RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

NOTA DE RELATORIA: Se eliminan los datos relativos a direcciones personales en garantía de los derechos a la intimidad y seguridad.

 

INVESTIGACIÓN DISCIPLINARIA-Irregularidades cometidas dentro del convenio de cooperación suscrito entre Corponariño y el Consejo Comunitario Rescate las Varas.

 

ESTUDIOS PREVIOS-Información a tener en cuenta sobre la conveniencia y oportunidad de realizar la contratación.

 

De los estudios previos. En desarrollo de lo previsto en los numerales 7 y 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, los estudios en los cuales se analice la conveniencia y la oportunidad de realizar la contratación de que se trate, tendrán lugar de manera previa a la apertura de los procesos de selección y deberán contener como mínimo la siguiente información:

 

1. La definición de la necesidad que la entidad estatal pretende satisfacer con la contratación. 2. La definición técnica de la forma en que la entidad puede satisfacer su necesidad, que entre otros puede corresponder a un proyecto, estudio, diseño o prediseño. 3. Las condiciones del contrato a celebrar, tales como objeto, plazo y lugar de ejecución del mismo. 4. El soporte técnico y económico del valor estimado del contrato. 5. El análisis de los riesgos de la contratación y en consecuencia el nivel y extensión de los riesgos que deben ser amparados por el contratista.

 

En rasgos generales estos ítems son los que se desarrollaron en el documento tildado «términos de referencia», que según los disciplinados corresponden a los estudios previos. Lo relevante es que en estos estudios ya se tenía claro que se celebraría el acuerdo de voluntades con el Consejo Comunitario Rescate Las Varas.

 

CONSEJO COMUNITARIO-No es una entidad estatal/CONSEJO COMUNITARIO-Alcance y ámbito de aplicación/CONSEJO COMUNITARIO-Funciones.

 

La normatividad reseñada evidencia que un CONSEJO COMUNITARIO no es un ente estatal, es la figura creada para dar cumplimiento a la titulación colectiva de las tierras de las comunidades negras, con unas claras y específicas funciones dirigidas al mismo fin, en concordancia con el mandato constitucional del artículo 55 transitorio, desarrollado en la Ley 715 de 1995, reglamentada por el Decreto 1745 del mismo año.

 

Es decir, los Consejos Comunitarios de las Comunidades Negras son personas jurídicas cuya creación está autorizada por el artículo 5º de la ley 70 de 1993, que tienen entre sus funciones las de administrar internamente las tierras de propiedad colectiva que se les adjudique, delimitar y asignar áreas al interior de las tierras adjudicadas, velar por la conservación y protección de los derechos de la propiedad colectiva, la preservación de la identidad cultural, el aprovechamiento y la conservación de los recursos naturales y hacer de amigables componedores en los conflictos internos factibles de conciliación.

 

Un Consejo Comunitario como persona jurídica que es puede celebrar convenios o contratos, pero en modo alguno, el legislador lo equiparó a una entidad estatal, en los términos del artículo 2, numeral 1, literal a) de la Ley 80 de 1993.

 

ACTIVIDAD CONTRACTUAL-Reglada por la ley 80 de 1993/CULPA-La doctrina ha denominado como fuente generadora de ésta la asunción de culpa

El fallador de primera instancia tiene razón al considerar que no se necesita ser abogado para entender el orden lógico en que se desarrolla la actividad contractual, máxime que la misma se encuentra reglada. No en vano la Ley 80 de 1993 —artículo 5, numeral 26— estableció que el representante legal de cada una de las entidades estatales es el responsable de la actividad contractual. Es lógico que en el engranaje público y específicamente en la actividad contractual exista división de tareas y funciones en el giro normal de las actividades, pero el manejo y la responsabilidad en materia contractual no se puede diluir ni desconocer en la forma como lo pretende este investigado, valga recordar, trasladar tal responsabilidad a la Oficina Jurídica, cuando en esta investigación se demostró —se repite— que este investigado desde un principio intervino directamente en la elaboración de los denominados estudios previos y en el plan de inversión, es decir, no fue ajeno a lo acontecido antes de suscribirse la relación contractual aquí cuestionada.

El investigado en su condición de director de CORPONARIÑO estaba en condiciones de advertir que en cualquier proceso contractual se debe agotar un procedimiento reglado, con un orden lógico y sucesivo y si bien no ostenta la profesión de abogado tal actividad no escapa a las capacidades de una persona que aceptó dirigir los destinados de una entidad pública; aceptación esta que lleva implícita, entre otras, la responsabilidad de entender que a su cargo se encuentra el manejo de recursos públicos como acontece en la actividad contractual y menos con la experiencia que el cargo le había proporcionado desde dos años y medio antes. Por ello la doctrina ha denominado como fuente generadora de culpa la denominada «asunción de culpa», en el entendido de que no puede darse cabida a la irresponsabilidad de los servidores públicos en la administración de los bienes del Estado alegando su falta de preparación profesional o desplazando su responsabilidad personal en sus servidores subalternos.

AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD-Dentro de ésta existe el postulado de la función administrativa/PRINCIPIO DE ECONOMÍA-Consagrado en el artículo 25 de la Ley 80 de 1993.

Otro argumento que no se puede aceptar -proveniente de este investigado- es el concerniente a que como se trataba de una contratación directa no se exigía el cumplimiento de ninguna formalidad, como sí sucede tratándose de una licitación pública. Postura equivocada, toda vez que dicho procedimiento de contratación no implicaba que CORPONARIÑO pudiera sustraerse del régimen establecido en el Estatuto de Contratación y sus decretos reglamentarios, vigentes para la época, toda vez que dentro de la autonomía de la voluntad que tiene la administración para contratar existe el postulado de la función administrativa que se ejerce y que como tal constituye una función reglada, que implica someterse estrictamente a las disposiciones legales pertinentes para la búsqueda del logro de los fines estatales, razón por la cual el grado de autonomía que tiene la autoridad administrativa se ve limitado frente a las reglas del derecho público en materia de contratación, y aunque se trate de una contratación directa, esta modalidad no escapa del cumplimiento de los principios que orientan la contratación estatal y los postulados de la función administrativa, como sería el caso del principio de economía, consagrado en el artículo 25 de la Ley 80 de 1993, en virtud del cual «se tendrá en consideración que las reglas y procedimientos constituyen mecanismos de la actividad contractual que buscan servir a los fines estatales, a la adecuada, continua y eficiente prestación de los servicios públicos y a la protección y garantía de los derechos de los administrados», «la conveniencia o inconveniencia del objeto a contratar….», además que «con la debida antelación a la apertura del proceso de selección o de la firma del contrato, según el caso, deberán elaborarse los estudios, diseños y proyectos requeridos, y los pliegos de condiciones o términos de referencia».

CELEBRACIÓN DE CONTRATO-Primero se debe estudiar y determinar su conveniencia.

Es decir, siempre, sin mediar arbitrariedad, se debe estudiar y determinar, la conveniencia de un contrato determinado, pues la finalidad de esta exigencia radica en que las entidades estatales, con antelación a la apertura del proceso de selección, o a la celebración del contrato, según el caso, cuenten con los estudios técnicos, jurídicos y financieros, entre otros, que permita racionalizar el gasto público y tener, además, un punto de partida que le permita escoger un procedimiento que en últimas garantice la protección de los recursos de la entidad, al igual que los fines buscados. En conclusión, la conveniencia o inconveniencia  del contrato debe ser  discutida antes de la apertura del proceso de selección. Una vez se determine la necesidad puede abrirse el proceso. El acto de apertura o la celebración del contrato, según el caso, significa que el objeto contratado resulta conveniente para la entidad.

ACTIVIDAD CONTRACTUAL-Debida planeación.

Tan importante es la debida planeación que permite no sólo agilizar los procedimientos contractuales, sino que tal actividad no puede ser ajena a los intereses de la entidad estatal ni discrecional del representante legal de la misma, por cuanto en su condición de tal se encuentra supeditado a justificar la necesidad de iniciar el proceso de contratación, con fundamento en criterios no sólo económicos, políticos, sociales, técnicos, sino jurídicos, que se convierten en el marco de actuación de la respectiva actividad contractual.

DERECHO DISCIPLINARIO-Juzga el incumplimiento sustancial de los deberes funcionales/DERECHO DISCIPLINARIO-Fundamento de la estructura de la responsabilidad está edificada en la infracción sustancial de los deberes funcionales.

Para la Sala Disciplinaria también es importante hacer claridad respecto a la postura del disciplinado con relación a que el objeto del convenio se cumplió y que por ende no existe responsabilidad alguna que imputar, para señalar que el derecho disciplinario juzga el incumplimiento sustancial de deberes funcionales en que pueda incurrir un servidor público o un particular que cumpla funciones públicas, independientemente del resultado, por ello es que los tipos disciplinarios en su gran mayoría son de mera conducta.

Como se ha decantado por parte de este ente de control, especialmente en el despacho del Procurador General de la Nación, el fundamento de la estructura de la responsabilidad en el derecho disciplinario está edificada en el concepto de la infracción sustancial de los deberes funcionales, aspecto que en la teoría de la norma, se reconduce a la infracción de las normas subjetivas de determinación a las que están obligados los servidores públicos y particulares que ejercen funciones públicas, por lo que basta únicamente la comprobación del desvalor de acción, sin que sea necesario la comprobación de un desvalor de resultado, dualidad que bien puede ser razonable para determinar lo injusto de la conducta en otras especies de derecho sancionador, como lo es el derecho penal.

En tal sentido, el desvalor de acción, desde luego entendido cuando ello implique el desconocimiento de los principios que rigen la función pública, es el único presupuesto para estimar cumplida la realización del ilícito disciplinario.

DESCONOCIMIENTO DEL PRINCIPIO DE ECONOMÍA-Al no efectuar la debida planeación al proyecto que culminó con la suscripción del convenio de cooperación 046 de 2006/SERVIDOR PÚBLICO-Está al servicio del estado y la comunidad-FUNCIÓN ADMINISTRATIVA-Está al servicio de los intereses generales.

La Sala Disciplinaria encuentra que el disciplinado, en su condición de director general de CORPONARIÑO y como tal responsable de la actividad contractual y de los procesos de selección desconoció el principio de economía al no efectuar la debida planeación al proyecto que culminó con la suscripción del convenio de cooperación 046 de 2006, por cuanto como quedó plenamente demostrado la primera actuación en la actividad precontractual se evidenció con la única propuesta presentada por RECOMPÁS (ni siquiera por quien suscribió el convenio, esto es, el Consejo Comunitario Rescate Las Varas), a lo que prosiguió la concertación del plan de inversión, la expedición del certificado de disponibilidad presupuestal y finalmente la aprobación de los llamados estudios de conveniencia y necesidad, procedimiento totalmente contrario a tal postulado, que lleva implícito el de planeación, como certeramente lo decantó el fallador de primera instancia. Esto es, se quebrantó el orden lógico y reglado en el estatuto contractual, básicamente en el artículo 25, numerales 2, 3 y 7, contentivo del principio de economía.

En efecto, se agotó un trámite distinto, lo que consecuencialmente no permitió aplicar los mecanismos de la actividad contractual que buscan servir a los fines estatales (en este caso los de Corponariño), y a la protección y garantía de los derechos de los administrados. Se pretermitió realizar los estudios pertinentes antes de seleccionar al Consejo Comunitario Rescate Las Varas, todo lo cual indica que no se cumplieron las etapas establecidas en la ley de contratación para llegar a la culminación del ciclo precontractual, con la suscripción del convenio cuestionado.

La anterior disposición normativa guarda armonía con los artículos 123 y 209 constitucionales, los cuales señalan que los servidores públicos están al servicio del Estado y que la función administrativa está al servicio de los intereses generales, la cual debe desarrollarse con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, en la forma prevista en la Constitución y la ley.

Acorde con lo anterior, el comportamiento desplegado por el investigado, conllevó el incumplimiento del deber que le asistía de cumplir con el precepto normativo que desarrolla uno de los principios que rigen la contratación estatal, en los numerales 2, 3, 7 y 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993.

La anterior disposición en concordancia con lo dispuesto en el artículo 23 de la Ley 80 de 1993, que dispone que las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal deben desarrollarse teniendo en cuenta los principios de transparencia, economía y responsabilidad.

En el caso en estudio, el disciplinado Alfonso Melo Martínez, en su condición de director general de CORPONARIÑO y por ende responsable de la actividad contractual y de los procesos de selección desconoció el principio de economía al no efectuar planeación al proyecto que culminó con la suscripción del convenio de cooperación 046 de 2006, desconociendo a su vez idéntico principio de la función administrativa, por lo tanto el comportamiento a él reprochado en el primer cargo es sustancialmente ilícito, al tenor de la tipificación consagrada en el numeral 31 del artículo 48 de la ley 734 de 2002.

PRINCIPIO DE ECONOMÍA-Ámbito de aplicación

En varios pronunciamientos de este ente de control se ha dejado establecido que el principio de economía se encuentra desarrollado, tanto en un campo especial de la contratación estatal como en un ámbito general como lo es el ejercicio de la función pública.

DEBER FUNCIONAL-Ilicitud sustancial.

El fallo impugnado, respecto de este cargo, presenta falta de técnica en lo que respecta  al cumplimiento de cada uno de los elementos que estructuran la ilicitud disciplinaria, esto es, aquellos referidos como la ilicitud sustancial, el deber funcional y la inexistencia de alguna causal de justificación. No obstante, el hecho de que el segundo de éstos no haya sido desarrollado en forma explícita esta circunstancia no le resta fuerza ni legitimidad a la decisión adoptada, pues con la demostración de la conducta desplegada por el disciplinado, correctamente adecuada al tipo disciplinario contenido en el numeral 31 del artículo 48 del Código Disciplinario Único, se entiende  que en la actuación están demostrados los tres elementos que configuran esa especial categoría en esta subespecie de derecho sancionador como lo es la ilicitud disciplinaria.

En relación con el elemento deber funcional debe tenerse en cuenta que éste concepto es global y, en consecuencia, abarca el cumplimiento del catálogo de deberes propiamente dichos, el no incurrir en prohibiciones, no extralimitarse en el ejercicio de derechos y funciones y de abstenerse de violar el régimen de inhabilidades, incompatibilidades y conflictos de intereses, hipótesis que individualmente son constitutivas de falta disciplinaria, en los términos fijados por el artículo 23 del Código Disciplinario Único.

CULPABILIDAD-A título de culpa gravísima.

La Sala Disciplinaria comparte el criterio del fallador de primera, en relación con la imputación subjetiva a título de culpa gravísima para este disciplinado, por el cargo primero en particular, por desconocer normas de obligatorio cumplimiento conforme a lo dispuesto en el parágrafo del artículo 44 de la Ley 734 de 2002.

Deja claro que no se encuentra justificación alguna en cabeza de este disciplinado para haber quebrantado el principio de economía que orienta la contratación estatal, mucho menos con el argumento referido al principio de confianza que lo llevó a entender que el procedimiento reglado era el correcto. Para el preciso punto nos remitimos a lo ya esbozado en esta providencia para despachar en forma desfavorable esta postura defensiva, aunado a la situación de que fue este disciplinado en su condición de director general de CORPONARIÑO quien directamente pretermitió y a la vez alteró los pasos reglados de la etapa precontractual y luego suscribió en su condición de tal, el acuerdo de voluntades aquí cuestionado.

Para determinar entonces el grado de culpabilidad, esta colegiatura no puede desconocer las circunstancias especiales que rodearon la suscripción del convenio conforme lo alegó el señor Director de CORPONARIÑO, que hizo que actuara en forma imprudente, ya que no se preocupó por cumplir con el mandato referido, lo que no se espera de un servidor público que tiene el manejo y la responsabilidad contractual de una entidad estatal. Existieron circunstancias que incidieron en la valoración hecha para escoger al contratista, que si bien no constituyen elementos de configuración del error insalvable, si son demostrativas de unas actividades ejercidas por el disciplinado para ponderar y escoger al contratista, pero que no lo eximen plenamente del deber de cumplimiento del Estatuto General de Contratación en cuanto a la debida planeación y precisión del objeto convenido.

La población a la que estaba dirigido el objeto de la relación contractual, representada en una comunidad raizal con unas creencias particulares asentada en un sitio de difícil acceso para la época de los hechos, la condición particular que le dio la Ley 70 de 1993 a los Consejos Comunitarios de ser la persona jurídica que representa a dichas comunidades afro descendientes, con capacidad de contratación; la especial protección que el mismo legislador les dio a éstas en desarrollo del artículo 55 transitorio constitucional; la obligatoriedad para las entidades de garantizar el acceso a la educación que debe desarrollarse con la participación de las mismas comunidades proporcionándoles los medios de formación técnica, tecnológica y profesional para ubicarlos en igualdad de condiciones con los demás ciudadanos; los programas que en sentido similar se habían realizado con los Consejos Comunitarios; el haberse desarrollado sin ningún contratiempo el objeto contratado con personal perteneciente al Consejo Comunitario, no son razones que permitan variar la imputación subjetiva atribuida a este investigado, toda vez que se evidencia que el señor Director de CORPONARIÑO no desplegó el cuidado necesario para disponer que previo a la selección del Consejo Comunitario Rescate Las Varas se realizaran los estudios necesarios para determinar la necesidad de la contratación y así establecer y agotar el procedimiento que en su momento reguló el Decreto 2170 de 2002, en aplicación del principio rector de la contratación estatal contenido en el artículo 25 de la Ley 80 de 1993, el cual estaba obligado a cumplir y no lo hizo.

Así las cosas, el comportamiento desplegado por el disciplinado encuadra dentro de la definición de culpa gravísima pues inobservó normas de obligatorio cumplimiento a las cuales no se podía sustraer.

En conclusión, la Sala Disciplinaria determina que se encuentra demostrada la responsabilidad disciplinaria del director de CORPONARIÑO para la época de los hechos, por la falta gravísima contenida en el numeral 31 del artículo 48 del Código Disciplinario Único, realizada a título de culpa gravísima.

 

SALA DISCIPLINARIA

 

Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de enero de dos mil trece (2013)

 

Aprobado en acta de sala N. ° 06

 

Radicación N°:	161 – 5146 (IUS 2007 – 303186 IUC 162 – 168516 – 2007)
Disciplinado:	Alfonso Melo Martínez y Martha Lida Rosero Hernández
Cargo y Entidad:	Director y asesora jurídica. CORPONARIÑO
Quejoso:	De oficio (Informe de Contraloría)
Fecha de la queja:	30 de agosto de 2007
Fecha de los hechos	28 de agosto de 2006
Asunto	Apelación fallo de primera instancia

 

P. D. PONENTE: Dr. JUAN CARLOS NOVOA BUENDÍA

Con fundamento en las atribuciones conferidas por el numeral 1 del artículo 22 del Decreto Ley 262 de 2000, la Sala Disciplinaria procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por el disciplinado Alfonso Melo Martínez y por la apoderada de la disciplinada Martha Lida Rosero en contra del fallo de primera instancia proferido el 20 de junio de 2011 por la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública, mediante el cual se les declaró disciplinariamente responsables, en su condición respectiva de director y jefe de la Oficina Jurídica de la Corporación Autónoma Regional de Nariño —en adelante CORPONARIÑO— y se les impuso sanción de destitución e inhabilidad general por el término de diez (10) años.

 

1. ANTECEDENTES PROCESALES

 

˗ Con base en el informe presentado el 30 de agosto de 2007 por la Gerencia Departamental de Nariño de la Contraloría General de la República (folios 1 a 207, cuaderno original uno), la Procuraduría Regional de Nariño, el 18 de septiembre de 2007, abrió indagación preliminar en contra de los siguientes funcionarios pertenecientes a Corponariño: Alfonso Melo Martínez, director general, Martha Lida Rosero, jefe de la Oficina Jurídica, Libia Enriquez, subdirectora Administrativa y Financiera y Gerardo Arteaga, coordinador Costa Pacífica-interventor del convenio 046 suscrito con el Consejo Comunitario Rescate Las Varas, por irregularidades relacionadas con esta relación contractual (folios 214 a 216, cuaderno uno).

˗ En auto del 13 de noviembre de 2007, la referida Procuraduría Regional ordenó la remisión del expediente, por competencia, a las Procuradurías Delegadas para la Vigilancia Administrativa ®, correspondiéndole su conocimiento a la Procuraduría Segunda Delegada, dependencia que en auto del 10 de diciembre de 2007 dispuso a su vez la remisión al reparto de las Procuradurías Delegadas para la Moralidad y Contratación Estatal (folios 226 a 228 y 231 y 232, cuaderno uno).

˗ El 27 de mayo de 2008, la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública ordenó la apertura de investigación disciplinaria en contra de Alfonso Melo Martínez y Martha Lida Rosero Hernández, en sus condiciones respectivas de director general y jefe de la Oficina Jurídica de CORPONARIÑO, por las presuntas irregularidades en la celebración del convenio 046 del 28 de agosto de 2006. A la vez, dispuso el archivo en favor de los señores Libia Mercedes Enriquez Meza y Gerardo Arteaga, en sus condiciones de subdirectora Administrativa y Financiera y profesional especializado con funciones de interventor, adscritos a la misma Corporación (folios 234 a 238, cuaderno uno).

˗ El 28 de septiembre de 2010, la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública formuló pliego de cargos en contra del señor Alfonso Melo Martínez, en su condición de director de Corponariño y de la señora Martha Lida Rosero Hernández, en su condición de jefe de la Oficina Jurídica de la misma Corporación (folios 303 a 315, cuaderno uno), providencia que se les notificó personalmente a los investigados (folios 327 y 328, cuaderno uno), quienes presentaron los respectivos descargos.

˗ El 17 de marzo de 2011, se corrió traslado a las partes para presentar alegatos de conclusión (folio 402, cuaderno uno 1). Los disciplinados hicieron uso de este derecho en escritos que obran en los folios 414, 415 y 417 a 422, del cuaderno uno.

˗El 20 de junio de 2011, la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública profirió el fallo sancionatorio impugnado (folios 423 a 438, cuaderno uno).

˗ El fallo se notificó vía de correo electrónico a los disciplinados. La doctora Martha Lida Rosero, por intermedio de apoderada, interpuso recurso de apelación. El doctor Alfonso Melo Martínez recurrió la decisión en forma personal (folios 447 a 451 y 467 a 474, cuaderno uno).

˗ El 14 de julio de 2011, la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública concedió en el efecto suspensivo el recurso de apelación interpuesto (folio 477, cuaderno uno).

˗ El expediente se recibió en la Sala Disciplinaria el 26 de julio de 2011 (folio 480, cuaderno uno).

2. CARGOS FORMULADOS:

En providencia del 28 de septiembre de 2010, la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública formuló los siguientes cargos a los disciplinados (folios 303 a 315, cuaderno uno):

2.1. ALFONSO MELO MARTÍNEZ

PRIMER CARGO: «Usted en su condición de director general de CORPONARIÑO y quien dirigía y manejaba la actividad contractual y la de los procesos de selección, presuntamente desconoció el principio de economía, porque no efectuó planeación al proyecto que culminó con la suscripción del convenio de cooperación número 046 de 2006».

Los hechos por los cuales se hizo esta imputación se condensan en que primero se presentó la propuesta, después se le otorgó la autorización al representante legal del Consejo Comunitario para suscribir el convenio, luego se proporcionó el plan de inversión, enseguida se elaboraron los términos de referencia, en la misma fecha se expidió el certificado de disponibilidad presupuestal y el registro presupuestal, para posteriormente pasar los estudios de conveniencia para revisión y aprobación y por último, dos meses después se suscribe el convenio.

Se le citaron como normas presuntamente infringidas los artículos 25 y 41 de la Ley 80 de 1993, artículo 71 del Decreto 111 de 1996 y el artículo 20 del decreto 568 de 1996. La falta se calificó provisionalmente como gravísima, al tenor de lo normado en el artículo 48, numeral 31 de la ley 734 de 2002, por participar en la etapa precontractual y contractual con desconocimiento del principio de economía. Se le imputó a título de CULPA GRAVÍSIMA, por desconocer normas de obligatorio cumplimiento.

 

SEGUNDO CARGO: «Usted en la condición referida, posiblemente desconoció el deber de selección objetiva y el principio de transparencia al pretermitir el cumplimiento de los requisitos señalados en el artículo 29 y numeral 8 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, al celebrar el convenio de cooperación número 046 del 28 de agosto de 2006, con el Consejo Comunitario ‘RESCATE LAS VARAS’ municipio de Tumaco, persona jurídica que no es un ente estatal, ni se puede asimilar a uno de ellos, teniendo en cuenta que el legislador no le asignó capacidad de contratación».

 

Se consideró en el pliego acusatorio que la oferta fue presentada por la Corporación Red de Consejos Comunitarios de la Costa Pacífica Sur de Nariño —RECOMPAS— y el convenio de cooperación fue suscrito con el Consejo Comunitario Rescate Las Varas, que es un integrante de la Corporación. Se contrató bajo la modalidad de convenio de cooperación con el Consejo Comunitario, ente que no está incluido dentro de las denominadas entidades estatales del artículo 2 de la Ley 80 de 1993 y no se puede asimilar a una de estas  para efectos de la contratación pública, según las voces de los artículos 1 y 5 de la Ley 70 de 1993 que creó los Consejos Comunitarios y el artículo 3 del Decreto 1745 de 1995 que los reglamentó, sin otorgarles la calidad de entidad administrativa de derecho público, con personería jurídica y patrimonio propio.

Se anotó además que el Consejo Comunitario Rescate Las Varas no tenía la capacidad ni la idoneidad para el desarrollo del objeto contratado, porque a su vez subcontrató con dos profesionales para que lo ejecutaran, esto es, los señores Esdrulfo Feliciano Preciado Dájome y Danilo Mindero Quiñones. Incluso antes de que se presentara la oferta (28 de enero de 2006), no se realizaron términos de referencia, ni publicaciones y menos se solicitó  la participación de otros oferentes con el fin de escoger la propuesta más favorable a la entidad.

Se le citaron como normas infringidas los  artículos 24, numeral 8 y 29 de la Ley 80 de 1993. La falta se calificó provisionalmente como gravísima, acorde con la tipificación del numeral 31 del artículo 48 de la ley 734 de 2002, por haber participado en la etapa precontractual y contractual desconociendo el principio de transparencia y de selección objetiva contemplados en la Ley 80 de 1995. Se le imputó a título de CULPA GRAVÍSIMA, por desconocer normas de obligatorio cumplimiento.

En cuanto a la violación del principio de transparencia se anotó que el investigado: a) abusó del poder que le fue conferido como ordenador del gasto y director de la actividad contractual, ya que escogió y contrató con una persona jurídica que no se podía considerar como una entidad estatal y que no tenía la capacidad y la idoneidad para ejecutar directamente el objeto, b) desconoció el deber de selección objetiva  para la celebración del convenio 046 , pues lo suscribió de manera directa con el Consejo Comunitario sin haber solicitado más propuestas para realizar la comparación y escoger la más favorable a la entidad.

 

Igualmente se hizo ver que el Consejo Comunitario no tenía ni la capacidad ni la idoneidad para ejecutar el objeto, ya que en el mismo texto del convenio se lee que el Consejo Comunitario Rescate Las Varas ofreció su apoyo a través de la vinculación de dos promotores socio-ambientales que fueron capacitados por Corponariño, quienes retribuirán sus conocimientos a las comunidades rurales permitiendo ejecutar concertadamente el proyecto. Además no se considera o asimila a una entidad estatal, ya que no se le otorgó capacidad de contratación.

 

A lo que se sumó que la oferta fue presentada por la Corporación Red de Consejos Comunitarios de la Costa Pacífica sur de Nariño —RECOMPAS—, el 28 de enero de 2006, por lo tanto, el Convenio 046, de haber existido selección objetiva, se debía celebrar con el representante legal de la Corporación y no con un integrante de la misma.

 

2.2. MARTHA LIDA ROSERO HERNÁNDEZ:

 

CARGO ÚNICO: «En su condición de jefe de la Oficina Jurídica de CORPONARIÑO, posiblemente omitió su función de asesorar en el proceso precontractual que terminó con la firma del Convenio de Cooperación número 046 de 2006 con el Consejo Comunitario Rescate Las Varas, con lo cual pudo desconocer el numeral 15 del Manual Específico de Funciones y Requisitos de la Planta de Personal y esto coadyuvó a que se violara el principio de economía, que contiene implícito el de planeación, así como el de transparencia y el deber de selección objetiva consagrados en la Ley 80 de 1993».

 

Se le hizo ver que de las pruebas analizadas en el capítulo de cargos al director de la entidad, se puede colegir que la propuesta se entregó incluso antes de que se realizaran los términos de referencia, se expidió el certificado de disponibilidad presupuestal sin contar con los estudios de conveniencia y oportunidad, que son requisito indispensable para iniciar los trámites precontractuales correspondientes y el registro presupuestal se expidió con dos meses de anterioridad a la suscripción del convenio, de acuerdo a la cronología de expedición de dichos documentos, lo que hace presumir que no existió la debida planeación.

 

Presuntamente se violó el principio de transparencia y el deber de selección objetiva, toda vez que dentro de los antecedentes precontractuales no se evidencia que se hubiese invitado a ningún otro proponente con el fin de escoger la propuesta más favorable a la entidad y a sabiendas de que el Consejo Comunitario  no tenía ni la capacidad ni la idoneidad para ejecutar el objeto, además de que el contratista no tenía la calidad de entidad estatal, ni se podía asimilar a una de ellas, ya que el legislador no les otorgó capacidad de contratación, a lo que se sumó que la propuesta fue presentada por RECOMPAS, lo que indica que, de haber existido selección objetiva el convenio ha debido suscribirse con ésta y no con el Consejo Comunitario.

 

En la parte final del texto del convenio aparece que fue revisado por Martha Lida Rosero B, revisión que implica un estudio previo de antecedentes contractuales, ya que su función no se entiende cumplida con sólo plasmar su firma, por el contrario, asesorar significa dar consejo o dictamen. Además en su hoja de vida se acredita que es abogada desde 1991 con especialización en derecho administrativo desde junio de 2000 y funcionaria de la Corporación desde el 2004.

 

Se le citaron como normas presuntamente infringidas el artículo 15 del Manual Específico de Funciones, en concordancia con los artículos 24; 25, numerales 2, 3, 7, y 12 y artículo 29 de la Ley 80 de 1993.

 

Se explicó que se suscribió el convenio con violación al principio de economía que contiene implícito el de planeación, ya que se expidió el certificado de disponibilidad presupuestal sin contar con los estudios de conveniencia y oportunidad, que son requisitos indispensables para iniciar los trámites precontractuales correspondientes, la propuesta se entregó incluso antes de que se realizaran los términos de referencia y el registro presupuestal se expidió  previamente a la suscripción del convenio, por ello con la revisión que se hizo de la minuta del convenio debió estudiar todos estos antecedentes y haber asesorado al director para evitar la firma del mismo en esas condiciones.

 

La falta se calificó como GRAVÍSIMA, de acuerdo con lo regulado en el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, por omitir asesorar al Director de Corponariño en la etapa precontractual y contractual, con lo cual contribuyó a que se desconociera el principio de economía, que contiene el de planeación, el principio de transparencia y el deber de selección objetiva establecidos en la Ley 80 de 1993. La imputación subjetiva se endilgó a título de culpa gravísima, por desatención elemental de sus deberes.

 

3. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA

El 20 de junio de 2011, el a quo luego de hacer un resumen de los antecedentes procesales —que coinciden con los plasmados en esta providencia— y de resumir los descargos y los alegatos de conclusión plasmó su análisis en la forma como se reseña a continuación (folios 423 a 438, cuaderno uno):

˗ Disciplinado Alfonso Melo Martínez, primer cargo:

La vulneración al principio de planeación se evidencia en los siguientes hechos puntuales que cronológicamente sucedieron así: El 28 de enero de 2006, la Corporación Red de Consejos Comunitarios del Pacífico Sur —RECOMPAS— entregó a CORPONARIÑO la propuesta para educación ambiental donde se anotó claramente «teniendo en cuenta la charla sostenida en el último semestre de 2005, en el cual nos comprometimos a entregarle una propuesta para su revisión y posible aprobación». En este momento no se contaba con el certificado de disponibilidad presupuestal, con el estudio de conveniencia y oportunidad, ni términos de referencia, etapas necesarias para que se pudiera llevar a cabo el acuerdo de voluntades.

 

El 6 de junio de 2006, el representante legal del Consejo Comunitario Rescate Las Varas le envió comunicación al Director de CORPONARIÑO mostrándole su interés en suscribir el convenio de Cooperación, para lo cual aportaron una cuantía de $10.000.000.oo. En esta misma fecha el Consejo Comunitario Las Varas autorizó al señor Isaac Quiñones Mindinero para que procediera a suscribir el convenio para la ejecución de la propuesta «Educación Ambiental y Legislación Étnica».

 

El 14 de junio de 2006 se suscribió el «PLAN DE INVERSIÓN DEL CONVENIO CONSEJO COMUNITARIO RESCATE LAS VARAS».

 

El 20 de junio de 2006 se expidió tanto el certificado de disponibilidad presupuestal como el registro presupuestal. El acuerdo de voluntades se firmó dos meses después, el 28 de agosto de 2006.

 

El 19 de julio de 2006, el coordinador del Centro Ambiental le envió al subdirector de Intervención para la Sostenibilidad el «Estudio de conveniencia y oportunidad Consejo Comunitario Rescate las Varas de Tumaco» para su revisión, firma y demás trámites. El fallador de primera instancia afirmó que estos estudios son posteriores al plan de inversión.

 

También consideró, valiéndose de doctrina y jurisprudencia reiterada, que la planeación es uno de los principios rectores en materia de contratación estatal, conforme al cual los servidores públicos deben tener en consideración que las reglas y procedimientos constituyen mecanismos que buscan servir a los fines estatales, por lo que con la debida antelación a la apertura del proceso de selección o de la firma del contrato deben elaborarse los estudios, diseños y proyectos requeridos y los pliegos de condiciones o términos de referencia.

 

Concluyó en este aspecto que, teniendo en cuenta la cronología descrita es claro el desconocimiento de las etapas precontractuales para la suscripción del acuerdo de voluntades discutido, las que se han debido respetar de conformidad con lo mandado en el artículo 25 de la Ley 80 de 1993, que consagra el principio de economía, que lleva implícito el de planeación, según el cual al momento de contratar, sin importar la modalidad de selección utilizada, se deben respetar las reglas y los procedimientos, que son mecanismos de la actividad contractual para cumplir los fines del Estado, toda vez que la propuesta  para contratar fue el primer paso, anterior a la elaboración de los términos de referencia, al CDP, a los estudios de conveniencia y oportunidad, por cuanto se hizo en forma previa al cumplimiento de los requisitos legales, con total desconocimiento del principio de planeación.

 

No se aceptaron las disculpas presentadas por este disciplinado al afirmar que confió en sus subalternos, por cuanto él intervino directamente como se puede observar en los documentos contentivos del plan de inversión y los términos de referencia, incluso se concertó la suscripción del convenio sin que se hubiese agotado la etapa precontractual. Además, como responsable de la actividad contractual tenía el deber de respetar y hacer cumplir las normas de contratación. Agregó que no se requiere ser abogado para entender que existe un orden reglado, lógico y sucesivo para llegar a la suscripción de un contrato estatal, tan sólo con haber observado las fechas de los documentos descritos hubiera sido suficiente para abstenerse de firmar el convenio cuestionado, a lo que se sumó, el hecho de la experiencia de dos años y medio en el cargo de director.

 

Segundo cargo: Se demostró que no se invitó a ningún otro proponente con el objeto de escoger la propuesta más favorable para la entidad. Además que, el Consejo Comunitario no tenía ni la capacidad ni la idoneidad para ejecutar el objeto, ya que en el mismo texto del convenio se lee «EL CONSEJO COMUNITARIO RESCATE LAS VARAS, ofreció su apoyo a través de la vinculación de dos promotores socio-ambientales, que fueron capacitados por CORPONARIÑO, quienes retribuirán sus conocimientos a las comunidades rurales permitiendo ejecutar concertadamente el proyecto», a lo que se suma que el contratista no tenía la calidad de entidad estatal ni se podía asimilar a una de ellas, ya que el legislador no les otorgó capacidad de contratación.

 

Se analizó que lo anterior se reafirma con el hecho de que la oferta se presentó por la Corporación Red Consejos Comunitarios de la Costa Pacífica Sur de Nariño —RECOMPAS— y el convenio de cooperación fue suscrito con el Consejo Comunitario Rescate Las Varas, que es un integrante de la Corporación. Ni uno ni otro ente es considerado como entidad estatal, conforme con la denominación que trae el artículo 2.° de la Ley 80 de 1993, toda vez que se contrató bajo la modalidad de convenio de cooperación.

 

La Ley 70 de 1993 y el Decreto 1745 de 1995 reconocieron a las comunidades negras el derecho a la propiedad colectiva y las autorizó para que crearan Consejos Comunitarios, que son los que ejercen gobierno y administran las tierras colectivas que les fueron asignadas por ley, pero no les dio la calidad de entidad administrativa de derecho público ni les otorgó la capacidad para celebrar contratos.

 

En el fallo se consideró que el Consejo Comunitario «RESCATE LAS VARAS» no tenía la capacidad ni la idoneidad para el desarrollo del objeto contratado, ya que subcontrató con dos profesionales para que lo ejecutaran, como consta en las órdenes de prestación de servicios 001 del 11 de octubre de 2006 suscrita con Esdrulfo Feliciano Preciado Dájome y 002 del 11 de octubre de 2006 con Danilo Mindero Quiñones, ambos con imputación presupuestal a cargo del convenio 046 de 2006, además la propuesta fue presentada por estos mismos promotores.

 

Se consideró que antes de que se presentara la oferta (28 de enero de 2006), no se realizaron términos de referencia, ni publicaciones y menos se solicitó la participación de otros oferentes con el fin de escoger la propuesta más favorable a la entidad.

 

El fallador concluyó que con los comportamientos endilgados y probados se violaron las normas señaladas en el pliego acusatorio, por lo tanto, el disciplinado incurrió en falta disciplinaria gravísima, al infringir el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002. Se mantuvo igualmente el grado de culpabilidad en CULPA GRAVÍSIMA, por desconocimiento de normas de obligatorio cumplimiento.

 

˗ Disciplinada MARTHA LIDA ROSERO HERNÁNDEZ: En la parte final del texto del Convenio de Cooperación aparece que fue revisado por ella, tarea que implica un estudio previo de antecedentes contractuales, ya que ésta no es una función mecánica de plasmar una firma, por el contrario, el asesorar significa dar consejo o dictamen y éste se da cuando se conocen y analizan los requisitos previos para llegar a su culminación, en este caso, la suscripción del convenio cuestionado.

 

El a quo analizó que por manos de esta servidora pasaron todos los documentos a que se ha hecho referencia, según fluye de lo manifestado en su versión y en los alegatos de conclusión y no advirtió al Director que se estaba desconociendo el orden cronológico de las etapas que obligatoriamente se debían agotar previo a la firma del convenio de cooperación.

El fallador de primera instancia recalcó que el argumento de esta disciplinada relacionado con que el Consejo Comunitario Las Varas es un ente estatal no es de recibo, conforme a las previsiones de la Ley 70 de 1993 y el Decreto Reglamentario 1745 de 1995, tal como se analizó en el pliego de cargos.

La desatención de sus funciones como jefe de la Oficina Jurídica de la Corporación incidió para que se violaran los principios de transparencia y selección objetiva y se contratara con la vulneración del principio de planeación con el Consejo Comunitario, que no tenía la capacidad ni idoneidad para el desarrollo del objeto concertado, ya que a su vez subcontrató con dos profesionales para que lo ejecutaran.

Se consideró que la congestión de trabajo alegada por esta disciplinada no es aceptable como disculpa ante su función de asesorar a su jefe inmediato el Director, más si se tiene en cuenta que las fallas aquí cuestionadas eran tan elementales que no han debido pasar desapercibidas. El hecho de que el estudio de conveniencia y oportunidad haya sido elaborado por la oficina interesada y que contara con el visto bueno del Director no le da el viso de legalidad exigido para la contratación. Se anotó además, que la Oficina Jurídica no es instancia decisoria y por ello precisamente el cargo no se le imputó a esta investigada en tal forma sino por el incumplimiento de su deber funcional.

El a quo concluyó que la disciplinada violó el numeral 15 del Manual de Funciones, lo que la hace estar incursa en falta disciplinaria, por haber omitido ejercer su función de asesorar al Director General que era su jefe inmediato, con desconocimiento del principio de economía que conlleva implícito el de planeación, el de transparencia y el deber de selección objetiva. Se mantuvo la calificación de FALTA GRAVÍSIMA, por participar en la etapa precontractual y contractual con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa, cometida a título de CULPA GRAVÍSIMA, teniendo en cuenta que la disciplinada a pesar de contar con los conocimientos específicos como profesional del Derecho actuó con violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento, al no hacer observaciones, es decir, al no asesorar sobre las irregularidades ostensibles de los documentos referidos de la etapa precontractual, sobre la no capacidad como ente estatal del Concejo Comunitario y ante la ausencia de más propuestas para realizar la comparación y escoger la más favorable.

4. RECURSO DE APELACIÓN

4.1. Por correo electrónico, el investigado Alfonso Melo Martínez interpuso en tiempo, recurso de apelación en contra del fallo sancionatorio (folios 467 a 474, cuaderno uno). Expuso que el contrato cuestionado se firmó con una entidad que es raizal en el medio, garante de permanencia en la zona y ante todo prenda de garantía para poder obrar  sin el apremio de los grupos subversivos operantes en la región.

Para la época de los hechos, el marco normativo era la Ley 80 de 1993, el Decreto 2170 de 2002 y el Decreto 855 de 1994. Es así como el artículo 24 del estatuto contractual estipula la contratación directa como excepción al proceso licitatorio, una de las causales corresponde a la cuantía del contrato, como ocurrió en este caso en Corponariño, por lo tanto, no se tenía que estructurar todo un andamiaje de licitación pública para su suscripción sino llenar unos requisitos mínimos. Valga decir, no se necesitaba de varias ofertas o propuestas y más cuando se trataba de cooperativas, microempresas, fundaciones y juntas de acción comunal, puesto que el Decreto 855 de 1994 exige un tratamiento preferencial, teniendo en cuenta el lugar donde se planean estas obras o servicios.

Explicó que el contrato revestía características especiales por la población objeto del mismo y por considerarse la zona como la más peligrosa del Departamento. Si la Ley 80 y sus decretos reglamentarios permiten acudir al procedimiento de contratación directa, con mucha mayor razón debe influir la típica situación de un lugar donde no es muy variada la escogencia de oferentes. El único personal interesado en apoyar el proyecto se integraba en el Consejo Comunitario Rescate Las Varas y por lo mismo con la capacitación brindada a sus miembros se logró un resultado exitoso que la Procuraduría no ha tenido en cuenta.

 

Expuso que una cosa es que los Consejos Comunitarios no gocen de la condición de entes territoriales y otra muy distinta que no tengan capacidad jurídica para contratar. De acuerdo con la ley 70 de 1993 este tipo de organizaciones la tienen, precisamente se les encargó de tareas importantes, como los derechos colectivos, la defensa de la identidad cultural de la comunidad afro descendiente y la conservación de los recursos naturales. Según el artículo 633 del C.C. las personas jurídicas son sujetas de derechos y obligaciones, por lo tanto, es arbitrario que a los Consejos Comunitarios se les quite esta condición.

Corponariño no podía adelantar el proyecto con su personal de planta porque debía apoyarse en la participación activa de la comunidad, tal como se hizo en otros proyectos, así con la lógica del fallador los funcionarios encargados de los mismos correrían su misma suerte.

No puede desconocerse además que en el plenario está plenamente justificada la conveniencia de la contratación, con el único reparo de su rótulo «términos de referencia», pero realmente se trató de un estudio previo de conveniencia y oportunidad, por ello, es inexplicable que se entienda por el fallador que se trataba de términos de referencia cuando en realidad por la modalidad de la contratación no requería de los mismos.

En otro acápite mostró su rechazo al calificativo de culpa gravísima, porque según su criterio así se le equipara a los defraudadores del Estado o protagonistas de actos de corrupción. En su caso no existió defraudación, ni desapego a las normales legales, ni falta de terminación de las obras contratadas. A manera de interrogante expuso que dónde radica la falta al deber de cuidado si queda dicho que estaba la Corporación debidamente autorizada por el ordenamiento legal para celebrar el contrato, sin contar con términos o pliegos de condiciones por no tratarse de licitación o concurso de méritos, sino una simple escogencia directa del contratista.

Agregó que la supuesta falta de planificación no es de recibo porque no se está frente a un proyecto que sale como iniciativa de la Corporación sino producto del interés de la comunidad que es corriente en la relación administración-comunidad y acorde con la filosofía institucional de participación comunitaria con la que se mide la gestión de las corporaciones. Recibida la misiva la Corporación adelanta un proceso de valoración de la conveniencia y oportunidad el 14 de junio de 2006 para realizar el proyecto y la disposición de recursos.

En un capítulo aparte que denominó «la distribución de trabajo en Corponariño», alegó en su favor que es el asesor jurídico quien tiene todo el bagaje para aconsejar el procedimiento el que no se puede contradecir máxime cuando es respaldado en normas legales.

También alegó que, atendiendo el principio de legalidad no existe falta disciplinaria, por cuanto la actuación oficial no arrancó del capricho de la Corporación, sino en lo pretendido por la comunidad afro descendiente, ante lo cual se dispuso el proyecto amparado fundamentalmente en el artículo 2 de la Constitución Política, los artículos 35 y 38 de la ley 70 de 1993 que consagran que los programas y servicios de educación destinados por el Estado a las comunidades negras deben desarrollarse en coordinación con ellas y que los miembros de éstas deben disponer de los medios de formación técnica, tecnológica y profesional que los ubiquen en condiciones de igualdad con los demás ciudadanos.

Mencionó las facultades que el decreto 1745 de 1995 les confirió a los Consejos Comunitarios, especialmente en los artículos 11 y 12 y de este último se afirmó que le asignó la función de representar a la comunidad y la de celebrar convenios o contratos y administrar  los beneficios derivados de los mismos.

En uno de los acápites finales argumentó este disciplinado que en su actuar no existió responsabilidad, ya que lo hizo con la plena convicción de hacerlo correctamente, con suma diligencia sin desconocer el deber funcional como director de la Institución. Agregó que nunca existió malicia ni voluntad hacia el desconocimiento del orden normativo. Afirmó textualmente: «… La conclusión a la que llega su despacho … no se ajusta a la proporcionalidad que debe existir entre la falta al deber de cuidado que se haya conculcado y la conducta oficial que mediatizada por los filtros de cuanto asesor existe en la empresa y con control interno incluido, haya sido inducida a cometer un error. Situación que impone mayor ponderación en el análisis a efectuarse por el superior jerárquico al desatar el presente recurso de apelación…».

4.2. En escrito presentado oportunamente por la apoderada de la investigada Martha Lida Rosero (folios 447 a 451, del cuaderno uno), interpuso recurso de apelación en contra del fallo sancionatorio. Esbozó como argumento principal que la decisión evidencia una flagrante violación al debido proceso, por cuanto fue motivado con base en normas de contratación inaplicables al caso concreto, ya que el convenio 046 de 2006 fue suscrito a la luz de normas de contratación directa y la sanción se impuso por violación de normas contractuales que exigen un proceso licitatorio en su celebración.

 

Se alegó, en primer lugar que, por la cuantía de su celebración es claro que se trataba de una contratación directa; en segundo lugar, que por tratarse de este tipo de contratación podía celebrarse sin necesidad de recibir otras propuestas en los términos del artículo 16 del Decreto 855 de 1994 siempre que exista igualdad de condiciones, por cuanto esta norma consagra que «las entidades estatales podrán seleccionar preferentemente a las cooperativas, microempresas, fundaciones, juntas de acción comunal, y en general, a entidades de naturaleza similar del lugar donde deba ejecutarse el contrato».

 

En este caso, el contrato debía ejecutarse en varias veredas, de ubicación geográfica inhóspita, de difícil acceso y catalogadas como zona de alto riesgo, por lo tanto, se tornó imperioso contratar con el Consejo Comunitario que tenía poder de convocatoria frente a la comunidad, el que no tenían los funcionarios de Corponariño, so pena de correr riesgo su vida e integridad personal.

 

En los términos del parágrafo del artículo 3 del Decreto 855 de 1994, las entidades públicas podían contratar sin necesidad de obtener varias ofertas, cuando no existan en el lugar varias personas que puedan proveer los bienes y servicios, cuando se trate de contratos intuito personae y cuando la necesidad inminente del bien o servicio no permita solicitar varias ofertas. Así, personas ajenas a la comunidad podían considerarse sospechosas de pertenecer a grupos paramilitares, guerrilleros o inteligencia del Estado, por lo tanto, la única opción era hacer acopio de integrantes de la misma comunidad. Otro ciudadano de un lugar diferente no ofertaría contratar con Corponariño.

 

El inciso segundo del artículo 5 de la Ley 70 de 1993 consagró que son funciones de los Consejos Comunitarios velar por la conservación y protección de los derechos de la propiedad colectiva, la preservación de la identidad cultural, el aprovechamiento y la conservación de los recursos naturales, escoger al representante legal de la respectiva comunidad y servir de amigables componedores en los conflictos internos factibles de conciliación, por lo tanto, quien mayor aptitud tenía para celebrar el contrato era el Consejo Comunitario de la vereda Las Varas, por intermedio de sus integrantes y miembros de la comunidad como lo fueron los señores Danilo Mindinero Quiñones y Feliciano Preciado Dájome, quienes presentaron la oferta y finalmente fueron contratados por el Consejo.

Se alegó que no existe prueba que en el ánimo del Director o en el Asesor Jurídico hubiese existido un interés para contratar con el Consejo Comunitario Las Varas, pues simplemente se buscó capacitar a la comunidad en la explotación adecuada de los recursos naturales y el manejo adecuado del medio ambiente. No se señalaron en concreto las circunstancias específicas de la violación de la selección objetiva, por tanto, se atentó contra el derecho de defensa.

La defensa alegó textualmente: «Si no se hicieron estudios, diseños, proyectos y pliegos de condiciones o términos de referencia, es porque se trataba de una contratación directa, que por las circunstancias no requería de estas exigencias, ni de otras invitaciones, ni de otras propuestas. En consecuencia las imputaciones que se le hacen a la doctora MARTHA LIDA ROSERO, de violación del principio de selección objetiva, en relación a que no rindió concepto frente a la ausencia de tales exigencias, se hace con violación a la ley por aplicación indebida de las normas que regulan las licitaciones públicas y por falta de aplicación de las normas que regulan la contratación directa».

El memorando 256 del 19 de julio de 2006 refiere el envío del estudio de conveniencia y oportunidad, documento fechado el 14 de junio de 2006, rotulado equivocadamente como «términos de referencia», que por su contenido es el estudio de conveniencia y oportunidad, por lo tanto, la simple equivocación al rotular este estudio  no puede ser causal de destitución, cumpliéndose así el único requisito que se exige para que se pueda contratar directamente, por lo tanto, es equivocado afirmar que se violó el principio de selección objetiva.

Se argumentó que como toda persona jurídica, se presume de pleno derecho la capacidad del Consejo Comunal Las Varas para contratar, ya que como tal es capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles y de ser representada judicial y extrajudicialmente. Se anotó que en el expediente está probado su existencia y representación legal.

La defensa planteó que la actuación administrativa tuvo su origen en una propuesta de la comunidad contemplada en la ley como un mecanismo de iniciación de una actividad administrativa, hecho que justifica que para el 28 de enero de 2006 CORPONARIÑO no tuviera estudios, diseños, proyectos y pliegos de condiciones o términos de referencia. Sin embargo, una vez recibida la propuesta Corponariño hace el estudio de conveniencia y oportunidad el 14 de junio de 2006, antes de la celebración del contrato. El 20 de junio se expidieron los certificados de disponibilidad y registro presupuestales, dejando expresa constancia que la fecha del compromiso era el 26 de agosto de 2006, por lo tanto, sí hubo un orden lógico y no se violó el principio de planeación.

Agregó la profesional que la expedición del registro presupuestal luego de suscrito un compromiso es simplemente una costumbre que incluso muchas de las veces va en contra de los intereses de los contratistas, porque luego de firmado el contrato éstos se quedan a la espera de que se expida el referido documento.

5. CONSIDERACIONES DE LA SALA

 

Competencia:

La Sala Disciplinaria es competente para desatar el recurso de apelación interpuesto por los disciplinados en contra del fallo sancionatorio descrito, al tenor de lo dispuesto por el numeral 1° del artículo 22 del Decreto Ley 262 de 2000, en el entendido que se presentó en tiempo y con la precisión de que el ámbito funcional de esta instancia se circunscribe, conforme al mandato del artículo 171 de la Ley 734 de 2002 a los aspectos impugnados y los que resulten inescindiblemente vinculados al objeto de impugnación.

Caso concreto:

Como se reseñó, son dos los disciplinados sancionados quienes oportunamente presentaron recursos de apelación. Por lo tanto, en forma separada se procederá a su estudio. No obstante, teniendo en cuenta que la situación fáctica es común para los dos y que la mayoría de los argumentos defensivos son similares, esta providencia esbozará, en primer lugar, dicha situación conforme se demostró en el plenario con relación a la suscripción del convenio cuestionado; en segundo lugar, si tal demostración fáctica se adecúa a los comportamientos reprochados y, en tercer lugar, si éstos constituyen falta disciplinaria, conforme se determinó en el fallo impugnado para finalmente resolver si el mismo deberá o no ser confirmado.

 

Situación fáctica: Con la prueba documental allegada al informativo se demostró lo siguiente:

1.˗ El 28 de agosto de 2006 se firmó el «CONVENIO DE COOPERACIÓN» número 046 entre Corponariño, representada por Alfonso Melo Martínez, en su condición de director general y representante legal y EL CONSEJO COMUNITARIO RESCATE LAS VARAS, representado por el señor Isaac Quiñones Mindinero (folios 9 a 12, cuaderno uno), cuyo objeto consistió según la cláusula primera en lo siguiente: «CORPONARIÑO y el CONSEJO, conjuntamente se comprometen a desarrollar las siguientes actividades:1. Capacitación y educación ambiental relacionada con el uso y manejo de los bosques y recursos naturales en general  y a la divulgación de la Ley 70 de 1993 (Artículo IV), en los Consejos Comunitarios del área de influencia de la red de consejos comunitarios del Pacífico Sur —RECOMPAS— . 2. Montaje de una unidad productiva, con participación de un grupo de piangüeras de la vereda Tambillo. 3. Montaje de áreas protectoras de siete (7) quebradas del área de influencia de RECOMPAS, de acuerdo con el plan de inversión que hace parte integral del convenio».

 

El valor del convenio fue por la suma de treinta millones de pesos ($30.000.000), de los cuales CORPONARIÑO aportó la suma de veinte millones de pesos y el CONSEJO la suma de diez millones de pesos ($10.000.000) representados éstos en mano de obra no calificada, apoyo logístico para los talleres, suministro de una canoa con su motor y respectivo operario motorista.

 

En la identificación del CONSEJO CUMUNITARIO RESCATE LAS VARAS, se anotó que actuaba representado por el señor Isaac Quiñones Mindinero, que su domicilio era el municipio de Tumaco, departamento de Nariño, constituido mediante acta del 14 de agosto de 1999 la cual fue registrada en la Secretaría de Gobierno de la Alcaldía Municipal de San Andrés de Tumaco, el 17 de agosto de 2001, bajo el folio 17. Se mencionó también que su Junta Directiva se encontraba registrada.

 

En la cláusula octava denominada IMPUTACIÓN Y SUJECIÓN A LAS APROPIACIONES PRESUPUESTALES se pactó que el aporte en efectivo de CORPONARIÑO se tomará del rubro presupuestal 113 902- 2 1- 20 ordenamiento manejo y aprovechamiento sostenible de los bosques naturales de la Costa Pacífica de Nariño, del presupuesto de la vigencia 2006, de conformidad con el CDP número 426 del 20 de junio de 2006 ─(no se mencionó aquí el registro presupuestal porque aún no se había expedido, contrario a la afirmación que en tal sentido realizó el a quo, como se puntualizará más adelante)─.

 

En el texto del convenio —en las consideraciones generales— se anotó que previamente se dio cumplimiento a los requerimientos del artículo 8 del Decreto 2170 de 2002, especificándose puntualmente que los estudios de conveniencia y oportunidad hacen parte del mismo. Además, se plasmaron las siguientes: «a. CORPONARIÑO viene desarrollando en la Costa Pacífica de Nariño el proyecto ‘ordenamiento, manejo y aprovechamiento sostenible de los bosques naturales’, en cuyo plan operativo se contempla actividades de capacitación técnica y ambiental dirigida a los Consejos Comunitarios, para el aprovechamiento y manejo sostenible  de los recursos naturales; es así que EL CONSEJO COMUNITARIO RESCATE LAS VARAS, ofreció su apoyo a través de la vinculación de dos promotores socio-ambientales, que fueron capacitados por CORPONARIÑO, quienes retribuirán sus conocimientos a las comunidades rurales, permitiendo ejecutar concertadamente el proyecto. B. El presente convenio se regirá por las leyes civiles, judiciales y laborales pertinentes, en particular la Ley 80 de 1993, Decreto 2170 de 2002, Manual de contratación interna de CORPONARIÑO emitido mediante Resolución nro. 353 del 23 de junio de 2004».

 

Surge entonces una primera conclusión: En parte alguna del documento contentivo de la relación contractual se hizo referencia a que se estaban obligando las partes mediante un convenio o contrato interadministrativo. Se tituló como «CONVENIO DE COOPERACIÓN» y se plasmaron obligaciones de una y otra parte, pero en ningún momento se identificó al Consejo Comunitario Rescate Las Varas, como una entidad estatal.

A efecto de su celebración se tuvo claro que se debían realizar los estudios previos, tanto que en el texto del convenio se hizo mención al artículo 8.° del Decreto 2170 de 2002^1.. Valga aquí traer a colación el texto de esta preceptiva con el fin deliberado de hacer ver, desde este momento, que los disciplinados fueron conscientes de que la suscripción del convenio debía agotar unos pasos previos, y ello es así porque se debía garantizar no sólo los fines de la entidad sino el respeto por el principio de economía y legalidad, pero aun así pasaron por alto estas preceptivas, por cuanto tales estudios se elaboraron en forma posterior a la selección del Consejo Comunitario Rescate Las Varas. Así, tenemos:

Artículo 8:

De los estudios previos. En desarrollo de lo previsto en los numerales 7 y 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, los estudios en los cuales se analice la conveniencia y la oportunidad de realizar la contratación de que se trate, tendrán lugar de manera previa^2. a la apertura de los procesos de selección y deberán contener como mínimo la siguiente información:

1. La definición de la necesidad que la entidad estatal pretende satisfacer con la contratación.

2. La definición técnica de la forma en que la entidad puede satisfacer su necesidad, que entre otros puede corresponder a un proyecto, estudio, diseño o prediseño.

3. Las condiciones del contrato a celebrar, tales como objeto, plazo y lugar de ejecución del mismo.

4. El soporte técnico y económico del valor estimado del contrato.

5. El análisis de los riesgos de la contratación y en consecuencia el nivel y extensión de los riesgos que deben ser amparados por el contratista.

En rasgos generales estos ítems son los que se desarrollaron en el documento tildado «términos de referencia», que según los disciplinados corresponden a los estudios previos. Lo relevante es que en estos estudios ya se tenía claro que se celebraría el acuerdo de voluntades con el Consejo Comunitario Rescate Las Varas.

2.˗ En el folio 22 del cuaderno uno se observa un documento contentivo del CERTIFICADO DE DISPONIBILIDAD PRESUPUESTAL, del siguiente tenor: «CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DE NARIÑO. CERTIFICADO DE DISPONIBILIDAD PRESUPUESTAL 426. Fecha de vencimiento: 31/12/2006. Vigencia fiscal: 2006. Fecha de expedición: 20 jun 2006. Objeto: CONVENIO DE COOPERACIÓN CON EL CONSEJO COMUNITARIO RESCATE LAS VARAS PARA ADELANTAR ACTIVIDADES DE EDUCACIÓN AMBIENTAL Y CAPACITACIÓN COMUNITARIA EN MANEJO DE… solicitante: Gerardo Arteaga Morales. Concepto: ORDENAMIENTO, MANEJO Y APROVECHAMIENTO SOSTENIBLE DE LOS BOSQUES NATURALES DE LA COSTA PACÍFICA DE NARIÑO. Valor: 20.000.000.oo».

A su turno, en el folio 15 del cuaderno uno aparece un documento que se titula «CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DE NARIÑO. REGISTRÓ PRESUPUESTAL DE COMPROMISOS. Registro No. 1206. Vigencia 2006. Fecha de compromiso 29 de agosto de 2006. Beneficiario: CONSEJO COMUNITARIO RESCATE LAS VARAS… No. C.D.P. 426. Fecha de expedición del C.D.P. 20 de junio de 2006. Tipo de compromiso: Prestación de servicios. Convenio 46. Fecha: 28/08/2006. Objeto: 060, 5000 (RESTAURACIÓN Y FOMENTO DE LOS BOSQUES NATURALES, PO5, M3 -4, a.3.2., 3.4., 4.2.) CONVENIO DE COOPERACIÓN CON EL CONSEJO COMUNITARIO RESCATE LAS VARAS PARA ADELANTAR ACTIVIDADES DE EDUCACIÓN AMBIENTAL Y CAPACITACIÓN COMUNITARIA EN MANEJO DE R». En el aparte de identificación presupuestal- concepto se lee: «ORDENAMIENTO, MANEJO Y APROVECHAMIENTO SOSTENIBLE DE LOS BOSQUES NATURALES DE LA COSTA PACÍFICA DE NARIÑO», por valor de $20.000.000.oo.

Los dos documentos referidos en este punto claramente nos determinan que el certificado de disponibilidad presupuestal se expidió el 20 de junio de 2006 y el registro presupuestal el 29 de agosto de 2006. Quiere esto significar que no es cierto, como se determinó e imputó por el fallador de primera instancia, que el registro presupuestal se haya expedido con anterioridad a la celebración del convenio. No obstante, el certificado de disponibilidad presupuestal se expidió cuando aún no se habían revisado y firmado los estudios previos, que obviamente debían determinar además de la necesidad, conveniencia y oportunidad de la relación contractual, el soporte económico del valor estimado del contrato, la definición y soporte técnico, las condiciones del contrato y el análisis de los riesgos.

3.˗ En el folio 17, del cuaderno original uno aparece el documento denominado PLAN DE INVERSIÓN. CONVENIO CONSEJO COMUNITARIO RESCATE LAS VARAS, MUNICIPIO DE TUMACO, elaborado en CORPONARIÑO el 14 de junio de 2006, firmado por ALFONSO MELO MARTÍNEZ, director general; ISAAC QUIÑONES MINDINERO, representante legal Consejo Comunitario Rescate Las Varas y Gerardo Arteaga Morales. Este plan se elaboró para el proyecto «Ordenamiento, manejo y aprovechamiento forestal sostenible de los bosques naturales en la Costa Pacífica de Nariño», en la siguiente forma:

 

 

Este documento prueba que se acordó el plan de inversión con anterioridad a la expedición del certificado de disponibilidad presupuestal, es decir no se contaba con el soporte presupuestal que garantizara la disposición de los recursos. Se elaboró antes de la aprobación de los estudios y a la firma del convenio. Es otro medio de convicción de que la escogencia del Consejo Comunitario Rescate Las Varas se efectuó antes de determinarse la necesidad y conveniencia de la contratación.

Si verdaderamente hubiese existido una debida planeación, antes de la selección y de la firma del convenio, sin lugar a dudas, los investigados se hubieran percatado de los pasos previos, reglados y lógicos que debían agotarse en la etapa precontractual y más teniendo en cuenta —conforme ha sido aceptado por los investigados y se demuestra con los montos para la contratación para el año 2006 en CORPONARIÑO, reflejados en el folio 254 del cuaderno uno— que por la cuantía de la relación contractual se enmarcaba en el procedimiento de contratación directa.

4.˗ En los folios 18 a 21, del cuaderno uno obra el documento denominado «TÉRMINOS DE REFERENCIA PARA LA SUSCRIPCIÓN DEL CONVENIO CORPONARIÑO-CONSEJO COMUNITARIO RESCATE LAS VARAS DEL MUNICIPIO DE TUMACO», documento que tiene fecha de calenda el 14 de junio de 2006, pero que según se considerará fue sometido a revisión y aprobación sólo hasta el 19 de julio de 2006. Se encuentra suscrito por Gerardo Arteaga Morales, coordinador Centro Ambiental de Tumaco, revisado por José Vicente Recalde López, subdirector Intervenciones para la Sostenibilidad y aprobado por Alfonso Melo Martínez, director general de Corponariño. En el acápite OBJETO GENERAL se anotó: «CORPONARIÑO y el Consejo Comunitario Rescate Las Varas se comprometen a desarrollar actividades de capacitación y educación ambiental  relacionados con el uso y manejo de los bosques naturales y recursos naturales  en general y la divulgación de la Ley 70 de 1993 (capítulo IV) en los Consejos Comunitarios del área de influencia de la red de Consejos Comunitarios del Pacífico Sur-RECOMPÁS».

 

A renglón seguido se anotó: REQUERIMIENTOS SEGÚN EL ARTÍCULO 8º. DECRETO 2170 DE 2002 y dentro de estos se trataron temas como la DEFINICIÓN DE LA NECESIDAD, CÓMO SATISFACER LA NECESIDAD, RESULTADOS ESPERADOS, VALOR TOTAL DEL CONVENIO, DOCUMENTOS NECESARIOS PARA LA ELABORACIÓN DEL CONVENIO y JUSTIFICACIÓN.

Llama la atención de la Sala Disciplinaria la definición de la necesidad que se contempló de la siguiente manera: «CORPONARIÑO viene desarrollando en la Costa Pacífica de Nariño el proyecto ‘Ordenamiento, manejo y aprovechamiento sostenible de los bosques naturales’, el cual en su plan operativo contempla actividades de educación ambiental, capacitación técnica, la implementación de actividades productivas sostenibles y el fortalecimiento organizativo de dichas comunidades».

No se detuvo el estudio en determinar la forma en que se cumpliría el montaje de la unidad productiva y de las áreas protectoras de las siete quebradas, pero se tenía clara la política en la entidad no sólo de educación ambiental sino de actividades productivas sostenibles.

Independientemente de que pudiera entenderse que en el Plan Operativo de CORPONARIÑO estuviese creada la necesidad, respecto de las otras variables que debe contener el estudio previo, es claro que fueron analizadas y aprobadas luego de seleccionado el Consejo Comunitario Rescate Las Varas.

Los documentos antes referidos reflejan que el investigado Alfonso Melo Martínez participó activamente en la etapa previa a la suscripción del convenio, pues ni más ni menos que tanto los estudios como el plan de inversión fueron suscritos por él. Valga aquí mencionar que por esta circunstancia, aunada al conocimiento mínimo de los deberes funcionales que se exige de quien dirige los destinos de una entidad estatal y más cuando se trata de ejecución de recursos del erario, es por lo que no se puede aceptar el argumento de defensa esbozado por este disciplinado en el escrito de apelación de que actuó en la forma reprochada creyendo que lo hacía correctamente, por haber confiado en la oficina asesora jurídica.

5.˗ En el folio 23, del cuaderno uno obra el memorando nro. 256 del 19 de julio de 2006 dirigido al Subdirector de Intervención para la Sostenibilidad por el Coordinador del Centro Ambiental de la Costa Pacífica, cuyo asunto se referenció como «Estudio de conveniencia y oportunidad Consejo Comunitario Rescate Las Varas de Tumaco». Se dijo en este documento que se envía dicho estudio para revisión, firma y demás trámites, con los siguientes soportes: Carta de intención con su respectiva contrapartida en especies, plan de inversión, fotocopia de la cédula de ciudadanía del representante legal, autorización de la junta del Consejo Comunitario para que el representante legal suscriba el convenio, certificado de la Contraloría General de la República, fotocopia del RUT, certificado de registro del Consejo Comunitario ante la Alcaldía Municipal, certificado de la Alcaldía Municipal donde aparece el señor Isaac Quiñones Mindinero como representante legal, estudio de conveniencia y oportunidad y certificado de disponibilidad presupuestal nro. 426.

Es decir, que estos estudios aunque tengan fecha de elaborados el 14 de junio de 2006, se revisaron y firmaron después del 19 de julio de 2006, esto es, en fecha posterior a la expedición del certificado de disponibilidad presupuestal, al acuerdo del plan de inversión, a la carta de intención por parte del Consejo Comunitario. Se confirma entonces que la filosofía de los estudios previos no se cumplió porque se hicieron en forma posterior a la selección del Consejo Comunitario Rescate Las Varas.

Así tenemos: La explicación de los disciplinados es aceptable en el sentido de afirmar que el estudio de conveniencia y oportunidad está contenido en el documento denominado «términos de referencia», máxime si se tiene en cuenta que se hizo mención expresa en el texto del convenio de que se agotó el requisito exigido por el artículo 8° del Decreto 2170 de 2002. Lo censurable es que estos estudios se elaboraron, se repite, en forma posterior a la escogencia del contratista, lo que evidencia que hubo desconocimiento de este mandato, pues claramente la norma ordena que dichos estudios se hacen en forma previa.

Ahora bien, resulta apenas lógico entender que en el estudio previo referido se hubiera plasmado —en el evento de ser cierto y de que así se hubiese concebido— que la selección del Consejo Comunitario Rescate Las varas obedecía a la regulación contenida en el artículo 16 del Decreto 855 de 1994. Como no se hizo, se da por sentado que no fue tal el sustento legal para su suscripción y por lo tanto, se descarta este argumento defensivo plasmado en los escritos de apelación, amén de que no se entiende en qué denominación de las mencionadas en dicha norma —cooperativas, microempresas, fundaciones, juntas de acción comunal— encuadran los disciplinados al Consejo Comunitario Rescate Las Varas, como para predicar, ya en la última fase de este proceso disciplinario que la suscripción de la relación contractual mencionada se fundamentó en la norma en cita, no obstante el legislador (Ley 70 de 1993) no le otorgó a los Consejos Comunitarios ninguno de tales calificativos.

Por la misma razón no es de recibo la postura defensiva respecto de que la suscripción se hizo bajo los parámetros del parágrafo del artículo 3° del Decreto 855 de 1994, aunado a que para la fecha de suscripción esta norma ya había sido derogada por el artículo 29 del Decreto 2170 de 2002.

 

6.˗ En el folio 25 del cuaderno uno se halla la carta dirigida por el CONSEJO COMUNITARIO RESCATE LAS VARAS del municipio de Tumaco, departamento de Nariño, al doctor Alfonso Melo Martínez, director de CORPONARIÑO, calendada el 6 de junio de 2006, del siguiente tenor:

Por medio del presente oficio, le manifestamos nuestro interés de suscribir el convenio de cooperación con CORPONARIÑO, para adelantar actividades de educación ambiental y de manejo de los recursos naturales con las comunidades organizadas en Consejos Comunitarios, para lo cual aportamos la siguiente contrapartida representada en especies:

Canoa y motor…………………………….. $5.000.000

 

 Un operario motorista……………………..   1.500.000

 

Apoyo logístico para los talleres…………  3.500.000

 

  Total………………………………………… 10.000.000

 

Este documento fue firmado por el señor Isaac Quiñones Mindinero, representante legal del Consejo Comunitario Rescate Las Varas.

La voluntad manifestada en este documento se expresó en forma previa a la suscripción del Convenio 046, pero antes de la aprobación de los estudios previos reseñados.

7.˗ En el folio 26 del cuaderno uno aparece la carta calendada el 28 de enero de 2006 dirigida por la CORPORACIÓN RED DE CONSEJOS COMUNITARIOS DEL PACÍFICO SUR –RECOMPÁS- al señor Gerardo Arteaga, coordinador zonal de CORPONARIÑO, cuyo asunto se referenció como «Entrega de propuesta para educación ambiental», cuyo texto es del siguiente tenor: «Adjunto al presente me permito entregarle la propuesta para educación ambiental teniendo en cuenta la charla sostenida, en el último semestre del año 2005, en el cual nos comprometimos entregarle una propuesta para su revisión y posible aprobación». Se firmó este documento por los señores FELICIANO PRECIADO DÁJOME y DANILO MINDINEROS QUIÑONES, como promotores ambientales.

En los folios 27 a 31, del cuaderno uno obra la propuesta reseñada en el punto anterior. El objetivo general de la misma consistió en «desarrollar un proceso de capacitación en educación ambiental y de divulgación de los derechos étnicos establecidos en la Ley 70 de 1993, dirigido a la población educativa de los Consejos Comunitarios de RECOMPAS, que permita manejar los conocimientos ambientales  y crear conciencia y mayor compromiso para la conservación de los recursos naturales en los territorios colectivos», es decir, coincide en parte con el objeto del convenio 046.

Ni la propuesta presentada ni los estudios posteriores, porque no fueron previos, se detienen en el montaje de la unidad productiva y las áreas protectoras de las siete quebradas, al parecer, esta parte del objeto del convenio no se tuvo en cuenta, sino hasta el momento de suscribirse el mismo, por tanto, para la investigación no es claro qué se pretendió contratar o qué se contrató bajo estos ítems, lo que refleja aún más la falta de planeación exigida por el estatuto contractual.

Es cierto como lo dio por sentando el a quo que esta propuesta fue elaborada por RECOMPAS y no por el Consejo Comunitario Rescate Las Varas, persona esta con quien finalmente se suscribió el convenio. No obstante, en el denominado estudio previo se deja ver que Recompas agrupa a los Consejos Comunitarios del Pacífico Sur.

Además, esta propuesta se presentó mucho antes de la elaboración de los estudios previos, lo que muestra que estos últimos se elaboraron para cumplir un mero formalismo, más no con la intención de realizar una verdadera planeación a efecto de cumplir el cometido estatal pretendido con el objeto del convenio.

 

8.˗ En los folios 110 y 111 y 145 y 146, del cuaderno uno aparecen las órdenes de prestación de servicios 001 y 002 del 11 de octubre de 2006 suscritas entre el Consejo Comunitario Rescate Las Varas con Danilo Mindinero Quiñones y Esdrulfo Feliciano Preciado Dájome, por la suma de $3.250.000.oo cada una, cuyo objeto consistió en prestar los servicios como educadores ambientales en la sensibilización con las comunidades asentadas en los Consejos Comunitarios del área de influencia de RECOMPÁS, municipio de Tumaco para desarrollar talleres de capacitación en educación ambiental, conservación de recursos naturales y divulgación de la Ley 70 de 1993. En la imputación presupuestal se mencionó que se cancelaría con cargo al Convenio de cooperación 046 del 28 de agosto de 2006 suscrito entre CORPONARIÑO y el Consejo Comunitario Rescate Las Varas.

Es claro que estas órdenes de prestación de servicios se suscribieron para ejecutar el Convenio 046 cuestionado, no obstante a diferencia de lo que consideró el fallador de primera instancia esto no indica que el Consejo Comunitario Rescate Las Varas no tuviera la capacidad de ejecutar el objeto del convenio, pues precisamente uno de los objetivos fue brindar capacitación y la Sala no entiende de qué otro modo se hubiera logrado tal cometido.

Consejo Comunitario Rescate Las Varas. No es un ente estatal:

 

˗ Ley 70 de 1993 «por medio de la cual se desarrolla el artículo transitorio 55 de la Constitución Política y que tiene por objeto reconocer a las comunidades negras que han venido ocupando tierras baldías en las zonas rurales ribereñas de los ríos de la Cuenca del Pacífico, de acuerdo con sus prácticas tradicionales de producción, el derecho a la propiedad colectiva…. Así mismo tiene como propósito establecer mecanismos para la protección de la identidad cultural y de los derechos de las comunidades negras de Colombia como grupo étnico, y el fomento de su desarrollo económico y social, con el fin de garantizar que estas comunidades obtengan condiciones reales de igualdad de oportunidades frente al resto de la sociedad colombiana.

 

De acuerdo con lo previsto en el parágrafo 1o. del artículo transitorio 55 de la Constitución Política, esta ley se aplicará también en las zonas baldías, rurales y ribereñas que han venido siendo ocupadas por comunidades negras que tengan prácticas tradicionales de producción en otras zonas del país y cumplan con los requisitos establecidos en esta ley».

Artículo 5:

Para recibir en propiedad colectiva las tierras adjudicables, cada comunidad formará un Consejo Comunitario como forma de administración interna, cuyos requisitos determinará el reglamento que expida el Gobierno Nacional.

Además de las que prevea el reglamento, son funciones de los Consejos Comunitarios: delimitar y asignar áreas al interior de las tierras adjudicadas; velar por la conservación y protección de los derechos de la propiedad colectiva, la preservación de la identidad cultural, el aprovechamiento y la conservación de los recursos naturales; escoger al representante legal de la respectiva comunidad en cuanto persona jurídica, y hacer de amigables componedores en los conflictos internos factibles de conciliación.

˗ Decreto 1745 de 1995, por el cual se reglamenta el Capítulo III de la Ley 70 de 1993, se adopta el procedimiento para el reconocimiento del derecho a la propiedad colectiva de las tierras de las comunidades negras y se dictan otras disposiciones,

Artículo 3°.

Definición. Una comunidad negra podrá constituirse en Consejo Comunitario, que como persona jurídica ejerce la máxima autoridad de administración interna dentro de las Tierras de las Comunidades Negras, de acuerdo con los mandatos constitucionales y legales que lo rigen y los demás que le asigne el sistema de derecho propio de cada comunidad.

En los términos del numeral 5º, artículo 2º de la Ley 70 de 1993, Comunidad Negra es el conjunto de familias de ascendencia afrocolombiana que poseen una cultura propia, comparten una historia y tienen sus propias tradiciones y costumbres dentro de la relación campo-poblado, que revelan y conservan conciencia e identidad que las distinguen de otros grupos étnicos.

Artículo 12.

Funciones del Representante Legal del Consejo Comunitario. Son funciones del Representante Legal del Consejo Comunitario, entre otras, las siguientes:

1. Representar a la comunidad, en cuanto persona jurídica

(…)

5. Previa aprobación de la Junta del Consejo Comunitario, celebrar convenios o contratos y administrar los beneficios derivados de los mismos.

La normatividad reseñada evidencia que un CONSEJO COMUNITARIO no es un ente estatal, es la figura creada para dar cumplimiento a la titulación colectiva de las tierras de las comunidades negras, con unas claras y específicas funciones dirigidas al mismo fin, en concordancia con el mandato constitucional del artículo 55 transitorio, desarrollado en la Ley 715 de 1995, reglamentada por el Decreto 1745 del mismo año.

Es decir, los Consejos Comunitarios de las Comunidades Negras son personas jurídicas cuya creación está autorizada por el artículo 5º de la ley 70 de 1993, que tienen entre sus funciones las de administrar internamente las tierras de propiedad colectiva que se les adjudique, delimitar y asignar áreas al interior de las tierras adjudicadas, velar por la conservación y protección de los derechos de la propiedad colectiva, la preservación de la identidad cultural, el aprovechamiento y la conservación de los recursos naturales y hacer de amigables componedores en los conflictos internos factibles de conciliación.

Un Consejo Comunitario como persona jurídica que es puede celebrar convenios o contratos, pero en modo alguno, el legislador lo equiparó a una entidad estatal, en los términos del artículo 2, numeral 1, literal a) de la Ley 80 de 1993.

Reproche formulado a los investigados:

El primer cargo formulado al investigado Alfonso Melo Martínez, en su condición de representante legal de CORPONARIÑO y responsable de la actividad contractual consistió en desconocer el principio de economía, por haber pretermitido la debida planeación al proyecto que culminó con la suscripción del convenio de cooperación 046 de 2006.

Con la reseña de la situación fáctica, a la Sala Disciplinaria no le queda otro camino que compartir el análisis plasmado en el fallo sancionatorio impugnado, por corresponder a la realidad. Valga decir, se desconoció por completo el principio de economía, que evidentemente lleva implícito el de planeación, por cuanto cronológicamente se demostró que primero se presentó la propuesta (no por el Consejo Comunitario Rescate Las Varas, sino por RECOMPAS), después se plasmó la intención por parte del Consejo Comunitario para celebrar el convenio, luego se concertó el plan de inversión, después se expidió el certificado de disponibilidad presupuestal y finalmente se sometieron a aprobación y firma los llamados estudios previos.

 

Tanto en la diligencia de versión libre rendida por el disciplinado Alfonso Melo Martínez (folios 347 a 354, cuaderno uno), como en el escrito de descargos y en el recurso de apelación que hoy ocupa la atención de la Sala Disciplinaria, pretendió éste descargar su responsabilidad en la Jefe de la Oficina Jurídica, disculpa que no se puede aceptar, acorde con la posición asumida por el a quo, si tenemos en cuenta que en su condición de director conoció, ya que los suscribió, el plan de inversión y el documento contentivo de los estudios previos, para posteriormente ponerlos a disposición de la Jefatura Jurídica, es decir, desplegó su actuar activamente, con claro desconocimiento del principio de economía, situación digna de reproche en su condición de responsable de la actividad contractual para la época de los hechos en CORPONARIÑO.

 

El fallador de primera instancia tiene razón al considerar que no se necesita ser abogado para entender el orden lógico en que se desarrolla la actividad contractual, máxime que la misma se encuentra reglada. No en vano la Ley 80 de 1993 —artículo 5, numeral 26— estableció que el representante legal de cada una de las entidades estatales es el responsable de la actividad contractual. Es lógico que en el engranaje público y específicamente en la actividad contractual exista división de tareas y funciones en el giro normal de las actividades, pero el manejo y la responsabilidad en materia contractual no se puede diluir ni desconocer en la forma como lo pretende este investigado, valga recordar, trasladar tal responsabilidad a la Oficina Jurídica, cuando en esta investigación se demostró —se repite— que este investigado desde un principio intervino directamente en la elaboración de los denominados estudios previos y en el plan de inversión, es decir, no fue ajeno a lo acontecido antes de suscribirse la relación contractual aquí cuestionada.

Así las cosas, el investigado como representante legal de CORPONARIÑO no puede alegar que se limitó en forma ciega a suscribir el convenio para enervar su responsabilidad, primero porque no fue ajeno a lo sucedido antes de la suscripción del mismo y segundo porque con su firma dio lugar a que naciera a la vida jurídica un acuerdo de voluntades en contravía de las normas del estatuto contractual.

Respecto de la aplicación del principio de confianza —tal como ha sido criterio pacífico y reiterado de la Sala Disciplinaria— no puede ser absoluto ya que su aplicación se acepta bajo la condición de que el superior cumpla a cabalidad sus deberes, en especial los de vigilancia y control.

El investigado en su condición de director de CORPONARIÑO estaba en condiciones de advertir que en cualquier proceso contractual se debe agotar un procedimiento reglado, con un orden lógico y sucesivo y si bien no ostenta la profesión de abogado tal actividad no escapa a las capacidades de una persona que aceptó dirigir los destinados de una entidad pública; aceptación esta que lleva implícita, entre otras, la responsabilidad de entender que a su cargo se encuentra el manejo de recursos públicos como acontece en la actividad contractual y menos con la experiencia que el cargo le había proporcionado desde dos años y medio antes. Por ello la doctrina ha denominado como fuente generadora de culpa la denominada «asunción de culpa», en el entendido de que no puede darse cabida a la irresponsabilidad de los servidores públicos en la administración de los bienes del Estado alegando su falta de preparación profesional o desplazando su responsabilidad personal en sus servidores subalternos.

Otro argumento que no se puede aceptar -proveniente de este investigado- es el concerniente a que como se trataba de una contratación directa no se exigía el cumplimiento de ninguna formalidad, como sí sucede tratándose de una licitación pública. Postura equivocada, toda vez que dicho procedimiento de contratación no implicaba que CORPONARIÑO pudiera sustraerse del régimen establecido en el Estatuto de Contratación y sus decretos reglamentarios, vigentes para la época, toda vez que dentro de la autonomía de la voluntad que tiene la administración para contratar existe el postulado de la función administrativa que se ejerce y que como tal constituye una función reglada, que implica someterse estrictamente a las disposiciones legales pertinentes para la búsqueda del logro de los fines estatales, razón por la cual el grado de autonomía que tiene la autoridad administrativa se ve limitado frente a las reglas del derecho público en materia de contratación, y aunque se trate de una contratación directa, esta modalidad no escapa del cumplimiento de los principios que orientan la contratación estatal y los postulados de la función administrativa, como sería el caso del principio de economía, consagrado en el artículo 25 de la Ley 80 de 1993, en virtud del cual «se tendrá en consideración que las reglas y procedimientos constituyen mecanismos de la actividad contractual que buscan servir a los fines estatales, a la adecuada, continua y eficiente prestación de los servicios públicos y a la protección y garantía de los derechos de los administrados»³, «la conveniencia o inconveniencia del objeto a contratar….»^4., además que «con la debida antelación a la apertura del proceso de selección o de la firma del contrato, según el caso, deberán elaborarse los estudios, diseños y proyectos requeridos, y los pliegos de condiciones o términos de referencia»^5..

 

En efecto, con antelación a la apertura del proceso de selección, no en forma posterior, los representantes legales de las entidades deben realizar una serie de estudios y evaluaciones donde se analice la conveniencia y oportunidad del objeto a contratar, su adecuación a los planes de inversión, sujeción al presupuesto de gastos de la entidad, los requisitos jurídicos, financieros, técnicos y de experiencia, entre otros, siendo por esto el primer paso de formación de la voluntad contractual, que se convierte en pieza fundamental de todo procedimiento de este tipo, llámese licitación o contratación directa o cualquier otra que se pretenda realizar.

Es decir, siempre, sin mediar arbitrariedad, se debe estudiar y determinar, la conveniencia de un contrato determinado, pues la finalidad de esta exigencia radica en que las entidades estatales, con antelación a la apertura del proceso de selección, o a la celebración del contrato, según el caso, cuenten con los estudios técnicos, jurídicos y financieros, entre otros, que permita racionalizar el gasto público y tener, además, un punto de partida que le permita escoger un procedimiento que en últimas garantice la protección de los recursos de la entidad, al igual que los fines buscados. En conclusión, la conveniencia o inconveniencia  del contrato debe ser  discutida antes de la apertura del proceso de selección. Una vez se determine la necesidad puede abrirse el proceso. El acto de apertura o la celebración del contrato, según el caso, significa que el objeto contratado resulta conveniente para la entidad.

Tan importante es la debida planeación que permite no sólo agilizar los procedimientos contractuales, sino que tal actividad no puede ser ajena a los intereses de la entidad estatal ni discrecional del representante legal de la misma, por cuanto en su condición de tal se encuentra supeditado a justificar la necesidad de iniciar el proceso de contratación, con fundamento en criterios no sólo económicos, políticos, sociales, técnicos, sino jurídicos, que se convierten en el marco de actuación de la respectiva actividad contractual.

Las explicaciones ofrecidas por este disciplinado, ya en el recurso de apelación en este proceso disciplinario es lo que ha debido considerar en el momento oportuno, valga decir, previo al proceso de selección, para determinar no sólo la conveniencia o inconveniencia, sino la modalidad de contratación, que orientaba el procedimiento a agotar, valga aquí recordar, entre otros, la cuantía a invertir, las especiales condiciones de la Costa Pacífica Nariñense, así como los programas y servicios de educación destinados por el Estado a las comunidades negras, todo lo cual finalmente nos indica que el cargo primero está llamado a prosperar frente a este disciplinado, por cuanto estos juicios los radicó el legislador en el representante legal de la respectiva entidad.

Aceptando, en gracia a la discusión, que hubiera sido el Consejo Comunitario Rescate Las Varas el que hubiera puesto en movimiento la actividad contractual en CORPONARIÑO, poniendo de presente la necesidad de la respectiva contratación no era óbice para pretermitir por completo el trámite reglado en la Ley 80 de 1993, especialmente el respeto por el principio de economía, con los estudios respectivos, para determinar no sólo el procedimiento de escogencia, sino quizás la celebración del convenio con esa persona jurídica y no otra, a lo que se suma, que por la cuantía la relación contractual se enmarcaba en los contratos de menor cuantía, regulados en su momento por el Decreto 2170 de 2002.

Lo propio sucede con el argumento de que en la entidad no existía personal suficiente para ejecutar el objeto del convenio, situación ésta también especialísima que ha debido considerarse antes de escogerse al Consejo Comunitario y obviamente ponderarse en su momento oportuno. Además puede que este postulado pudiera entenderse así, en cuanto a la capacitación, pero el objeto del convenio tenía otros ítems, como el montaje de una unidad productiva y de áreas protectoras de quebradas que ameritaban unos estudios específicos que no se hicieron.

Se insiste que el proceso de selección por contratación directa no implica per se, el desconocimiento de una actuación reglada, como quedó claro, por lo tanto se descarta igualmente este argumento defensivo planteado por el investigado.

Para la Sala Disciplinaria también es importante hacer claridad respecto a la postura del disciplinado con relación a que el objeto del convenio se cumplió y que por ende no existe responsabilidad alguna que imputar, para señalar que el derecho disciplinario juzga el incumplimiento sustancial de deberes funcionales en que pueda incurrir un servidor público o un particular que cumpla funciones públicas, independientemente del resultado, por ello es que los tipos disciplinarios en su gran mayoría son de mera conducta.

Como se ha decantado por parte de este ente de control, especialmente en el despacho del Procurador General de la Nación, el fundamento de la estructura de la responsabilidad en el derecho disciplinario está edificada en el concepto de la infracción sustancial de los deberes funcionales, aspecto que en la teoría de la norma, se reconduce a la infracción de las normas subjetivas de determinación a las que están obligados los servidores públicos y particulares que ejercen funciones públicas, por lo que basta únicamente la comprobación del desvalor de acción, sin que sea necesario la comprobación de un desvalor de resultado, dualidad que bien puede ser razonable para determinar lo injusto de la conducta en otras especies de derecho sancionador, como lo es el derecho penal.

En tal sentido, el desvalor de acción, desde luego entendido cuando ello implique el desconocimiento de los principios que rigen la función pública, es el único presupuesto para estimar cumplida la realización del ilícito disciplinario.

Tipicidad de la conducta:

La Sala Disciplinaria encuentra que el disciplinado Alfonso Melo Martínez, en su condición de director general de CORPONARIÑO y como tal responsable de la actividad contractual y de los procesos de selección desconoció el principio de economía al no efectuar la debida planeación al proyecto que culminó con la suscripción del convenio de cooperación 046 de 2006, por cuanto como quedó plenamente demostrado la primera actuación en la actividad precontractual se evidenció con la única propuesta presentada por RECOMPÁS (ni siquiera por quien suscribió el convenio, esto es, el Consejo Comunitario Rescate Las Varas), a lo que prosiguió la concertación del plan de inversión, la expedición del certificado de disponibilidad presupuestal y finalmente la aprobación de los llamados estudios de conveniencia y necesidad, procedimiento totalmente contrario a tal postulado, que lleva implícito el de planeación, como certeramente lo decantó el fallador de primera instancia. Esto es, se quebrantó el orden lógico y reglado en el estatuto contractual, básicamente en el artículo 25, numerales 2, 3 y 7, contentivo del principio de economía.

En efecto, se agotó un trámite distinto, lo que consecuencialmente no permitió aplicar los mecanismos de la actividad contractual que buscan servir a los fines estatales (en este caso los de Corponariño), y a la protección y garantía de los derechos de los administrados. Se pretermitió realizar los estudios pertinentes antes de seleccionar al Consejo Comunitario Rescate Las Varas, todo lo cual indica que no se cumplieron las etapas establecidas en la ley de contratación para llegar a la culminación del ciclo precontractual, con la suscripción del convenio cuestionado.

La anterior disposición normativa guarda armonía con los artículos 123 y 209 constitucionales, los cuales señalan que los servidores públicos están al servicio del Estado y que la función administrativa está al servicio de los intereses generales, la cual debe desarrollarse con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, en la forma prevista en la Constitución y la ley.

Acorde con lo anterior, el comportamiento desplegado por el investigado, conllevó el incumplimiento del deber que le asistía de cumplir con el precepto normativo que desarrolla uno de los principios que rigen la contratación estatal, en los numerales 2, 3, 7 y 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, los cuales disponen:

2. Las normas de los procedimientos contractuales se interpretarán de tal manera que no den ocasión a seguir trámites distintos y adicionales a los expresamente previstos.

3. Se tendrá en consideración que las reglas y procedimientos constituyen mecanismos de la actividad contractual que buscan servir a los fines estatales, a la adecuada, continúa y eficiente prestación de los servicios públicos y a la protección y garantía de los derechos de los administrados

7. La conveniencia o inconveniencia del objeto a contratar

12. Con la debida antelación a la apertura del procedimiento de selección o de la firma del contrato, según el caso, deberán elaborarse los estudios, diseños y proyectos requeridos y los pliegos de condiciones o términos de referencia.”

 

La anterior disposición en concordancia con lo dispuesto en el artículo 23 de la Ley 80 de 1993, que dispone que las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal deben desarrollarse teniendo en cuenta los principios de transparencia, economía y responsabilidad.

 

En varios pronunciamientos de este ente de control se ha dejado establecido que el principio de economía se encuentra desarrollado, tanto en un campo especial de la contratación estatal como en un ámbito general como lo es el ejercicio de la función pública. En efecto, el artículo 22 del Código Disciplinario Único cuando dispone:

Garantía de la función pública. El sujeto disciplinable, para salvaguardar la moralidad pública, transparencia, objetividad, legalidad, honradez, lealtad, igualdad, imparcialidad, celeridad, publicidad, economía, neutralidad, eficacia y eficiencia que debe observar en el desempeño de su empleo, cargo o función, ejercerá los derechos, cumplirá los deberes, respetará las prohibiciones y estará sometido al régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflictos de intereses, establecidos en la Constitución Política y en las leyes.(Negrilla fuera de texto).

A lo anterior se suma la preceptiva contenida en el artículo 3 de la Ley 489 de 1998, que sobre los principios de la función administrativa destaca el de economía:

Artículo 3°. Principios de la función administrativa. La función administrativa se desarrollará conforme a los principios constitucionales, en particular los atinentes a la buena fe, igualdad, moralidad, celeridad, economía, imparcialidad, eficacia, eficiencia, participación, publicidad, responsabilidad y transparencia

Parágrafo. Los principios de la función administrativa deberán ser tenidos en cuenta por los órganos de control…, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 343 de la Constitución Política, al evaluar el desempeño de las entidades y organismos administrativos y al juzgar la legalidad de la conducta de los servidores públicos en el cumplimiento de sus deberes constitucionales, legales o reglamentarios, garantizando en todo momento que prime el interés colectivo sobre el particular. (Negrilla fuera de texto).

Se encuentra así perfectamente dado el juicio de adecuación típica conforme la regulación del artículo 48, numeral 31 de la Ley 734 de 2002 «Participar en la etapa precontractual o en la actividad contractual, en detrimento del patrimonio público, o con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la Constitución y en la ley», en armonía con el artículo 23 ibídem, según el cual constituye falta disciplinaria y por lo tanto da lugar a la acción e imposición de la sanción correspondiente, la incursión en cualquiera de las conductas o comportamientos allí previstos que conlleve el incumplimiento de deberes.⁶

Del deber funcional-ilicitud sustancial:

El fallo impugnado, respecto de este cargo, presenta falta de técnica en lo que respecta  al cumplimiento de cada uno de los elementos que estructuran la ilicitud disciplinaria, esto es, aquellos referidos como la ilicitud sustancial, el deber funcional y la inexistencia de alguna causal de justificación. No obstante, el hecho de que el segundo de éstos no haya sido desarrollado en forma explícita esta circunstancia no le resta fuerza ni legitimidad a la decisión adoptada, pues con la demostración de la conducta desplegada por el disciplinado, correctamente adecuada al tipo disciplinario contenido en el numeral 31 del artículo 48 del Código Disciplinario Único, se entiende  que en la actuación están demostrados los tres elementos que configuran esa especial categoría en esta subespecie de derecho sancionador como lo es la ilicitud disciplinaria.

En relación con el elemento deber funcional debe tenerse en cuenta que éste concepto es global y, en consecuencia, abarca el cumplimiento del catálogo de deberes propiamente dichos, el no incurrir en prohibiciones, no extralimitarse en el ejercicio de derechos y funciones y de abstenerse de violar el régimen de inhabilidades, incompatibilidades y conflictos de intereses, hipótesis que individualmente son constitutivas de falta disciplinaria, en los términos fijados por el artículo 23 del Código Disciplinario Único.

En el caso en estudio, el disciplinado Alfonso Melo Martínez, en su condición de director general de CORPONARIÑO y por ende responsable de la actividad contractual y de los procesos de selección desconoció el principio de economía al no efectuar planeación al proyecto que culminó con la suscripción del convenio de cooperación 046 de 2006, desconociendo a su vez idéntico principio de la función administrativa, por lo tanto el comportamiento a él reprochado en el primer cargo es sustancialmente ilícito, al tenor de la tipificación consagrada en el numeral 31 del artículo 48 de la ley 734 de 2002.

De la forma de culpabilidad.

La Sala Disciplinaria comparte el criterio del fallador de primera, en relación con la imputación subjetiva a título de culpa gravísima para este disciplinado, por el cargo primero en particular, por desconocer normas de obligatorio cumplimiento conforme a lo dispuesto en el parágrafo del artículo 44 de la Ley 734 de 2002.

Deja claro que no se encuentra justificación alguna en cabeza de este disciplinado para haber quebrantado el principio de economía que orienta la contratación estatal, mucho menos con el argumento referido al principio de confianza que lo llevó a entender que el procedimiento reglado era el correcto. Para el preciso punto nos remitimos a lo ya esbozado en esta providencia para despachar en forma desfavorable esta postura defensiva, aunado a la situación de que fue este disciplinado en su condición de director general de CORPONARIÑO quien directamente pretermitió y a la vez alteró los pasos reglados de la etapa precontractual y luego suscribió en su condición de tal, el acuerdo de voluntades aquí cuestionado.

Para determinar entonces el grado de culpabilidad, esta colegiatura no puede desconocer las circunstancias especiales que rodearon la suscripción del convenio conforme lo alegó el señor Director de CORPONARIÑO, que hizo que actuara en forma imprudente, ya que no se preocupó por cumplir con el mandato referido, lo que no se espera de un servidor público que tiene el manejo y la responsabilidad contractual de una entidad estatal. Existieron circunstancias que incidieron en la valoración hecha para escoger al contratista, que si bien no constituyen elementos de configuración del error insalvable, si son demostrativas de unas actividades ejercidas por el disciplinado para ponderar y escoger al contratista, pero que no lo eximen plenamente del deber de cumplimiento del Estatuto General de Contratación en cuanto a la debida planeación y precisión del objeto convenido.

La población a la que estaba dirigido el objeto de la relación contractual, representada en una comunidad raizal con unas creencias particulares asentada en un sitio de difícil acceso para la época de los hechos, la condición particular que le dio la Ley 70 de 1993 a los Consejos Comunitarios de ser la persona jurídica que representa a dichas comunidades afro descendientes, con capacidad de contratación; la especial protección que el mismo legislador les dio a éstas en desarrollo del artículo 55 transitorio constitucional; la obligatoriedad para las entidades de garantizar el acceso a la educación que debe desarrollarse con la participación de las mismas comunidades proporcionándoles los medios de formación técnica, tecnológica y profesional para ubicarlos en igualdad de condiciones con los demás ciudadanos; los programas que en sentido similar se habían realizado con los Consejos Comunitarios; el haberse desarrollado sin ningún contratiempo el objeto contratado con personal perteneciente al Consejo Comunitario (folios 48 a 108, cuaderno uno), no son razones que permitan variar la imputación subjetiva atribuida a este investigado, toda vez que se evidencia que el señor Director de CORPONARIÑO no desplegó el cuidado necesario para disponer que previo a la selección del Consejo Comunitario Rescate Las Varas se realizaran los estudios necesarios para determinar la necesidad de la contratación y así establecer y agotar el procedimiento que en su momento reguló el Decreto 2170 de 2002, en aplicación del principio rector de la contratación estatal contenido en el artículo 25 de la Ley 80 de 1993, el cual estaba obligado a cumplir y no lo hizo.

Así las cosas, el comportamiento desplegado por el disciplinado encuadra dentro de la definición de culpa gravísima pues inobservó normas de obligatorio cumplimiento a las cuales no se podía sustraer.

En conclusión, la Sala Disciplinaria determina que se encuentra demostrada la responsabilidad disciplinaria del director de CORPONARIÑO para la época de los hechos ALFONSO MELO MARTÍNEZ, por la falta gravísima contenida en el numeral 31 del artículo 48 del Código Disciplinario Único, realizada a título de culpa gravísima.

En relación con el segundo cargo para el doctor Alfonso Melo Martínez, consistente en que desconoció el deber de selección objetiva y el principio de transparencia al pretermitir el cumplimiento de los requisitos señalados en los artículos 29 y 24, numeral 8 de la Ley 80 de 1993, al celebrar el Convenio de Cooperación  número 046, el 28 de agosto de 2006, con el Consejo Comunitario Rescate Las Varas, persona que no es un ente estatal, ni se puede asimilar a uno de ellos, además por no haber solicitado la participación de otros oferentes con el fin de escoger la propuesta más favorable a la entidad, la Sala encuentra con el análisis hasta ahora desplegado en esta providencia que este cargo no está llamado a prosperar, pues por una parte, como quedó establecido no encontró demostración el hecho de que el doctor Melo Martínez, en la condición anotada, hubiese considerado al CONSEJO COMUNITARIO RESCATE LAS VARAS como una entidad estatal ni que la hubiera asimilado a una de ellas a efecto de la selección y suscripción del «Convenio de Cooperación».

La Sala Disciplinaria echa de menos el soporte probatorio de esta imputación. Recuérdese que ya se dejó claro que en el texto del «convenio de cooperación» no se identificó al Consejo Comunitario Rescate Las Varas como tal, tampoco en los denominados «términos de referencia» y/o estudios previos según los investigados.

No se puede tener como prueba de esta imputación los argumentos defensivos esgrimidos en este proceso disciplinario, especialmente en la primera intervención que hizo la Jefe de la Oficina Jurídica, para llegar a tal aseveración, valga repetir, que el Consejo Comunitario Rescate Las Varas se equiparó a una entidad estatal y menos para ser soporte del cargo imputado, máxime que en otras intervenciones de la referida disciplinada, se desconoció tal argumento, pero básicamente porque la realidad probatoria no evidenció tal circunstancia.

De otra parte, la imputación tampoco precisó las circunstancias de la violación del deber de selección objetiva. Se formuló así el cargo, sin desarrollar el concepto, ni adecuarlo normativamente, simple y llanamente se indicó que no se habían solicitado más propuestas, sin explicar o al menos señalar en qué consistió el desconocimiento de las normas de obligatorio cumplimiento relacionadas con dicho proceso de selección, por lo tanto, es válido anotar —en este preciso momento— que, la otra investigada tiene toda la razón cuando alega en su favor que nunca se le dijo en qué consistió dicho incumplimiento. Así las cosas, es palmario el desconocimiento de las formalidades exigidas por el C.D.U, en el artículo 163, numerales 1 y 2, circunstancia esta violatoria del debido proceso y consecuencialmente del derecho de defensa de los implicados, que en modo alguno puede pasar inadvertida para esta instancia, lo que impone necesariamente dejar sin valor el reproche contenido en el presente cargo, con la consecuente absolución para el director de CORPONARIÑO.

Sin embargo, según la redacción no sólo del pliego acusatorio, sino de las consideraciones del fallo de primera instancia, se observa que la imputación se centró en el hecho de que el Consejo Comunitario no tenía capacidad ni de contratación ni para desarrollar el objeto del convenio.

Ya se dejó establecido que no cobraron sustento probatorio estas premisas. Valga decir, el Consejo Comunitario Rescate Las Varas si tenía capacidad para celebrar contratos como persona jurídica que es, porque así lo determinó el legislador en la Ley 70 de 1993 y no se demostró idóneamente su supuesta incapacidad para desempeñar el objeto del convenio, en la forma cuestionada por el operador disciplinario, ya que esta última se fundó en que se subcontrató a dos personas para realizar la capacitación a la comunidad. La Sala insiste en que no se entiende de qué otra forma se hubiera podido brindar la capacitación contratada, sino con personas idóneas pues las que fueron contratadas por el Consejo Comunitario Rescate Las Varas, precisamente habían recibido capacitación previa, como se observa en el contenido del documento titulado «términos de referencia»

Así las cosas, sin ahondar en consideraciones para esta colegiatura es claro que la imputación contenida en este segundo cargo no está llamada a prosperar y por ende, respecto de este cargo se absolverá a este investigado.

Cargo endilgado a la doctora Martha Lida Rosero Hernández, en su condición de jefe de la oficina Jurídica de CORPONARIÑO: Se le imputó «omitir» su función de asesorar en el proceso precontractual que terminó con la firma del convenio de cooperación 046 de 2006 con el Consejo Comunitario Rescate Las Varas, con lo cual pudo desconocer el numeral 15 del Manual Específico de Funciones y Requisitos de la planta de personal y esto coadyuvó a que se violaran los principios de economía y transparencia y el deber de selección objetiva consagrados en la Ley 80 de 1993.

En este preciso acápite la Sala Disciplinaria se vale del análisis de la situación fáctica realizada al inicio de esta providencia como del sustento jurídico y probatorio esbozado para el primer cargo, en relación con el director de CORPONARIÑO Alfonso Melo Martínez, como de la decisión —respecto del mismo investigado— de dar por no probado el cargo segundo, pues se torna innecesario volver a considerar las mismas situaciones. Es decir, partimos del supuesto que está demostrado que se desconoció el principio de ECONOMÍA, que rige la actividad contractual del Estado en la etapa precontractual, en lo que respecta al convenio de cooperación 046 de 2006 suscrito entre CORPONARIÑO y el CONSEJO COMUNITARIO RESCATE LAS VARAS, tal y como se decantó en los párrafos anteriores.

Esta investigada aceptó que a sus manos llegaron los documentos contentivos de la etapa precontractual, junto con la minuta del contrato, los que le fueron enviados por parte del entonces Director y procedió a la revisión de esta última y a impartirle su visto bueno, por cuanto, según su explicación, el director ya había determinado dicha suscripción.

En diligencia de versión libre rendida por la doctora MARTHA LIDA ROSERO HERNÁNDEZ el 2 de noviembre de 2007 (folios 222 y 223, cuaderno uno), manifestó que como jefe de la Oficina Jurídica recibió el estudio de conveniencia y oportunidad  y la documentación respectiva firmados por el Director General y el Subdirector del área para realizar un convenio con el Consejo Comunitario Las Varas, por estar asimilados a un ente territorial por la Ley 70 de 1993, por cuanto en estas  regiones existen pocas agrupaciones legalmente constituidas y este tipo de asociación legal permite a los habitantes organizarse, participar en actividades económicas y ser parte activa de los planes y programas del Estado, además de que por ser de su misma etnia tienen gran aceptación y compromiso de los que la conforman como de los demás habitantes. Afirmó que para los funcionarios del Centro Ambiental de Tumaco era imposible realizar las actividades de educación ambiental, capacitación, seguimiento propias de la misión y visión de la Corporación dada la gran extensión geográfica y la problemática ambiental y social existente y por ello es necesario realizar convenios interinstitucionales con alcaldías o asociaciones autorizadas por la ley.

Argumentó que la oficina asesora jurídica es netamente asesora y no tiene la facultad para objetar o controvertir el contenido de los convenios como en este caso que es de incumbencia del Centro Ambiental de Tumaco.

En una segunda versión rendida el 12 de junio de 2009 (folios 279 a 282, cuaderno uno), manifestó que el ingeniero Gerardo Arteaga, en calidad de director de la Seccional de Tumaco presentó el estudio de conveniencia y oportunidad de un convenio para la realización de talleres de educación ambiental, para el manejo de áreas productoras de siete quebradas y montaje de una unidad productiva con piangüeras, por valor de treinta millones de pesos. Una vez el Director estuvo de acuerdo, lo mismo que el comité de contratación, la documentación  pasó a la oficina jurídica para la elaboración de la minuta, porque aunque la jefe de la Oficina Jurídica hacía parte del comité de contratación, no podía opinar sobre un tema tan específico y técnico como el del convenio.

Aclaró que las justificaciones que se dieron para el tipo de contratación consistieron en que el Consejo Comunitario Rescate Las Varas no se ajustaba a lo establecido y enumerado en la Ley 80 de 1993 pues su vida jurídica nació a raíz de la expedición de la Ley 70 de 1993 que reguló el tema de las comunidades negras y le dio una figura legal a los Consejos Comunitarios que son formas de agrupaciones propias de la población de negritudes y que han sido el medio más idóneo para sacar adelante proyectos con ayuda estatal. Puntualizó que no reunía las características propias de una entidad territorial, pero enfatizó que los consejos comunitarios de negritudes tienen respaldo legal y por tanto se podía celebrar convenios con ellos.

Agregó que en la Oficina de Tumaco el personal es escaso con más de 20 municipios para atender con los problemas de orden público y de extrema pobreza, por lo tanto era imposible que el personal de planta realizara los talleres. Afirmó: «además era difícil encontrar una agrupación que cumpliera con todos los requisitos  establecidos en la ley, fue necesario adaptarlos , pues de lo contrario sería imposible invertir un solo peso del presupuesto de las entidades en estos territorios marginales, pero era necesario e indispensable asumir el reto de hacer convenios con este tipo de agremiaciones que no sólo daban la oportunidad de ampliar los conocimientos ambientales, sino que ofrecían una oportunidad de experiencia comunitaria y por qué no de trabajo para los propios miembros de la comunidad, que fue una de las banderas del convenio, quienes además ofrecían confianza para la asistencia masiva de los demás miembros».

Se analizarán las versiones para colegir el elemento subjetivo que acompañó la conducta analizada, más allá de las razones sobre la escogencia del contratista que comporta el núcleo central de imputación del segundo cargo que ya se anticipó que no prospera por las razones referidas al primer disciplinado.

En estas dos versiones existen elementos contradictorios: 1. En la primera oportunidad afirmó categóricamente que el Consejo Comunitario Rescate Las Varas es una entidad territorial, en la segunda afirmó que es una forma de asociación que no se encuadraba en las enumeraciones que trae la Ley 80 de 1993 para considerarla como entidad estatal; 2. En la primera afirmó que toda la documentación le llegó firmada y que se limitó a dar el visto bueno para la minuta elaborada, en la segunda dijo que procedió a la elaboración de la minuta. Lo relevante de esta circunstancia es que la documentación fue sometida a su consideración, para que en ejercicio de sus funciones le impartiera o no su visto bueno, además así la minuta hubiera llegado elaborada, su deber funcional no se limitaba a rubricarla en señal de visto bueno sino que tal labor implicaba realizar una revisión no sólo de la minuta del convenio sino del trámite que le precedió para determinar su viabilidad jurídica.

En la presentación del escrito de descargos el 9 de noviembre de 2010 (folios 329 a 346, cuaderno uno), insistió en que cuando el Coordinador de Tumaco llevó la documentación del convenio a la Oficina Jurídica ya tenía el visto bueno del Director y el respaldo conceptual de la necesidad de realizar dicho convenio plasmado en el estudio de conveniencia y oportunidad, por la imperiosa necesidad de invertir unos dineros en un sector tan deprimido como el de Tumaco, con una serie de capacitaciones que tenían que hacerse con personal de la misma comunidad para que tuviera eco y participación, circunstancia que la oficina jurídica no pudo debatir y cuya asesoría en contrario no fue tenida en cuenta. Afirmó textualmente: «Es decir, el proceso contractual lo adelantó directamente la oficina de Corponariño en Tumaco, de acuerdo a los planes y programas de la misma, sin aceptar apreciaciones o sugerencias y con el argumento de certeza, de que no había otra entidad con quien realizar este tipo de convenio, el cual era indispensable para realizar la misión encomendada a la entidad, pero no está probado que no omití mi función de asesorar, sino que dicha asesoría no fue tenida en cuenta».

Agregó que ante la inmensa carga de trabajo, la certeza manifestada por los funcionarios de la oficina de Tumaco conllevó a que el convenio se aceptara en las condiciones impuestas dando aplicación al principio de buena fe.

 

En esta oportunidad alegó que su asesoría no fue tenida en cuenta, para dar a entender que no compartía el criterio de la suscripción del convenio directamente con el Consejo Comunitario, más sin embargo explicó que ante la inmensa carga de trabajo atendió la certeza manifestada por los funcionarios de oficina de Tumaco para dar su visto bueno, circunstancia que no puede ser valorada como disculpa para librarse de responsabilidad, atendiendo las precisas funciones a ella asignadas en el Manual vigente para la época en CORPONARIÑO, por el conocimiento que lleva aparejado su formación en la ciencia del Derecho, como lo determinó el a quo. Su labor fue abiertamente negligente que ni siquiera observó las fechas de elaboración de los documentos, que le hubieran alertado de las fallas protuberantes del supuesto proceso previo de selección. Es decir, se limitó mecánicamente a rubricar con su firma la minuta del convenio, apartándose por completo de su deber funcional, cual era asesorar y no tomar decisiones, conforme lo alegó en su favor.

El asesorar, como lo indica el diccionario de la Real Academia de la Lengua implica «dar consejo o dictamen», en este caso por tratarse de una profesional del derecho debe entenderse que el visto bueno que plasmó en la minuta del convenio implicaba su posición frente a lo que fue puesto bajo su criterio, valga decir, dictaminó la legalidad de dicha actuación, decisión inaceptable tratándose de una relación contractual que con sólo revisar las fechas de los distintos documentos que le fueron puestos de presente le evidenciaban que no tenía ningún orden lógico, ni sucesivo, ni mucho menos se adecuaba a ningún procedimiento contractual regulado por la Ley 80 de 1993 y en su momento el Decreto 2170 de 2002. Así se tratara de un procedimiento regulado bajo las formalidades de la contratación directa, ha debido cerciorarse de que el mismo se hubiera agotado en legal forma, pues estaba en capacidad de interpretar, aplicar y/o adecuar tanto la actuación como las normas aplicables, por cuanto su formación profesional pero especialmente su deber funcional se lo permitía y exigía.

En el expediente no se demostró que la asesoría que esta investigada supuestamente ofreció no haya sido atendida, por el contrario, en la visita especial realizada en la oficina jurídica de COPONARIÑO (folio 47,cuaderno de la comisión), se determinó lo contrario, es decir, no se encontró ningún tipo de observación u objeción que dicha funcionaria hubiera realizado.

En una tercera oportunidad, valga decir, en la etapa de alegatos de conclusión (folios 414 y 415, del cuaderno uno), esta disciplinada manifestó que en el expediente quedó demostrado la alta carga laboral de la oficina jurídica, el escaso personal con el que se contaba para la época de los hechos, el cambio de administración que implicó la tarea de realizar más labores incluidos los procesos contractuales y en relación con el convenio cuestionado su gestión y trámite fue un tema de especial consideración por parte del director general de la Corporación, como antiguo trabajador de esa zona y del ingeniero Gerardo Arteaga, jefe de la Seccional de Tumaco, quien lo impulsó, quienes no tuvieron en cuenta las objeciones de la Oficina Jurídica, por ser un tema eminentemente técnico y porque ya se habían realizado esta clase de convenios, no se admitió ningún concepto en contra, por cuanto la Oficina Jurídica es asesora y no toma decisiones.

La carga laboral no puede admitirse como excusa para evadir su responsabilidad, pues sus precisas funciones le obligaban a «asesorar en los procesos contractuales en sus etapas precontractual, contractual y postcontractual», acorde con el numeral 15 del Manual Específico de Funciones y Requisitos (folio 299, cuaderno uno). Por el contrario con certeza se probó que en el documento contentivo del convenio aparece su rúbrica (folio 12, cuaderno uno), en señal de haber revisado la minuta del contrato, hecho este que nunca desconoció la disciplinada, por lo tanto, mal puede escudarse en la carga laboral, como si el hecho de haber dado su visto bueno implicara un acto meramente formal. La buena fe alegada tampoco es de recibo, ante el incumplimiento de su deber funcional, ya que no resulta admisible aceptar como argumento que confió en que los trámites que le fueron puestos de presente estaban apegados a la legalidad, si precisamente su función consistía en revisar los mismos para conceptuar o dictaminar acorde con su formación académica y su rol dentro de CORPONARIÑO, como jefe de la Oficina Jurídica. No se le estaba pidiendo que tomara decisiones, sino que revisara la actuación que le fue puesta de presente, la que contenía las falencias advertidas, conforme se reseñó, de las que no se percató porque simplemente se limitó a estampar su visto bueno, lo que obviamente contribuyó al desconocimiento del principio de economía en la celebración del convenio 046 cuestionado.

La presión que alega por haber sido un asunto especial del señor Director, además de que no se probó dentro del presente proceso tal eventualidad no era óbice para que no cumpliera su deber funcional, aunque suena poco creíble esta disculpa porque si ello fue así, la Sala no entiende el por qué se le enviaba la documentación, sino fuera para que conceptuara o asesorara o rindiera su dictamen, en ejercicio de sus funciones.

Las circunstancias especiales de la región y de la comunidad a la cual iba dirigido su objeto, como las características de los Consejos Comunitarios, conforme se argumenta, son las que se han debido analizar con el respectivo estudio, pero previo a la selección, en acatamiento de lo ordenado por el artículo 25, numerales 2, 3 y 7 de la Ley 80 de 1993, para garantizar el cumplimiento del principio de economía, el cual aplica para todo tipo de relación contractual en que participe una entidad estatal, a cuya inobservancia contribuyó esta disciplinada al no haber cumplido su función de asesorar en forma correcta al director, conforme se lo exigía el numeral 15 del Manual Específico de Funciones. Lo que significa, sin más consideraciones, que no existió indebida aplicación o falta de aplicación en las normas que le fueron imputadas como violadas.

No es cierto que se le haya imputado a esta investigada el incumplimiento de normas que regulan la licitación pública. El análisis esbozado en esta providencia, como el mismo pliego acusatorio evidencian lo no atinado de esta afirmación. Ya se dejó establecido que la contratación directa también se encuentra reglada y que no escapa a los postulados contenidos en los principios que regulan la actividad contractual del Estado. En este momento la Sala también se remite a las consideraciones esbozadas en cuanto a la aplicación del artículo 16, como del parágrafo del artículo 3 del Decreto 855 de 1994, para despachar en forma desfavorable el argumento que en tal sentido se plasmó en el recurso de apelación.

La Sala Disciplinaria precisa que, no obstante las consideraciones y conclusiones preliminares esbozadas en esta providencia, relacionadas con la certeza de que el registro presupuestal fue expedido luego de la firma del convenio, el cargo endilgado a esta disciplinada no pierde su fuerza, por cuanto se demostró, acorde con la formulación, el desconocimiento del principio de economía al celebrarse el Convenio de Cooperación 046, tal y como se decantó probatoriamente en el capítulo respectivo del cargo primero para el señor Director de CORPONARIÑO, desconocimiento al cual contribuyó esta disciplinada, por no haber cumplido su deber funcional de «asesorar» al señor Director para la época de los hechos.

Tipicidad de la conducta:

La Sala Disciplinaria encuentra que la doctora MARTHA LIDA ROSERO HERNÁNDEZ, en su condición de jefe la Oficina Jurídica de CORPONARIÑO para la época de los hechos omitió su deber funcional de asesorar al respectivo director en el proceso precontractual que terminó con la firma del convenio de cooperación 046 de 2006 con el Consejo Comunitario Rescate Las Varas, con lo cual desconoció el numeral 15 de las funciones establecidas para el cargo en el Manual Específico de Funciones de CORPONARIÑO, vigente para la misma época, lo que condujo a que se violara el principio de la contratación estatal —DE ECONOMÍA—consagrado en el Estatuto Contractual.

En efecto, el numeral 15 de las funciones para el cargo de Jefe de la Oficina Jurídica, contenido en el Manual Específico de Funciones vigente para la época de los hechos consagra: «Asesorar en los procesos contractuales en sus etapas precontractual…».

La doctora Rosero Hernández al no cumplir con su función de asesorar, ya que se limitó a estampar su rúbrica en la minuta del Convenio de Cooperación 046 del 28 de agosto de 2006, coadyuvó a que en el trámite de esta relación contractual se desconociera el principio de economía, que lleva implícito el de planeación, consagrado en el artículo 25 de la Ley 80 de 1993, numerales 2, 3, 7 y 12, principio igualmente consagrado en el artículo 22 de la Ley 734 de 2002 y en el artículo 3 de la Ley 489 de 1998.

Se desconoció el principio de economía al no efectuar la debida planeación al proyecto que culminó con la suscripción del convenio de cooperación 046 de 2006, por cuanto como quedó plenamente demostrado la primera actuación en la actividad precontractual se evidenció con la única propuesta presentada por RECOMPÁS (ni siquiera por quien suscribió el convenio, esto es, el Consejo Comunitario Rescate Las Varas), a lo que prosiguió la concertación del plan de inversión, la expedición del certificado de disponibilidad presupuestal y finalmente la aprobación de los llamados estudios de conveniencia y necesidad, procedimiento totalmente contrario a tal postulado, que lleva implícito el de planeación, como certeramente lo decantó el fallador de primera instancia. Esto es, se quebrantó el orden lógico y reglado en el estatuto contractual, básicamente en el artículo 25, numerales 2, 3 y 7, contentivo del principio de economía.

Se agotó un trámite distinto, lo que consecuencialmente no permitió aplicar los mecanismos de la actividad contractual que buscan servir a los fines estatales (en este caso los de Corponariño), y a la protección y garantía de los derechos de los administrados. Se pretermitió realizar los estudios pertinentes antes de seleccionar al Consejo Comunitario Rescate Las Varas, todo lo cual indica que no se cumplieron las etapas establecidas en la ley de contratación para llegar a la culminación del ciclo precontractual, con la suscripción del convenio cuestionado. El incumplimiento del principio se traduce en la mayor dificultad para el ente público de controlar y verificar la debida ejecución contractual, en consecuencia, que la necesidad que subyace en el procedimiento contractual se absuelva y se cumplan los requerimientos de la comunidad.

La anterior disposición normativa guarda armonía con los artículos 123 y 209 constitucionales, los cuales señalan que los servidores públicos están al servicio del Estado y que la función administrativa está al servicio de los intereses generales, la cual debe desarrollarse con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, en la forma prevista en la Constitución y la ley.

El comportamiento desplegado por esta investigada conllevó el incumplimiento del deber que le asistía de cumplir con el precepto normativo que desarrolla uno de los principios que rigen la contratación estatal, en los numerales 2, 3, 7 y 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993 —(del principio de economía)—, los cuales disponen:

En virtud de este principio:

(…)

 

2. Las normas de los procedimientos contractuales se interpretarán de tal manera que no den ocasión a seguir trámites distintos y adicionales a los expresamente previstos.

3. Se tendrá en consideración que las reglas y procedimientos constituyen mecanismos de la actividad contractual que buscan servir a los fines estatales, a la adecuada, continúa y eficiente prestación de los servicios públicos y a la protección y garantía de los derechos de los administrados

7. La conveniencia o inconveniencia del objeto a contratar

12. Con la debida antelación a la apertura del procedimiento de selección o de la firma del contrato, según el caso, deberán elaborarse los estudios, diseños y proyectos requeridos y los pliegos de condiciones o términos de referencia.

La disposición en cita concuerda con lo dispuesto en el artículo 23 de la Ley 80 de 1993, las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal deben desarrollarse teniendo en cuenta los principios de transparencia, economía y responsabilidad.

En varios pronunciamientos de este ente de control se ha dejado establecido que el principio de economía se encuentra desarrollado, tanto en un campo especial de la contratación estatal como en un ámbito general como lo es el ejercicio de la función pública. En efecto, el artículo 22 del Código Disciplinario Único cuando dispone:

Garantía de la función pública. El sujeto disciplinable, para salvaguardar la moralidad pública, transparencia, objetividad, legalidad, honradez, lealtad, igualdad, imparcialidad, celeridad, publicidad, economía, neutralidad, eficacia y eficiencia que debe observar en el desempeño de su empleo, cargo o función, ejercerá los derechos, cumplirá los deberes, respetará las prohibiciones y estará sometido al régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflictos de intereses, establecidos en la Constitución Política y en las leyes. (Negrilla fuera de texto).

A lo anterior se suma la preceptiva contenida en el artículo 3 de la Ley 489 de 1998, que sobre los principios de la función administrativa destaca el de economía:

Artículo 3°. Principios de la función administrativa. La función administrativa se desarrollará conforme a los principios constitucionales, en particular los atinentes a la buena fe, igualdad, moralidad, celeridad, economía, imparcialidad, eficacia, eficiencia, participación, publicidad, responsabilidad y transparencia

Parágrafo. Los principios de la función administrativa deberán ser tenidos en cuenta por los órganos de control…, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 343 de la Constitución Política, al evaluar el desempeño de las entidades y organismos administrativos y al juzgar la legalidad de la conducta de los servidores públicos en el cumplimiento de sus deberes constitucionales, legales o reglamentarios, garantizando en todo momento que prime el interés colectivo sobre el particular. (Negrilla fuera de texto).

Se encuentra así perfectamente dado el juicio de adecuación típica conforme la regulación del artículo 48, numeral 31 de la Ley 734 de 2002 «Participar en la etapa precontractual o en la actividad contractual, en detrimento del patrimonio público, o con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la Constitución y en la ley», en armonía con el artículo 23 ibídem, según el cual constituye falta disciplinaria y por lo tanto da lugar a la acción e imposición de la sanción correspondiente, la incursión en cualquiera de las conductas o comportamientos allí previstos que conlleve el incumplimiento de deberes.⁷

Se demostró que la propuesta se presentó por RECOMPAS (no por el Consejo Comunitario Rescate Las Varas) antes de elaborarse los respectivos estudios, los que a su vez se sometieron a firma y aprobación después de elaborarse el plan de inversión y de expedirse el certificado de disponibilidad presupuestal, falencias estas contenidas en los documentos que le fueron puestos de presente para que acorde con su función de asesorar les impartiera o no su visto bueno, ante lo que procedió a impartírselo, estampando su rúbrica en la minuta del contrato, en señal del apego a la legalidad de la misma relación contractual.

Se encuentra así perfectamente dado el juicio de adecuación típica conforme la regulación del artículo 48, numeral 31 de la Ley 734 de 2002 «Participar en la etapa precontractual o en la actividad contractual, en detrimento del patrimonio público, o con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la Constitución y en la ley», en armonía con el artículo 23 ibídem, según el cual constituye falta disciplinaria y por lo tanto da lugar a la acción e imposición de la sanción correspondiente, la incursión en cualquiera de las conductas o comportamientos allí previstos que conlleve el incumplimiento de deberes.⁸

Del deber funcional-ilicitud sustancial:

El fallo impugnado presenta falta de técnica en lo que respecta  al cumplimiento de cada uno de los elementos que estructuran la ilicitud disciplinaria, esto es, aquellos referidos como la ilicitud sustancial, el deber funcional y la inexistencia de alguna causal de justificación. No obstante, el hecho de que el segundo de éstos no haya sido desarrollado en forma explícita esta circunstancia no le resta fuerza ni legitimidad a la decisión adoptada, pues con la demostración de la conducta desplegada por la disciplinada, correctamente adecuada al tipo disciplinario contenido en el numeral 31 del artículo 48 del Código Disciplinario Único, se entiende  que en la actuación están demostrados los tres elementos que configuran esa especial categoría en esta subespecie de derecho sancionador como lo es la ilicitud disciplinaria.

En relación con el elemento deber funcional debe tenerse en cuenta que este concepto es general y, en consecuencia, aquél abarca el cumplimiento del catálogo de deberes propiamente dichos, el no incurrir en prohibiciones, no extralimitarse en el ejercicio de derechos y funciones y de abstenerse de violar el régimen de inhabilidades, incompatibilidades y conflictos de intereses, hipótesis que individualmente son constitutivas de falta disciplinaria, en los términos fijados por el artículo 23 del Código Disciplinario Único.

La disciplinada Martha Lida Rosero Hernández, en su condición de jefe de la Oficina Jurídica para la época de los hechos con su omisión de asesorar al director de la época, ya que sólo se limitó a estampar su visto bueno en la minuta del convenio, en señal de apego a la legalidad, sin revisar los documentos que le fueron puestos para su consideración, coadyuvó a que desconociera el principio de economía al no efectuarse planeación al proyecto que culminó con la suscripción del convenio de cooperación 046 de 2006, con el Consejo Comunitario Rescate Las Varas, desconociendo idéntico principio de la función administrativa, por lo tanto el comportamiento reprochado es sustancialmente ilícito al tenor de la tipificación consagrada en el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002.

El principio de planeación, que no es muy explícito en el texto de la Ley 80 de 1993, es un ingrediente del principio de economía; si no se tiene certeza sobre lo que requiere la entidad pública, mal se puede llegar a una verdadera contratación útil para la colectividad. Utilidad que se debe considerar como la maximización de los recursos públicos, que no se pueden emplear con la sola idea primigenia de un actor social, sino que debe estructurarse por la autoridad pública para lograr los objetivos previstos en el artículo 2 de la Carta Política.

Forma de culpabilidad:

El a quo en el pliego acusatorio imputó la conducta a esta investigada como CULPA GRAVÍSIMA por desatención elemental de sus deberes y en el fallo impugnado hizo la misma calificación del elemento subjetivo pero señaló que se configuró por violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento.

La Sala Disciplinaria discrepa de esta calificación, por cuanto el material probatorio arrimado, aunado a las posturas defensivas presentadas por esta investigada, permiten determinar que su comportamiento fue negligente al no desplegar el cuidado necesario que cualquier servidor público o cualquier persona del común imprime en sus actuaciones, ya que se limitó a estampar su rúbrica en la minuta del convenio 046 de 2006, para darle su visto bueno, olvidando por completo que su función de asesorar iba mucho más allá, con la circunstancia de que los documentos que le fueron de presente le evidenciaban el desconocimiento por completo de la debida planeación que ha debido surtirse previamente, con la debida antelación, por tratarse de una relación contractual a la que se aplicaba el procedimiento de menor cuantía vigente para la época de los hechos.

Para determinar entonces el grado de culpabilidad, esta colegiatura no puede desconocer las circunstancias especiales que rodearon la suscripción del convenio conforme lo alegó en su favor esta disciplinada, valga decir, el cúmulo de trabajo que fue corroborado por las declaraciones de las señoras Teresita del Socorro Guerrero Pérez (secretaria ejecutiva de CORPONARIÑO) y Libia Mercedes Enriquez Mesa (subdirectora administrativa y financiera de COPRNARIÑO), vistas en los folios 396 a 401, del cuaderno uno, la buena fe que la llevó a tener certeza de que como el procedimiento contractual lo había adelantado el señor Director de la época estaba ajustado, todo lo cual hizo que actuara en forma imprudente, ya que no se preocupó por revisar la documentación que le fue puesta de presente que le hubiera mostrado el procedimiento totalmente alterado, sin un orden lógico y sucesivo que se había desplegado, incluso luego de seleccionarse al Consejo Comunitario Rescate Las Varas, que por supuesto desconocía por completo el principio de economía que lleva implícito el de planeación, regulado perfectamente en el estatuto contractual.

Razones estas que permiten a esta instancia variar la imputación subjetiva atribuida a esta investigada para imputarla definitivamente a título de CULPA GRAVE, acorde con el parágrafo del artículo 44 de la Ley 734 de 2002, toda vez que se evidencia que en su condición de jefe de la Oficina Jurídica de CORPONARIÑO, para la época de los hechos, no desplegó el cuidado necesario para percatarse que previo a la selección del Consejo Comunitario Rescate Las Varas se hubieran realizado los estudios necesarios para determinar la necesidad de la contratación y así establecer y adecuar el procedimiento que en su momento reguló el Decreto 2170 de 2002, en aplicación del principio rector de la contratación estatal contenido en el artículo 25 de la Ley 80 de 1993, el cual estaba obligada a cumplir y no lo hizo.

Es decir, lo que se observa es un actuar imprudente por parte de esta investigada, mediado por la intervención de terceros, pero no hace insalvable la verificación del cumplimiento de deberes propios, ya que no se preocupó por cumplir con el mandato referido, lo que no se espera de un servidor público que tiene asignada la labor de asesorar al director en el trámite de las actividades precontractuales y contractuales.

Así las cosas, el comportamiento desplegado por la disciplinada encuadra dentro de la definición de culpa grave dada en el parágrafo del artículo 44 de la ley 734 de 2002, pues inobservó el deber de cuidado necesario que una persona y/o un servidor público en sus mismas condiciones hubiera imprimido a sus actuaciones, ya que no mostró la mayor diligencia en su actuar, toda vez que su conocimiento en el área del derecho, sumado a su experiencia profesional, la hacían apta para entender y cumplir cabalmente sus deberes funcionales.

En conclusión, la Sala Disciplinaria determina que se encuentra demostrada la responsabilidad disciplinaria de la doctora MARTHA LIDA ROSERO HERNÁNDEZ, en su condición de jefe de la Oficina Jurídica de CORPONARIÑO para la época de los hechos, por la falta gravísima contenida en el numeral 31 del artículo 48 del Código Disciplinario Único, realizada a título de culpa grave.

De conformidad con lo establecido en el artículo 43, numeral 9 de la Ley 734 de 2002, la falta objetivamente gravísima endilgada a esta investigada en el presente cargo se considerará GRAVE.

 

Además, la Sala Disciplinaria no encontró demostrada ninguna causal de exclusión de responsabilidad, así pues se concluye que con su conducta omisiva y netamente negligente coadyuvó a que en la etapa precontractual del convenio 046 se violara el principio de la contratación estatal ─economía— al desconocerlo por completo en la selección del Consejo Comunitario Rescate Las Varas, conforme quedó decantado a lo largo de esta providencia y más exactamente por haberse limitado a suscribir la minuta del convenio, con su visto bueno, en señal del apego a la legalidad de la actuación que le fue puesta de presente, olvidando por completo su función de asesorar, como su cargo se lo exigía, sumado a su aptitud profesional en la ciencia del derecho, por lo que es legítimamente admisible reprocharle su comportamiento omisivo.

 

Dosificación de la sanción.

˗ La Sala Disciplinaria comparte la sanción impuesta por el a quo de DESTITUCIÓN e INHABILIDAD GENERAL POR EL TÉRMINO DE DIEZ (10) AÑOS para el disciplinado ALFONSO MELO MARTÍNEZ, en su condición de director de CORPONARIÑO, para la época de los hechos, teniendo en cuenta que para las faltas gravísimas cometidas con culpa gravísima, el artículo 44, numeral 1 de la Ley 734 de 2002 consagra la destitución e inhabilidad general. Para el cómputo de esta última, con los criterios consagrados en el artículo 47 de la Ley 734 de 2002, tenemos por un lado, como criterios agravantes que: (i) el disciplinado pertenecía al nivel directivo de la entidad, quien por tanto era el responsable de la actividad contractual en CORPONARIÑO, (ii) no haber demostrado diligencia y eficiencia en el ejercicio del cargo y por otro, como atenuantes (i) que no ha sido sancionado fiscal o disciplinariamente dentro de los cinco años anteriores a la comisión de la conducta que se investiga, y (ii) la no afectación a derechos fundamentales.

˗ No así la impuesta para la disciplinada MARTHA LIDA ROSERO HERNÁNDEZ, en su condición de jefe de la Oficina Jurídica de CORPONARIÑO, ya que atendiendo la variación del grado de culpabilidad que incide para la calificación definitiva de la falta, modificará la sanción impuesta en el fallo de primera instancia.

Teniendo en cuenta que se le imputó una falta gravísima cometida con culpa grave, que a términos del artículo 43, numeral 9 de la Ley 734 de 2002, se considera FALTA GRAVE, se le impondrá sanción de SUSPENSIÓN EN EL EJERCICIO DEL CARGO POR EL TÉRMINO DE DOS (2) MESES, de conformidad con el artículo 44, numeral 3, en concordancia con el artículo 46 de la Ley 734 de 2002 y con los criterios aplicables en este caso consagrados en el artículo 47 de la Ley 734 de 2002, así: Tenemos, por un lado, como agravantes: (i) no haber demostrado diligencia y eficiencia en el ejercicio del cargo y, por otro, como atenuantes: (i) no haber sido sancionada fiscal o disciplinariamente dentro de los cinco años anteriores a la comisión de la conducta y (ii) la no afectación a derechos fundamentales.

Decisión:

El anterior recorrido permite a la Sala Disciplinaria:

1.˗ Absolver por el segundo cargo al disciplinado Alfonso Melo Martínez, en su condición de director de CORPONARIÑO, acorde con lo expuesto.

2.˗ Confirmar el fallo de primera instancia proferido, el 20 de junio de 2011, por la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública, en el sentido de sancionar al disciplinado Alfonso Melo Martínez, en su condición de director general de CORPONARIÑO para la época de los hechos, con DESTITUCIÓN DEL CARGO E INHABILIDAD GENERAL POR EL TÉRMINO DE DIEZ (10) AÑOS, por haber encontrado demostración el primer cargo imputado como su responsabilidad disciplinaria^9. y por cuanto los argumentos expuestos en el escrito de apelación no tuvieron la contundencia necesaria para enervar dicha imputación y su correspondiente reproche disciplinario.

3.˗ Modificar parcialmente el fallo de primera instancia proferido, el 20 de junio de 2011, por la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública, en el sentido de sancionar a la disciplinada MARTHA LIDA ROSERO HERNÁNDEZ, en su condición de jefe de la Oficina Jurídica de CORPONARIÑO, con SUSPENSIÓN EN EL EJERCICIO DEL CARGO POR EL TÉRMINO DE DOS (2) MESES, por haber encontrado demostración el cargo único imputado como su responsabilidad disciplinaria^10. y por cuanto los argumentos expuestos en el escrito de apelación no tuvieron la contundencia necesaria para enervar la imputación y su correspondiente reproche disciplinario.

En mérito de lo expuesto, la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, en uso de sus facultades legales y reglamentarias,

RESUELVE:

PRIMERO. ABSOLVER al señor ALFONSO MELO MARTÍNEZ, identificado con la cédula de ciudadanía número 10532948 de la Dorada, Caldas, en su condición de director general de CORPONARIÑO para la época de los hechos, del cargo segundo formulado, acorde con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. CONFIRMAR el fallo de primera instancia proferido el 20 de junio de 2011, por la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública, por medio del cual se declaró probado y no desvirtuado el cargo primero formulado al señor ALFONSO MELO MARTÍNEZ, identificado con la cédula de ciudadanía número 10532948 de la Dorada, en su condición de director general de CORPONARIÑO para la época de los hechos y se le sancionó con destitución del cargo e inhabilidad general por el término de diez años,  acorde con lo señalado en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO. MODIFICAR el fallo de primera instancia proferido el 20 de junio de 2011, por la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública, por medio del cual se declaró probado y no desvirtuado el cargo único imputado a la doctora MARTHA LIDA ROSERO HERNÁNDEZ, identificada con la cédula de ciudadanía número  30.740.257, en su condición de jefe de la Oficina Jurídica de CORPONARIÑO para la época de los hechos y se le impuso sanción de destitución e inhabilidad general por el término de diez años, en el sentido de imponerle sanción de SUSPENSIÓN EN EL EJERCICIO DEL CARGO por el término de DOS (2) MESES, acorde con lo señalado en la parte motiva de esta providencia.

De conformidad con el artículo 46, inciso tercero, de la Ley 734 de 2002, la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública hará la conversión de la sanción de suspensión en salarios de acuerdo al monto devengado por los disciplinados al momento de la comisión de la falta, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 173 de la misma ley, en lo pertinente.

 

CUARTO. Por la Secretaría de la Sala Disciplinaria NOTIFICAR en legal forma esta decisión a los disciplinados. Para el efecto se tendrá en cuenta lo establecido en los artículos 100 y siguientes de la Ley 734 de 2002, advirtiéndosele que contra la misma no procede recurso alguno.

Direcciones: XXXX.

Martha Lida Rosero Hernández XXXX.

QUINTO. Por la Secretaría de la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública INFORMAR de esta determinación al Consejo Directivo de la Corporación Autónoma Regional de Nariño (CORPONARIÑO) con el fin de que se dé cabal cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 172 de la Ley 734 de 2002, respecto a la ejecución de las sanciones impuestas.

SEXTO. Por la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública INFORMAR de las decisiones de primera y segunda instancia a la División de Registro y Control de la Procuraduría General de la Nación.

SÉPTIMO. Por la Secretaría de la Sala Disciplinaria DEVOLVER el proceso a la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública, previos los registros y las anotaciones correspondientes.

 

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

 JUAN CARLOS NOVOA BUENDÍA

Procurador Primero Delegado

 

Presidente

 

MARÍA EUGENIA CARREÑO GÓMEZ

 

Procuradora Segunda Delegada

 

NOTAS DE PIE DE PÁGINA:

 

1 Vigente para la época del trámite de la relación contractual aquí cuestionada

 

². Resalta la Sala Disciplinaria

 

3. Numeral 3

 

4. Numeral 7

 

^5. Numeral 12

 

6. En concordancia con la sentencia C-818 de 2005

 

7. En concordancia con la sentencia C-818 de 2005

 

8. Ídem

 

9.Por reunirse los parámetros del artículo 142 de la Ley 734 de 2002.

 

¹⁰. Por reunirse los parámetros del artículo 142 de la Ley 734 de 2002.

 

JCNB/aepr.

 

Expediente n.° 161 -5146 (IUS 2007- 303186. IUC 162-168516-07).