deber funcional en forma cabal y más tratándose del manejo de recursos públicos, para asegurar su buen manejo, exigencia que se maximiza cuando se trata de inversión de sumas considerables. No en vano el legislador reguló esta actividad, pues no podía dejarla al albedrío de quien en su momento debe y puede disponer de los recursos públicos, es por esto que la confianza alegada por la disciplinada no puede servirle como causal de exoneración, por no tener la condición de legítima.

 

RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA-Por no atender la evidencia existente sobre riesgo financiero.

 

No se tiene prueba de las circunstancias que llevaron a la disciplinada a entender que dichas inversiones eran una buena alternativa, por el contrario, lo que en autos aparece es que el riesgo de las mismas era evidente. Bien podía haber superado la concepción errónea alegada, buscando la información y la asesoría adecuada para ilustrarse y superar tal creencia, o simplemente hubiera procedido a leer los múltiples conceptos calificados que mencionó en el escrito del recurso de apelación que existían en su dependencia o tan sólo haberse cerciorado del sustento legal de dichas inversiones, en consecuencia, haber actuado acorde con su deber funcional, incluso ante los distintos comités donde se tomaron las decisiones de realizar las inversiones hoy cuestionadas, ante la falta de experiencia en dicha labor, conforme lo alegó en su favor, aunado a su condición de tecnología y sin embargo no lo hizo.

 

RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA-Por inversión de excedentes de liquidez en entidades financieras con riesgo crediticio/RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA-Por transferencia de recursos públicos a fiduciarias.

 

La disciplinada, en su condición de directora administrativa de Tesorería, invirtió de manera irregular los excedentes temporales de liquidez del Departamento del Meta, en negocios constituidos a partir de la conformación de patrimonios autónomos de particulares en las fiduciarias mencionadas, conforme la reseña del pliego acusatorio y del fallo de primera instancia, bajo la figura de aceptación de ofertas comerciales de cesión de derechos de beneficio con pacto de readquisición, en contravía de lo normado por el artículo 17 de la Ley 819 de 2003, que dispone que las entidades territoriales deberán invertir sus excedentes de liquidez  «… en Títulos de Deuda Pública Interna de la Nación o en títulos que cuenten con una alta calificación de riesgo crediticio o que sean depositados en entidades financieras calificadas como de bajo riesgo crediticio». Además, los únicos responsables por la readquisición de los derechos de beneficio eran los particulares, de manera que ninguna garantía representaba que los recursos se hubieran transferido a entidades financieras como las fiduciarias bajo las condiciones mencionadas.

 

RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA-Por inversión que no ofrece seguridad para el manejo de recursos públicos.

 

La inversión de los excedentes de liquidez en las condiciones mencionadas no ofreció ninguna seguridad para el manejo de los recursos del Departamento, tal como lo decantó ampliamente el fallador de primera instancia, a tal punto que la entidad territorial no ha podido recuperar la totalidad de los dineros invertidos, lo que finalmente demuestra que con su conducta irregular la disciplinada desconoció principios de la función administrativa, tales como: eficacia y  eficiencia, a la par, atentó contra los intereses del ente territorial y por ende de los de la respectiva comunidad.

 

CONTRATO DE FIDUCIA-Concepto y objeto.

 

No debe olvidarse que el objeto de los contratos de fiducia era el de constituir un patrimonio autónomo de administración y fuente de pago, el cual estaba conformado por los recursos que provenían de los contratos y por el recaudo de los recursos  provenientes de los aportes realizados por los inversionistas beneficiarios a nombre del fideicomitente, luego de que se pagaran las ofertas de cesión de derechos de beneficio con pacto de readquisición y los negocios o actividades que desarrollaba cada fideicomitente, pero al mismo tiempo ese patrimonio autónomo servía de fuente de pago de las obligaciones que adquiría éste por concepto de la cesión de derechos.

 

CULPABILIDAD-A título de culpa grave.

 

La Sala encuentra que la disciplinada actuó de manera imprudente y negligente,  no se preocupó por cumplir con el mandato contenido en el artículo 17 de la Ley 819 de 2003, lo que no se espera de un servidor público que tiene como función esencial el manejo de recursos públicos, valga repetir, invertir los dineros de un ente territorial de la manera más responsable para garantizar oportunamente el recaudo de las utilidades, colocando los excedentes dentro del portafolio financiero que ofrezca mejores rentabilidades. Así las cosas, el comportamiento desplegado por esta disciplinada encuadra dentro de la definición de culpa grave citada, pues inobservó el deber de cuidado necesario que una persona y/o un servidor público en sus mismas condiciones hubiera imprimido a sus actuaciones.

 

SANCIÓN DISCIPLINARIA-Criterios de graduación.

 

EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD-La orden del superior no la fundamenta si vulnera la Constitución Política.

 

Si al disciplinado se le dio una orden ilegítima, él la estimó ajustada a derecho, siendo reprochable su comportamiento por no haber advertido que la inversión de los excedentes de liquidez en los términos realizados no se ajustaba a las normas especiales en la materia, sin que pueda ahora excusarse en que obedeció a una orden de su superior, cuando él dio su aprobación a las operaciones sin oponerse de ninguna manera.

 

NULIDAD-Es un mecanismo extremo al que se acude para solucionar una irregularidad/NULIDAD-Se genera por vicio que afecte el debido proceso.

 

Esta colegiatura ha considerado que la nulidad es aquel mecanismo  excepcional y extremo al que se debe acudir como último remedio cuando no existe otra solución para subsanar una irregularidad. Deber ser, de tal trascendencia, que se convierta en un vicio irremediable al afectar los fines fundamentales del proceso, tal como lo preceptúa el artículo 20 del Código Disciplinario Único y que debe conllevar, de manera inexorable, a restarle validez al acto procesal que no se ajuste al cumplimiento de tales preceptos. Es decir, no toda irregularidad deviene en una declaratoria de nulidad, solo procede cuando se configura un vicio sustancial e irreparable, entendido como aquel que afecta el debido proceso, vulnera el derecho de defensa o desconoce el principio del juez natural para fallar y que no puede ser subsanado.

 

PRUEBA TRASLADADA-Cumplimiento de requisitos legales.

 

ERROR-Es subsanable cuando hay incongruencia entre la parte motiva y resolutiva.

 

De esta forma, la Sala Disciplinaria hace prevalecer la parte sustancial de la providencia, en el entendido de que los juicios de valor consignados al momento de definir el quantum de la inhabilidad general para este disciplinado se encuentran plasmados en la parte considerativa. Así pues, el error cometido se subsana con la labor que despliega esta instancia, sin necesidad de proceder a invalidar la presente actuación, pues ha de darse el alcance y la eficacia que corresponde a dichas consideraciones, donde los argumentos estuvieron dirigidos a determinar la sanción a imponer, que no dejan entrever situación distinta a que el término de inhabilidad impuesto como sanción a este disciplinado, es por el lapso de doce (12) años.

 

INCUMPLIMIENTO DE DEBERES-Con relación al cumplimiento del Manual de Funciones.

 

Es importante mencionar que la función de invertir los excedentes de liquidez no fue trasladada o delegada por parte del primer mandatario departamental. Era una función propia deferida por el Manual Específico de Funciones en concordancia con el Estatuto de Presupuesto Departamental, como para predicar que en cabeza del primer mandatario estaba el deber de vigilancia y control sobre esta función específica, dada la posición de garante y por ende su responsabilidad a título de comisión por omisión, conforme se le reprochó en el pliego acusatorio.

 

FALTA DISCIPLINARIA-Por omisión funcional propia.

 

El reproche disciplinario derivado de una omisión funcional propia es distinto al derivado de la denominada comisión por omisión. En el primer caso, el agente del comportamiento típico omite el cumplimiento de un deber funcional propio y directo, exigible de él sin relación funcional con otro funcionario, mientras que en la comisión por omisión, el disciplinado se aparta de un deber objetivo de cuidado frente a la conducta funcional de otra persona, respecto de la cual le es exigible el despliegue de las labores de control y vigilancia en razón de una particular potestad de tutela o señorío que efectivamente le permitiría evitar la incursión en falta disciplinaria por parte del controlado o vigilado.

 

INHIBICIÓN DISCIPLINARIA-Por incumplimiento de cláusulas en contrato de fiducia mercantil.

 

AUTO INHIBITORIO-Procede al no prosperar la imputación por ausencia de vulneración al deber funcional y tipicidad.

 

ACUMULACIÓN DE PROCESOS-No procede respecto en los que se haya formulado pliego de cargos.

 

SALA DISCIPLINARIA

 

Bogotá, D.C., dos (2) de agosto de dos mil doce (2012)

 

Aprobada en Acta de Sala N°. 26

 

Radicación No:	161 – 4996 (IUS 214 – 173069 – 2008)
Disciplinados:	ADAN RAMÌREZ DUARTE, JUAN MANUEL GONZÀLEZ TORRES, GERMÀN GUTIÈRREZ GUTIÈRREZ, ALVARO DE JESÙS NIÑO MORALES, ESPERANZA AYA BAQUERO, NESTOR SAMUEL GUTIÈRREZ, LAURA CIFUENTES MUÑOZ Y MARÌA FERNANDA ZÙÑIGA CHAUX.
Entidad y Cargo:	Gobernadores, tesoreros y directores administrativos del Departamento del Meta y presidente de Fiduagraria.
Quejoso:	De oficio
Fecha hechos:	2006 y 2007
Asunto:	Apelación fallo de primera instancia

 

P.D. PONENTE: Dr. JUAN CARLOS NOVOA BUENDÍA

 

Con fundamento en las atribuciones conferidas por el numeral 1 del artículo 22 del Decreto Ley 262 de 2000, la Sala Disciplinaria procede a resolver los recursos de apelación interpuestos por los disciplinados ESPERANZA AYA BAQUERO, GERMÁN GUTIÉRREZ GUTIÉRREZ, directores administrativos 5 del área de Tesorería de la Secretaría Financiera y Administrativa; NESTOR SAMUEL GUTIÉRREZ GUTIÉRREZ, secretario financiero y administrativo; ADÁN RAMÍREZ DUARTE, gobernador, todos del Departamento del Meta y MARÍA FERNANDA ZÚÑIGA CHAUX, presidente de la Sociedad Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario S.A. FIDUAGRARIA, en contra del fallo de primera instancia proferido el 7 de febrero de 2011 por la Procuraduría Delegada para la Descentralización y las Entidades Territoriales, por medio del cual se les declaró disciplinariamente responsables e impuso sanción de destitución e inhabilidad general de quince (15) años para los tres primeros, suspensión en el ejercicio del cargo e inhabilidad especial por el término de seis (6) meses para el señor Gobernador y suspensión en el ejercicio del cargo por el término de diez (10) meses para la última de las mencionadas.

 

I. ANTECEDENTES PROCESALES

 

−La Procuraduría Regional del Meta, en forma oficiosa, dispuso la apertura de indagación preliminar en auto del 11 de febrero de 2008^1., en virtud de los informes periodísticos sobre la presunta irregularidad de inversiones en encargos fiduciarios y/o patrimonios autónomos por parte de la Gobernación del Meta, colocando en riesgo los dineros públicos, al no ofrecer garantías de liquidez y seguridad que la ley establece para este tipo de inversión.

 

−El 24 de junio de 2008, el despacho del Procurador General de la Nación asignó a la Doctora IRMA ROCIO ROZO BARRAGÁN, adscrita al Grupo Disciplinario de Asesores en Prevención e Investigación del Presupuesto, Regalías y Salud, para que investigara las presuntas irregularidades en que pudieron incurrir funcionarios de la Gobernación del Departamento del Meta en la inversión de sus excedentes temporales de liquidez^.2., funcionaria que solicitó las diligencias a la Procuraduría Regional del Meta y luego asumió el conocimiento en auto del 29 de agosto de 2008^3..

 

−El 30 de septiembre de 2008, la mencionada funcionaria designada por el Procurador General de la Nación abrió investigación disciplinaria en contra de los señores: ADÁN RAMÍREZ DUARTE y JUAN MANUEL GONZÁLEZ TORRES, gobernadores del Departamento del Meta vigencias 2006 y 2007; NOHORA MARÍN RUÍZ, directora administrativa de Presupuesto; GERMÁN GUTIÉRREZ, ALVARO NIÑO MORALES y ESPERANZA AYA BAQUERO, directores administrativos grado 05 (tesoreros) y NESTOR SANUEL GUTIÉRREZ, secretario financiero, todos de la Gobernación del Meta. Además en contra de: LAURA CIFUENTES MUÑOZ, MARÍA FERNANDA ZÚÑIGA CHAUX y LUCERO JIMÉNEZ JIMÉNEZ, en su condición de representantes legales de FIDUAGRARIA S.A.; ERNESTO ÁVILA BELLO, MAURICIO BERNAL MARCUCCI, JAIRO HERNANDO ARIAS PUERTA y MARIELA AYALA MEJÍA, representantes legales de los patrimonios autónomos denominados COOCAFE, PROYECTAR, CONSORCIO CARBONERO y COSACOL, respectivamente^4..

 

−El 20 de octubre de 2008, la citada funcionaria vinculó a la investigación al señor JOSÉ GUILLERMO JARAMILLO CÁRDENAS, representante legal del patrimonio autónomo denominado COOCAFÈ-VISEMSA^5.

 

−El 31 de marzo de 2009, la funcionaria designada profirió pliego de cargos en contra de: ALVARO DE JESÚS NIÑO MORALES, ESPERANZA AYA BAQUERO y GERMÁN GUTIÉRREZ GUTIÉRREZ, en sus condiciones de directores administrativos 05 del área de Tesorería de la Secretaría Financiera y Administrativa; NESTOR SAMUEL GUTIÉRRREZ GUTIÉRREZ, secretario financiero y administrativo; ADÁN RAMÍREZ DUARTE y JUAN MANUEL GONZÁLEZ TORRES, gobernadores, todos del departamento del Meta; LAURA MARÍA CIFUENTES MUÑOZ y MARÍA FERNANDA ZÚÑIGA CHAUX, presidentes de la Sociedad Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario S.A. FIDUAGRARIA S.A.

 

En la misma providencia se abstuvo de formular cargos en contra de los demás servidores que habían sido vinculados, ordenando el archivo de la actuación⁶.

 

−El 30 de junio de 2009, la referida asesora se pronunció sobre las pruebas solicitadas por los disciplinados en la etapa de descargos⁷.

 

−Atendiendo una solicitud de cambio de radicación presentada por el apoderado de la disciplinada MARÍA FERNANDA ZUÑIGA CHAUX, el despacho del Procurador General de la Nación, en auto del 5 de octubre de 2009 asignó como funcionario especial al titular de la Procuraduría Delegada para la Descentralización y las Entidades Territoriales, el doctor CARLOS AUGUSTO MEZA DÍAZ.^8.

 

−El 18 de agosto de 2010, se corrió traslado para alegar de conclusión.^9.

 

−El 7 de febrero de 2011, la Procuraduría Delegada para la Descentralización y las Entidades Territoriales profirió fallo de primera instancia, con la decisión arriba anotada^10., frente la cual los apoderados de los disciplinados sancionados interpusieron recurso de apelación, los que fueron concedidos por la misma dependencia mediante auto del 17 de marzo de 2011¹¹.

 

En este fallo se declaró la extinción de la acción disciplinaria respecto del disciplinado Álvaro de Jesús Niño Morales, por haber fallecido el 13 de noviembre de 2010.

 

II. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA

 

El fallo impugnado fundó su decisión en las siguientes consideraciones:

 

Hechos:

 

El Secretario Administrativo y Financiero del Departamento del Meta y los Directores Administrativos 05 del área de Tesorería de esa Secretaría, entre el 26 de mayo de 2006 y 28 de diciembre de 2007 invirtieron $172.334.466.547.oo Mcte., por concepto de excedentes de liquidez provenientes, entre otros, de las regalías petroleras, en los patrimonios autónomos denominados CONSORCIO CARBONERO, BOGOTÁ-FUSA, PROYECTAR, CHACÓN BERNAL, COSACOL, REDES DE CÚCUTA, TERMINALES DE TRANSPORTES Y COOCAFÉ-VISEMSA, para financiar los negocios de estos particulares, a través de la aceptación de ofertas mercantiles de cesión de derechos con pacto de readquisición propuestas por cada una de estas empresas.

 

FIDUAGRARIA permitió que con recursos públicos provenientes de la Gobernación del Meta se realizaran operaciones no permitidas, toda vez que con estos dineros se financiaron negocios de los particulares, amparados por contratos de fiducia mercantil celebrados entre esa entidad y las sociedades D&PE S.A., CHACÓN BERNAL ASOCIADOS LTDA., COSA COLOMBIA S.A. COSACOL S.A., CONSORCIO PROYECTAR, CONSORCIO BOGOTÁ-FUSA Y REDES DE CÚCUTA.

 

Pruebas:

 

El a quo relacionó la prueba documental arrimada válidamente al expediente que demuestra:

 

−Las ofertas comerciales de cesión de derechos de beneficio con pacto de readquisición mediante las cuales los Directores Administrativos aceptaron dichas ofertas, cuyos dineros serían reintegrados a la Gobernación junto con sus intereses, momento en el cual el particular readquiría los derechos económicos cedidos al ente territorial:

 

1. Del 23 de noviembre de 2006 y 17 de abril de 2007, D&PE S.A., en el fideicomiso denominado CONSORCIO CARBONERO, por 4 mil y 5 mil millones de pesos.

 

2. Del 28 de junio y 26 de diciembre de 2006, consorcio Bogotá-Fusa en el fideicomiso P.A.BOGOTÁ-FUSA, por cuatro mil millones de pesos cada una.

 

3. Del 17 de octubre de 2006, Proyectar en el fideicomiso CONSORCIO PROYECTAR, por 10 mil millones de pesos.

 

4. Del 7 de noviembre de 2006. Chacón Bernal en el fideicomiso denominado PROYECTO CARBONÍFERO CHACÓN BERNAL, por 7.000 y 2.900 millones de pesos.

 

5. Del 11 de abril y 22 de diciembre de 2007.Proyectar en el fideicomiso CONSORCIO PROYECTAR, por 4 mil y 6 mil millones de pesos.

 

6. Del 16 de enero y 21 de febrero de 2007. COSACOL en el fideicomiso FIDUAGRARIA-FIDEICOMISO P.A. COSACOL, por 7 mil millones de pesos.

 

7. Del 13 de marzo y 22 de mayo de 2007. COSACOL en el fideicomiso FIDUAGRARIA-FIDEICOMISO P.A. COSACOL, por 5 mil millones de pesos respectivamente.

 

8. Del 20 y 22 de junio de 2007. COSACOL en el fideicomiso FIDUAGRARIA-FIDEICOMISO-P.A. COSACOL, por 4 y 5 mil millones de pesos, respectivamente.

 

9. Del 3 de diciembre de 2007. COSACOL, en el fideicomiso FIDUAGRARIA-FIDEICOMISO P.A. COSACOL, por 2.500 millones de pesos.

 

10. Del 20 y 21 de diciembre de 2007. COSACOL en el fideicomiso FIDUAGRARIA-.FIDEICOMISO P.A.COSACOL, por 7 mil millones y 500 millones de pesos, respectivamente.

 

11. Comprobantes de liquidación del 14, 28 y 31 de agosto, 9 y 19 de noviembre de 2007. Intermedios Bienes y Capitales en el fideicomiso P.A. COSACOL, por 12 mil, 3 mil, 6 mil, 4 mil y 6 mil millones de pesos respectivamente.

 

12. Del 24 de mayo y 12 de diciembre de 2007. Consorcio Redes de Cúcuta en el fideicomiso P.A. REDES DE CÚCUTA, por 4 mil millones de pesos respectivamente.

 

13. Del 26 de septiembre y 12 de octubre de 2007. Desarrollo de Negocios S.A. en el fideicomiso TERMINALES DE TRANSPORTES, por 6 mil y 8 mil millones de pesos, respectivamente.

 

14. Del 16 y 20 de noviembre de 2007. Desarrollo de Negocios S.A. en el fideicomiso TERMINALES DE TRANSPORTES, por 4 mil millones de pesos respectivamente.

 

15. Del 20 y 22 de diciembre de 2006. Coocafe en el fideicomiso COOCAFE-VISEMSA, por 2.500 millones de pesos, respectivamente.

 

16. Del 19 de enero y 19 de febrero de 2007. COOCAFÉ en el fideicomiso COOCAFE-VICEMSA, por 5 mil millones de pesos, respectivamente.

 

17. Del 24 de marzo y 17 de abril de 2007. COOCAFE en el fideicomiso COOCAFE-VISEMSA, por 2 mil y 2.500 millones de pesos respectivamente.

 

18. Del 5 de diciembre (dos) y una tercera del 26 de diciembre de 2007.COOCAFÉ en el FIDEICOMISO COOCAFE-VICEMSA, por 2 mil, 5 mil y 2.500 millones de pesos respectivamente.

 

− Contratos de Fiducia Mercantil suscritos entre FIDUAGRARIA S.A. y las sociedades: D&PE S.A. (24 de mayo de 2006), CONSORCIO BOGOTÁ-FUSA (5 de abril de 2006), CONSORCIO PROYECTAR S.A. (6 de abril de 2006), CHACON BERNAL ASOCIADOS LTDA. (24 de abril de 2006), COSACOL (17 de julio de 2006), y REDES DE CÙCUTA (13 de febrero de 2007). Según el a quo le correspondía a la Fiduciaria en virtud de estas relaciones verificar la procedencia de los recursos que ingresaran a los patrimonios autónomos con ocasión de las ofertas de cesión  de derechos con pacto de adquisición, previo al registro de los inversionistas como beneficiarios de los fideicomitentes para evitar que el negocio fiduciario fuera utilizado como medio para la realización de operaciones prohibidas.

 

− Se relacionaron las respectivas certificaciones expedidas por la representante legal de FIDUAGRARIA S.A.  y de otras fiduciarias donde consta la suscripción de las ofertas comerciales descritas y el ingreso de dichos dineros a los patrimonios autónomos, relacionados con los respectivos contratos de fiducia.

 

Luego analizó la situación de cada uno de los disciplinados, en la forma que se reseña a continuación:

 

1. ESPERANZA AYA BAQUERO: Estuvo vinculada a la administración departamental en el cargo de directora administrativa de Tesorería, en comisión, entre el 9 de mayo y el 7 de agosto de 2007.

 

Dentro de sus funciones esenciales, según el Manual Específico de Funciones, se encuentra «… 8. Ejercer la custodia de los valores, títulos y demás documentos financieros del departamento, así como garantizar oportunamente el recaudo de las utilidades, dividendos e intereses. 9. Colocar los excedentes de tesorería del departamento dentro del portafolio financiero que ofrezca mejores rentabilidades», en concordancia con el Estatuto Orgánico de Presupuesto, que en su artículo 121 consagró que le correspondía efectuar las inversiones financieras temporales con los excedentes de liquidez bajo criterios de responsabilidad, solidez y seguridad, de acuerdo a las condiciones del mercado. Además hizo parte del comité técnico creado para la constitución, renovación y cancelación de títulos.

 

El fallador analizó de manera general −(el análisis plasmado para esta disciplinada de la situación fáctica vale para los restantes disciplinados)−, la forma como salieron los dineros del ente territorial, con base en el contrato de fiducia mercantil irrevocable de administración y fuente de pago firmado previamente entre FIDUAGRARIA (y otras fiduciarias) y el fideicomitente, donde éste transfiere a la fiduciaria a título de fiducia mercantil irrevocable y con destino al patrimonio autónomo que se constituye, los recursos monetarios entregados por inversionistas beneficiarios, entre otros, para que la fiduciaria los administre y puedan servir de fuente de pagos subsidiaria de las obligaciones que pueda contraer con los inversionistas beneficiarios, con quienes deberá suscribir oferta privada de cesión de derechos de beneficio con pacto de readquisición de los derechos fiduciarios que tiene en su favor, debiendo la Fiduciaria al momento en que ingresen los recursos al patrimonio autónomo expedir una certificación donde conste que éstos son aportados por el fideicomitente y, que entre el inversionista beneficiario y el patrimonio autónomo no existe relación alguna, por lo que las operaciones de cesión de derechos únicamente vinculan a quienes la suscriben.

 

En el contrato de fiducia se advierte que la fiduciaria no tiene que verificar el destino que el fideicomitente le pueda dar a los recursos que le son entregados, que en caso de incumplimiento de la obligación  de la readquisición de los derechos cedidos, la Fiduciaria gestionará el pago pactado en la oferta siempre que existan bienes suficientes para efectos del fideicomiso y que la Fiduciaria y el fideicomiso no son responsables del cumplimiento de las obligaciones del fideicomitente a favor de los inversionistas beneficiarios, ni existe solidaridad de ningún tipo por las obligaciones que el fideicomitente contraiga mediante el contrato de oferta de cesión. El fideicomitente es el es único responsable ante los inversionistas beneficiarios.

 

El Consorcio ofrece al Departamento —Inversionista beneficiario— ceder en su favor los derechos de beneficio que tiene en el citado fideicomiso. El inversionista beneficiario acepta la oferta cuando deposita la suma acordada a nombre del Fideicomiso. El oferente ofrece readquirir los derechos de beneficio cedidos en la fecha prevista en la oferta, lo cual acepta el inversionista beneficiario cuando deposita la suma acordada a nombre del fideicomiso.

 

De la oferta se extrae que la entidad territorial como inversionista beneficiario debe recibir del oferente a título de readquisición la suma acordada, en la fecha pactada. Además el Departamento declaró que conoce y acepta los términos del contrato fiduciario, que la responsabilidad de la fiduciaria es de medio y no de resultado, que ni la fiduciaria ni el fideicomiso son responsables por el cumplimiento del contrato ni de los pagos que se le deban hacer, que no subroga al oferente en el cumplimento de su obligación  de cumplir con la oferta de cesión, que no es función de la fiduciaria verificar el destino de las sumas que le sean entregadas, que conoce y acepta que en caso de incumplimiento del oferente de la obligación de readquisición, el fideicomiso transferirá al inversionista beneficiario los derechos de que es titular el fideicomiso en el estado en que se encuentren al momento de la cesión y que si existen recursos líquidos se entregaran a prorrata de su participación en el fideicomiso.

 

El a quo determinó que la señora Esperanza Aya, en la condición anotada, suscribió las ofertas de cesión con el CONSORCIO REDES DE CÚCUTA (24 de mayo de 2007-PATRIMONIO AUTÓNOMO REDES DE CÚCUTA. Cuatro mil millones de pesos) y COSA COLOMBIA S.A. —COSACOL— (22 de mayo de 2007, 20 de junio de 2007, 22 de junio de 2007 y 25 de junio de 2007. PATRIMONIO AUTÓNOMO COSACOL, cinco mi, cuatro mil y siete mil millones de pesos respectivamente), todos estos con suscripción de contratos de fiducia mercantil con FIDUAGRARIA; y con la Cooperativa Nacional de Cafeteros de Calarcá Ltda.-COOCAFE LTDA.- (25 de mayo de 2007. PATRIMONIO AUTÓNOMO COOCAFÉ-VISEMSA. Dos mil quinientos millones de pesos), contrato de fiducia mercantil con la Fiduciaria CORFICOLOMBIANA S.A.

 

Estas inversiones de la entidad territorial, como inversionista beneficiario, eran inconvenientes, riesgosas y contrarias al interés general, ya que quedaron sujetas a los riesgos de los negocios que el fideicomitente pretendía desarrollar y sin que la Fiduciaria tuviera la posibilidad de verificar el destino de los recursos, además porque no tenía responsabilidad con la entidad territorial, situaciones que ha debido advertir la disciplinada para abstenerse de su aprobación y sobre todo porque tales inversiones eran contrarias a las exigencias señaladas en el artículo 17 de la Ley 819 de 2003.

 

Consideró que los recursos de la entidad territorial ingresaron al patrimonio autónomo como aportes del fideicomitente, produciéndose una inversión indirecta de recursos públicos en negocios particulares y que el respaldo de ello es un «trozo de papel», que no es un título valor, llamado certificado de derechos de beneficio, lo que ha dificultado la recuperación de los dineros ante los estrados judiciales.

 

Los dineros públicos sirven de puente para que una vez en el patrimonio autónomo permitan desarrollar las operaciones previstas, sin que la fiduciaria tenga que verificar la destinación de los recursos. Agregó el a quo que no hay duda que la fiducia se alimenta de los recursos que originalmente son fideicometidos y que provienen de derechos económicos, en algunos casos de contratos estatales, pero también de recursos públicos cuando el tercero beneficiario es una entidad territorial, como en el presente asunto.

 

Llamó la atención la llamada cláusula de liberalidad, por medio de la cual la fiduciaria se pone a salvo de cualquier responsabilidad, no obstante que según el artículo 1243 del Código de Comercio debe responder hasta por culpa leve en el cumplimiento de su gestión.

 

Según el artículo 17 de la Ley 819 de 2003 las inversiones deben dirigirse a las siguientes actividades: a) Títulos de deuda pública interna de la Nación, b) títulos que tengan una alta calificación de riesgo crediticio y c) que las inversiones sean depositadas en entidades financieras calificadas como de bajo riesgo crediticio.

 

Se refirió el fallador al contenido de las actas del comité técnico financiero donde la investigada intervino en varias de las sesiones, para determinar que las autorizaciones reflejan motivaciones precarias, ya que no se analizó el modo de inversión ni el riesgo, es decir, no existió un análisis serio y objetivo sobre la conveniencia y legalidad de tales inversiones. Según el último informe sobre el estado de los patrimonios autónomos, a corte de 31 de octubre de 2010, no se habían podido recuperar las inversiones en cuantía de $123.508.159.342.00 que para esa fecha ya se encontraban vencidas.

 

No se aceptaron las causales de exclusión expuestas por esta disciplinada, calificando definitivamente la falta como gravísima a título de culpa gravísima, por desatención elemental, y finalmente la primera instancia le impuso sanción de destitución del cargo e inhabilidad general por el término de quince años.

 

2. GERMÁN GUTIÉRREZ GUTIÉRREZ: Se desempeñó como director administrativo 5 del Área de Tesorería de la Secretaría Financiera entre el 8 de agosto de 2007 y el 8 de enero de 2008. Durante este lapso realizó las siguientes inversiones, con las mismas connotaciones realizadas para la anterior investigada, tanto fácticas como jurídicas, incluido el incumplimiento de su deber funcional:

 

PATRIMONIO AUTÓNOMO TERMINALES DE TRANSPORTES: 12 de octubre de 2007, 8 mil millones de pesos; 16 y 20 de noviembre de 2007, cuatro mil millones de pesos cada una. Contrato de fiducia con FIDUPETROL.

 

PATRIMONIO AUTÓNOMO PROYECTAR, el 26 de octubre de 2007 ingresaron cuatro mil millones de pesos, producto de la renovación de la oferta de cesión de derechos del 29 de abril de 2007. Se ofreció ceder los derechos de beneficio que el fideicomiso tenía en activos futuros representados en el pago de actas de obra que debía efectuar el INVIAS, por el diseño, reconstrucción y pavimentación de las vías Santa Marta-Palomas, Cruce Algodones; Mambita-Palomas en Cundinamarca, según contrato de obra 1668 de 2005. Los negocios no cumplieron las finalidades previstas, tanto que el Departamento terminó adquiriendo acciones del fideicomiso Terminales de Transportes.

 

El 22 de diciembre de 2007 se produce la renovación de la oferta comercial de cesión de derechos por cuantía de 6 mil millones de pesos. Negocio que también fue incumplido.

 

CONSORCIO REDES DE CÚCUTA- PATRIMONIO AUTÓNOMO REDES DE CÚCUTA: El 12 y 28 de diciembre de 2007. Interviene el disciplinado suscribiendo las correspondientes aceptaciones de ofertas. Se reinvierten los dineros  vinculados al patrimonio autónomo  pese a que, como en el caso de la cesión de 12 de diciembre de 2007, el representante del Consorcio le manifiesta los motivos de tal petición, que no resultaban los más convenientes para la entidad, pues su fundamento era el retraso en la ejecución de las obras.

 

PATRIMONIO AUTÓNOMO COSACOL: 14, 18 y 31 de agosto de 2007; 9,16 y 19 de noviembre de 2007. Tiene la particularidad el endoso en propiedad y sin responsabilidad por parte de INTERMEDIO BIENES Y CAPITALES de la oferta de cesión que este había adquirido con COSACOL derivados del patrimonio autónomo. En igual sentido las operaciones realizadas el 9, 16 y 19 de noviembre de 2007.

 

PATRIMONIO AUTÓNOMO CHACON BERNAL: Propiamente el disciplinado no realizó la inversión del 18 de diciembre de 2007, ya que la autorización de la reinversión es de Néstor Samuel Gutiérrez Gutiérrez, secretario financiero, no obstante, los dineros entregados al fideicomitente en cuantía de siete mil millones de pesos ingresaron al patrimonio autónomo el 7 de noviembre de 2006, debiendo producirse la reinversión el 7 de noviembre de 2007, lo que no se hizo porque FIDUAGRARIA le notificó de la imposibilidad de reinvertir esos dineros.

 

El a quo no aceptó las disculpas de este disciplinado quien se escudó en el comité técnico, por cuanto él hacía parte del mismo y porque el deber funcional específico de realizar las inversiones conforme a la ley estaba en cabeza suya.

 

La falta se calificó definitivamente como gravísima, acorde con la descripción del numeral 27 del artículo 47 de la Ley 734 de 2002, a título de culpa gravísima por desatención elemental.

 

Se le impuso sanción de destitución del cargo e inhabilidad general por el término de quince años.

 

3. NÉSTOR SAMUEL GUTIÉRREZ: Se desempeñó como secretario financiero del Departamento del 3 de marzo de 2006 al 31 de diciembre de 2007 y por virtud del Decreto 0036 de 2006 tenía dentro de sus funciones la de «dirigir la ejecución del presupuesto de la administración central del Departamento». Asimismo la Ordenanza 467 de 2001 –Estatuto Orgánico− le atribuye la potestad de coordinar las operaciones financieras contenidas en el estatuto. Realizó las siguientes inversiones:

 

FIDEICOMISO TERMINALES DE TRANSPORTE-FIDUPETROL: En tal calidad, el 26 de septiembre de 2007 suscribió la oferta de cesión con la firma DESARROLLO DE NEGOCIOS S.A., por 6 mil millones de pesos. Se pactó la readquisición en un plazo de 24 meses, término irrazonable que desnaturaliza la operación, ya que los dineros provienen de excedentes temporales de liquidez.

 

PATRIMONIO AUTÓNOMO CHACÓN BERNAL: El 16 de noviembre de 2007, el disciplinado solicitó al representante legal de Chacón Bernal, la prórroga del saldo por un año más, hasta el 7 de noviembre de 2008, por la suma de cinco mil millones de pesos, lo cual se modifica el  28 de diciembre del mismo año, para fijar la reinversión en 6 mil millones de pesos.

 

PATRIMONIO AUTÓNOMO COSACOL: El disciplinado suscribe las ofertas de cesión el 3 de diciembre de 2007, por $2.275.000.000.00;  el 19 de diciembre de 2007, por la suma de $500.000.000, el 20 de diciembre de 2007, por $7.000.000.000.00 y el 21 de diciembre de 2007, por $500.000.000.oo. Aún se intenta recuperar por parte del Departamento, la suma de$82.000.000.000.00

 

PATRIMONIO AUTÓNOMO COOCAFE VISEMSA: FIDUCIARIA DEL VALLE S.A.-FIDEICOMISO COOCAFE VISEMSA. Operaciones 244-245 y 266. El objeto buscaba  la aceptación de la oferta por parte del inversionista para adquirir los derechos de beneficio que el oferente COOCAFE tenía en las facturas cambiarias de compraventa suscritas con ECOCAFE, lo que estaba materializado en documento privado del 7 de agosto de 2002.

 

Las ofertas de cesión tuvieron un valor de $2.500.000.000.00, $5.000.000.000.00 y $2.000.000.000.00 respectivamente, acordándose que con su aceptación se reconocían los términos y condiciones del contrato fiduciario. CORFICOLOMBIA expide los correspondientes certificados donde precisa que «no es garante, avalista, deudor o fiador de las obligaciones adquiridas por el fideicomitente con el Departamento del Meta» y aclaró que el contrato «NO ES UN FONDO COMÚN ESPECIAL, ABIERTO O CERRADO O SIMILAR Y QUE LOS RIESGOS DE LA INVERSIÓN CORREN POR SU CUENTA Y QUE, POR ENDE, LA FIDUCIARIA NO CERTIFICA, NO GARANTIZA TASA, RENDIMIENTO O INTERÉS ALGUNO».

 

PATRIMONIO AUTÓNOMO REDES DE CÚCUTA: El disciplinado decide renovar la inversión por $4.000.000.000.oo el 28 de diciembre de 2007, pese a que vencido el plazo de readquisición el 24 de noviembre de 2007 el oferente no había situado los recursos en el fideicomiso para cumplir la readquisición, no obstante que desde el 19 del mismo mes y año se le había requerido  para tal finalidad, muestra evidente de incumplimiento que el disciplinado no advirtió.

 

La falta se calificó definitivamente como gravísima (numeral 27 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002), a título de culpa gravísima por desatención elemental.

 

Se le impuso sanción de destitución del cargo e inhabilidad general por el término de quince años.

 

4. ADAN RAMÍREZ DUARTE, en su condición de gobernador del Departamento del Meta, del 10 de febrero de 2006 al 3 de julio del mismo año, a quien se le llamó a responder bajo la modalidad prevista en el inciso 2 del artículo 27 de la Ley 734 de 2002.

 

El a quo, luego de reseñar la doctrina especializada sobre esta figura de comisión por omisión, concluyó que no hay duda que en materia de inversión de los excedentes de liquidez la atribución estaba asignada al tesorero departamental en coordinación con el secretario financiero, sin embargo, como gobernador del Departamento, máxima autoridad administrativa, tenía que intervenir activamente para evitar la afectación del patrimonio público, máxime que reconoció haber tenido conocimiento de las inversiones realizadas por su subalterno, especialmente las colocaciones en las fiduciarias, ya que así se lo informó Néstor Samuel Gutiérrez y aseguró que le dio instrucciones para que lo hiciera en entidades vigiladas por la Superbancaria, que se miraran las garantías de estas entidades, siendo informado que estaban dadas porque eran fiduciarias calificadas triple A, además de ser entidades estatales y que las colocaciones no debían superar los seis meses de plazo.

 

Se argumentó en el fallo que es indiscutible su falta de diligencia, pues conociendo la intención del secretario financiero no examinó más a fondo, especialmente cuando en su condición de abogado debía estar al tanto de que tales inversiones se encontraran regladas y, fundamentalmente cuando eran totalmente opuestas a los fines estatales y al interés general, dada la aceptación en condiciones desfavorables, con un gran riesgo de perdida.

 

Durante su mandato fueron constituidos 18 negocios donde mediaba la intervención de las fiducias  que ascendieron a la suma de $31.000.000.000.00. El que los dineros hubieran vuelto junto con sus rendimientos al presupuesto público no le resta el carácter de ilícito a su comportamiento, porque en este tipo de faltas no se exige para su consumación el resultado dañino.

 

La falta se calificó definitivamente como gravísima, bajo la modalidad de comisión por omisión, debiendo responder por las conductas que fueron elevadas tanto a su secretario financiero como al director de tesorería respecto de las inversiones en los patrimonios autónomos CONSORCIO CARBONERO, BOGOTÁ-FUSA, PROYECTAR, CHACÓN BERNAL, COSACOL, REDES DE CÚCUTA, TERMINALES DE TRANSPORTES Y COOCAFE-VISEMSA.

 

Se modificó la imputación subjetiva de culpa gravísima a culpa grave, por ser de su competencia la dirección y coordinación de la actividad administrativa del Departamento, actuó de manera descuidada frente a este aspecto al no desplegar la diligencia que cualquier persona en las mismas condiciones imprime a sus actuaciones. Por lo tanto, se le impuso sanción de suspensión en el cargo e inhabilidad especial por el término de seis meses. El término de la suspensión se convirtió en salarios, en la suma de $20.944.800 Mcte.

 

5. MARÍA FERNANDA ZÚÑIGA CHAUX, en su condición de presidente de FIDUAGRARIA, entre el 18 de octubre de 2006 y el 16 de septiembre de 2008, por tanto representante legal de la entidad, correspondiéndole entre otras funciones, la dirección de las operaciones propias de la Fiduciaria dentro de la prescripción de la ley.

 

El a quo adujo que, en cuanto a los negocios con el CONSORCIO CARBONERO, suscribió en el marco del contrato de fiducia mercantil del 26 de mayo de 2006, el otrosí número 3, el 31 de marzo de 2008, donde acordó con el fideicomitente adicionar el numeral 8 a la cláusula 7 del contrato para impedir que se realizaran ofertas comerciales de cesión de derechos de beneficio con pacto de readquisición con entidades públicas de cualquier orden. Se consideró que esto debió acordarse mucho antes pues al patrimonio autónomo ingresaron recursos públicos del Departamento del Meta en contravía del artículo 17 de la Ley 819 de 2003, ya que estas inversiones no encuadran en ninguno de los postulados de esta norma. La fiduciaria aceptó sin ningún reparo el ingreso de los respectivos dineros, advirtiéndole a la entidad territorial que no participaba en la cesión de derechos de beneficio, porque previamente a su celebración se agotaron las evaluaciones legal, económica y de riesgo por parte de la tesorería.

 

Lo propio sucedió con las inversiones en el CONSORCIO BOGOTÁ-FUSA, donde el 29 de junio de 2006 se realizaron tres inversiones por valor total de $4.195.235.390,50, con una reinversión de $2.097.617.697.oo; el patrimonio autónomo del CONSORCIO PROYECTAR, donde llegaron 10 mil millones de pesos, a los que se suman otras inversiones que fueron devueltas al ente territorial junto con sus intereses, igual situación ocurrió con las inversiones respecto del patrimonio autónomo en CHACON BERNAL ASOCIADOS LTDA., en COSACOL S.A. y en REDES DECÚCUTA.

 

Resaltó que el presidente de Fiduagraria no daba ninguna importancia al negocio fiduciario, si como inversionista beneficiario aparecía una entidad territorial mostrándose indiferente frente a lo que pudiera ocurrir con los dineros públicos llevados a los patrimonios autónomos allí abiertos , olvidando que en el marco de las relaciones especiales de sujeción le resultaba indispensable la defensa del patrimonio público y el interés general, pues lo que pretendió fue obtener un beneficio representado en los pagos de las comisiones a que tenía derecho por la administración de los negocios, tanto que la junta directiva le ordena realizar un análisis juicioso sobre el tema y solo un año después la disciplinada obtiene el concepto del doctor Carlos Manrique Nieto sobre el asunto.

 

El a quo consideró que el hecho de que la entidad territorial no actuara como fideicomitente hacía imperioso evitar su intervención, pues tal condición desvía el fin de la norma, por lo tanto, sí era posible verificar la legalidad de las inversiones, no simplemente acatando lo señalado sobre el sistema de prevención de lavado de activos, pues no era procedente por ser dineros de una entidad pública, pero sí estaba obligada a identificar si la entidad que aparecía como inversionista se encontraba o no ajustada a lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley 819 de 2003, Ley que debía respetar y acatar pues dentro de sus funciones estaba la dirección de las operaciones propias de la Fiduciaria para que se hicieran dentro de la prescripción de la ley.

 

La disciplinada no suscribe las certificaciones que dan cuenta de los ingresos de los dineros a los patrimonios autónomos, ello hace parte de la ejecución del contrato de fiducia, pero tal circunstancia no desvirtúa su responsabilidad pues conocía de los negocios y era consciente de los riesgos que entrañaba para el inversionista beneficiario su aceptación, como lo dejó planteado ante la junta directiva a los pocos días de su llegada a la entidad.

 

Para el a quo no hay la menor duda que los otrosí con los que se pretende evitar el ingreso de los dineros de las entidades territoriales surge más de las dificultades económicas de los fideicomitentes para readquirir lo ofertado y los desmanes detectados en el manejo de algunos patrimonios, como en el caso de Greene Mountain.

 

Puntualizó que suponer que la Ley 819 de 2003 no hace parte del marco normativo que regula los deberes funcionales de la disciplinada, es equivocado, porque los deberes de cumplimiento de la ley que predica el numeral 1 del artículo 34 de la Ley 734 de 2002 es de contenido general, por eso existió de parte de la disciplinada infracción a los deberes funcionales porque se desatendió el deber de cumplir y hacer cumplir lo señalado en el artículo 17 de la Ley 819 de 2003, teniendo el deber de hacerlo.

 

La falta se calificó definitivamente como grave, a título de culpa gravísima por desatención elemental, por cuanto la disciplinada no previno de manera adecuada y con buen juicio, teniendo el deber funcional de hacerlo, que a los patrimonios autónomos administrados por la fiduciaria que presidia ingresaran recursos provenientes del Departamento del Meta, cuando estas operaciones no eran permitidas por el artículo 17 de la Ley 819 de 2003.

 

Por lo tanto, se le impuso sanción de suspensión en el ejercicio del cargo por un término de diez años. Se convirtió el término de la suspensión en salarios, en la suma de $133.341.260.oo Mcte.

 

III. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO

 

La Sala Disciplinaria precisa lo siguiente, previo a cualquier otra consideración: 1. El estudio en esta sede se hace bajo las previsiones del parágrafo del artículo 171 de la Ley 734 de 2002, esto es, se revisará únicamente los aspectos impugnados y aquellos otros que resulten inescindiblemente vinculados al objeto de la impugnación; 2. No se vislumbró situación alguna que vicie de nulidad la presente actuación y 3. La referencia que se hizo en el anterior acápite sobre la providencia impugnada se trajo, in extenso, para valernos de la misma y dejar sentado que partimos de la base cierta e indiscutible de la situación fáctica planteada que evidencia la estructura negocial que se agotó en el Departamento del Meta para invertir los excedentes de liquidez, como de las ofertas de cesión de derechos  tramitadas por cada uno de los disciplinados, en las fechas y montos señalados, para la época de los hechos.

 

Enseguida esta colegiatura para tener una mayor claridad esbozará respecto de cada uno de los disciplinados apelantes: El cargo imputado, los argumentos del recurso de apelación y la postura de esta instancia, en el mismo orden que los analizó el fallador de primera instancia. Así tenemos:

 

1.− ESPERANZA AYA BAQUERO. (Folios 60 y 61, cuaderno original cinco):

 

Quien se desempeñó desde el 9 de mayo al 7 de agosto de 2007, como directora administrativa 05 del área de Tesorería de la Secretaría Financiera y Administrativa del Departamento, «a quien le correspondía además de colocar los excedentes de liquidez, adelantar las actuaciones relativas a la emisión de títulos o bonos de deuda pública de conformidad con las disposiciones nacionales y departamentales sobre la materia, conforme a lo establecido en el numeral 6 y 9 (sic) de la descripción de las funciones esenciales del respectivo manual»:

 

Invertir los excedentes de liquidez del Departamento del Meta el 24 de mayo de 2007 en el patrimonio autónomo REDES DE CÙCUTA, 4 mil millones de pesos, el 25 de mayo de 2007 en el patrimonio autónomo COOCAFE VISEMSA, 5.200 millones de pesos, el 22 de mayo el 20, 22 y 25 de junio de 2007 en el patrimonio autónomo COSACOL, 21.000 millones de pesos.

 

Como norma infringida se le señaló el numeral 1 del artículo 34 de la Ley 734 de 2002, por no cumplir con lo establecido en el artículo 17 de la Ley 819 de 2003, en virtud del cual las entidades territoriales deberán invertir sus excedentes transitorios de liquidez en títulos de deuda pública interna de la Nación o en títulos que cuenten con una alta calificación de riesgo crediticio o que sean depositados en entidades financieras calificadas como de bajo riesgo crediticio, ya que invirtió los excedentes de liquidez del Departamento en patrimonios autónomos conformados por derechos económicos de contratos de particulares a cambio de una cesión temporal de estos derechos, en concordancia con los numerales 6 y 9 del Manual Específico de Funciones, lo cual constituye falta disciplinaria al tenor del artículo 23 de la Ley 734 de 2002.

 

La falta se calificó como GRAVÍSIMA, de conformidad con la descripción del numeral 27 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, a título de CULPA GRAVÍSIMA por desatención elemental.

 

Recurso de apelación:

 

En escrito presentado en tiempo, visto en los folios 197 a 219, del cuaderno catorce, la disciplinada en forma personal presentó recurso de apelación en contra del fallo sancionatorio proferido en su contra, con el objeto de que se revoque y en su lugar se le absuelva de toda responsabilidad disciplinaria, con base en lo siguiente:

 

La sanción impuesta desatiende los postulados del artículo 47 del CDU: Solamente estuvo vinculada a la administración departamental como directora administrativa de Tesorería durante un corto período de tiempo, entre el 9 de mayo y el 7 de agosto de 2007, en comisión.

 

Nunca tuvo un rol protagónico en la toma de decisiones respecto a la colocación de excedentes de liquidez y si bien su rúbrica aparece en algunos documentos, ello obedece a que continuó desarrollando una modalidad de inversión que ya venía implementada en el Departamento desde el 26 de mayo de 2006. Actuó con el absoluto convencimiento de que su actuación estaba acorde con la ley, su experiencia en el área no era la mejor y sobretodo confió en que sus superiores y predecesores estaban actuando conforme a derecho y por eso creyó que las colocaciones lejos de representar un perjuicio para el Departamento constituían una excelente alternativa, máxime cuando estaba de por medio FIDUAGRARIA, entidad que por ser estatal le dio tranquilidad.

 

A lo anterior se sumó que llegó a desempeñar dicho cargo, porque su antecesor ÁLVARO DE JESÚS NIÑO MORALES (q.e.p.d.) había sido sancionado disciplinariamente por dejar inactivos unos excedentes de tesorería y no colocarlos en entidades financieras que arrojaran buenos dividendos.

 

Aunque en el fallo se alude a que el control de la Contraloría es posterior, es claro que las inversiones del 2006 fueron vistas por la Contraloría en el 2007 y no hizo ninguna observación.

 

Anotó que el Departamento no perdió ningún dinero por la colocación en los patrimonios autónomos REDES DE CÚCUTA y COOCAFÉ VISEMSA. En relación con los patrimonios autónomos de COSACOL, según la mención del fallo, los relacionados en el literal b del 20 de junio de 2007 y en literal c del 22 de junio de 2007 fueron firmados por Néstor Samuel Gutierrez, el del literal a) ha tenido importantes abonos a capital, rendimientos financieros e intereses de mora, el referido en el literal d) fue anulado y terminado por mutuo acuerdo y finalmente se constituyó el 10 de agosto de 2007 con la firma de Néstor Samuel Gutiérrez.

 

Anexó certificaciones del actual director administrativo de Tesorería para hacer ver las colocaciones que están a paz y salvo y de los abonos a capital, rendimientos financieros e intereses por mora de la única colocación que no ha sido redimida en su totalidad. Señaló que el daño patrimonial es extremadamente inferior a la que puede predicarse de otros funcionarios que fueron sancionados de manera similar.

 

Consideró que el fallador de primera instancia no tuvo en cuenta, respecto de la graduación de la sanción, que no ha sido sancionada ni fiscal ni disciplinariamente, no permaneció el tiempo suficiente al frente de la Tesorería para poder demostrar diligencia y eficiencia traducida en una mejor información sobre la colocación de excedentes financieros, de las colocaciones que realizó solo una no ha tenido pago total, no conocía de las ilicitudes de las colocaciones, no tuvo el tiempo suficiente para enterarse sobre ellas y no perteneció al nivel directivo porque su breve lapso en la Tesorería fue en comisión.

 

No debe responder por culpa gravísima:

 

Solicita que se le dé el mismo tratamiento respecto de otro disciplinado que de dolo se le redujo a culpa grave, por lo ya expuesto en el acápite anterior y además porque  fue FIDUAGRARIA la que ofreció el portafolio al Departamento con rendimientos favorables y con calificaciones triple A respecto del nivel de seguridad del Fondo.

 

Relacionó varios conceptos que reposaban en la Tesorería del Departamento sobre la legalidad de dichas colocaciones, que transmitieron a los responsables de dichas operaciones y en su caso particular la certeza de que en momento alguno vulneró la ley. Adujo que el fallo sancionatorio respecto de la Presidente de Fiduagraria confirma su posición, porque se demuestra que ella no advirtió o hizo algún reparo para que con dineros del Departamento se financiaran negocios de particulares.

 

Puntualizó que actuó convencida de que su conducta no constituía falta disciplinaria, error que fue invencible teniendo en cuenta la actitud de Fiduagraria con sus ofertas y en su silencio, su poca experiencia y el corto tiempo que estuvo al frente de la Tesorería; la no censura por parte de la Contraloría y los distintos documentos que expresaban la viabilidad de las colocaciones, que le dieron el convencimiento de la legalidad de su actuación. Enunció que este error puede dar lugar a su exoneración o a considerar que no puede ser sancionada por culpa gravísima.

 

No se tuvo en cuenta el principio de confianza: Cuando llegó al cargo ya estaban en marcha muchas de las colocaciones cuestionadas, por ello era perfectamente viable que confiara en la probidad y profesionalismo de quienes elaboraron los documentos públicos.

 

Afirmó que en materia disciplinaria y penal no toda causa de un resultado es jurídicamente relevante. Por ello habló de la teoría de la imputación subjetiva o teoría de la causa jurídicamente relevante y señaló que  para que exista relación de causalidad entre la conducta y el daño debe existir una relación  determinante y condicionante de causa a efecto. Expuso que esta teoría se edifica sobre el apotegma: «Un resultado causado por el agente sólo se puede imputar al tipo objetivo si la conducta  del autor ha creado un peligro para el bien jurídico no cubierto por un riesgo permitido y ese peligro también se ha realizado en el resultado concreto». Por ello se debe determinar quién realmente actuó dentro del marco de un riesgo no permitido y si dicho riesgo se realizó en el resultado.

 

Recalcó sobre el principio de confianza, que este permite aseverar que quien actúa dentro de los parámetros enunciados en dicho principio, lo hace dentro del marco de un riesgo permitido y como tal no se le podía imputar objetivamente un resultado.

 

El cúmulo de trabajo, su poca experiencia, su condición de no titular sino en comisión, la existencia del comité técnico del que hacían parte sus superiores, obligaba a trabajar con base en el principio de confianza.

 

A su turno, el defensor de esta investigada en el escrito que obra en los folios 327 a 331 del cuaderno 14 interpuso, en tiempo, recurso de apelación con el objeto de que a su defendida se le redujera la inhabilidad general impuesta, teniendo en cuenta los criterios contemplados en el artículo 47 del CDU, habida cuenta de que durante el ejercicio público de 26 años jamás ha sido sancionada disciplinaria, fiscal o penalmente, por ser de inferior jerarquía al Secretario Financiero y se le sanciona igual que a éste, y porque, el monto de las inversiones que realizó la disciplinada fueron inferiores a las que autorizó el Secretario Financiero, en respeto al principio de igualdad consagrado en el artículo 15 de la Ley 734 de 2002 y al principio de proporcionalidad consagrado en el artículo 18 del mismo estatuto. Solicitó arrimar como pruebas los certificados respectivos de la Contraloría General de la República y de este ente de control.

 

Estando el proceso en esta instancia se recibió el escrito radicado con el número 271358 del 18 de julio de 2012, donde esta investigada solicita declarar la prescripción de la acción disciplinaria, teniendo en cuenta que desde el último acto constitutivo de la falta imputada (25 de junio de 2007), ha transcurrido más de cinco años, al tenor de lo normado por el artículo 30 de la Ley 734 de 2002.

 

Análisis- Decisión de la sala:

 

La Sala Disciplinaria parte por despachar en forma desfavorable la solicitud de prescripción elevada últimamente por esta disciplinada.

 

Las faltas disciplinarias, para efectos del cómputo del término de prescripción de la acción disciplinaria, se clasifican en faltas instantáneas y permanentes. Estas últimas son aquellas que la acción o la omisión se prolongan en el tiempo, por lo que el término de prescripción de esta clase de faltas empieza a correr desde la realización del último acto o desde la ejecución de la acción omitida, o desde el momento en que el sujeto pasible de la acción disciplinaria pierde la calidad de servidor público en cuya calidad agotó el comportamiento típico que se reprocha en una actuación.

 

Acorde con el cargo formulado y como bien lo señala la servidora Aya Baquero, la última inversión imputada como irregular sobre los excedentes de liquidez en el Departamento del Meta data del 25 de junio de 2007. Así que los términos prescriptivos de la acción disciplinaria, en principio, irían hasta el 25 de junio de 2012.

 

No obstante, se concluye que, a la fecha de expedición de la decisión de primera instancia −7 de febrero de 2011−, la acción podía ser ejercida a cabalidad por el Estado, y sigue siéndolo, teniendo en cuenta que la Sala Plena del Consejo de Estado ha establecido una posición unificada en cuanto a la prescripción de la acción en materia disciplinaria, en el sentido de que la sanción disciplinaria se impone cuando concluye la actuación administrativa, esto es, al expedirse y notificarse el fallo de primera instancia^12., posición jurisprudencial que compartió este ente de control con la expedición de la Directiva 010 del 12 de marzo de 2010, que no fue modificada en la posterior Directiva 016 del 30 de noviembre de 2011, a que aludió la disciplinada en su solicitud.^13.

 

En otros términos, se tiene claro que la presente acción no prescribió, máxime que el recurso de apelación interpuesto en contra del fallo sancionatorio fue concedido por la Procuraduría Delegada para la Descentralización y las Entidades Territoriales, el 17 de marzo de 2011, lo que quiere significar que el proceso se falló y notificó antes de producirse el fenómeno alegado y por lo tanto, como se anunció, se rechaza por improcedente esta petición.

 

Es cierto y no hay discusión, tal como lo determinó el a quo, que esta disciplinada se desempeñó en comisión, del 7 de mayo al 7 de agosto de 2007, en el cargo de Director Administrativo de Tesorería.^14., según consta en la Resolución 0617 del 8 de mayo de 2007, expedida por la Secretaría Privada del Departamento del Meta, donde en la parte considerativa se anotó¹⁵:

 

Que mediante resolución 0613 del 8 de mayo de 2007, y dando cumplimiento al fallo de la Procuraduría Regional del Meta y la Procuraduría Delegada para la Economía y la Hacienda Pública, se suspende del cargo, por el término de ocho (8) meses a ALVARO DE JESÚS NIÑO MORALES quien ocupa el cargo de director administrativo en el área de Tesorería.

 

Que ESPERANZA AYA BAQUERO, quien es titular del cargo de técnico operativo grado 13 en el área de ingresos y en la actualidad está encargada como profesional universitario código 219 grado 03 en el área de Tesorería, cumple con los requisitos para ejercer esta vacante, mientras dura la suspensión del titular.

 

Esta situación administrativa, es decir, el haber estado sólo tres meses —(este es el tiempo que se certificó)— en el ejercicio de funciones en dicho cargo, en comisión, evidentemente es trascendental para las resultas de esta actuación, básicamente en el tema de la culpabilidad, como ya se determinará.

 

En lo que tiene que ver con el argumento defensivo en relación con que no suscribió varias de las ofertas comerciales de cesión de derechos de beneficio con pacto de readquisición, no tiene razón, ya que acorde con el fallo impugnado, la relacionada en el literal B del PATRIMONIO AUTÓNOMO COSACOL del 20 de junio de 2007 si fue suscrita por ella como aparece en los folios 57 a 60 de la carpeta 17 del cuaderno anexo 4, igual sucede con la mencionada en el literal C del mismo patrimonio autónomo, como consta en los folios 47 a 50 de la misma carpeta y anexo.

 

La mención que hace en lo que atañe a la oferta comercial reseñada en el fallo en el literal D del PATRIMONIO AUTÓNOMO DE COSACOL, concuerda con lo anotado en dicha decisión, es decir, que se terminó por mutuo acuerdo, por inconvenientes surgidos entre COSACOL y FIDUAGRARIA para la expedición del certificado de cesión, como se verifica en el acta levantada para el efecto que obra en los folios 35 y 36 de la carpeta 28, del cuaderno 4, valga decir, culminó dicha negociación por circunstancias especiales pero ajenas a la voluntad y/o decisión de la disciplinada.

 

El hecho de que algunas de las colocaciones no hayan tenido pérdida para el Departamento y que sobre otras se haya logrado recuperar parte de los dineros invertidos, en nada mengua la imputación realizada, por cuanto el incumplimiento del deber funcional se concretó al haber realizado las inversiones cuestionadas, en contravía de un mandato legal, independientemente del resultado de dichas operaciones, sin pretender dejar de lado que las pérdidas en cuantías considerables para el Departamento del Meta son a todas luces reprochables y dignas de la consecuente sanción por este ente de control.

 

Precisamente por ese incumplimiento al deber funcional es que no tiene cabida el argumento defensivo expuesto en el recurso, en relación con la teoría de la imputación subjetiva o teoría de la causa jurídicamente relevante que en últimas, según la defensa, se liga a un resultado.

 

El derecho disciplinario, por regla general, no valora el resultado que se deriva de una irregularidad de tal carácter, por cuanto los tipos en su gran mayoría son de mera conducta, por ello es que esta jurisdicción juzga por excelencia el incumplimiento sustancial de deberes funcionales en que pueda incurrir un servidor público¹⁶., por el vínculo que lo une a la administración, a través de una relación especial de sujeción, en virtud de la cual es dable exigirle un comportamiento debido, que al ser desconocido por éste lo convierte en destinatario del régimen especial establecido por el legislador para su juzgamiento, todo ello con el fin de garantizar el cumplimiento cabal de los cometidos estatales, lo que explica la exigencia en mayor grado, para quienes estamos ligados por esa relación especial, de cumplir cabalmente con la función asignada, que maximiza igualmente la labor asignada a la Procuraduría General de la Nación, pues la misma se encuentra encaminada a lograr idénticos fines.

 

Es decir, el injusto disciplinario se debe entender como la infracción al deber funcional, de forma tal que el resultado no es un elemento fundante. En otros términos, la ilicitud de la conducta se pregona con independencia de que se produzca o no un daño material.

 

En punto al alegado principio de confianza, en la forma como lo plantea la disciplinada, no se puede aceptar, puesto que tal postulado como se ha decantado pacíficamente por la Sala Disciplinaria radica en un reparto de tareas y en la actuación correcta del servidor público, en el entendido que no puede exigirse a éste un control sobre las tareas asignadas a los demás funcionarios ni una desconfianza en la actuación del otro que entrabe la buena marcha de la administración pública.

 

Sin pretender desconocer la importancia de este principio precisamente en una buena gestión pública, para el caso de esta disciplinada no aplica válidamente por cuanto en ella recaía para la época de los hechos el deber de invertir los excedentes de liquidez del Departamento del Meta, en la forma reglada por el artículo 17 de la Ley 819 de 2003, es decir, no existió fundamento normativo y/o fáctico que demuestre que la disciplinada podía confiar válidamente en la tarea desplegada por otros funcionarios con quienes intervenía o compartía dicha función, pues la confianza debe aplicarse respecto de personas que tienen asignados determinados roles y/o competencias.

 

Precisamente, teniendo en cuenta su deber funcional de realizar las inversiones, bajo los parámetros de la norma en cita, es que tampoco puede aceptarse como excusa válida que actuó en la forma reprochada porque así se venía haciendo en la entidad territorial de tiempo atrás. Lo que muestra este argumento es la negligencia con que actuó en el breve lapso que estuvo en comisión desempeñando el cargo de directora administrativa de Tesorería, pues ni siquiera se tomó la molestia de averiguar si era viable realizar tales inversiones, que no eran de poca monta, circunstancia que ha debido alertarla para no disponer de los dineros del ente territorial, en forma tan ligera y descuidada, como fue su comportamiento en todas y cada una de las operaciones que realizó.

 

El Comité Técnico para la constitución, renovación y cancelación de títulos que existía para la época de los hechos y del que la disciplinada hizo parte, como consta especialmente en las actas realizadas entre mayo y agosto de 2007, como lo decantó el a quo, se limitó de la manera más irresponsable a autorizar y renovar inversiones, sin que mediara un estudio o análisis pertinente y juicioso frente a las mismas, lo que llevó a que no se advirtiera el alto riesgo de ellas. Lo relevante en este momento es que no se puede aceptar, como lo alega la disciplinada, la pretendida confianza en este comité, porque –se repite- ella asistió a las distintas sesiones y participó activamente a efecto de tomar las respectivas decisiones de inversión de los excedentes financieros de liquidez cuestionados.

 

A manera de ejemplo –teniendo en cuenta que todas las actas del referido comité se realizaron en la misma forma−, esta Sala trae a colación una de ellas, para evidenciar la incuria administrativa de quienes en ellos participaron, ya que no reflejan el más mínimo estudio y/o análisis para determinar las inversiones reprochadas, especialmente para decantar los riesgos de las mismas, como era su deber.

 

Acta 06 del 5 de junio de 2007, donde participaron: Néstor Samuel Gutiérrez, secretario financiero; Esperanza Aya Baquero, directora (e) de Tesorería y Nohora Marín de Ruíz (directora de Presupuesto)¹⁷:

 

Los funcionarios anteriormente nombrados se reunieron con el propósito de realizar el Comité Técnico Financiero para CONSTITUIR, RENOVAR o CANCELAR durante el mes de abril (sic), títulos en diferentes entidades financieras, para la vigencia 2007, sobre los recursos provenientes de diferentes rentas del Departamento.

 

El (sic) doctora ESPERANZA BAQUERO informa que de conformidad con el artículo 17 de la Ley 819 de 2003, ‘las entidades territoriales deberán invertir sus excedentes transitorios de liquidez en títulos de deuda pública interna de la Nación o en títulos que cuenten con alta calificación de riesgo crediticio’.

 

(…)

 

Una vez escuchada la Directora de Tesorería, el presidente ordena CONSTITUIR, RENOVAR y CANCELAR los siguientes títulos:

 

CONSTITUIR:

 

(…)

 

FIDUAGRARIA $4.000.000.000 S.G.P.EDUCACIÓN

 

FIDUAGRARIA $5.000.000.000 REGALÍAS

 

FIDUAGRARIA $7.000.000.000 REGALÍAS

 

(…)

 

De acuerdo a lo anterior, el presidente autoriza a la Directora (e) de Tesorería para realizar los trámites respectivos y recibir los dineros de los títulos valores.

 

Para constancia se firma por los funcionarios que intervinieron:

 

NÉSTOR SAMUEL GUTIÉRREZ G. (presidente); ESPERANZA AYA BAQUERO (secretario).

 

Como se puede apreciar, en dicho comité no se discutía o analizaba la viabilidad o la conveniencia de tales operaciones o inversiones para asegurar liquidez y rentabilidad, tal parecía que se elaboraba el acta más por cumplir con una formalidad, pues todas y cada una de ellas reflejan idéntica situación a la aquí transcrita, lo único que cambiaba, por obvias razones, era el señalamiento de las entidades y el monto de las inversiones. Tampoco se observa en ellas la autorización para firmar ofertas con pacto de readquisición, como efectivamente se hizo en todas y cada una de las inversiones cuestionadas.

 

En estas actas, la señora Aya Baquero firmó como secretaria del Comité, pero ello no obsta para entender que a tales comités acudió por ser quien en su momento ostentaba el cargo de directora (e) de Tesorería. Al parecer, esta disciplinada no tuvo claro ni se percató que ella misma alertaba a los demás miembros del comité del referente legal para realizar dichas inversiones, porque quizás nunca leyó el contenido de las referidas actas.

 

Ahora, el hecho de que los anteriores tesoreros −(o directores administrativos de Tesorería)− hubieran invertido en la misma forma que ella lo hizo, en los referidos patrimonios autónomos, no es tampoco disculpa válida, por cuanto en el lapso en que ella se desempeñó como tal, ha debido cumplir con su deber en la forma reglada, habida cuenta de que conforme a lo previsto en el artículo 122 de la Constitución Política todo servidor público esta sujeto a cumplir con las funciones que de manera expresa consagra la ley o el reglamento, con estricto apego a los principios de la función administrativa, valga decir, con diligencia y eficacia, por ello es que la responsabilidad disciplinaria radica en el incumplimiento de los primeros y el desconocimiento de los segundos, ya sea por acción, omisión y/o por extralimitación.

 

La pretendida confianza, al encontrarse de por medio FIDUAGRARIA, de origen estatal, se desvanece en forma elemental, pues las condiciones de exoneración de responsabilidad de dicha Fiduciaria plasmada en todos y cada uno de los documentos donde consta la oferta privada de cesión de derechos de beneficio con pacto de readquisición eran tan evidentes, que pregonar confianza en dicho ente era inaceptable para quienes disponían de los dineros de la entidad territorial. Aún así se suscribieron dichas ofertas, con el consecuente resultado conocido en autos, en detrimento de las arcas del Departamento del Meta.

 

Para que se hubiese podido entender la confianza alegada en FIDUAGRARIA, como causal de exoneración, ésta ha debido ser legítima. En gracia a la discusión, porque ello no se demostró, si se aceptara que FIDUAGRARIA fue quien presentó los portafolios al Departamento, tal legitimidad no podía predicarse de quien se exoneraba de toda responsabilidad frente al ente territorial. Ante tal situación es inaceptable de parte de quien tiene el deber funcional de invertir los excedentes de liquidez, asegurando el recaudo de utilidades, dividendos, intereses y rentabilidad, que alegue que en tales condiciones confió en esa Fiduciaria, que no ofrecía compromiso con el ente territorial, ya que ni siquiera existió vínculo alguno que los atara para, en caso tal, lograr coercitivamente el recaudo de los dineros. Además, no se determinó en la prueba arrimada al informativo que se hubiera evaluado el riesgo de inversión en los patrimonios autónomos, en el entendido de que por existir un contrato de fiducia donde una de las partes era FIDUAGRARIA les daba seguridad a tales inversiones.

 

Cabe aquí preguntarse por la Sala, entonces qué podía predicarse de las otras Fiduciarias que no tenían la condición de existencia de Fiduagraria? y con las cuales los terceros habían constituido los patrimonios autónomos, qué criterio entonces se manejó frente a las respectivas inversiones?, qué confianza les arrojó si no provenía el encargo fiduciario de una entidad del Estado?, razones de más para no aceptar la causal de exclusión alegada.

 

Un servidor público no puede darse el lujo de confiar en un tercero, así ese tercero pertenezca administrativamente a la estructura estatal —(aunque en este caso, es discutible la posición en que se encontraba FIDUAGRARIA frente al Departamento del Meta o lo que se podía esperar de la misma, pues a todas luces su giro normal de actividad se centra en obtener la mayor rentabilidad posible)— ya que la sociedad y el mismo Estado lo que esperan de él es que cumpla su deber funcional en forma cabal y más tratándose del manejo de recursos públicos, para asegurar su buen manejo, exigencia que se maximiza cuando se trata de inversión de sumas considerables. No en vano el legislador reguló esta actividad, pues no podía dejarla al albedrío de quien en su momento debe y puede disponer de los recursos públicos, es por esto que la confianza alegada por la disciplinada no puede servirle como causal de exoneración, por no tener la condición de legítima.

 

En lo que atañe a la labor de la Contraloría, la Sala comparte íntegramente el argumento del a quo, toda vez que las inversiones cuestionadas no están ligadas a un control de advertencia que pueda realizar dicha entidad.

 

En cuanto al error alegado por la defensa tampoco es de recibo en la forma planteada, valga recordar, que actuó como lo hizo porque estaba convencida de ello, por la actuación a su vez de quienes la habían antecedido y porque creyó que tales inversiones eran una excelente alternativa. Postura inadmisible si se tiene en cuenta el deber funcional específico y puntual en cabeza suya consagrado en el Manual de Funciones, Resolución 036 de 2006^18., artículos 8 y 9 —de la descripción de funciones esenciales— que contempla:

 

8. Ejercer la custodia de los valores, títulos y demás documentos financieros del Departamento así como garantizar oportunamente el recaudo de las utilidades, dividendos e intereses.

 

9. Colocar los excedentes de tesorería del Departamento dentro del portafolio  financiero que ofrezca mejores rentabilidades.

 

La anterior norma, en concordancia con el Estatuto Orgánico de Presupuesto Departamental, contenido en la Ordenanza 467 del 31 de julio de 2001, que en su artículo 121 reguló las funciones de la Dirección Administrativa de Tesorería al estipular que «podrá directamente o a través de intermediarios especializados autorizados hacer las siguientes operaciones financieras en coordinación con la Secretaría Financiera y Administrativa o quien haga sus veces 3) efectuar inversiones financieras temporales con los excedentes de liquidez bajo criterios de responsabilidad, solidez y seguridad y de acuerdo a las condiciones de mercado». (Se subraya).

 

No se tiene prueba de las circunstancias que llevaron a la disciplinada a entender que dichas inversiones eran una buena alternativa, por el contrario, lo que en autos aparece es que el riesgo de las mismas era evidente. Bien podía haber superado la concepción errónea alegada, buscando la información y la asesoría adecuada para ilustrarse y superar tal creencia, o simplemente hubiera procedido a leer los múltiples conceptos calificados que mencionó en el escrito del recurso de apelación que existían en su dependencia o tan sólo haberse cerciorado del sustento legal de dichas inversiones, en consecuencia, haber actuado acorde con su deber funcional, incluso ante los distintos comités donde se tomaron las decisiones de realizar las inversiones hoy cuestionadas, ante la falta de experiencia en dicha labor, conforme lo alegó en su favor, aunado a su condición de tecnóloga^19., y sin embargo no lo hizo.

 

No debe perderse de vista jamás que no se estaba al frente de inversiones ínfimas o de poca monta. No obstante su actitud fue pasiva, a un grado de negligencia tal, que ni siquiera se tomó la molestia de averiguar en forma real y jurídica, no formal, como parece ser su actuación en los distintos comités, el sustento de las mismas, que seguramente la hubiera llevado a actuar en forma distinta. Valga recordar, que el cumplimiento cabal de los deberes funcionales supone el conocimiento exigible del quehacer funcional y no precisamente del conocimiento real de los hechos.

 

El anterior contexto permite a esta colegiatura concluir razonablemente que la responsabilidad de esta disciplinada quedó perfectamente demostrada, conforme se analizó en el fallo impugnado, no así la imputación subjetiva que finalmente se degradará, conforme lo solicitó su defensa, porque es claro que su comportamiento es reprochable en el ámbito disciplinario, en la modalidad de culpa grave, como se analizará en uno de los acápites siguientes.

 

Tipicidad de la conducta-ilicitud sustancial:

 

La señora ESPERANZA AYA BAQUERO, en su condición de directora administrativa de Tesorería, en comisión del 9 de mayo de 2007 al 7 de agosto del mismo año, invirtió de manera irregular los excedentes temporales de liquidez del Departamento del Meta, en negocios constituidos a partir de la conformación de patrimonios autónomos de particulares en las fiduciarias REDES DE CÚCUTA, COOCAFE VISEMSA Y COSACOL, conforme la reseña del pliego acusatorio y del fallo de primera instancia, bajo la figura de aceptación de ofertas comerciales de cesión de derechos de beneficio con pacto de readquisición, en contravía de lo normado por el artículo 17 de la Ley 819 de 2003, que dispone que las entidades territoriales deberán invertir sus excedentes de liquidez  «… en Títulos de Deuda Pública Interna de la Nación o en títulos que cuenten con una alta calificación de riesgo crediticio o que sean depositados en entidades financieras calificadas como de bajo riesgo crediticio».

 

Los dineros así invertidos podían ser dispuestos libremente por los particulares-fideicomitentes para financiar sus obras. Además, los únicos responsables por la readquisición de los derechos de beneficio eran los particulares, de manera que ninguna garantía representaba que los recursos se hubieran transferido a entidades financieras como las fiduciarias bajo las condiciones mencionadas.

 

Lo anterior en concordancia con la función a esta disciplinada asignada en la Resolución 036 de 2006, Manual Específico de Funciones de la Gobernación del Meta, donde se le asignó como función esencial: «8. Ejercer la custodia de los valores, títulos y demás documentos financieros del departamento, así como garantizar oportunamente el recaudo de las utilidades, dividendos e intereses y 9. Colocar los excedentes de tesorería del departamento dentro del portafolio financiero que ofrezca mejores rentabilidades».

 

El Estatuto Orgánico de Presupuesto Departamental, contenido en la Ordenanza 467 del 31 de julio de 2001, en su artículo 121 reguló las funciones de la Dirección Administrativa de Tesorería al estipular que «podrá directamente o a través de intermediarios especializados autorizados hacer las siguientes operaciones financieras en coordinación con la Secretaría Financiera y Administrativa o quien haga sus veces … 3) efectuar inversiones financieras temporales con los excedentes de liquidez bajo criterios de responsabilidad, solidez y seguridad y de acuerdo a las condiciones de mercado».

 

La anterior conducta encuadra en la falta gravísima consignada en el numeral 27 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002: «Efectuar inversión de recursos públicos en condiciones que no garanticen, necesariamente y en orden de precedencia, liquidez, seguridad y rentabilidad del mercado», toda vez que la inversión de los excedentes de liquidez en las condiciones mencionadas no ofreció ninguna seguridad para el manejo de los recursos del Departamento, tal como lo decantó ampliamente el fallador de primera instancia, a tal punto que la entidad territorial no ha podido recuperar la totalidad de los dineros invertidos, lo que finalmente demuestra que con su conducta irregular la disciplinada desconoció principios de la función administrativa, tales como: eficacia y eficiencia^20., a la par, atentó contra los intereses del ente territorial y por ende de los de la respectiva comunidad.

 

Culpabilidad:

 

El fallador de primera instancia atribuyó la falta en la modalidad de culpa gravísima, por desatención elemental, calificación que no comparte la Sala Disciplinaria, por las situaciones especiales que rodearon el actuar de esta disciplinada, como se advirtió ya en esta providencia, que si bien no constituyen elementos de configuración del error insalvable si son demostrativas del actuar netamente negligente e imprudente de su comportamiento.

 

Nos estamos refiriendo al corto lapso que ejerció como directora administrativa de Tesorería (o tesorera) y fundamentalmente por su situación administrativa —comisión—, con unos deberes especialísimos, que aunque no le era permitido desconocerlos, sí la colocó en situación de dificultad para actuar correctamente, a lo que se sumó, el antecedente de que el servidor público que estaba remplazando había sido sancionado disciplinariamente por no haber invertido los recursos del ente territorial en la forma reglada, sin olvidar que no ostentaba la condición de profesional en las áreas respectivas, sino de tecnóloga en Administración Municipal, situaciones que unidas, permiten a esta colegiatura concluir que la llevaron a actuar con imprudencia pues guiada al parecer por lo que sus antecesores habían hecho actuó de la misma forma, sin medir las consecuencias de su actuar, como se refleja hoy con la pérdida de sumas cuantiosas para el erario departamental, ello debido a que las inversiones fueron inconvenientes, riesgosas y contrarias al interés general, pues quedaron sujetas al albur de los negocios del fideicomitente y sin que la Fiduciaria tuviera la posibilidad de verificar el destino de los recursos, amén de que esta no respondía frente al Departamento del Meta, en el evento de algún incumplimiento.

 

El parágrafo del artículo 44 de la Ley 734 de 2002 dispone en cuanto a la culpa grave: «Parágrafo: La culpa será grave cuando se incurra en falta disciplinaria por inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona de común imprime a sus actuaciones».

 

La Sala encuentra que la disciplinada actuó de manera imprudente y negligente,  no se preocupó por cumplir con el mandato contenido en el artículo 17 de la Ley 819 de 2003, lo que no se espera de un servidor público que tiene como función esencial el manejo de recursos públicos, valga repetir, invertir los dineros de un ente territorial de la manera más responsable para garantizar oportunamente el recaudo de las utilidades, colocando los excedentes dentro del portafolio financiero que ofrezca mejores rentabilidades

 

Así las cosas, el comportamiento desplegado por esta disciplinada encuadra dentro de la definición de culpa grave citada, pues inobservó el deber de cuidado necesario que una persona y/o un servidor público en sus mismas condiciones hubiera imprimido a sus actuaciones, ya que no mostró mayor diligencia en su actuar, su inexperiencia en tales inversiones como lo alegó en su favor, le exigían un mayor sigilo y cuidado para cumplir en forma cabal sus deberes funcionales, máxime tratándose del manejo de dineros públicos que es una actividad netamente reglada.

 

En conclusión, esta colegiatura determina que se encuentra demostrada la responsabilidad de la disciplinada, por la falta gravísima descrita en el numeral 27 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, realizada a título de CULPA GRAVE.

 

De conformidad con lo establecido en el artículo 43, numeral 9 de la Ley 734 de 2002, la falta objetivamente gravísima endilgada a esta investigada, se considerara GRAVE.

 

Dosificación de la sanción.

 

La Sala Disciplinaria, teniendo en cuenta la variación del grado de culpabilidad que incide para la calificación definitiva de la falta, modificará la sanción impuesta en el fallo de primera instancia para esta disciplinada. En consecuencia se le impondrá la sanción de suspensión en el ejercicio del cargo, por el término de DOS (2) MESES, acorde con el artículo 44, numeral 3, en concordancia con el artículo 46 de la Ley 734 de 2002 y con los criterios aplicables en este caso, para la graduación de la sanción, consagrados en el artículo 47 ibídem, partiendo del mínimo y, aceptando los argumentos expuestos por la defensa técnica, así:

 

Como atenuantes: No haber sido sancionada fiscal ni disciplinariamente. (No se hacía menester arrimar pruebas en tal sentido como se pidió en el escrito de apelación, pues la sola constatación vía internet es suficiente) y no pertenecer al nivel directivo de la entidad; como agravante, el grave daño social de la conducta, pues en últimas fue la comunidad asentada en el Departamento del Meta la que se vio afectada por las inversiones ilegales que se produjeron en detrimento de las arcas departamentales.

 

2.− GERMÁN GUTIÉRREZ GUTIÉRREZ. (Folios 61 y 62, cuaderno original cinco):

 

Quien se desempeñó desde el 9 de agosto de 2007 hasta el 8 de enero de 2008 como director administrativo 05 del área de Tesorería de la Secretaría Financiera y Administrativa del Departamento y a quien le correspondía además de colocar los excedentes de liquidez, adelantar las actuaciones relativas a la emisión de títulos o bonos de deuda pública de conformidad con las disposiciones nacionales y departamentales sobre la materia, conforme a lo establecido en el numeral 6 y 9 de la descripción de las funciones esenciales del respectivo manual.

 

Invertir los excedentes de liquidez del departamento del Meta el 13 de octubre, 16 y 20 de noviembre de 2007 en el patrimonio autónomo TERMINALES DE TRANSPORTES, 16 mil millones de pesos, el 26 de octubre y 22 de diciembre de 2007 en el patrimonio autónomo PROYECTAR, 10 mil millones de pesos, el 12 y 28 de diciembre de 2007 en el patrimonio autónomo REDES DE CÙCUTA, 8 mil millones de pesos, el 14, 28 y 31 de agosto, 9, 16, 19 de noviembre de 2007 en el patrimonio autónomo COSACOL, 36 mil millones de pesos y el 28 de diciembre de 2007 en el patrimonio autónomo CHACÓN BERNAL, 6 mil millones de pesos.

 

Como norma infringida se le señaló el numeral 1 del artículo 34 de la Ley 734 de 2002, por no cumplir con lo establecido en el artículo 17 de la Ley 819 de 2003, en virtud del cual las entidades territoriales deberán invertir sus excedentes transitorios de liquidez en títulos de deuda pública interna de la Nación o en títulos que cuenten con una alta calificación de riesgo crediticio o que sean depositados en entidades financieras calificadas como de bajo riesgo crediticio, ya que invirtieron los excedentes de liquidez del Departamento en patrimonios autónomos conformados por derechos económicos de contratos de particulares a cambio de una cesión temporal de estos derechos, lo cual constituye falta disciplinaria al tenor del artículo 23 de la Ley 734 de 2002.

 

La falta se calificó como GRAVÍSIMA, de conformidad con la descripción del numeral 27 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, a título de CULPA GRAVÌSIMA por desatención elemental.

 

Recurso de apelación:

 

En escrito presentado oportunamente por este disciplinado (folios 280 y 281, cuaderno original catorce), interpuso recurso de apelación en contra del fallo sancionatorio, en los siguientes términos:

 

Para la constitución, renovación y cancelación de títulos valores CDTS existía un comité técnico. Nunca invirtió excedentes de liquidez en negocios constituidos a partir de patrimonios autónomos de particulares «en las fiduciarias»: TERMINALES DE TRANSPORTES, PROYECTAR, REDES DE CÚCUTA, COSACOL, CHACÓN BERNAL, a pesar de tener la facultad de acuerdo con el manual de funciones. Dicho estudio y análisis lo hacían el Presidente del Comité, doctor Néstor Samuel Gutiérrez Gutiérrez y la doctora Nohora Marín de Ruíz, de acuerdo con las propuestas presentadas por las Fuduciarias y determinaban cuál era la que presentaba mayores rendimientos. Aprobada la oferta lo llamaban para que girara los recursos a la mejor propuesta. Los dineros eran consignados de acuerdo con lo estipulado en la solicitud de propuestas, como consta en las actas 9, 10, 11, 12 y 13 de 2007.

 

Para que los recursos fueran invertidos el presidente del comité, doctor Néstor Samuel Gutiérrez Gutiérrez le preguntaba qué dinero estaba disponible, descontando cuentas por pagar, deudas con el sector financiero y giro de regalías del mes en curso. Los estudios soportes de la inversión los conocía el Presidente del Comité, ya que esas inversiones se venían efectuando desde el 2006.

 

Las empresas fiduciarias presentaron documentos como estados financieros y certificados de cámara de comercio, además eran calificadas triple AAA y tenían el respaldo del gobierno como la Fiduagraria. Recalcó que jamás estuvo en ninguna de estas negociaciones y que así lo puede afirmar el doctor Gutiérrez Gutiérrez, que su actuación siempre fue de buena fe, bajo la ordenación y autorización del referido presidente del Comité y/o jefe inmediato, por eso no entiende su sanción que fue idéntica a la de éste.

 

En ejercicio del poder que obra en el folio 287, del cuaderno 14, el defensor de este disciplinado presentó recurso de apelación en contra del fallo sancionatorio, para solicitar su absolución o en caso contrario, la disminución de la sanción en la siguiente forma (folios 284 a 286, cuaderno catorce):

 

La cultura político administrativa de nuestro país indica que por costumbre el jefe es el que manda y eso fue lo que ocurrió en el caso de su prohijado. Las actas del comité técnico financiero llevaban tres firmas y aparentemente la misma solidaridad, pero quien tomó estas decisiones siempre fue el Secretario Financiero y la Jefe de Presupuesto. El Tesorero se limitaba a ser el secretario del comité para realizar el acta, firmarla y proceder a girar lo allí ordenado.

 

El Secretario Financiero era el superior del Tesorero y éste se limitó a obedecer por el temor reverencial hacia el jefe. «El tesorero tiene la convicción invencible de que su conducta debe ser la aceptación de todos los mandatos del secretario de financiera y su misión no es contradecir al jefe», así en el Manual de Funciones se diga que es el tesorero quien tiene que realizar las inversiones, por ello afirmó la conducta existe, pero se atenúa su responsabilidad.

 

Adujo que es erróneo afirmar que el señor Germán Gutiérrez los días 16 y 20 de noviembre de 2007 acudió a una reunión con FIDUPETROL, en representación del Departamento, pues en este caso, como en todos, se limitó a suscribir documentos  entregados para tal fin por su jefe Néstor Samuel Gutiérrez. Además que es falsa la interpretación que lo coloca como si él hubiera tenido la iniciativa o hubiera manejado alguno de estos negocios. Igualmente que siempre en sus 27 años de gestión pública se caracterizó  como un hombre escrupuloso y delicado en el manejo de los dineros y jamás ha pesado sobre él ninguna clase de investigación.

 

Agregó que su defendido jamás ha sido sancionado fiscal o disciplinariamente, aunado a su actuación por órdenes superiores, al desconocimiento de que se trataba de una acción disciplinable, por lo que pide que la inhabilidad general sea la mínima consagrada en la ley.

 

Solicitó como prueba «interrogatorio de parte» al señor Néstor Samuel Gutiérrez Gutiérrez.

 

Análisis- decisión de la Sala:

 

Los argumentos expuestos por este disciplinado así como por su defensor no tienen vocación de prosperidad, pues como ya se decantó por el fallador de primera instancia y lo confirma esta colegiatura, en la estructura de los negocios aquí cuestionados este disciplinado participó, desconociendo el mandato contenido en el artículo 17 de la Ley 819 de 2003, en concordancia con su deber funcional específico y puntual consagrado en el Manual de Funciones, Resolución 036 de 2006^21., artículos 8 y 9 —de la descripción de funciones esenciales— que contempla:

 

8. Ejercer la custodia de los valores, títulos y demás documentos financieros del Departamento así como garantizar oportunamente el recaudo de las utilidades, dividendos e intereses.

 

9. Colocar lo excedentes de tesorería del Departamento dentro del portafolio  financiero que ofrezca mejores rentabilidades.

 

Fuera de la anterior norma, el Departamento del Meta contaba con el Estatuto Orgánico de Presupuesto Departamental, contenido en la Ordenanza 467 del 31 de julio de 2001, que en su artículo 121 reguló las funciones de la Dirección Administrativa de Tesorería al estipular que «podrá directamente o a través de intermediarios especializados autorizados hacer las siguientes operaciones financieras en coordinación con la Secretaría Financiera y Administrativa o quien haga sus veces … 3) efectuar inversiones financieras temporales con los excedentes de liquidez bajo criterios de responsabilidad, solidez y seguridad y de acuerdo a las condiciones de mercado».

 

Ya se determinó en forma suficiente por la primera instancia que tal como consta en las actas 9 al 13 de 2007, del comité técnico^22., este disciplinado participó activamente en las respectivas sesiones, en la misma forma descrita en los acápites anteriores para la anterior disciplinada y firmó las respectivas actas como Secretario. No obstante asistió a dichas sesiones por ostentar el cargo de director administrativo de Tesorería (o tesorero), por eso es que no puede aceptarse como disculpa la supuesta autorización del comité, mostrándose ajeno a su participación en el mismo donde se aprobaron las cuestionadas inversiones, cuando ello no fue así.

 

La afirmación de que no giró recursos a los patrimonios autónomos carece de sustento probatorio, por el contrario compartiendo el criterio del a quo, este dicho lo que muestra es su irresponsabilidad a tal punto que no se percató que no sólo realizó los giros sino que suscribió los documentos donde constan las aceptaciones de las ofertas, como parte de los negocios aquí cuestionados, tal y como se le señaló en el pliego acusatorio y se analizó en el fallo impugnado.

 

Tampoco existe evidencia probatoria que demuestre que el disciplinado desplegó alguna mínima actividad para decantar, analizar o valorar la conveniencia de las inversiones cuestionadas, para poder tener como válido el argumento de que por encontrarse de por medio la Fiduciaria FIDUAGRARIA le dio a este disciplinado el convencimiento de garantía de las distintas inversiones. Por el contrario el argumento antes descrito, de que no giró los respectivos dineros desvanece esta disculpa, porque ello demuestra que con la más absoluta irresponsabilidad procedió a realizar las inversiones con total desapego a la norma imperativa de estricto cumplimiento consagrada en el artículo 17 de la Ley 819 de 2003.

 

El argumento expuesto con respecto a que los días 16 y 20 de noviembre de 2007, no asistió a FIDUPETROL a firmar las ofertas de cesión de derechos, no es cierto, a no ser que el señor Germán Gutiérrez Gutiérrez, con el mayor desapego a su función, hubiera firmado tales documentos sin darse cuenta de que estaba obligando al Departamento del Meta en esa relación comercial. No obstante lo que la prueba documental demuestra es que en la ciudad de Bogotá, en las fechas referidas, este disciplinado, en representación de la entidad territorial, firmó las ofertas de cesión de derechos de beneficio con pacto de readquisición con la empresa Desarrollo de Negocios S.A. —FIDEICOMISO TERMINALES DE TRANSPORTES FIDUPETROL— cada una por valor de cuatro mil millones de pesos, como consta en los folios 1 a 4 y 20 a 23, de la carpeta 26, del cuaderno anexo cuatro.

 

Pretender descargar toda la responsabilidad de su actuar en el Secretario Financiero no es admisible, precisamente por su deber funcional asignado en cuanto a estas inversiones, valga repetir, le correspondía realizarlas bajo los parámetros legales establecidos, mucho menos aceptar como disculpa que por temor reverencial actuó en la forma reprochada.

 

El deber funcional especial de efectuar las inversiones de los excedentes de liquidez en el Departamento del Meta le obligaban a desplegar su actividad en la forma reglada por el legislador, conforme al artículo 17 de la Ley 819 de 2003, en concordancia con el Manual de Funciones.

 

El obedecimiento ciego de una orden emanada de su superior funcional, como lo alegó, evidencia el incumplimiento de su deber funcional, lo que riñe con su condición de servidor público, habida cuenta de que conforme a lo previsto en el artículo 122 de la Constitución Política todo servidor público esta sujeto a cumplir con las funciones que de manera expresa consagra la ley o el reglamento, con estricto apego a los principios de la función administrativa.

 

La causal de exclusión de responsabilidad, si así se le puede llamar, a lo que el defensor tildó como tener «la convicción invencible de que su conducta debe ser la aceptación de todos los mandatos del secretario de financiera y su misión no es contradecir al jefe», no tiene cabida, en la forma descrita, para el derecho disciplinario. Las circunstancias en las que actuó el disciplinado, valga repetir, con total irresponsabilidad y desapego de sus funciones sin tener el más mínimo respeto frente a sus deberes y a la sociedad del Meta que esperaba de él un comportamiento digno y fiel al servicio público al cual estaba adscrito, más tratándose del manejo de dineros públicos, confirman a esta instancia el actuar digno de reproche de este disciplinado, pues todo parece indicar que no tenía claro que el ejercicio de su cargo como servidor público, desde el momento en que decidió aceptar su designación, llevaba implícito el conocimiento de su función, porque no la tuvo en cuenta al momento de firmar las tan mentadas ofertas de cesión. Su misión como funcionario al servicio del Estado era el servir a la sociedad, pero jamás «no contradecir a su jefe». Resulta preocupante que se esgriman razones defensivas como esta, pues tal postura lo que refleja es un total desapego al buen servicio público y consecuencialmente, lo que se evidencia es la demostración del cargo aquí formulado y la responsabilidad de este disciplinado.

 

Ahora bien, si lo que el defensor pretendió es hacer ver que su prohijado actuó por una orden legítima emanada de autoridad competente, carece igualmente de sustento fáctico y jurídico; primero, por el deber funcional del disciplinado de realizar las inversiones de los excedentes de liquidez y, segundo, porque la orden no era legítima, ya que era contraria al artículo 17 de la Ley 819 de 2003.

 

Bastaba examinar el artículo 17 de la Ley 819 de 2003 y las condiciones de las inversiones, en los términos que ya han sido analizados, para darse cuenta que se apartaban de la citada norma, por no garantizar seguridad para el manejo de los recursos públicos.

 

Es propio de la relación jerárquica que los superiores den órdenes a sus subalternos y que éstos estén obligados a cumplirlas, sin embargo, la misma Constitución Política consagra que «En caso de infracción manifiesta de un precepto constitucional en detrimento de alguna persona, el mandato superior no exime de responsabilidad al agente que lo ejecuta» (art. 91); de manera que las órdenes de los superiores serán de cumplimiento obligatorio solo en la medida que sean legítimas y, por tanto, en el presente caso el disciplinado no estaba obligado a cumplir la misma.

 

Si al disciplinado se le dio una orden ilegítima, él la estimó ajustada a derecho, siendo reprochable su comportamiento por no haber advertido que la inversión de los excedentes de liquidez en los términos realizados no se ajustaba a las normas especiales en la materia, sin que pueda ahora excusarse en que obedeció a una orden de su superior, cuando él dio su aprobación a las operaciones sin oponerse de ninguna manera.

 

Los recursos se transfirieron a fiduciarias con bajo riesgo crediticio y vigiladas por la Superintendencia Financiera, pero eran dispuestos en patrimonios autónomos constituidos por particulares y en desarrollo de ofertas comerciales de cesión de derechos de beneficio con pacto de readquisición aceptadas a los particulares, quienes tenían libre disponibilidad de los mismos para adelantar obras contratadas con terceros, es decir, los mismos no estaban destinados a estar depositados en una entidad financiera.

 

Al no existir mayores elementos de juicio que despachar en esta instancia respecto del señor Gutiérrez Gutiérrez, no queda otro camino a la Sala Disciplinaria que confirmar la decisión impugnada, en lo que tiene ver con el señor Gutiérrez Gutiérrez, por encontrarse demostrado su compromiso disciplinario, no sin antes  advertir que para esta instancia no es necesario decretar la prueba pedida por el defensor, de conformidad con el artículo 171 de la Ley 734 de 2002.

 

Tipicidad de la conducta-ilicitud sustancial:

 

El señor GERMÁN GUTIÉRREZ GUTIÉRREZ, en su condición de director administrativo 5 del área de Tesorería, invirtió de manera irregular los excedentes temporales de liquidez del Departamento del Meta, en los patrimonios autónomos de particulares TERMINALES DE TRANSPORTES, PROYECTAR, REDES DE CÚCUTA, COSACOL y CHACÓN BERNAL, conforme la reseña del pliego acusatorio y del fallo de primera instancia, bajo la figura de aceptación de ofertas comerciales de cesión de derechos de beneficio con pacto de readquisición, en contravía de lo normado por el artículo 17 de la Ley 819 de 2003, que dispone que las entidades territoriales deberán invertir sus excedentes de liquidez  «… en Títulos de Deuda Pública Interna de la Nación o en títulos que cuenten con una alta calificación de riesgo crediticio o que sean depositados en entidades financieras calificadas como de bajo riesgo crediticio».

 

Los dineros así invertidos podían ser dispuestos libremente por los particulares-fideicomitentes para financiar sus obras. Además, los únicos responsables por la readquisición de los derechos de beneficio eran los particulares, de manera que ninguna garantía representaba que los recursos se hubieran transferido a entidades financieras como las fiduciarias bajo las condiciones mencionadas. Lo único que se garantizaba a los inversionistas beneficiarios era que si los fideicomitentes no cumplían con la obligación de readquirir los derechos de cesión, se les entregaban los recursos que estuvieran en los patrimonios autónomos.

 

Lo anterior en concordancia con la función asignada a este disciplinado en la Resolución 036 de 2006, Manual Específico de Funciones de la Gobernación del Meta, donde se le asignó como función esencial: «8. Ejercer la custodia de los valores, títulos y demás documentos financieros del departamento, así como garantizar oportunamente el recaudo de las utilidades, dividendos e intereses y 9. Colocar los excedentes de tesorería del departamento dentro del portafolio financiero que ofrezca mejores rentabilidades».

 

El Estatuto Orgánico de Presupuesto Departamental, contenido en la Ordenanza 467 del 31 de julio de 2001, en su artículo 121 reguló las funciones de la Dirección Administrativa de Tesorería al estipular que «podrá directamente o a través de intermediarios especializados autorizados hacer las siguientes operaciones financieras en coordinación con la Secretaría Financiera y Administrativa o quien haga sus veces … 3) efectuar inversiones financieras temporales con los excedentes de liquidez bajo criterios de responsabilidad, solidez y seguridad y de acuerdo a las condiciones de mercado».

 

La anterior conducta encuadra en la falta gravísima consignada en el numeral 27 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002: «Efectuar inversión de recursos públicos en condiciones que no garanticen, necesariamente y en orden de precedencia, liquidez, seguridad y rentabilidad del mercado», toda vez que la inversión de los excedentes de liquidez en las condiciones mencionadas no ofreció ninguna seguridad para el manejo de los recursos del Departamento, tal como lo decantó ampliamente el fallador de primera instancia, a tal punto que la entidad territorial no ha podido recuperar la totalidad de los dineros invertidos, lo que finalmente demuestra que con su conducta irregular el disciplinado desconoció principios de la función administrativa, tales como: eficacia y eficiencia,^23., a la par, atentó contra los intereses del ente territorial y por ende de los de la respectiva comunidad.

 

Con la transferencia de recursos públicos que hizo el Departamento del Meta a las fiduciarias se desconoció el artículo 17 de la Ley 819 de 2003, pues los recursos no estaban destinados a permanecer depositados en las dichas entidades, teniendo en cuenta que los particulares-fideicomitentes podían libremente disponer de los recursos públicos, sin que las fiduciarias asumieran ninguna obligación con el departamento para devolver los dineros transferidos a los patrimonios autónomos.

 

Es claro que la norma en cita permite que los excedentes de liquidez se depositen en entidades financieras y en el presente caso, los recursos públicos no iban a estar depositados en las fiduciarias, que es la finalidad de la norma, sino que se transfirieron a unos patrimonios autónomos bajo un esquema en que los mismos iban a ser utilizados libremente por los particulares-fideicomitentes, quienes vencido un plazo se comprometían a devolver las sumas de dinero más unos intereses. Era un mecanismo utilizado por los particulares para financiar sus obras.

 

Culpabilidad:

 

El disciplinado desatendió de manera negligente su deber de invertir en debida forma los excedentes de liquidez, pues, una persona con su experiencia laboral estaba en condiciones de advertir que las inversiones implicaban un gran riesgo para el manejo de los recursos del Departamento, para lo cual bastaba observar que los particulares podían disponer libremente de los recursos transferidos a las fiduciarias y que éstas ninguna obligación asumían respecto de la readquisición de los derechos de beneficio.

 

Además, el disciplinado no se aseguró por ningún medio que las inversiones se ajustaran al ordenamiento jurídico, confiándose en la intervención de una fiduciaria de naturaleza pública o con calificación triple A, pues se dejó de lado el examinar la ausencia de responsabilidad de esta Fiduciaria frente a la entidad territorial ya que no los ligaba ningún vínculo contractual y/o comercial, es decir, no se realizó un examen juicioso de su parte, es más, ni siquiera se preocupó por consultar a las autoridades competentes, si su conocimiento era completamente ajeno al manejo de dichas inversiones.

 

Una persona diligente a quien se le ha confiado la conservación del patrimonio departamental no hubiera realizado las inversiones objeto de investigación, que sin mayor análisis mostraban que eran bastante riesgosas y contrarias a la ley; a lo sumo hubiera manifestado a sus superiores la imposibilidad de realizar las mismas, pero no, por el contrario, el disciplinado se atuvo a su opinión y efectuó las inversiones, con una obediencia ciega a todas luces inaceptable por el deber especial a él asignado.

 

Así las cosas, la conducta del disciplinado encuadra en la definición de culpa gravísima por desatención elemental, pues cualquier servidor público en las mismas circunstancias hubiera advertido que las inversiones desconocían abiertamente las disposiciones legales sobre la materia, conformándose el disciplinado con la supuesta orden recibida del Secretario Financiero, sin acudir a las demás instancias que podían asesorarlo, sino tenía el conocimiento debido para actuar conforme a su deber funcional.

 

Dosificación de la sanción:

 

Las faltas gravísimas con culpa gravísima se sancionan con destitución e inhabilidad general (numeral 1, art. 44 Ley 734 de 2002), que será de diez (10) a veinte (20) años (art. 46), término que se graduará teniendo en cuenta los criterios del artículo 47 de la Ley 734 de 2002; de manera que la sanción de destitución impuesta por el a quo se ajusta a las normas legales.

 

Para establecer el término de la inhabilidad general, se tiene por un lado, como criterio agravante el grave daño social que produjo el comportamiento del disciplinado, creando desconfianza de la comunidad del Meta sobre el manejo que dan los servidores públicos al manejo del erario.

 

Por el otro lado, como criterios atenuantes se tiene que verificados sus antecedentes disciplinarios, no ha sido sancionado disciplinariamente dentro de los 5 años anteriores a la comisión de la conducta que se investiga.

 

En consecuencia, la Sala estima que valorando unos y otros criterios se rebajará el término de la inhabilidad para dejarla definitivamente en DIEZ (10) AÑOS.

 

3.− NESTOR SAMUEL GUTIÉRREZ GUTIÉRREZ. (Folios 61 y 62, cuaderno original cinco):

 

Quien se desempeñó desde el 3 de marzo de 2006 al 31 de diciembre de 2007, como secretario financiero y administrativo del Departamento y a quien le correspondía entre otras promover los estudios de impacto de las decisiones políticas sobre las finanzas públicas del Departamento, conforme a lo establecido en el numeral 2 de la descripción de las funciones esenciales del respectivo manual.

 

Invertir los excedentes de liquidez del Departamento el 26 de septiembre de 2007 en el patrimonio autónomo TERMINALES DE TRANSPORTES, 6 mil millones de pesos, el 16 de noviembre de (sic) y 28 de diciembre de 2007 en el patrimonio autónomo CHACÓN BERNAL, 11 mil millones, el 3, 19, 20, 21 de diciembre de 2007 en el patrimonio autónomo COSACOL, 27.500 millones de pesos, el 5, 26 y 28 de diciembre de 2007 en el patrimonio autónomo COOCAFE VISEMSA, 14.500 millones de pesos y el 28 de diciembre de 2007 en el patrimonio autónomo REDES DE CÚCUTA 4 mil millones de pesos.

 

Como norma infringida se le señaló el numeral 1 del artículo 34 de la Ley 734 de 2002, por no cumplir con lo establecido en el artículo 17 de la Ley 819 de 2003, en virtud del cual las entidades territoriales deberán invertir sus excedentes transitorios de liquidez en títulos de deuda pública interna de la Nación o en títulos que cuenten con una alta calificación de riesgo crediticio o que sean depositados en entidades financieras calificadas como de bajo riesgo crediticio, ya que invirtieron los excedentes de liquidez del Departamento en patrimonios autónomos conformados por derechos económicos de contratos de particulares a cambio de una cesión temporal de estos derechos, lo cual constituye falta disciplinaria al tenor del artículo 23 de la Ley 734 de 2002, ya que a su vez se desconocieron principios de la función pública como los de

 

La falta se calificó como GRAVÍSIMA, de conformidad con la descripción del numeral 27 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, a título de CULPA GRAVÌSIMA por desatención elemental.

 

Recurso de apelación:

 

El defensor de este disciplinado presentó recurso de apelación, en tiempo, con base en los siguientes argumentos (folios 292 a 325, cuaderno original catorce):

 

Solicitud de nulidad, como petición principal:

 

1.˗ Existió una grave contradicción en el fallo impugnado  ya que en la parte considerativa se le fijó la inhabilidad en el término de doce años, pero en la parte resolutiva se le impuso por quince años, por lo tanto, solicitó se decrete la nulidad por anfibología en la imposición de la sanción.

 

Luego de hacer un recuento de la situación fáctica y de la reseña del fallo impugnado, plantea respecto de la sanción impuesta que los criterios tenidos en cuenta para tasar la inhabilidad no son correctos, por cuanto el literal i del numeral 1 del artículo 47 de la Ley 734 de 2002 se tiene en cuenta el conocimiento de la ilicitud, criterio que no puede ser considerado porque solo aplica para las faltas dolosas. El literal g del artículo 47 se refiere a que para sancionar se ha de tener en cuenta el daño social de la conducta y en el fallo no se analizó el criterio, no se explicó el nexo causal entre una conducta culposa y el daño social, en una conducta culposa el implicado no quiso el resultado lesivo, máxime que se demostró que el Departamento ha recuperado recursos de aquellos que fueron invertidos en fiducias; respecto del literal j, no se explicó porque su defendido pertenecía al nivel directivo.

 

Argumentó que la imposición de la sanción es la parte más importante de toda decisión judicial porque se le explica al servidor público el por qué se le va a privar de pertenecer a la administración por algún tiempo y porque está atada al principio de legalidad, por lo tanto, al restringir de esta manera derechos fundamentales de su defendido  considera el apelante que el fallo deber ser declarado nulo.

 

2.˗ Por violación al principio de investigación integral, al derecho de contradicción y por la existencia de irregularidades sustanciales que atentan contra el debido proceso.

 

Se había dispuesto traer como prueba unos cuadernos y no parte de ellos del expediente penal que se adelanta por los mismos hechos, donde se pretendía explicar por qué allí surgían los elementos de juicio para desvirtuar la culpa. En su momento la Procuraduría consideró que no podía traer toda la actuación y le solicitó que en forma concreta indicara qué piezas procesales debían trasladarse, a lo cual indicó los cuadernos originales 2, 3, 4, 5 y 6. Fue así como se ordenó oficiar a la Fiscalía para que remitieran dichos cuadernos, sin que se haya logrado obtener respuesta alguna, por eso insistió el 6 de agosto de 2010 en tal prueba, pero lo que muestra finalmente el expediente es que se practicó una visita a la Vicefiscalía supuestamente para dar cumplimiento a lo ordenado en la providencia del 13 de octubre de 2009, pero sólo se trajeron algunas piezas, olvidándose que la prueba era de la defensa y para la defensa, no era una prueba oficiosa.

 

Lo advirtió oportunamente y se aclaró la importancia de esas piezas procesales, aspecto que no fue explicado ni decidido por el a quo. Al alegar solicitó la nulidad, pero se omitió el pronunciamiento respectivo, ya que el funcionario de primera instancia se concentró únicamente en las razones subsidiarias de carácter defensivo que en su momento invocó.

 

Agregó que lo que solicitó no fue una visita administrativa o judicial sino el traslado de unas piezas procesales, de ahí que el cierre del debate probatorio es un hecho procesal viciado de nulidad por violación al debido proceso, el derecho de defensa y el derecho de contradicción, garantías de raigambre constitucional.

 

El defensor se refirió al testimonio de la señora Carmencita Pineda, el cual se decretó para ser practicado por comisionado, la defensa estuvo dispuesta a acudir a dicha diligencia, sólo que la testigo se excusó de comparecer, pero por ello no puede renunciarse a su práctica, la cual no fue ordenada pese a las solicitudes en tal sentido.

 

Argumentó que se violó así el trámite por violación al principio de investigación integral, puesto que no allegar estas pruebas viola por completo el artículo 94 de la Ley 734 de 2002. Resaltó el apelante los principios de imparcialidad y contradicción.

 

Igualmente se desconoció el derecho a la prueba como expresión de la garantía de defensa, porque al disciplinado le asiste el derecho de presentar pruebas y controvertir las que se alleguen en su contra, derecho consagrado en la Carta Internacional de Derechos Humanos (artículo 11), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 14-3, b, c y e), en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (artículo XXVI) y en la Convención Americana de los Derechos Humanos (artículo 8).

 

El desconocimiento del principio de investigación integral puede constituir irregularidad sustancial que afecta el debido proceso, por desacato  del artículo 250 de la C.P., como de las normas que hacen parte del bloque de constitucionalidad, así como de los artículos 20 y 234 de la Ley 600 de 2000.

 

Como petición subsidiaria se solicitó proferir fallo absolutorio, con fundamento en lo siguiente:

 

No se encuentra demostrada la culpa atribuida a su defendido. Desde un primer momento manifestó que existía un comité técnico y/o de colocaciones, donde se discuten las diferentes ofertas realizadas por intermediarios financieros y/o gerentes de entidades financieras. Con los estudios y documentos que reposaban en la Secretaría Financiera y en la Tesorería se determinó que existían suficientes recursos en las entidades bancarias para colocarlos en el mercado financiero donde se pudiera obtener un mejor rendimiento y una mejor utilidad frente a lo que ofrecían las entidades bancarias por una cuenta corriente y/o de ahorros, por eso participó en la colocación de los recursos en la forma conocida en el diligenciamiento, a tono con el Estatuto de Presupuesto Departamental que faculta colocar los excedentes de liquidez en entidades que tengan rentabilidad y solidez, es decir su defendido cumplió con lo ordenado en la Ley y en el Estatuto Orgánico que guarda coherencia con el Estatuto Orgánico Nacional (Decreto 111 de 1996).

 

Sobre estas operaciones el disciplinado tuvo la íntima convicción de que tenían dichas cualidades, máxime que los municipios de Villavicencio, Castilla La Nueva y Yumbo (Valle) desde el 2005 las venían realizando, de esta forma, indicó el apelante, su defendido obró de buena fe, ya que tanto él como los integrantes del comité se atuvieron a las ofertas que presentaron las firmas fiduciarias de calificación triple A, además de que existió de parte de los integrantes deliberación, análisis y decisión colegiada. Este principio se hace evidente cuando en el fallo de primera instancia se decide archivar las diligencias a la señora Nohora Cecilia Marín de Ruíz quien se desempeñó como directora administrativa de Presupuesto de la Gobernación, quien había admitido que participó en el comité financiero aludido. Se pregunta el apoderado que si se le archivó a esta servidora por qué no a su prohijado, respetando la igualdad jurídica?.

 

Recalcó que su defendido siempre obró de buena fe, máxime cuando de por medio había una oferta de una fiduciaria estatal, que con verdad o apariencia, aparecía como un aval, un referente de seguridad y cumplimiento, en ningún momento procedió de manera descuidada o desidiosa, sino convencido de que las ofertas que le extendían eran bajo la vigilancia y control de una entidad financiera, de ahí que exista una clara justificación de la conducta la cual consistió en creer de buena fe en la solidez financiera de una compañía fiduciaria, así como en la seriedad y compromiso.

 

Afirmó que quienes idearon la oferta para el departamento fueron las fiduciarias, conforme lo declaró el señor José Guillermo Jaramillo Cárdenas, representante legal de COOACAFÉ quien aclaró que quien propuso la inversión fue la Fiduciaria Corficolombiana, antes Fiduvalle, y era la que finalmente tomaba la decisión de aceptar o no al inversionista.

 

Alegó que en ninguna parte del artículo 17 de la Ley 819 de 2003 se dice que no se puedan invertir los excedentes de liquidez en las fiduciarias y éstas tampoco lo advirtieron, por el contrario, lo propusieron. Siendo así la responsabilidad es sólo de la Fiduciaria, porque desde mayo de 2006 ya Fiduagraria había pactado con uno de los patrimonios autónomos no celebrar ofertas comerciales de cesión de derechos con entidades públicas de cualquier orden. Si se obró en sentido contrario fue porque las fiduciarias presentaron las ofertas sin advertencia u observación alguna.

 

En el fallo se dijo que en cuanto al CONSORCIO CARBONERO, la doctora Zúñiga Cháux suscribió, el 31 de octubre de 2008, en el marco del contrato de fiducia mercantil del 26 de mayo de 2006, el otrosí número 3, donde acordó con el fideicomitente abstenerse de celebrar ofertas comerciales de cesión de derechos de beneficio con pacto de readquisición con entidades públicas de cualquier orden.

 

El profesional argumentó que todo esto hizo incurrir en error al disciplinado «porque qué hombre medio, persona del común y aún con formación no creería en la oferta de inversión proveniente de una entidad del mismo Estado con calificación triple AAA, que intermedió como garante de la administración de los recursos». Concluyó que es aquí donde surge la exclusión de causal de responsabilidad que el a quo no tuvo en cuenta.

 

Trajo un aparte de la explicación rendida por la doctora Laura María Cifuentes, presidente de Fiduagraria (quien fue absuelta) para señalar que ni siquiera en la Fiduagraria tenían claro  si eran permitidas o no las inversiones cuestionadas, porque ésta disciplinada dijo que el artículo 19 de la Ley 819 de 2003 en ningún momento prohibió que con recursos públicos se financien a particulares, lo que indica que el inversionista fue la víctima de todas esas posturas disímiles.

 

Se refirió a los contratos de fiducia mercantil suscritos para afirmar que no son un invento, que son una forma de contrato previsto en la ley y fueron las Fiduciarias las que presentaron tal propuesta de negocios y que por esa misma razón el fallo impugnado determinó que Fiduagraria era quien debía advertir al ente territorial de los riesgos, máxime cuando la alternativa de inversión fue propuesta por ella, que indujo en error al investigado al proponerle una oferta de negocio prohibido.

 

Igualmente a la aguda crisis que existió para la época de los hechos en las operaciones de deuda pública, lo que coincidió con una caída de las tasas de interés, por eso se acudió a otras alternativas, entre ellas, las fiducias para lo cual el Comité Financiero del Departamento del Meta efectuó los estudios y reflexiones del caso.

 

Puntualizó que el fallo presenta serias contradicciones, porque sanciona en forma más benigna al representante de la Fiduciaria quien no advirtió del riesgo al ente territorial y a los representantes de éste con una sanción más severa, así se transgrede el derecho a la igualdad y a la ponderación jurídica. Lo propio sucede cuando el mismo fallo se duele de que el instructor haya absuelto a la Vicepresidente de Negocios Fiduciarios de Fiduagraria y no actué en contra del funcionario que la absolvió y a la par sancione a la Presidente de la entidad.

 

Análisis- decisión de la Sala:

 

Petición de nulidad: Se precisa inicialmente que esta solicitud, se considera como parte del presente recurso, por eso en tal forma se concibe la respuesta de la misma, tal y como se ha dejado establecido en forma reiterada por todas las dependencias de la Procuraduría General de la Nación, es decir, dicha solicitud y su decisión integran esta providencia. Afirmar lo contrario resultaría manifiestamente inconducente y dilatorio.

 

Esta colegiatura^24.ha considerado que la nulidad es aquel mecanismo  excepcional y extremo al que se debe acudir como último remedio cuando no existe otra solución para subsanar una irregularidad. Deber ser, de tal trascendencia, que se convierta en un vicio irremediable al afectar los fines fundamentales del proceso, tal como lo preceptúa el artículo 20 del Código Disciplinario Único y que debe conllevar, de manera inexorable, a restarle validez al acto procesal que no se ajuste al cumplimiento de tales preceptos.

 

Es decir, no toda irregularidad deviene en una declaratoria de nulidad, solo procede cuando se configura un vicio sustancial e irreparable, entendido como aquel que afecta el debido proceso, vulnera el derecho de defensa o desconoce el principio del juez natural para fallar y que no puede ser subsanado al amparo de los principios que orientan su convalidación consagrados en el Código de Procedimiento Penal^25. (Art. 310 de la Ley 600 de 2000), tal como lo señala el parágrafo único del artículo 143 de la Ley 734 de 2002.

 

Así pues, como se enunció al iniciar el presente estudio no existe vicio alguno que pueda dar al traste con la presente actuación, por lo tanto, desde ya se anota que la solicitud de nulidad no prospera.

 

Es cierto, como lo alega el apelante, que la parte resolutiva del fallo impugnado no concuerda con la parte motiva en lo que se refiere al monto de la inhabilidad general impuesta al señor Néstor Samuel Gutiérrez Gutiérrez, pues en la primera se anotó que correspondía a 15 años y en la segunda a 12 años. La Sala al observar la respectiva consideración concluye que lo que aquí ocurrió fue un error al anotar en la parte resolutiva de la providencia un término distinto al que fundadamente se había considerado por el fallador de primera instancia, acorde con los criterios analizados en el respectivo acápite para este disciplinado, que no tiene un grado de connotación tal, que permita invalidar la presente actuación.

 

Este error, en principio, podría entenderse como una incongruencia entre la parte motiva y la resolutiva del fallo de primera instancia, pero teniendo en cuenta el juicio argumentativo plasmado por el a quo y la labor de esta instancia al revisar su actuación, se debe entender que el término de la sanción de la inhabilidad es el que se plasmó en la parte considerativa, la cual será objeto de análisis por esta colegiatura al determinar la sanción a imponer, si a ello hubiere lugar, básicamente para confirmar, modificar o revocar la decisión que en tal sentido tomó el a quo.

 

De esta forma, la Sala Disciplinaria hace prevalecer la parte sustancial de la providencia, en el entendido de que los juicios de valor consignados al momento de definir el quantum de la inhabilidad general para este disciplinado se encuentran plasmados en la parte considerativa. Así pues, el error cometido se subsana con la labor que despliega esta instancia, sin necesidad de proceder a invalidar la presente actuación, pues ha de darse el alcance y la eficacia que corresponde a dichas consideraciones, donde los argumentos estuvieron dirigidos a determinar la sanción a imponer, que no dejan entrever situación distinta a que el término de inhabilidad impuesto como sanción a este disciplinado, es por el lapso de doce (12) años.

 

La Sala Disciplinaria concluye entonces que este error no tiene la entidad suficiente para invalidar la presente actuación, en aplicación del principio de trascendencia, al no repercutir en los derechos de defensa y debido proceso del disciplinado, y por tanto, se negará la solicitud de nulidad.

 

En punto a los criterios expuestos por el a quo para determinar el quantum de la inhabilidad, no se entiende en qué forma pueda viciar la actuación, como lo pregona el apelante. No se puede edificar una posible incongruencia de naturaleza tal, que pueda invalidar una actuación, en la postura disímil de un sujeto procesal frente a la que tuvo el fallador para analizar los criterios que el legislador previamente estableció para determinar dicho quantum. Así que, sin más consideraciones, esta Sala deja claro que tales criterios se analizarán en el momento oportuno por esta instancia, si a ello hubiere lugar, pues en tal actividad del a quo no se vislumbra causal alguna de nulidad que puede tener acogida.

 

En lo que atañe al desconocimiento de una investigación integral, al derecho de contradicción, a la imparcialidad del funcionario en la búsqueda de la prueba y la existencia de irregularidades sustanciales, tampoco está llamada a prosperar en la forma planteada por la defensa, máxime que tales argumentos ya fueron estudiados por el a quo, al desatar idéntica causal de nulidad esgrimida por la defensa de este disciplinado, decisión que cobró ejecutoria por cuanto no fue impugnada.

 

Esta última situación sería suficiente para rechazar de plano la solicitud de nulidad nuevamente planteada, no obstante la Sala Disciplinaria deja claro que comparte íntegramente la decisión tomada en su momento por el a quo y la mantiene en esta instancia por cuanto nos encontramos ante los mismos supuestos de hecho y de derecho, que le sirvieron de base al fallador, en su momento, para no invalidar la actuación, básicamente porque se demostró que no se violó el debido proceso, mucho menos el derecho de defensa, ni se desconoció el principio de investigación integral, principios evidentemente consagrados no sólo en la Ley disciplinaria, sino en tratados internacionales aplicables en nuestro país en virtud del bloque de constitucionalidad, posición esta última en la que tiene razón el defensor, con el ingrediente que en el caso de marras no es dable atenderlos para decretar la nulidad pedida nuevamente en esta sede, sino para recalcar que la decisión tomada en su momento deja ver el apego a tales postulados respecto de la actuación disciplinaria adelantada.

 

Veamos:

 

En ningún momento se abstuvo el operador disciplinario de decretar y/o practicar las pruebas pedidas por la defensa, como para que se pudiese predicar vulneración alguna a las garantías del disciplinado.

 

El defensor basó su planteamiento en dos pruebas solicitadas oportunamente y que no se arrimaron a la actuación: Prueba trasladada de un proceso penal y la declaración de la señora Carmencita Pineda.

 

Para la Sala es imperioso traer los argumentos esgrimidos en su momento por el Procurador Delegado para la Descentralización y las Entidades Territoriales, por cuanto no podía ser otra la postura asumida en su momento y para no desgastarse esta instancia en un asunto ampliamente decantado y ajustado a la realidad procesal. El a quo consideró en la providencia del 4 de octubre de 2010, lo siguiente:²⁶

 

Las copias del proceso penal que fueron solicitadas por la defensa fueron allegadas a la presente actuación con el lleno de las exigencias de ley, cumpliéndose la finalidad exigida.

 

En efecto, la defensa solicito que se trajera al despacho los cuadernos originales^27.(sic) de los cuadernos originales 2-3-4-5 y 6 del proceso penal que se adelanta en contra de su defendido en la Vicefiscalía General de la nación.

 

Para cumplir lo anterior se requirió mediante oficio 288 del 14 de octubre de 2009 los aludidos cuadernos, sin que se obtuviera respuesta positiva sobre el particular y ante la insistencia del peticionario se dispuso practicar una visita especial para cumplir dicho propósito.

 

Debe ilustrarse al defensor que la visita especial o inspección constituye un medio de prueba consagrado en el artículo 130 del Estatuto Disciplinario y su finalidad no es otra que recoger aquellos elementos probatorios materiales que fueren útiles a la investigación, entre ellos, los documentos, por lo tanto el que se hubiere obtenido mediante visita especial los documentos contenidos en el proceso penal a que alude la defensa, no vicia el procedimiento ni puede constituir una ‘irregularidad sustancial’ ya que se trata de un aspecto formal que no afecta en absoluto la investigación y el sistema probatorio del proceso disciplinario por cuando, se reitera, la visita es un medio de prueba legalmente reconocido.

 

Por otro lado yerra la defensa cuando afirma, sin razón ni prueba alguna, que se haya efectuado una selección subjetiva de los documentos que reposan en el proceso penal, así se demuestra con la diligencia de visita que obra en los folios 240 a 243 del cuaderno 11 de la actuación.

 

En efecto de la visita efectuada los días 4 y 5 de agosto de 2010 al proceso penal llevado en el expediente 2084, se allegaron los documentos que conforman las piezas procesales, en cuanto fueron solicitadas todas aquellas pruebas que allí reposaban descontando desde luego documentos intrascendentes como oficios donde se solicitaba alguna información, notificaciones, comunicaciones y constancias secretariales que no tendrían mayor trascendencia para los fines de la investigación; es más, como garantía y respeto al debido proceso se examinó y solicitó la documentación de los 10 cuadernos principales que para el momento de la visita componían el proceso penal, lo cual resta cualquier ingrediente de subjetividad a la solicitud de la prueba documental.

 

No entiende el despacho la afirmación del memorialista al señalar que ‘la prueba documental no está completa, faltan piezas procesales de los cuadernos 2, 3, 4,5 y 6 del expediente’, porque su deber era señalar cuáles eran esas pruebas que hacían falta y no efectuar una afirmación genérica carente de soporte probatorio.

 

(…)

 

2. La ausencia de declaración de un testigo no puede constituir per se una situación que afecte irregularmente el proceso.

 

En cuanto a la ampliación del testimonio de la señora CARMENCITA PINEDA, está demostrado que su no recepción obedeció a la inasistencia de la declarante, quien se excusó de asistir a las citaciones que le fueron hechas, y como el proceso lo constituyen etapas preclusivas, su no realización está ligada al vencimiento del término probatorio indicado en la ley disciplinaria para la práctica de pruebas, debiéndose pasar a la siguiente etapa procesal como era el traslado para alegar de conclusión antes del fallo.

 

La anterior transcripción evidencia que se arrimó la prueba documental solicitada por la defensa del disciplinado^28., independientemente del medio utilizado, incluso la actividad desplegada por el funcionario instructor pone de relieve su afán por encontrar la verdad real de lo sucedido y fundamentalmente garantizar el pleno ejercicio del derecho de defensa del disciplinado, ya que ante la renuencia de la Fiscalía en remitir lo solicitado se dispuso arrimar las probanzas de una manera más efectiva. No sobra advertir que el funcionario comisionado se encontraba autorizado por el Procurador Delegado para practicar las pruebas pendientes, tal y como se demuestra con el auto del 27 de julio de 2010^29., que legitima aún más la prueba en la forma arrimada al informativo.

 

Corrobora la anterior conclusión, el hecho de que el apelante no manifieste o concrete qué pruebas de la actuación penal no se trajeron y que permitieron desconocer el principio de investigación integral, pues no tiene explicación alguna que si ello realmente fue así no se ponga en evidencia por parte de la defensa. Ante la falta de tal concreción es imposible edificar el desconocimiento de tal principio en la búsqueda de la prueba.

 

Respecto de la ampliación del testimonio de la señora Carmencita Pineda tiene razón el fallador y lo corrobora el apelante, que dicha diligencia no se realizó por la no comparecencia de la misma, tal y como lo determina la constancia vista en el folio 189 del cuaderno original 11. No obstante, también es importante destacar la intención y la insistencia del funcionario instructor de allegar dicha prueba, tal y como lo deja ver la comunicación que le remitió a la testigo el 27 de julio de 2010³⁰, las constancias vistas en los folios 221 del cuaderno original 11 y 199 del cuaderno original 12, sobre su no comparecencia y el señalamiento de nueva fecha para la práctica de dicha diligencia, la comunicación de la testigo vista en el folio 222 del mismo cuaderno sobre su imposibilidad de asistir, lo que le da la convicción a esta colegiatura del actuar ceñido a los principios y ritualidad procesal del operador disciplinario y por ende, también es la base para despachar en forma desfavorable la solicitud de nulidad que se volvió a plantear en esta instancia, ya que el proceso no podía permanecer quieto en espera de allegar el testimonio referido, cuando la actuación reflejaba que para dicho momento existían los elementos de convicción suficientes, aunado a la preclusividad de las etapas procesales que obligaban a disponer el traslado para alegar de conclusión.

 

Las razones que anteceden conducen a la Sala Disciplinaria a no aceptar los argumentos esgrimidos en el recurso de apelación y a rechazar la nulidad propuesta por ser absolutamente improcedente, sin dejar de precisar que idénticos planteamientos ya habían sido resueltos, en forma oportuna, por el fallador de primera instancia.

 

Los restantes argumentos expuestos en el escrito de apelación tampoco tienen la contundencia de enervar la decisión impugnada, por ello el fallo apelado, respecto de este disciplinado, será confirmado por esta instancia.

 

Se insiste por la defensa en la actuación del comité técnico para aseverar que allí se discutía y se tomaban las decisiones de inversión. Olvida el apelante que este disciplinado asistió a dicho comité en su condición de Secretario Financiero del Departamento, asumiendo además su rol de Presidente del mismo, por lo tanto, es inaceptable que esgrima en su defensa que las decisiones de inversión las tomaba el comité para enervar su responsabilidad.

 

En acápites anteriores se esbozó la forma irresponsable en que actuaba el comité y a dichas consideraciones nos remitimos en este momento, con el aditamento que en todas y cada una de las actas donde intervino este disciplinado, la sesión culminaba con la siguiente anotación: «De acuerdo a lo anterior, el presidente autoriza  al Director de Tesorería para realizar los trámites respectivos y recibir los dineros de los títulos valores», así que si nos atenemos al contenido de estas actas, la conclusión a la que se llega es a que el protagonismo del disciplinado fue evidente, cuando se autorizaron las inversiones, sin el más mínimo análisis sobre el riesgo de las mismas y/o la conveniencia de entregar los dineros públicos a patrimonios autónomos.

 

No encontró demostración en el expediente la afirmación de que fueron las Fiduciarias las que plantearon el negocio de inversión al ente territorial, pero si se aceptase, en gracia a la discusión, de que Fiduagraria, Fiduvalle o Fidupetrol hubieran actuado en tal forma, la exoneración de responsabilidad que pusieron siempre de presente era más que suficiente para haber desechado tal ofrecimiento, pues daba al traste con la liquidez, solidez y la garantía que debían cobijar tales inversiones frente a cualquier riesgo que pudiera existir en procura de preservar el presupuesto público. Además la estructura de la oferta de cesión de derechos con pacto de readquisición evidencia que el riesgo de la inversión era muy alto, por lo tanto, no encajaba en las posibilidades regladas por el artículo 17 de la Ley 819 de 2003.

 

Se desvanece igualmente la postura defensiva en lo que atañe a la buena fe derivada del respaldo que podía ofrecer FIDUAGRARIA, para pretender encuadrar al parecer una causal de exclusión de responsabilidad, relativa al error en que incurrió este disciplinado, pues tal respaldo era nulo, porque ni siquiera existió entre el Departamento del Meta y la Fiduciaria un nexo contractual o legal que permitiese pensar que esta última respondería frente a un eventual incumplimiento del tercero con quien si se obligó el ente territorial. Bastaba con leer los documentos donde se pactaron las diferentes ofertas de cesión para darse cuenta de lo inconveniente de tal inversión para el ente territorial.

 

La mencionada causal de exclusión de responsabilidad exige que el agente actúe con la convicción errada e invencible, es decir, que no sea superable.

 

En efecto, una lectura de toda la documentación, a saber, los contratos de fiducia y las ofertas comerciales de cesión de derechos de beneficio con pacto de readquisición, le permitía advertir que no se trataba de un depósito de los recursos en unas fiduciarias, sino que los recursos se transferirían a unos patrimonios autónomos, de donde podían utilizarse a discreción del fideicomitente, siendo éstos los únicos responsables por la readquisición de los derechos de beneficio.

 

Acorde con el a quo, es claro que las inversiones entrañaban un alto riesgo, ante la ausencia de responsabilidad por parte de las fiduciarias. El departamento aceptó unas reglas claras que ahora no es el caso entrar a discutir, ni a interpretar en este ámbito donde se examina la conducta de un servidor público que ante un negocio planteado en las mencionadas condiciones no ha debido permitir, dado el evidente riesgo que representaba para los recursos públicos. El disciplinado no puede excusarse trasladando su responsabilidad a las fiduciarias, cuando en su momento conoció las condiciones puestas por los particulares que realizaron las ofertas comerciales de cesión de derechos de beneficio con pacto de readquisición y las cláusulas de los contratos de fiducia.

 

Los particulares constituían primero los patrimonios autónomos, pero posteriormente eran aquéllos los que realizaban a la entidad territorial las ofertas comerciales de derechos de beneficio con pacto de readquisición, en virtud de las cuales los particulares se obligaban a readquirir los derechos de beneficio, luego, el Departamento no podía suponer que como se había constituido el fideicomiso en una fiduciaria, aquél era una persona idónea y con capacidad de responder por la obligación principal asumida de readquirir los derechos de cesión.

 

El reproche formulado continúa incólume, esto es, la inversión de los excedentes de liquidez del departamento a través de la aceptación de las ofertas comerciales de derechos de beneficio con pacto de readquisición vulneró abiertamente el artículo 17 de la Ley 819 de 2003, por cuanto los recursos que se transferían a las fiduciarias no iban a permanecer en calidad de depósito, sino que iban a ser dispuestos libremente por los particulares, siendo la inversión altamente riesgosa, además porque las fiduciarias no adquirían ninguna obligación que garantizara que se fueran a readquirir los derechos de beneficio.

 

Es cierto que en el fallo se mencionó que el 31 de marzo de 2008 se suscribió un otrosí respecto del Consorcio CARBONERO con Fiduagraria para impedir que se celebraran ofertas de cesión de derechos con entidades públicas. Esto es así, pero sucedió en época posterior a las inversiones aquí cuestionadas, no como pretende hacerlo ver el apelante que esto significa que desde el 2006 ya Fiduagraria había pactado tal cláusula con uno de los patrimonios autónomos, porque el referido otrosí se suscribió dentro del marco de un contrato de fiducia suscrito el 26 de mayo de 2006. Trata el apelante de hacer ver, en forma errónea, que si desde el 2006 ya se tenía clara la prohibición por qué Fiduagraria no advirtió la misma al ente territorial para que se abstuvieran de hacer las inversiones, pero ello no tiene asidero de verdad.

 

No tiene vocación de prosperidad el argumento relacionado con que otras entidades territoriales hubieran hecho las mismas inversiones, pues es una situación completamente ajena al deber funcional de este disciplinado que riñe con la normativa del artículo 17 de la Ley 819 de 2003.

 

Lo propio sucede con la situación particular de otros disciplinados que fueron absueltos o excluidos de la investigación o quienes se sancionan en forma más benigna, en nada mengua la responsabilidad de este disciplinado, ni atenta contra el principio de igualdad y/o proporcionalidad, pues los juicios de reproche en materia disciplinaria son individuales, no colectivos, porque así mismo es la posición de cualquier servidor público frente a sus deberes funcionales y por ende su responsabilidad en el evento de un incumplimiento sustancial de los mismos. Se refiere la Sala a la mención que se hace de la señora Nohora Cecilia Marín de Ruíz a quien dicho sea de paso no se le absolvió en el mismo fallo aquí atacado, a la situación de la representante legal de Fiduagraria y a la vicepresidente de negocios fiduciarios de esta última entidad.

 

La Sala no pone en duda que las fiduciarias sean entidades financieras y que fueran calificadas con bajo riesgo crediticio, lo que se reprocha es que el negocio en su totalidad no era un depósito ni garantizaba la seguridad de los recursos públicos. El fallo impugnado en ningún momento cuestionó la legalidad de los contratos de Fiducia Mercantil y no desconoció que los mismos se encuentran reglados, pero tal situación o mejor la existencia de dichas relaciones contractuales no avalaban las inversiones de los excedentes de liquidez realizadas por el ente territorial, en contravía de un mandato legal, como claramente lo regla el tan mentado artículo 17 de la ley 819 de 2003, pues en los extremos de dichas relaciones contractuales no se encontraba el Departamento del Meta.

 

Tampoco tiene vocación de prosperidad, la situación de recesión económica para la época de los hechos como justificación de las inversiones reprochadas, pues precisamente por los riesgos que asumía el ente territorial obligaba a un actuar acorde con la regla de obligatorio cumplimiento contenida en el citado artículo 17.

 

Tipicidad-ilicitud sustancial:

 

El señor NESTOR SAMUEL GUTIÉRREZ, en su condición de secretario administrativo y financiero del Departamento del Meta para la época de los hechos invirtió los excedentes de liquidez en los patrimonios autónomos constituidos por los Consorcios TERMINALES DE TRANSPORTES, CHACÓN BERNAL, COSACOL, COOCAFE VISEMSA y REDES DE CÚCUTA, en la forma descrita en el pliego de cargos y en el fallo impugnado, desconociendo el mandato del numeral 1 del artículo 34 de la Ley 734 de 2002, por no cumplir con lo establecido en el artículo 17 de la Ley 819 de 2003, en virtud del cual las entidades territoriales deberán invertir sus excedentes transitorios de liquidez en títulos de deuda pública interna de la Nación o en títulos que cuenten con una alta calificación de riesgo crediticio o que sean depositados en entidades financieras calificadas como de bajo riesgo crediticio, ya que invirtieron los excedentes de liquidez del Departamento en patrimonios autónomos conformados por derechos económicos de contratos de particulares a cambio de una cesión temporal de estos derechos, lo cual constituye falta disciplinaria al tenor del artículo 23 de la Ley 734 de 2002.

 

El citado artículo dispone que las entidades territoriales deberán invertir sus excedentes de liquidez «… en Títulos de Deuda Pública Interna de la Nación o en títulos que cuenten con una alta calificación de riesgo crediticio o que sean depositados en entidades financieras calificadas como de bajo riesgo crediticio», y en el presente caso, se transfirieron recursos a patrimonios autónomos constituidos por particulares en fiduciarias, bajo la figura de aceptación de ofertas comerciales de cesión de derechos de beneficio con pacto de readquisición, los cuales podían ser dispuestos libremente por los particulares-fideicomitentes para financiar sus obras. Además, los únicos responsables por la readquisición de los derechos de beneficio eran los particulares, de manera que ninguna garantía representaba que los recursos se hubieran transferido a entidades financieras como las fiduciarias bajo las condiciones mencionadas.

 

El Estatuto Orgánico de Presupuesto Departamental, contenido en la Ordenanza 467 del 31 de julio de 2001, en su artículo 121 al regular las funciones de la Dirección Administrativa de Tesorería estipuló que «podrá directamente o a través de intermediarios especializados autorizados hacer las siguientes operaciones financieras en coordinación con la Secretaría Financiera y Administrativa o quien haga sus veces. … 3) efectuar inversiones financieras temporales con los excedentes de liquidez bajo criterios de responsabilidad, solidez y seguridad y de acuerdo a las condiciones de mercado».

 

La anterior conducta encuadra en la falta gravísima consignada en el numeral 27 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002: «Efectuar inversión de recursos públicos en condiciones que no garanticen, necesariamente y en orden de precedencia, liquidez, seguridad y rentabilidad del mercado», toda vez que la inversión de los excedentes de liquidez en las condiciones mencionadas no ofreció ningún respaldo o seguridad para el manejo de los recursos del Departamento, tal como lo decantó ampliamente el fallador de primera instancia, a tal punto que la entidad territorial no ha podido recuperar la totalidad de los dineros invertidos, lo que finalmente demuestra que con su conducta irregular el disciplinado desconoció principios de la función administrativa, tales como: eficacia y eficiencia,^31., a la par, atentó contra los intereses del ente territorial y por ende de los de la respectiva comunidad.

 

Las normas sobre inversiones de excedentes de liquidez, tanto las generales, como las especiales para el Departamento del Meta, en la época de los hechos, no dejaban la adopción de tales decisiones al libre criterio de este disciplinado, sino que establecían unas condiciones perentorias dirigidas a evitar o minimizar los riesgos inherentes a esta clase de operaciones financieras.

 

No debe olvidarse que el objeto de los contratos de fiducia era el de constituir un patrimonio autónomo de administración y fuente de pago, el cual estaba conformado por los recursos que provenían de los contratos y por el recaudo de los recursos  provenientes de los aportes realizados por los inversionistas beneficiarios a nombre del fideicomitente, luego de que se pagaran las ofertas de cesión de derechos de beneficio con pacto de readquisición y los negocios o actividades que desarrollaba cada fideicomitente, pero al mismo tiempo ese patrimonio autónomo servía de fuente de pago de las obligaciones que adquiría éste por concepto de la cesión de derechos.

 

En los contratos de fiducia se advirtió que las obligaciones del fideicomitente para con el inversionista beneficiario estaban señaladas en los contratos de oferta de cesión de derechos con pacto de readquisición. Los documentos donde se plasmaron las ofertas de cesión debían contener las siguientes declaraciones: (i) Que el inversionista beneficiario declarara expresamente que conocía los contratos de donde provenían los recursos para nutrir el fideicomiso y que habían sido celebrados por el fideicomitente, cuyos derechos económicos se transferían a la fiducia; (ii) Que el inversionista beneficiario declaraba expresamente conocer y aceptar que ni la fiduciaria, ni el fideicomiso eran responsables por el cumplimiento de los contratos, así como tampoco subrogaban al fideicomitente en el cumplimiento de su obligación de cumplir con la oferta de cesión con pacto de readquisición; (iii) Que la fiducia no tenía dentro de sus funciones la de verificar el destino de las sumas que eran entregadas al fideicomitente en desarrollo de las instrucciones de giro por él impartidas.

 

No se requería entonces mayor análisis para concluir que estos negocios entrañaban un alto riesgo de inversión, al no existir mecanismos claros y expeditos, ni las garantías necesarias, que le permitieran a la entidad territorial la recuperación de los dineros invertidos ante el incumplimiento del fideicomitente o el fracaso de los negocios a partir de los cuales se tenía una expectativa de un mayor rendimiento económico de la inversión.

 

No en vano la Ley 819 de 2003, la cual tiene por finalidad «dictar normas orgánicas en materia de presupuesto, responsabilidad y transparencia fiscal», determinó en su artículo 17 la forma en que las entidades territoriales debían colocar los excedentes transitorios de liquidez.

 

El disciplinado no cumplió con ninguna de las mencionadas posibilidades de inversión, ya que ni se hizo en títulos, ni la inversión estuvo destinada a su depósito en entidades financieras, pues los recursos ingresaban al patrimonio autónomo como aporte de los fideicomitentes particulares.

 

Culpabilidad:

 

El disciplinado desatendió de manera negligente su deber de invertir en debida forma los excedentes de liquidez, pues, una persona con su experiencia laboral estaba en condiciones de advertir que las inversiones implicaban un gran riesgo para el manejo de los recursos del departamento, para lo cual bastaba observar que los particulares podían disponer libremente de los recursos transferidos a las fiduciarias y que ésta ninguna obligación asumía respecto de la readquisición de los derechos de beneficio.

 

Una persona diligente a quien se le ha confiado la conservación del patrimonio departamental no hubiera realizado las inversiones objeto de investigación, que sin mayor análisis mostraban que eran bastante riesgosas y contrarias a la ley.

 

Además, el disciplinado no se aseguró por ningún medio de que las inversiones se ajustaran al ordenamiento jurídico, confiándose en la intervención de una fiduciaria de naturaleza pública, pues se dejó de lado el examinar la ausencia de responsabilidad de esta Fiduciaria frente a la entidad territorial ya que no los ligaba ningún vínculo contractual y/o comercial, es decir, no se realizó un examen juicioso de su parte, como era su deber.

 

Así las cosas, la conducta del disciplinado encuadra en la definición de culpa gravísima por desatención elemental, pues cualquier servidor público en las mismas circunstancias hubiera advertido que las inversiones desconocían abiertamente el artículo 17 de la Ley 819 de 2003.

 

Dosificación de la sanción:

 

Las faltas gravísimas con culpa gravísima se sancionan con destitución e inhabilidad general (numeral 1, art. 44 Ley 734 de 2002), que será de diez (10) a veinte (20) años (art. 46), término que se graduará teniendo en cuenta los criterios del artículo 47 de la Ley 734 de 2002; de manera que la sanción de destitución impuesta por el a quo se ajusta a las normas legales.

 

Para establecer el término de la inhabilidad general, se tiene por un lado, como criterios agravantes, los siguientes: El grave daño social que produjo el comportamiento del disciplinado (literal g), creando desconfianza de la comunidad del Departamento del Meta sobre el manejo que dan los servidores públicos al  erario, independientemente de que el ente territorial haya recuperado o no parte del dinero invertido, lo que la comunidad percibió del servidor público es el mal manejo dado a estas inversiones y es lo que este de control tiene que prevenir para que en el futuro no se repitan esta clase de actuaciones irregulares. Además el dinero de difícil recuperación hacía parte del presupuesto y estaba destinado a satisfacer necesidades de la comunidad. Esta instancia complementa en este sentido la decisión del a quo, para responderle al apelante en qué consistió este parámetro.

 

Ciertamente, como lo alegó el apelante el criterio del literal i) no se tendrá en cuenta, por tratarse de una falta culposa, lo propio sucede con el del literal j) porque pesa más la especialidad de la función que el pertenecer a un cargo de nivel directivo.

 

Por otro lado, como criterios atenuantes se tiene que verificados sus antecedentes disciplinarios, no ha sido sancionado disciplinariamente dentro de los 5 años anteriores a la comisión de la conducta que se investiga.

 

En consecuencia, la Sala estima que valorando unos y otros criterios se rebajará el término de la inhabilidad para dejarla definitivamente en ONCE (11) AÑOS.

 

4.− ADÁN RAMÍREZ DUARTE. (Folios 62 y 63, cuaderno original cinco):

 

Quien se desempeñó como gobernador (E) del departamento del Meta del 10 de febrero al 3 de julio de 2006 y por ende de conformidad con el artículo 303 constitucional jefe de la administración departamental y representante legal del Departamento del Meta y, como tal le correspondía cumplir y hacer cumplir la Constitución y la ley conforme a lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 305 ibídem:

 

Permitir la inversión de excedentes de liquidez del Departamento, realizadas mediante la aceptación de ofertas mercantiles de cesión de derechos de beneficio con pacto de readquisición, por el Secretario Financiero y Administrativo y los Directores Administrativos grado 5 del área de Tesorería de la Gobernación del Meta, entre el 18 de mayo y 29 de junio de 2006 diciembre (sic) por $31.000.000.000, realizadas en los patrimonios autónomos CONSORCIO CARBONERO, BOGOTÁ-FUSA, PROYECTAR, CHACON BERNAL, COSACOL, REDES DE CÚCUTA, TERMINALES DE TRANSPORTES y COOCAFÉ VISEMSA, sin adoptar ninguna medida tendiente a evitar que fueran invertidos bajo dicha modalidad, como era su deber en virtud de lo establecido en los numerales 2 (sic) del manual de funciones, según el cual les correspondías (sic) dirigir la acción administrativa del Departamento.

 

Se le señaló como norma infringida el numeral 1 del artículo 34 de la Ley 734 de 2002, que dispone el deber de cumplir y hacer cumplir la ley, por inobservancia del artículo 17 de la Ley 819 de 2003, en virtud del cual las entidades territoriales deberán invertir sus excedentes transitorios de liquidez en títulos de deuda pública interna de la Nación o en títulos que cuenten con una alta calificación de riesgo crediticio o que sean depositados en entidades financieras calificadas como de bajo riesgo crediticio, pues el secretario administrativo y financiero y los directores administrativos 05 del área de Tesorería de la Gobernación del Meta realizaron inversiones en patrimonios autónomos mediante la cesión de derechos económicos con pacto de readquisición, inversiones que al no encontrarse permitidas debieron ser evitadas por el disciplinado, en ejercicio de las atribuciones constitucionales y legales en especial las consagradas en el numeral 2 del manual de funciones.

 

La falta se calificó como gravísima, según la descripción del numeral 27 del artículo 48 de la ley 734 de 2002, ya que al tenor de lo dispuesto por el inciso 2 del artículo 27 ibídem, cuando se tiene el deber jurídico de impedir un resultado, no evitarlo, pudiendo hacerlo, equivale a producirlo, en concordancia con el artículo 23 del mismo estatuto. Se imputó a título de culpa gravísima, por desatención elemental.

 

Recurso de apelación:

 

En escrito presentado oportunamente por el defensor de este disciplinado (folios 237 a 243, cuaderno 14), interpuso recurso de apelación en contra del fallo sancionatorio. Argumentó que es incongruente desde el punto de vista jurídico y probatorio, teniendo en cuenta la responsabilidad demostrada para los servidores que tenían asignado el deber funcional de realizar las inversiones y la absolución para el gobernador Juan Manuel González Torres.

 

Argumentó que comparado con el otro Gobernador que fue absuelto, que durante su período se perdieron cuantías importantes de dinero, en la administración de su defendido no hubo pérdida alguna. Pero lo más relevante, alegó, es que el a quo afirmó para la aludida absolución que dicho Gobernador no era el competente para realizar las inversiones y que no existía acto de delegación en el Secretario y en el Tesorero, lo cual rompe la solidaridad con sus subalternos y no se tome en cuenta este acierto jurídico para su defendido, pese a que sí actuó de manera eficiente, por cuanto, repitió, en su administración no hubo pérdida de dinero alguno.

 

En escrito presentado el 19 de julio de 2011 (folio 356, cuaderno catorce), solicitó se decrete la prescripción de la acción disciplinaria por haber transcurrido cinco años desde que ocurrieron los hechos, al igual que cinco años desde la desvinculación de su prohijado del cargo de Gobernador encargado del Departamento del Meta.

 

Análisis-decisión de la Sala:

 

En primer lugar, la Sala Disciplinaria debe pronunciarse sobre la solicitud de prescripción. Para ello precisa que las faltas disciplinarias, para efectos del cómputo del término de prescripción de la acción disciplinaria, se clasifican en faltas instantáneas y permanentes. Estas últimas son aquellas que la acción o la omisión se prolongan en el tiempo, por lo que el término de prescripción de esta clase de faltas empieza a correr desde la realización del último acto o desde la ejecución de la acción omitida, o desde el momento en que el sujeto pasible de la acción disciplinaria pierde la calidad de servidor público en cuya calidad agotó el comportamiento típico que se reprocha en una actuación.

 

Este disciplinado ejerció como gobernador del Departamento del Meta hasta el 3 de julio de 2006, lo que quiere significar que sólo hasta esta fecha le era exigible el cumplimento del deber funcional supuestamente omitido. Por lo tanto, los términos prescriptivos de la acción disciplinaria, en principio, irían hasta el 3 de julio de 2011.

 

No obstante , se concluye que, a la fecha de expedición de la decisión de primera instancia −7 de febrero de 2011−, la acción podía ser ejercida a cabalidad por el Estado, y sigue siéndolo, teniendo en cuenta que la Sala Plena del Consejo de Estado ha establecido una posición unificada en cuanto a la prescripción de la acción en materia disciplinaria, en el sentido de que la sanción disciplinaria se impone cuando concluye la actuación administrativa, esto es, al expedirse y notificarse el fallo de primera instancia^32., posición jurisprudencial que compartió este ente de control con la expedición de la Resolución 010 del 12 de marzo de 2010. En otros términos, se tiene claro que la presente acción no prescribió, por lo tanto, se rechaza por improcedente la respectiva petición.

 

En relación con los restantes argumentos defensivos, esta instancia de revisión los acoge en su integridad y en consecuencia, respecto de este disciplinado, se revocará el fallo sancionatorio proferido en su contra.

 

En efecto, no hay duda de que el deber funcional de invertir los excedentes temporales de liquidez en el Departamento del Meta, para la época de los hechos, al tenor del mandato del artículo 17 de la Ley 819 de 2003, estaba en cabeza de los directores administrativos de Tesorería, en coordinación con el Secretario Financiero, acorde con el Manual Específico de Funciones, tal y como fue decantado en esta providencia y en el fallo impugnado, por lo tanto, la responsabilidad disciplinaria a ellos deducida es clara por haber desconocido su función específica, la que estuvo al margen de la conducta funcional del Gobernador, ya que el hecho de ser la cabeza de la administración departamental y el nominador de éstos, no le confiere per se la posición de garante en relación con el estricto cumplimiento de los deberes funcionales de los mismos, quienes hacen parte de la administración departamental. Exigirle al primer mandatario que responda por todas y cada una de las funciones asignadas a los servidores del ente territorial riñe con los postulados de la buena marcha de la administración pública y con la aceptación del principio de confianza que contribuye al mismo fin.

 

Es importante mencionar que la función de invertir los excedentes de liquidez no fue trasladada o delegada por parte del primer mandatario departamental. Era una función propia deferida por el Manual Específico de Funciones en concordancia con el Estatuto de Presupuesto Departamental, como para predicar que en cabeza del primer mandatario estaba el deber de vigilancia y control sobre esta función específica, dada la posición de garante y por ende su responsabilidad a título de comisión por omisión, conforme se le reprochó en el pliego acusatorio.

 

La Sala Disciplinaria valiéndose de la posición asumida por el despacho del Procurador General de la Nación^33., realiza las siguientes precisiones, para corroborar la ausencia de responsabilidad de este disciplinado en la presente actuación:

 

˗ El reproche disciplinario derivado de una omisión funcional propia es distinto al derivado de la denominada comisión por omisión. En el primer caso, el agente del comportamiento típico omite el cumplimiento de un deber funcional propio y directo, exigible de él sin relación funcional con otro funcionario, mientras que en la comisión por omisión, el disciplinado se aparta de un deber objetivo de cuidado frente a la conducta funcional de otra persona, respecto de la cual le es exigible el despliegue de las labores de control y vigilancia en razón de una particular potestad de tutela o señorío que efectivamente le permitiría evitar la incursión en falta disciplinaria por parte del controlado o vigilado.

 

Sin pretender dejar de lado el ámbito de acción del señor Gobernador, como director de la actividad administrativa del Departamento del Meta, para la época de los hechos, es claro que la responsabilidad que en materia disciplinaria se predica de quienes tienen el deber funcional de evitar un resultado contrario a derecho, no es absoluta ni ilimitada. De ser así, el jefe de una entidad pública estaría ineludiblemente llamado a responder por las faltas cometidas por todos sus funcionarios, lo cual pugna con el postulado general del derecho disciplinario, según el cual, cada persona responde por su conducta y sólo excepcionalmente por la conducta ajena. Es claro entonces que el señor gobernador Adán Ramírez Duarte, no puede ser llamado a responder disciplinariamente por un deber funcional y específico asignado a los Directores Administrativos de Tesorería y el Secretario Financiero de la época, por las inversiones de los excedentes de liquidez aquí cuestionadas, de las que jamás tuvo conocimiento, ni participó, como se demostró en la actuación.

 

˗ Dado el carácter aflictivo del derecho sancionador, al titular de la potestad disciplinaria le está vedado construir los juicios de responsabilidad del investigado sobre apreciaciones subjetivas, referidas a cuáles o cuál debería ser, en su criterio, el límite de la posición de garante. Hacerlo, representaría dejar al disciplinado a expensas de su particular apreciación de la situación fáctica y jurídica que investiga, lo cual conculca, no sólo el derecho de defensa, ante la imposibilidad de contradecir eficazmente la percepción anímica y la subjetividad del disciplinante, sino el propio garantismo constitucional y legal sobre el que se sustenta todo sistema punitivo.

 

Sin más consideraciones, la Sala Disciplinaria revocará el fallo sancionatorio respecto de este investigado, pues no está llamado a responder por las irregularidades cometidas por los también disciplinados Esperanza Aya Baquero, Germán Gutiérrez Gutiérrez y Néstor Samuel Gutiérrez y en consecuencia dispondrá su absolución por el cargo imputado dentro de esta investigación disciplinaria.

 

5. MARÌA FERNANDA ZÚÑIGA CHAUX. (Folios 63 y 64, cuaderno original 5):

 

Quien se desempeñó como presidenta de la sociedad Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario S.A. FIDUAGRARIA S.A., desde el 18 de octubre de 2006 hasta el 16 de septiembre de 2008 y como tal le correspondía entre otras funciones dirigir las operaciones propias de Fiduagraria S.A. dentro de la prescripción de la ley.

 

Omitir el deber de adoptar las medidas tendientes a verificar la procedencia de los recursos invertidos entre el 18 de octubre de 2006 y 28 de diciembre de 2008 en los patrimonios autónomos CONSORCIO CARBONERO, BOGOTÁ-FUSA, CONSORCIO PROYECTAR, CHACÓN BERNAL, COSACIL y REDES DE CÚCUTA para evitar que los negocios fiduciarios celebrados con estas empresas, fueran utilizados como medio para la realización de operaciones no permitidas.

 

Se le señaló como norma infringida el numeral 1 del artículo 34 de la Ley 734 de 2002, por la inobservancia de la atribución de dirigir las operaciones propias de Fiduagraria S.A., dentro de la prescripción de la ley, al no adoptar las medidas necesarias para evitar que a través de los patrimonios autónomos referidos se financiaran negocios de los particulares con recursos públicos por concepto de excedentes de liquidez provenientes de regalías petroleras del Departamento del Meta, pues conforme al artículo 17 de la Ley 819 de 2003, los excedentes de liquidez de las entidades territoriales se deberán invertir en títulos de deuda pública interna de la Nación o en títulos que cuenten con una alta calificación de riesgo crediticio o que sean depositados en entidades financieras calificadas como de bajo riesgo crediticio, ya que de haberse verificado la procedencia de los recursos invertidos por la entidad territorial no hubiese sido posible el registro de esta como beneficiaria de los derechos económicos de los referidos particulares por tratarse de inversiones no permitidas en la ley.

 

La falta se calificó como grave, de acuerdo con los numerales 1 y 4 del artículo 43 de la Ley 734 de 2002 y se imputó a título de culpa gravísima por desatención elemental.

 

Recurso de apelación:

 

El defensor de esta disciplinada, el 17 de febrero de 2011, vía de correo electrónico, presento el escrito que obra en los folios 223 a 228 del cuaderno 14, con el objeto de solicitar la nulidad del fallo impugnado, originada en la inobservancia de dos fallos de la Sala Disciplinaria mediante los cuales se revocó las sanciones  impuestas por la misma Delegada en los expedientes disciplinarios 214-171879 y 214-171226 respecto de su poderdante, en relación con idénticos hechos, igual imputación, con la diferencia del ente territorial, constituyéndose estos en un precedente que el a quo ha debido respetar y al no hacerlo atentó contra el debido proceso, máxime que los argumentos en que se fundó la Sala Disciplinaria hacían parte de los respectivos descargos en esta actuación y no fueron tenidos en cuenta.

 

Posteriormente, el mismo defensor presentó escrito contentivo del recurso de apelación en contra del fallo sancionatorio (folios 244 a 271, cuaderno catorce). Aclaró que lo presenta en forma subsidiaria a la nulidad presentada, no obstante la primera parte de su argumento se centra en los mismos planteamientos del escrito de nulidad.

 

Argumentó que el deber funcional de la doctora María Fernanda Zúñiga Chaux no guarda relación con los negocios celebrados entre las entidades territoriales y terceros, toda vez que el Manual de Funciones es muy claro en atribuirle la función de «dirigir las operaciones propias de la fiduciaria dentro de la prescripción de la ley», función que no se hace extensiva a aquellas operaciones que no son propias de la entidad que dirige, pues son realizadas y vinculantes entre sus fideicomitentes y terceros.

 

Hizo mención a los contratos de fiducia mercantil, a los contratos de concesión que los particulares han celebrado con el Estado y a los contratos que estos particulares celebran con las entidades territoriales, donde no tiene ninguna injerencia la Fiduciaria, estos últimos tienen como finalidad apalancar la ejecución de la obra o explotación del bien dado en concesión, obligación esta última que tiene como deudor exclusivo al particular y que genera como contraprestación para la entidad territorial el pago de los recursos por ellos previamente entregados, más los intereses estipulados, al igual una cesión de derechos de beneficios no sobre el patrimonio autónomo del cual él es el único titular, sino sobre los eventuales derechos que dadas ciertas condiciones reglamentadas en el contrato, el particular tendría.

 

La entidad territorial no adquiere la calidad de fideicomitente cesionario, porque así se pacta en los contratos de fiducia respecto de las ofertas de cesión, sino que se registran en el patrimonio autónomo como beneficiarios del fideicomitente, a quienes en el evento de existir recursos disponibles en el fideicomiso y ante un eventual incumplimiento se les paga el monto pactado en la oferta de cesión. Por ello no existe responsabilidad de la Fiduciaria, al no ser parte del negocio entre el ente territorial y el particular, frente a las evaluaciones legales, económicas y de riesgo que, han debido agotarse por parte de los entes territoriales. Agregó el profesional que la delimitación de la responsabilidad de la fiduciaria es válida, no sólo por la aceptación que así se hizo por las partes intervinientes sino por no contrariar las normas del estatuto del comercio y que, considerar lo contrario violaría el principio legal de la relatividad de los contratos del artículo 1602 del Código Civil, según el cual nadie puede resultar afectado por una relación jurídica nacida de la voluntad contractual de otros.

 

Refirió que la responsabilidad de los administradores de las entidades fiduciarias se encuentra cobijada por la llamada teoría de los estatutos especiales, en este caso las del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero; luego de relacionar distinta normatividad, concluyó el defensor, que el representante legal de una fiduciaria, en cumplimiento de esta normatividad y la cual debe vigilar su cumplimiento, no puede ampliarse indefinidamente al cumplimiento de terceros no vinculados contractualmente a los negocios que ella realiza.

 

Pasó luego a exponer el negocio particular aquí investigado para concluir que la fiduciaria no es parte del negocio subyacente que celebra su fideicomitente con un tercero, sea este una entidad territorial o no, como ocurrió en varios casos, es decir, no es parte en las llamadas ofertas privadas de cesión de derechos de beneficio con pacto de readquisición de los derechos económicos que se derivan de ese contrato subyacente. Además el objeto del contrato de fiducia  es el de servir de fuente de pago de las obligaciones que adquiera  el FIDEICOMITENTE con los inversionistas beneficiarios, más no de servir de garantía del pago a los mismos.

 

Dentro de las finalidades de la fiducia constituida no se encontraba la de verificar la legalidad de las inversiones efectuadas por quienes suscriben las ofertas de cesión de derechos de beneficio, hecho reprochado, caso contrario lo sería si Fiduagraria firma dicha oferta de cesión. La Fiduciaria solicitó al fideicomitente  que de realizarse tales actos ante terceros estos tuvieran pleno conocimiento del alcance del contrato de fiducia como fuente de pago, por lo tanto, el deber funcional de la doctora Zúñiga Chaux no guarda relación con los negocios celebrados entre las entidades territoriales y terceros, pues sólo tenía que dirigir las operaciones propias de Fiduagraria y no otras como sería las que devienen de la Ley 819 de 2003, que le es aplicable a los servidores públicos de los entes territoriales, pues allí se fijaron los lineamientos de inversión de los excedentes de liquidez entre ellos los de las regalías petroleras.

 

Alegó que para integrar típicamente la falta atribuida a su defendida el a quo consideró que esta existía porque el deber de verificar la procedencia de los recursos provenía de los contratos de fiducia de administración y fuente de pagos suscritos entre la Fiduciaria y los fideicomitentes, pero este deber proveniente de un contrato no es de ejecución y cumplimiento de la Presidente de Fiduagraria y las disposiciones contractuales no pueden ser utilizadas para la configuración típica de la falta disciplinaria del numeral 1 del artículo 34 del CDU.

 

Los contratos de fiducia no fueron firmados por esta disciplinada, ni las certificaciones sobre el ingreso de recursos provenientes del municipio de Villavicencio, sino por Lucero Jiménez, vicepresidente de Negocios Fiduciarios, quien para efectos contractuales actuó como representante legal de la Fiduciaria, no obstante, los contratos de naturaleza comercial no son fuente de obligaciones para constituir deberes funcionales que puedan ser cuestionados por la vía disciplinaria, entre otras razones, porque el obligado es la institución financiera y no un servidor público a pesar de la naturaleza de Fiduagraria S.A.

 

Finalmente alegó en favor de su defendida la aplicación del principio de confianza derivado de la existencia de servidores públicos responsables de la administración y gestión de los recursos del erario oficial provenientes de las regalías que le permitía suponer que esa operación era legítima y legal, pues no había razón para dudar de esa circunstancia.

 

Análisis de la Sala-decisión:

 

La petición de nulidad no está llamada a prosperar, habida cuenta de que esta colegiatura aunque no comparte la decisión del fallo de primera instancia, respecto de la doctora Zúñiga Chaux, no considera que se haya violado el debido proceso por el a quo, por haberse apartado de decisiones anteriores emanadas de la Sala Disciplinaria, en relación con comportamientos similares desplegados por esta disciplinada, puesto que dicha postura fue el resultado de un análisis serio y crítico, alejado de cualquier subjetividad maliciosa, en ejercicio de su libertad funcional.

 

No obstante, precisamente en respeto del precedente de esta colegiatura, posición que hoy se mantiene, se dispondrá revocar el fallo sancionatorio respecto de esta servidora y en su lugar, se dispondrá su absolución.

 

Se trajeron los argumentos expuestos en el escrito de apelación para hacer ver la coincidencia de los mismos frente a la postura reiterada de la Sala, conforme se reseña a continuación, por cuanto del ejercicio de la función de la doctora Zúñiga Chaux, como representante legal de Fiduagraria, para la época de los hechos, no se puede tipificar el comportamiento reprochado de incumplir el mandato del artículo 17 de la Ley 819 de 2003, ya que éste se encuentra dirigido es a los representantes legales de las entidades territoriales, además por cuanto dentro del marco de los negocios fiduciarios aquí reseñados no se le puede endilgar el incumplimiento del deber funcional de adoptar medidas tendientes a verificar la procedencia de recursos invertidos en patrimonios autónomos, para evitar que los negocios fiduciarios fueran utilizados como medio para la realización de operaciones no permitidas.

 

La obligación consignada en cada contrato de fiducia mercantil, de naturaleza comercial, de administración y fuente de pagos, celebrado por Fiduagraria con terceros, consistente en verificar la documentación de cada inversionista beneficiario, así como la procedencia de recursos entregados al fideicomiso, no puede elevarse a la categoría de deber funcional asignado a la Presidente de Fiduagraria, que pueda tipificar la comisión de una falta disciplinaria con base en el numeral 1 del artículo 34 de la Ley 734 de 2002, pues dicha cláusula se pactó con fundamento en el principio de la autonomía de la voluntad contractual.

 

Así consideró esta colegiatura, postura —se repite—, que hoy se mantiene, por cuanto nos encontramos ante idénticas circunstancias jurídicas, en relación con situación fáctica especial de este diligenciamiento³⁴:

 

La tipicidad, como categoría dogmática en materia disciplinaria, tiene un matiz especial en el entendido que la descripción legal de la falta tiene como característica permanente su tipificación en tipos abiertos y en blanco, por cuanto se hace imposible contar con un catálogo detallado de comportamientos donde se subsuman todas las conductas reprochables disciplinariamente a los servidores públicos³⁵.

 

Conforme al pliego de cargos se imputó a la doctora María Fernanda Zúñiga Chaux la comisión de una falta grave por haber incumplido el deber establecido en el numeral 1 del artículo 34 de la Ley 734 de 2002 de cumplir la ley y el manual de funciones, tipo disciplinario en blanco que debe ser complementado con la norma que establezca en forma específica el deber incumplido u omitido, pues teniendo en cuenta que “cumplir la ley o el manual de funciones” es una descripción abstracta y genérica, necesita ser complementada con la disposición normativa descrita en la ley o el manual de funciones que corresponda a la esfera funcional de la disciplinada y que, para el presente caso, fije el deber específico de “adoptar las medidas tendientes a verificar la procedencia de los recursos invertidos (…), para evitar que los negocios fiduciarios celebrados con estas empresas, fueran utilizados como medio para la realización de operaciones no permitidas” como se encuentra descrita la conducta en el cargo.

 

(…)

 

Igualmente el tipo disciplinario en blanco relacionado con el cumplimiento de ley fue complementado como deber funcional con el artículo 17 de la Ley 819 de 2003, el cual establece un límite para las inversiones de los excedentes de liquidez al señalar que “(…) las entidades territoriales deberán invertir sus excedentes transitorios de liquidez en Títulos de Deuda Pública Interna de la Nación o en títulos que cuenten con una alta calificación de riesgo crediticio o que sean depositados en entidades financieras calificadas como de bajo riesgo crediticio”.

 

Ya se dejó claro que la intervención de la Fiduciaria (Fiduagraria S.A.) se presenta posterior a la realización de la oferta por el fideicomitente y a la respectiva aceptación por parte del beneficiario, limitándose la fiduciaria a efectuar el registro del inversionista en el patrimonio autónomo como beneficiario del fideicomitente, previa verificación de la documentación de cada inversionista y la procedencia de los recursos entregados al fideicomiso, para lo cual la fiduciaria debía proceder a expedir un certificado en el que se hace constar los recursos que ingresaron al patrimonio autónomo —en calidad de aportes del fideicomitente— y que los inversionistas son titulares de derechos de beneficio, en forma tal que no existe ningún tipo de vínculo entre los inversionistas beneficiarios y el patrimonio autónomo.

 

Como se anotó, el compromiso acordado por Fiduagraria S.A. en los contratos de fiducia mercantil de administración de recursos y fuente de pago celebrados con particulares, tiene que ver con la existencia de una cláusula según la cual «para estos efectos, y con el propósito de evitar que el negocio fiduciario sea utilizado como medio para la realización de operaciones prohibidas, la FIDUCIARIA previo al registro enunciado, verificará la documentación de cada Inversionista Beneficiario así como la procedencia de los recursos entregados al fideicomiso”

 

Cláusula de la cual no se puede derivar compromiso disciplinario alguno. Al respecto la Sala dijo lo siguiente, postura que continúa incólume y a ella nos remitimos para las resultas de esta decisión:

 

Con relación a este punto debe señalar la Sala que la obligación consignada en cada contrato de fiducia mercantil celebrado por Fiduagraria con terceros consistente en verificar la documentación de cada inversionista beneficiario, así como la procedencia de recursos entregados al fideicomiso, no puede elevarse a la categoría de deber funcional de un servidor público, como lo era la Presidente de Fiduagraria, que pueda tipificar o configurar la comisión de una falta disciplinaria con fundamento en el numeral 1 del artículo 34 de la Ley 734 de 2002, pues dicha cláusula se pactó con fundamento en el principio de la autonomía de la voluntad contractual según la cual las partes pueden libremente pactar la celebración de negocios jurídicos, estipulando sus efectos, contenido y duración.

 

Por lo anterior, debe señalar la Sala que el incumplimiento de una obligación acordada en un contrato de naturaleza comercial, como lo es el contrato de fiducia mercantil de administración de recursos y fuente de pago, no puede constituirse en un deber funcional que pueda exigirse por la vía del proceso disciplinario como una falta por incumplimiento de deberes del numeral 1 del artículo 34 ibídem.

 

En el hipotético evento en que el incumplimiento de una obligación consignada en un contrato de fiducia mercantil fuese considerado legalmente una falta disciplinaria, en el caso en examen la obligación-deber estipulada en cada contrato de fiducia consistente en verificar la documentación de cada inversionista beneficiario, así como la procedencia de recursos, no contraviene la imputación fáctica del cargo, como quiera que a través de esta cláusula contractual el representante legal de Fiduagraria S.A. que suscribe el referido negocio jurídico lo que hace es precisamente adoptar medidas tendientes a verificar que la inversión de recursos en patrimonios autónomos no sean utilizados como medio para la realización de operaciones no permitidas, es decir, la inclusión de esta estipulación se convierte en un mecanismo preventivo a través del cual se adoptan medidas para verificar la procedencia de recursos, con lo cual carecería de sentido la imputación fáctica realizada a la investigada como Presidente de Fiduagraria S.A.

 

Lo anterior es así, por cuanto ello no puede comportar un traslado infundado de deberes funcionales y su correspondiente responsabilidad en cabeza de la Presidencia de la Fiduciaria que no corresponde al giro ordinario de sus funciones, aspecto que de por sí rompe con el esquema de responsabilidad disciplinaria que debe ser individual, razón para sostener que la investigada María Fernanda Zúñiga Chaux, en condición de Presidente de Fiduagraria S.A., no tenía a la luz de la presente disposición normativa de ley orgánica de presupuesto, el deber funcional de «…adoptar las medidas tendientes a verificar la procedencia de recursos invertidos (…), para evitar que los negocios fiduciarios celebrados con estas empresas, fueran utilizados como medio para la realización de operaciones no permitidas», y con ello mucho menos se puede predicar la adecuación típica de una falta disciplinaria conforme al artículo 34 numeral 1 de la Ley 734 de 2002 por incumplimiento de deberes contenidos en la ley.

 

En consecuencia, la Sala procederá a absolver de responsabilidad disciplinaria a la doctora María Fernanda Zúñiga Chaux, por considerar que la conducta a ella imputada en el auto de cargos no puede considerarse como inobservancia e incumplimiento de deberes funcionales, conforme al artículo 17 de la Ley 819 de 2003 que pueda constituir falta disciplinaria conforme al artículo 34 numeral 1 de la Ley 734 de 2002 por incumplimiento de ley, razón para suficiente para predicar la atipicidad de las conductas.

 

Al no prosperar la imputación por ausencia de deber funcional y tipicidad a la luz de las normas citadas como infringidas, por sustracción de materia la Sala omitirá hacer pronunciamiento alguno sobre los restantes argumentos del defensor de la disciplinada.

 

OTRA CONSIDERACIÓN:

 

Encontrándose el proceso al Despacho para el proyecto del fallo, la Secretaría de la Procuraduría Delegada para la Descentralización y las Entidades Territoriales remitió a la Sala el expediente disciplinario IUS 2010-307046-IUC-D 2010-792-309219, que a su vez había recibido de la Procuraduría Delegada para la Economía y la Hacienda Pública, aduciendo que los hechos investigados «hacen parte del IUS 214-173069-2008».

 

Teniendo en cuenta lo reglado en este aspecto por la Guía Disciplinaria, que la acumulación se decretará solamente en la etapa de investigación y que no procederá respecto de expedientes en los que se haya formulado pliego de cargos, la Sala Disciplinaria dispondrá remitir el citado expediente a la Procuraduría Delegada para la Economía y la Hacienda Pública, para que disponga lo que en derecho haya lugar.

 

En mérito de la expuesto, la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, en ejercicio de sus atribuciones legales,

 

RESUELVE:

 

PRIMERO. NEGAR las solicitudes de nulidad formuladas por los apoderados de los disciplinados NÉSTOR SAMUEL GUTIÉRREZ y MARÍA FERNANDA ZÚÑIGA CHAUX, de conformidad con lo señalado en la parte considerativa de esta providencia.

 

SEGUNDO. MODIFICAR el ordinal segundo de la parte resolutiva de la providencia recurrida, por medio del cual se declaró disciplinariamente responsable a la señora ESPERANZA AYA BAQUERO, identificada con la cédula de ciudadanía número. 40.366.771, en su calidad de directora administrativa 05 del área de Tesorería de la Secretaría Financiera y Administrativa del Departamento del Meta, para la época de los hechos, en el sentido de sancionarla con suspensión en el ejercicio del cargo por el término de dos (2) meses, acorde con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

 

TERCERO. MODIFICAR el ordinal tercero de la parte resolutiva de la providencia recurrida, por medio del cual se declaró disciplinariamente responsable al señor GERMÁN GUTIÉRREZ GUTIÉRREZ, identificado con la cédula de ciudadanía número 19.221.328, en su condición de director administrativo 05 del área de Tesorería del Departamento del Meta, para la época de los hechos, en el sentido de sancionarlo con DESTITUCIÓN DEL MENCIONADO CARGO E INHABILIDAD GENERAL POR EL TÉRMINO DE DIEZ (10) AÑOS, en el ejercicio de funciones públicas, acorde con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

 

CUARTO. MODIFICAR el ordinal cuarto de la parte resolutiva de la providencia recurrida, por medio del cual se declaró disciplinariamente responsable al señor NÉSTOR SAMUEL GUTIÉRREZ GUTIÉRREZ, identificado con la cédula de ciudadanía número 17.316.874, en su calidad de secretario financiero y administrativo del Departamento del Meta, para la época de los hechos, en el sentido de sancionarlo con DESTITUCIÓN DEL MENCIONADO CARGO E INHABILIDAD GENERAL POR EL TÉRMINO DE ONCE (11) AÑOS, en el ejercicio de funciones públicas, acorde con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

 

QUINTO. REVOCAR el ordinal quinto de la parte resolutiva de la providencia recurrida, por medio del cual se declaró probado el cargo formulado al señor ADÁN GUTIÉRREZ, identificado con la cédula de ciudadanía número 17.329.017, quien se desempeñó como gobernador (E) del Departamento del Meta para la época de los hechos. En su lugar, se dispone ABSOLVERLO de toda responsabilidad disciplinaria, acorde con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

 

SEXTO. REVOCAR el ordinal octavo de la parte resolutiva de la providencia recurrida, por medio del cual se declaró probado el cargo formulado a la señora MARÍA FERNANDA ZÚÑIGA CHAUX, identificada con la cédula de ciudadanía número 36.665.628 de Santa Marta, en su condición de presidente de la Fiduciaria de Desarrollo Agrícola -FIDUAGRARIA S.A.-. En su lugar se dispone ABSOLVERLA de toda responsabilidad disciplinaria, de conformidad con lo señalado en la parte motiva de esta providencia.

 

SÉPTIMO. Por la Secretaría de la SALA DISCIPLINARIA NOTIFICAR esta decisión a los interesados. Para el efecto se tendrá en cuenta lo establecido en los artículos 100 y siguientes de la Ley 734 de 2002, advirtiéndosele que contra la misma no procede recurso alguno.

 

Direcciones:

 

ESPERANZA AYA BAQUERO: XXXX y/o a su apoderado: XXXX.

 

GERMÁN GUTIÉRREZ GUTIÉRREZ: XXXX y/o su apoderado XXXX.

 

NÉSTOR SAMUEL GUTIÉRREZ GUTIÉRREZ y/o su apoderado: XXXX.

 

ADÁN ENRIQUE RAMÍREZ DUARTE y/o su apoderado: XXXX.

 

MARÍA FERNANDA ZÚÑIGA CHAUX y/o su apoderado: XXXX.

 

OCTAVO. Por la Secretaría de la Procuraduría Delegada para la Descentralización y las Entidades Territoriales, INFORMAR de esta determinación al Presidente de la República y al Gobernador del Departamento del Meta, a fin de que se de cabal cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 172 de la Ley 734 de 2002, respecto a la ejecución de las sanciones impuestas.

 

NOVENO. Por la Procuraduría Delegada para la Descentralización y las Entidades Territoriales, INFORMAR de las decisiones de primera y segunda instancia a la División de Registro y Control de la Procuraduría General de la Nación, en la forma indicada en la Circular No. 055 del 23 de septiembre de 2002 emanada del Despacho del Señor Procurador General de la Nación y en el artículo 174 de la Ley 734 de 2002, respecto del reporte de sanciones disciplinarias.

 

DÉCIMO. Por la Secretaría de la Sala Disciplinaria devolver el expediente IUS 2010-307046. IUC D-2010-792-309219 a la Procuraduría Delegada para la Economía y la Hacienda Pública, acorde con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

 

DÉCIMO PRIMERO. DEVOLVER el proceso a la Procuraduría Delegada para Descentralización y las Entidades Territoriales, previos los registros y las anotaciones correspondientes.

 

COMUNÍQUESE NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

 

JUAN CARLOS NOVOA BUENDÍA

 

Procurador Primero Delegado

 

Presidente

 

MARÍA EUGENIA CARREÑO GÓMEZ

 

Procuradora Segunda Delegada

 

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

 

1. Folios 41 a 43, cuaderno uno

 

2. Folio 2, cuaderno original 3

 

3. Folio 11, cuaderno original tres

 

4. Folios 105 a 107, cuaderno original tres

 

5. Folios 218 a 220, cuaderno original tres

 

6. Folios 48 a 64, cuaderno original cinco

 

7. Folios 97 a 103, cuaderno original seis

 

8. Folios 253 a 259, cuaderno original nueve

 

9. Folio 201, cuaderno original doce

 

1⁰. Folios 115 a 163, cuaderno original catorce

 

1^1. Folio 338, cuaderno original catorce

 

1^2. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Consejera Ponente: Susana Buitrago Valencia, 29 de septiembre de 2009, radicación número: 11001-03-15-000-2003-00442-01.

 

1^3. En efecto, esta última Directiva se profirió con ocasión de la expedición de la Ley 1474 de 2011, para dejar  claro que los nuevos términos de prescripción consagrados en la misma se aplican sólo para hechos ocurridos a partir de su vigencia —12 de julio de 2011—, es decir, que para casos como el presente debe acudirse al artículo 30 de la Ley 734 de 2002, desde luego con el alcance dado por la Sala Plena del Consejo de Estado.

 

1^4. Constancia que obra en el folio 227 del cuaderno cuatro

 

15.Folio 286, cuaderno anexo cinco

 

1^6. O el particular que ejerce una función pública

 

1^7. Folios 16 a 18, cuaderno anexo 6

 

1^8. Folios 238 y 239, cuaderno original cuatro

 

1^9. Folio 161, cuaderno anexo uno

 

2⁰ Artículo 209 constitucional, en concordancia con el artículo 3 de la Ley 489 de 1998

 

2¹. Folios 238 y 239, cuaderno original cuatro

 

2^2. Folios 25 a 41 anexo 6

 

2^3. Artículo 209 constitucional, en concordancia con el artículo 3 de la Ley 489 de 1998

 

2^4. Expediente 161-4336. Fallo del 29 de julio de 2010

 

2^5.. De acuerdo con éstos, solamente es posible alegar las nulidades expresamente previstas en la ley (taxatividad); no puede invocarlas el sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del motivo invalidatorio, salvo el caso de ausencia de defensa técnica (protección); aunque se configure la irregularidad, ella puede convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías fundamentales (convalidación); quien alegue la nulidad está en la obligación de acreditar que la irregularidad sustancial afecta las garantías constitucionales de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la instrucción y/o el juzgamiento (trascendencia); y, además, que no existe otro remedio procesal, distinto de la nulidad, para subsanar el yerro que se advierte (residualidad). Así las resume la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia del 7 de abril de 2010.

 

2^6. Folios 194 a 200, cuaderno original 13.

 

2^7. Se entiende que lo que quiso significar el Procurador Delegado es que se trajeran  fotocopias de los referidos cuadernos originales.

 

2^8. Como consta  en el acta de visita especial vista en los folios 240 a 243 del cuaderno original 13

 

2^9. Folio 200, cuaderno original 11

 

30. Folio 199, cuaderno original 11

 

3^1. Artículo 209 constitucional, en concordancia con el artículo 3 de la Ley 489 de 1998

 

^32. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Consejera Ponente: Susana Buitrago Valencia, 29 de septiembre de 2009, radicación número: 11001-03-15-000-2003-00442-01.

 

^33. Fallo de segunda instancia proferido el 7 de octubre de 2010, en el proceso IUC-D-2009-937-101100

 

3^4. Expediente 161-4651 (214-171226-2008), postura similar se adoptó en el expediente 214-171879

 

3^5. En este sentido lo expresó la Corte Constitucional en sentencia C-155 de 2002 M.P. Clara Inés Vargas

 

Proyectó: Doctora Alba Edith Pardo Rodríguez.

 

Expediente número  161 - 4996. (IUC 214 – 173069 – 2008).