RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.
© Propiedad de la Secretaría Jurídica Distrital de la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C.
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NOTA DE RELATORIA: Se eliminan los datos relativos a direcciones personales en garantía de los derechos a la intimidad y seguridad. INVESTIGACIÓN DISCIPLINARIA-Por incompatibilidad para contratar. DISCIPLINADO-En el presente caso la conducta se tipifica en falta gravísima. De conformidad con lo señalado en precedencia, el señor disciplinado, gerente general del Sanatorio de Contratación E.S.E., celebró las Órdenes de Compra números 239 del 25 de agosto de 2008, 270 del 22 de septiembre de 2008 y 308 del 21 de octubre de 2008 con el señor xx, quien estaba inhabilitado para ello, en virtud del literal a) del numeral 2 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993 y del artículo 14 del Decreto 128 de 1976. Por tanto, la conducta del disciplinado se tipifica en la falta gravísima consagrada en el numeral 30 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 que a su tenor dispone como tal: «Intervenir en la tramitación, aprobación, celebración o ejecución de contrato estatal con persona que está incursa en causal de incompatibilidad o inhabilidad prevista en la Constitución o en la ley; RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA- La corte constitucional dice que se fundamenta en el incumplimiento de deberes funcionales ILICITUD SUSTANCIAL DE LA CONDUCTA DEL DISCIPLINADO-Ocurre por haber desconocido la finalidad de una normatividad En el presente caso, la ilicitud sustancial de la conducta del disciplinado deviene por el hecho de haber desconocido la finalidad de una normatividad que persigue garantizar la moralidad y transparencia del ejercicio de la función administrativa, al prohibir que los miembros de las juntas directivas de las entidades estatales contraten dentro del año siguiente a su retiro con la misma entidad. El legislador ha dispuesto que los miembros de junta directiva de las entidades estatales no pueden favorecerse de ese vínculo que han tenido con una entidad respectiva para después contratar con esa misma entidad, lo cual desconoció el disciplinado. CULPABILIDAD-En materia disciplinaria De conformidad con el artículo 13 de la Ley 734 de 2002, «En materia disciplinaria queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva. Las faltas son sancionables a título de dolo o culpa». El parágrafo del artículo 44 de la misma ley define la culpa gravísima y grave en los siguientes términos: «Habrá culpa gravísima cuando se incurra en falta disciplinaria por ignorancia supina, desatención elemental o violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento. La culpa será grave cuando se incurra en falta disciplinaria por inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona del común imprime a sus actuaciones». El a quo atribuyó la falta gravísima en la modalidad de culpa grave en los siguientes términos: incurrió en falta por inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona del común imprime a sus actuaciones, porque como vimos, por su profesión ha debido previamente asesorarse, conducta que no es la que corresponde esperar de una persona que ejerce funciones públicas a quien, por lo demás, se le exige un particular nivel de responsabilidad (arts. 6° y La culpa grave bajo la cual se atribuirá la conducta, como se expuso, tiene como sustento principal algunas de las explicaciones dadas en el memorial de descargos aceptadas por la delegada, sumado a su profesión, aunque esto último no diluye el reproche disciplinario en la medida que, de haber sido más diligente y haberse asesorado como correspondía, no hubiese incurrido en la falta por la que se procede. ENTIDADES ESTATALES-Para efectos de su actividad contractual La actividad contractual de las entidades estatales se lleva de manera concatenada y coordinada por las diferentes dependencias y funcionarios. Para las entidades que se rigen por la Ley 80 de 1993, que no es el caso que nos ocupa, el legislador ha concentrado en los jefes o representantes legales de las entidades estatales la responsabilidad de la dirección y manejo de la actividad contractual y la de los procesos de selección, de conformidad con el numeral 5 del artículo 26 de la citada ley. Lo anterior, con el fin de que la responsabilidad no se diluyera entre los distintos servidores públicos que intervenían en la actividad, tal como acontecía bajo la vigencia del Decreto-Ley 222 de 1983. El Estatuto de Procedimientos Contractuales del Sanatorio de Contratación E.S.E., adoptado mediante la Resolución n.° 098 del 21 de febrero de 2008, no consagra expresamente la anterior manifestación del principio de responsabilidad, sin embargo, radica la capacidad para contratar en el gerente en los artículos 5 y 7: Es decir, al radicarse en el gerente la competencia para contratar, la responsabilidad también recaerá principalmente en él, independientemente de la responsabilidad de los demás servidores público que en ella puedan intervenir de una u otra manera. Ahora bien, también se indica en los citados artículos que el gerente podrá delegar la competencia para contratar a través de acto administrativo. No obstante, la delegación no exime de responsabilidad al delegante: DELEGANTE- No se desprende completamente de la competencia delegada. En este orden de ideas, tenemos que el delegante no se desprende completamente de la competencia delegada, toda vez que mantiene claros deberes de vigilancia y control sobre el ejercicio de la competencia delegada. Sobre el particular, debe señalarse que no está demostrado que el gerente hubiera delegado la competencia en el encargado de Adquisiciones, Suministros e Inventarios, por el contrario hay prueba de que el disciplinado adelantó trámites en la etapa precontractual, como fueron las solicitudes que hizo al encargado de Presupuesto para que expidiera los respectivos certificados de disponibilidad presupuestal, indicando que los suministros de papelería se contratarían con el señor xy. Incluso en el evento de que el gerente hubiere delegado el adelantamiento de trámites previos a la celebración de las órdenes de compra, el disciplinado suscribió éstas, y por tanto, en dicho momento debió advertir que estaba suscribiendo unas órdenes de compra con una persona que sabía había ejercido el cargo de alcalde del Municipio de Contratación y había participado en unas reuniones de junta directiva del Sanatorio de Contratación E.S.E., pues el disciplinado estuvo en esas reuniones con el señor xx, lo cual, a una persona diligente a quien se le ha confiado la dirección de una entidad pública, debía inquietarle y preguntarse o asesorarse sobre la existencia de alguna irregularidad. El disciplinado no podía ciegamente limitarse a suscribir las órdenes de compra, por cuanto él era el ordenador del gasto y máxima autoridad administrativa en la entidad en quien se encontraba radicada la competencia para contratar; por el contrario, tenía el deber de revisar los trámites previamente adelantados, con el fin de garantizar que la actividad contractual se llevara dentro de los cauces legales. PRINCIPIO DE CONFIANZA-Relación de los superiores con sus subalternos/PRINCIPIO DE CONFIANZA-Jurisprudencia sobre su aplicabilidad. No obstante lo anterior, y que también es cierto que la relación de los superiores con sus subalternos se rige por el principio de confianza, este no puede ser absoluto, por cuanto, reiteramos, a los jefes o representantes legales de la entidades pública se les confiere una responsabilidad estricta y calificada en las competencias que le han sido conferidas en ejercicio de la actividad contractual. La jurisprudencia ha señalado la aplicabilidad del principio de confianza bajo el condicionamiento de que el superior cumpla a cabalidad sus deberes de vigilancia y control: En el presente caso, el disciplinado no fue diligente en el ejercicio de sus funciones, por cuanto una persona diligente en sus mismas condiciones se hubiera percatado que debía examinarse si el señor xx podía contratar con el Sanatorio de Contratación E.S.E., cuando había sido miembro de la junta directiva de aquella entidad, en calidad de alcalde del Municipio de Contratación. FALTA GRAVE CULPOSA-Se sanciona con suspensión mínima de un mes. Las faltas gravísimas con culpa grave, de conformidad con el numeral 9 del artículo 43 de la Ley 734 de 2002, serán consideradas falta graves, y estas se sancionan con suspensión en el ejercicio del cargo (numeral 3, art. 44), suspensión que no será inferior a un mes ni superior a doce meses (art. 46). De conformidad con los criterios para la graduación de la sanción dispuestos en el artículo 47 de la Ley 734 de 2002, tenemos por un lado como criterios atenuantes: (i) el disciplinado no ha sido sancionado disciplinariamente dentro de los cinco años anteriores a la comisión de la conducta que se investiga; (ii) el disciplinado no actuó con el conocimiento de la ilicitud, pues la falta ha sido atribuida en la modalidad de culpa grave. Por otro lado, como criterios agravantes tenemos: (i) el disciplinado pertenecía al nivel directivo, siendo la máxima autoridad administrativa en la entidad; y (ii) ha pretendido atribuir responsabilidad injustificadamente a un tercero, de conformidad con lo señalado en esta providencia. Valorando unos y otros criterios, la Sala modificará el término de la suspensión en tres (3) meses. De conformidad con el inciso tercero del artículo 46 de la Ley 734 de 2002, como el disciplinado ha cesado en sus funciones el término de la suspensión se convertirá en salarios de acuerdo al monto de lo devengado para el momento de la comisión de la falta, suma que asciende a la suma de ONCE MILLONES CUATROCIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL CIENTO CUARENTA Y CUATRO PESOS ($11.487.144), y que será cancelada a favor de la Oficina de Bienestar del Sanatorio de Contratación E.S.E., en los términos señalados en el artículo 173 de la Ley 734 de 2002 y en el Decreto 2170 de 1992. SALA DISCIPLINARIA Radicación: 161 – 5456 (IUC 650 – 103309) Disciplinado: FLAVIO YEZID CARDONA PLATA Entidad y Cargos: Gerente general del Sanatorio de
Contratación E.S.E. Quejoso: ORLANDO
ROJAS ORTEGA Fecha queja: 6 de octubre de 2008 Fecha de los hechos: 25 de
agosto, 22 de septiembre y 21 de octubre de 2008 P.D. PONENTE: Dra. MARÍA EUGENIA CARREÑO GÓMEZ En virtud del inciso segundo del numeral 1 del artículo 22 del Decreto-Ley 262 de 2000, En virtud de la queja formulada por el señor Orlando Rojas Ortega (fols. 5-20 cuad. 1), el 7 de mayo de 2009, la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública abrió indagación preliminar al señor SAÚL CASTILLO y a quienes hubieren ocupado el cargo de gerente general del Sanatorio de Contratación E.S.E. durante los años El 14 de octubre de 2010, se abrió investigación disciplinaria contra FLAVIO YEZID CARDONA PLATA, gerente del Sanatorio de Contratación E.S.E., y SAÚL CASTILLO, miembro de la Junta Directiva del Sanatorio de Contratación E.S.E. (fols. 129-132 cuad. 2). La decisión se notificó personalmente y por edicto a los disciplinados (fols. 138, 140-142 cuad. 2). El 15 de noviembre de 2011, se cerró la investigación de conformidad con el artículo El 23 de noviembre de 2011, se formuló pliego de cargos contra el señor FLAVIO YEZID CARDONA PLATA, gerente del Sanatorio de Contratación E.S.E. (fols. 152-157 cuad. 2). En relación con el señor SAÚL CASTILLO, miembro de la Junta Directiva del Sanatorio de Contratación E.S.E., se terminó la actuación disciplinaria, toda vez que no ostentaba la calidad de sujeto disciplinable, pues no desempeñaba cargo o empleo público ni se trataba de un particular de los contemplados en el artículo 53 de la Ley 734 de 2002. Al señor FLAVIO YEZID CARDONA PLATA se le notificó el auto de cargos personalmente (fol. 186 cuad. 2), quien, a través de su apoderado, presentó su escrito de descargos (fols. 188-190 cuad. 2). El 26 de marzo de 2012, se dio traslado a los sujetos procesales para presentar alegatos conclusión (fols. 191-197 cuad. 2), y, el 17 de mayo de 2012, la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública profirió fallo de primera instancia, por medio del cual se declaró disciplinariamente responsable al señor FLAVIO YEZID CARDONA PLATA, gerente del Sanatorio de Contratación E.S.E., imponiéndole sanción de suspensión por el término de ciento ochenta (180) días. El fallo se le notificó al disciplinado el 12 de junio de 2012 (fols. 207 cuad. 2), quien, a través de su apoderado, interpuso recurso de apelación (fols. 212-213 cuad. 2), el cual fue concedido por la primera instancia el 22 de junio de 2012 ante la Sala Disciplinaria (fol. 214 cuad. 2). II. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA El fallo de primera instancia podemos resumirlo en los siguientes términos (fols. 198-202 cuad. 2): La responsabilidad endilgada radica en el hecho de haber suscrito las órdenes de compra números 239 del 25 de agosto, 270 del 22 de septiembre y 308 del 21 de octubre de 2008 con el señor Saúl Castillo, a quien le afectaba la causal de incompatibilidad derivada del hecho de haber sido alcalde municipal y miembro de la Junta Directiva del Sanatorio de Contratación E.S.E., según lo dispuesto por la Ley 80 de 1993 y el Decreto 128 de 1976 (art. 14, literal a). Para la época de celebración de las órdenes de compra, el señor Cardona Plata era el encargado de la iniciación, trámite y culminación de los procedimientos precontractuales, contractuales y poscontractuales, de conformidad con el artículo 7 del Estatuto de Procedimientos Contractuales de la entidad, normatividad adoptada por el mismo gerente. La defensa insiste en que su representado actuó con la convicción errada e invencible de que su conducta no constituía falta, por cuanto el encargado de realizar todo el trámite era el almacenista, quien ponía a disposición de su despacho los documentos con sus anexos y soporte para ordenar la compra a la mejor propuesta, tal como se puede constatar a través de los folios 87, 96 y 106 del cuaderno 2. «No obstante lo anterior, está demostrado que el señor Flavio Yezid Cardona Plata, no buscó asesoría al respecto debiendo hacerlo, habida cuenta de tener como profesión la de odontólogo, circunstancia que le implica responsabilidad disciplinaria al quebrantar los deberes que sus funciones le exigían, como quiera que desconoció la incompatibilidad aplicable al señor Saúl Castillo como exalcalde y miembro de la junta directiva». La falta se calificó como gravísima, en razón del numeral 30 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, y se atribuyó en la modalidad de culpa grave. En cuanto a esto último se señaló: « […] incurrió en falta por inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona del común imprime a sus actuaciones, porque como vimos, por su profesión ha debido previamente asesorarse, conducta que no es la que corresponde esperar de una persona que ejerce funciones públicas a quien, por lo demás, se le exige un particular nivel de responsabilidad (arts. 6° y La culpa grave bajo la cual se atribuirá la conducta, como se expuso, tiene como sustento principal algunas de las explicaciones dadas en el memorial de descargos aceptadas por la delegada, sumado a su profesión, aunque esto último no diluye el reproche disciplinario en la medida que, de haber sido más diligente y haberse asesorado como correspondía, no hubiese incurrido en la falta por la que se procede». III. RECURSO DE APELACIÓN El recurso de apelación podemos resumirlo en los siguientes términos (fols. 213 cuad. 2): La defensa señala que, revisadas las consideraciones que sirvieron de fundamento para proferir fallo sancionatorio, en lo que tiene que ver con tiene como fundamento el análisis subjetivo, donde se concluye que la conducta se presentó por la falta de buscar asesoría para evitar la ocurrencia del hecho por el cual se sanciona, no comparte esta afirmación, por cuanto su representado actuó de absoluta buena fe, bajo la íntima convicción de que su proceder no constituía conducta disciplinable alguna, pues, como quedó demostrado, las órdenes de compra fueron adelantadas por el funcionario encargado de Adquisiciones, Suministros e Inventarios de la entidad, con constancia de no existir impedimento legal para contratar con el proveedor. Así mismo, el apoderado indica que en relación con la responsabilidad del disciplinado de los procedimientos precontractuales, contractuales y poscontractuales (art. 7 del Estatuto de Procedimientos Contractuales), la vulneración de esa disposición no se presenta en este caso, en razón a que el gerente delegó la facultad para adelantar los trámites relacionados con las adquisiciones a la señora Mary Rosa Rubio Pardo, auxiliar administrativo con funciones de almacenista y adquisiciones de la entidad. Textualmente el apoderado del disciplinado sostiene: Es importante entonces que se tenga en cuenta para decidir, que la prueba de la delegación de funciones en materia de adquisiciones y suministros, no fue solicitada en la etapa correspondiente dentro de la presente investigación por la sencilla razón de que dicha vulneración no fue referida dentro del pliego de cargos formulado por la Delegada, por lo cual considero entonces con todo respeto que esta última disposición no pudo ser controvertida oportunamente con el medio de prueba correspondiente, por lo que estimo entonces que se viola a mi poderdante EL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DEL DEBIDO PROCESO Y DERECHO A LA DEFENSA, de acuerdo con lo previsto [en ] el artículo 20 de la Constitución Política. […]. La defensa concluye que está demostrado que el disciplinado actuó de buena fe y con la convicción errada e invencible de que su conducta no constituía falta disciplinaria, lo cual configura causal de exclusión de responsabilidad, por lo que considera que la decisión objeto de apelación debe ser revocada en todas y cada una de sus partes. En virtud del inciso segundo del numeral 1 del artículo 22 del Decreto-Ley 262 de 2000, 1. Examen de la conducta reprochada al disciplinado. 1.1. Cargo único. Al disciplinado FLAVIO YEZID CARDONA PLATA, gerente general del Sanatorio de Contratación E.S.E. (del 9 de diciembre de 2005 al 10 de febrero de 2009, fol. 63 cuad. 2), se le formuló el siguiente cargo: El Disciplinado puede ver comprometida su responsabilidad disciplinaria por incurrir en la falta gravísima descrita en el numeral 30 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, al suscribir las órdenes de compra Nos. 308, 270 y 239 de 2008 con el establecimiento de comercio CONSTRUYENDO SERVIENDO, registrado en la Cámara de Comercio de Bucaramanga a nombre del señor SÁUL CASTILLO, persona que se encontraba incursa en causal legal de incompatibilidad para contratar, por haber integrado, en el año anterior, la Junta Directiva del Sanatorio de Contratación al haberse desempeñado como Alcalde de dicho municipio. Como normas posiblemente vulneradas se señalaron las siguientes: artículos 6, 123 de y 209 de la Constitución Política; artículo 14 del Decreto 128 de 1976; literal a) del numeral 2 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993. La falta se calificó como gravísima, en virtud del numeral 30 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002; y se atribuyó inicialmente a título de dolo, forma de culpabilidad que fue modificada a culpa grave. 1.2. Los argumentos se centran en ámbitos del elemento subjetivo de la culpabilidad, sin que se haya puesto en duda la existencia objetiva de la falta, esto es, la celebración de unas órdenes de compra con persona que estaba incursa en una causal de incompatibilidad prevista en la ley. No obstante lo anterior, nos referiremos muy brevemente al examen objetivo de la conducta reprochada al disciplinado. El artículo 14 del Decreto 128 de 1976, dispone: De las incompatibilidades de los miembros de las juntas y de los gerentes o directores. Los miembros de las juntas o consejos directivos y los gerentes o directores no podrán, en relación con la entidad a la que prestan sus servicios y con las que hagan parte del sector administrativo al cual pertenece aquella: a). Celebrar por si o por interpuesta persona contrato alguno; […] Las prohibiciones contenidas en el presente artículo regirán durante el ejercicio de las funciones y dentro del año siguiente al retiro de la entidad. […] Quienes como funcionarios o miembros de las juntas o consejos directivos de los organismos a que se refiere este artículo admitieren la intervención de cualquier persona afectada por las prohibiciones que en él se consagran, incurrirán en mala conducta y deberán ser sancionados de acuerdo con la ley. De conformidad con el artículo 1 de dicho decreto, su campo de aplicación es el siguiente: Del campo de aplicación. Las normas del presente Decreto son aplicables a los miembros de las juntas o consejos directivos de los Establecimientos Públicos, de las Empresas Industriales o Comerciales del Estado y de las Sociedades de Economía Mixta en las que la Nación o sus entidades posean el noventa por ciento (90%) o más de su capital social, y a los gerentes, directores o presidentes de dichos organismos. Las expresiones "miembros de juntas o consejos", "gerentes o directores" y "sector administrativo" que se utilizan en el presente Decreto se refieren a las personas y funcionarios citados en el inciso anterior y al conjunto de organismos que integran cada uno de los Ministerios y Departamentos Administrativos con las entidades que les están adscritas o vinculadas (subrayado fuera de texto). Según consta en el Acuerdo n.° 001 del 7 de abril de 1997 de la Junta Directiva del Sanatorio de Contratación E.S.E., esta entidad es del orden nacional, de naturaleza especial con personería jurídica, patrimonio propio, autonomía administrativa y adscrita al Ministerio de Salud, de conformidad con el Decreto 1292 de 19941.. Significa lo anterior que el artículo 14 del Decreto 128 de 1976 es aplicable al presente asunto. Ahora bien, en materia de contratación el artículo 29 del Acuerdo n.° 001 del 7 de abril de 1997 de la Junta Directiva del Sanatorio de Contratación E.S.E. consagra que el régimen contractual de la entidad será el siguiente: «El régimen contractual de la entidad, así como las adquisiciones de los bienes y Servicios, se ceñirán a las normas vigentes sobre la materia, que son el numeral seis (6) del Artículo 195 de la Ley 100 de 1.993 y demás que la reglamenten, modifiquen, adicionen o sustituyan». El numeral 6 del artículo 195 de la Ley 100 de 1993 dispone que en materia contractual las empresas sociales de salud se regirán por el derecho privado, pero podrán discrecionalmente utilizar las cláusulas exorbitantes previstas en el estatuto general de contratación de la administración pública. En concordancia con lo anterior, la Resolución n.° 098 del 21 de febrero de 2008, por medio de la cual se adopta el Estatuto de Procedimientos Contractuales de la entidad, establece en su artículo 2 sobre la normatividad aplicable en materia contractual lo siguiente: «Toda Contratación que realice la Empresa se sujetará a las normas de que trata el presente Manual, y las de Derecho Privado que le sean pertinentes, pudiendo discrecionalmente utilizar las cláusulas y facultades exorbitantes propias de la Contratación Estatal, regulada por la Ley 80 de 1993» (fols. 45-60 cuad. 2). No obstante lo anterior, a la actividad contractual del Sanatorio de Contratación E.S.E. le es aplicable el literal a) del numeral 2 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993, norma señalada también como violada en el auto de cargos, por cuanto el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007 consagra que las entidades estatales no sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal2. El citado literal a) del numeral 2 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993, dispone lo siguiente: 2o. Tampoco podrán participar en licitaciones ni celebrar contratos estatales con la entidad respectiva: a. Quienes fueron miembros de la junta o consejo directivo o servidores públicos de la entidad contratante. Esta incompatibilidad sólo comprende a quienes desempeñaron funciones en los niveles directivo, asesor o ejecutivo y se extiende por el término de un (1) año, contado a partir de la fecha del retiro. En el presente proceso, está demostrado, y reiteramos que no ha sido rebatido por la defensa, que el señor FLAVIO YEZID CARDONA PLATA, en su condición de gerente del Sanatorio de Contratación E.S.E., celebró las siguientes órdenes de compra con el señor SAÚL CASTILLO: 1. Orden de Compra n.° 239 del 25 de agosto de 2008 para el suministro de elementos de papelería en general por valor de $140.000 (fol. 101 cuad. 2). 2. Orden de Compra n.° 270 del 22 de septiembre de 2008 para el suministro de elementos de papelería en general por valor de $832.000 (fol. 91 cuad. 2). 3. Orden de Compra n.° 308 del 21 de octubre de 2008 para el suministro de elementos de papelería en general por valor de $843.000 (fol. 82 cuad. 2). Así mismo, está establecido que mediante la Resolución n.° 11021 del 9 de octubre de 2007 el Gobernador de Santander, designó al señor SAÚL CASTILLO como alcalde del Municipio de Contratación para terminar el período constitucional, es decir, hasta el 31 de diciembre de 2007 (fol. 123, 125 cuad. 2). En su calidad de alcalde del Municipio de Contratación, el señor SAÚL CASTILLO pertenecía a la Junta Directiva del Sanatorio de Contratación E.S.E., de conformidad con el artículo 7 del Acuerdo n.° 001 del 7 de abril de 1997 (fol. 22 cuad. 2). El señor SAÚL CASTILLO participó en las reuniones de Junta Directiva del 28 de noviembre y 27 de diciembre de 2007 (Actas números 007 y 008), en calidad de alcalde del Municipio de Contratación (fol. 17-23; 24-29 anexo 1), reuniones en las que también participó el disciplinado. En este orden de ideas, para la fecha de celebración de las Órdenes de Compra números 239 del 25 de agosto de 2008, 270 del 22 de septiembre de 2008 y 308 del 21 de octubre de 2008 el señor SAÚL CASTILLO estaba inhabilitado para contratar con el Sanatorio de Contratación E.S.E., por cuanto no había transcurrido un año desde su retiro como miembro de la Junta Directiva del Sanatorio de Contratación E.S.E., en calidad de alcalde del Municipio de Contratación, a saber, el 31 de diciembre de 2007. Es decir, la incompatibilidad del señor SAÚL CASTILLO para contratar con el Sanatorio de Contratación E.S.E. se extendía hasta el 31 de diciembre de 2008, y la última contratación objeto del cargo se realizó el 21 de octubre de 2008. En consecuencia, el señor FLAVIO YEZID CARDONA PLATA, gerente general del Sanatorio de Contratación E.S.E., al celebrar las Órdenes de Compra números 239 del 25 de agosto de 2008, 270 del 22 de septiembre de 2008 y 308 del 21 de octubre de 2008 con el señor SAÚL CASTILLO desconoció el literal a) del numeral 2 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993 y el artículo 14 del Decreto 128 de 1976 antes señalados. Expresamente, este último artículo consagra que: «Quienes como funcionarios o miembros de las juntas o consejos directivos de los organismos a que se refiere este artículo admitieren la intervención de cualquier persona afectada por las prohibiciones que en él se consagran, incurrirán en mala conducta y deberán ser sancionados de acuerdo con la ley». 2. Examen de los elementos de la falta disciplinaria: conducta típica, antijurídica (ilicitud sustancial) y culpable. 2.1. Tipicidad de la conducta. Luego de examinar la conducta del disciplinado, debemos establecer si ella encuadra en una descripción normativa que conlleve el incumplimiento de deberes, extralimitación en el ejercicio de derechos o funciones, prohibiciones y violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflicto de intereses, lo cual constituye falta disciplinaria, según el artículo 23 de la Ley 734 de 2002. De conformidad con lo señalado en precedencia, el señor FLAVIO YEZID CARDONA PLATA, gerente general del Sanatorio de Contratación E.S.E., celebró las Órdenes de Compra números 239 del 25 de agosto de 2008, 270 del 22 de septiembre de 2008 y 308 del 21 de octubre de 2008 con el señor SAÚL CASTILLO, quien estaba inhabilitado para ello, en virtud del literal a) del numeral 2 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993 y del artículo 14 del Decreto 128 de 1976. Por tanto, la conducta del disciplinado se tipifica en la falta gravísima consagrada en el numeral 30 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 que a su tenor dispone como tal: «Intervenir en la tramitación, aprobación, celebración o ejecución de contrato estatal con persona que está incursa en causal de incompatibilidad o inhabilidad prevista en la Constitución o en la ley; […]». 2.2. Ilicitud sustancial (antijuridicidad). El artículo 5 de la Ley 734 de 2002 consagra que «La falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna». La Corte Constitucional ha señalado que la responsabilidad disciplinaria se fundamenta en el incumplimiento de deberes funcionales (C-948 del 6 de noviembre de 2002): La Corte ha precisado igualmente que en materia disciplinaria, la ley debe orientarse a asegurar el cumplimiento de los deberes funcionales que le asisten al servidor público o al particular que cumple funciones públicas pues las faltas le interesan al derecho disciplinario en cuanto interfieran tales funciones. De allí que el derecho disciplinario valore la inobservancia de normas positivas en cuanto ella implique el quebrantamiento del deber funcional, esto es, el desconocimiento de la función social que le incumbe al servidor público o al particular que cumple funciones públicas. […] El incumplimiento de dicho deber funcional es entonces necesariamente el que orienta la determinación de la antijuridicidad de las conductas que se reprochan por la ley disciplinaria. Obviamente no es el desconocimiento formal de dicho deber el que origina la falta disciplinaria, sino que, como por lo demás lo señala la disposición acusada, es la infracción sustancial de dicho deber, es decir el que se atente contra el buen funcionamiento del Estado y por ende contra sus fines, lo que se encuentra al origen de la antijuridicidad de la conducta. […] Dicho contenido sustancial remite precisamente a la inobservancia del deber funcional que por si misma altera el correcto funcionamiento del Estado y la consecución de sus fines. Ahora bien, la doctrina del órgano de control disciplinario ha señalado que no se trata del incumplimiento formal de los deberes, sino que los mismos deben afectarse de manera sustancial. Textualmente se señala: En otros términos, aun cuando la conducta encuadre en la descripción típica, pero tal comportamiento corresponda a un mero quebrantamiento formal de la norma jurídica, ello no puede ser objeto de la imposición de una sanción disciplinaria, porque se constituiría en responsabilidad objetiva, al aplicarse medidas sancionatorias, sin que exista una verdadera y justa razón de ser. […] En una palabra, aunque el comportamiento se encuadre en un tipo disciplinario, pero se determine que el mismo para nada incidió en la garantía de la función pública y los principios que la gobiernan, deberá concluirse que la conducta está desprovista de ilicitud sustancial. Tan cierto resulta lo anterior que el propio legislador, resaltando el carácter sustancial de la afectación sustancial, descartó el compromiso disciplinario para aquellas hipótesis de conductas que afectan en menor grado el orden administrativo y les estableció mecanismos diversos al emprendimiento de la acción disciplinaria (artículo 51 del CDU). […] En el orden precedente y desde un referente de justicia, la sustancialidad de la ilicitud determinará cuando se compruebe que se ha prescindido del deber exigible al disciplinado en tanto implique el desconocimiento de los principios que rigen la función pública, entendiéndose por tal la antijuridicidad sustancial del comportamiento3. En el presente caso, la ilicitud sustancial de la conducta del disciplinado deviene por el hecho de haber desconocido la finalidad de una normatividad que persigue garantizar la moralidad y transparencia del ejercicio de la función administrativa, al prohibir que los miembros de las juntas directivas de las entidades estatales contraten dentro del año siguiente a su retiro con la misma entidad. El legislador ha dispuesto que los miembros de junta directiva de las entidades estatales no pueden favorecerse de ese vínculo que han tenido con una entidad respectiva para después contratar con esa misma entidad, lo cual desconoció el disciplinado. 2.3. Culpabilidad. De conformidad con el artículo 13 de la Ley 734 de 2002, «En materia disciplinaria queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva. Las faltas son sancionables a título de dolo o culpa». El parágrafo del artículo 44 de la misma ley define la culpa gravísima y grave en los siguientes términos: «Habrá culpa gravísima cuando se incurra en falta disciplinaria por ignorancia supina, desatención elemental o violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento. La culpa será grave cuando se incurra en falta disciplinaria por inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona del común imprime a sus actuaciones». El a quo atribuyó la falta gravísima en la modalidad de culpa grave en los siguientes términos: […] incurrió en falta por inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona del común imprime a sus actuaciones, porque como vimos, por su profesión ha debido previamente asesorarse, conducta que no es la que corresponde esperar de una persona que ejerce funciones públicas a quien, por lo demás, se le exige un particular nivel de responsabilidad (arts. 6° y La culpa grave bajo la cual se atribuirá la conducta, como se expuso, tiene como sustento principal algunas de las explicaciones dadas en el memorial de descargos aceptadas por la delegada, sumado a su profesión, aunque esto último no diluye el reproche disciplinario en la medida que, de haber sido más diligente y haberse asesorado como correspondía, no hubiese incurrido en la falta por la que se procede. De conformidad con lo señalado en esta providencia, los argumentos de la defensa se centran principalmente en el elemento subjetivo de la culpabilidad. La defensa sostiene que su representado actuó de absoluta buena fe, bajo la íntima convicción de que su proceder no constituía conducta disciplinable alguna, pues, como quedó demostrado, las órdenes de compra fueron adelantadas por el funcionario encargado de Adquisiciones, Suministros e Inventarios de la entidad, con constancia de no existir impedimento legal para contratar con el proveedor. La actividad contractual de las entidades estatales se lleva de manera concatenada y coordinada por las diferentes dependencias y funcionarios. Para las entidades que se rigen por la Ley 80 de 1993, que no es el caso que nos ocupa, el legislador ha concentrado en los jefes o representantes legales de las entidades estatales la responsabilidad de la dirección y manejo de la actividad contractual y la de los procesos de selección, de conformidad con el numeral 5 del artículo 26 de la citada ley. Lo anterior, con el fin de que la responsabilidad no se diluyera entre los distintos servidores públicos que intervenían en la actividad, tal como acontecía bajo la vigencia del Decreto-Ley 222 de 1983. El Estatuto de Procedimientos Contractuales del Sanatorio de Contratación E.S.E., adoptado mediante la Resolución n.° 098 del 21 de febrero de 2008, no consagra expresamente la anterior manifestación del principio de responsabilidad, sin embargo, radica la capacidad para contratar en el gerente en los artículos 5 y 7: ARTÍCULO 5. Competencia para contratar. La competencia para ordenar y dirigir el proceso de contratación, seleccionar contratistas y celebrar contratos, corresponde al Gerente de la Empresa, quien podrá delegar esta facultad, total o parcialmente, a través de Acto Administrativo. […] ARTÍCULO 7. Personal Encargado de realizar los procedimientos contractuales. Será encargado de la iniciación, trámite y culminación de todos y cada uno de los procedimientos pre-contractuales, contractuales, y post-contractuales el Gerente General de la Empresa o quien el mismo delegue, teniendo como única excepción la intervención del Comité de Adquisiciones y Suministros descrito en el presente Estatuto, el cual cumplirá las funciones allí mismo determinadas. Es decir, al radicarse en el gerente la competencia para contratar, la responsabilidad también recaerá principalmente en él, independientemente de la responsabilidad de los demás servidores público que en ella puedan intervenir de una u otra manera. Ahora bien, también se indica en los citados artículos que el gerente podrá delegar la competencia para contratar a través de acto administrativo. No obstante, la delegación no exime de responsabilidad al delegante: 1. En efecto, -En relación con la responsabilidad del delegante aparecen dos alternativas: una, el acto de delegación constituye, de manera inmediata, una barrera de protección o de inmunidad del delegante, y por tanto, toda responsabilidad corresponde al delegatario; y otra, el delegante, junto con el delegatario, responde siempre por las decisiones que este tome en ejercicio de la delegación. Sin embargo, considera -Lo que Por ello, concluye la Corte Constitucional, es necesario efectuar un análisis sistemático de 2. El artículo 10 de El Presidente de 3. Por último, el inciso adicionado al artículo 12 de En esta oportunidad Así las cosas, En este orden de ideas, tenemos que el delegante no se desprende completamente de la competencia delegada, toda vez que mantiene claros deberes de vigilancia y control sobre el ejercicio de la competencia delegada. La defensa argumenta que el gerente delegó la facultad de adelantar los trámites relacionados con las órdenes de compra objeto del cargo a la auxiliar con funciones de almacenista y adquisiciones, la señora Mary Rosa Rubio Pardo; prueba que no fue solicitada en la investigación ni referida en el auto de cargos, por lo que estima que se violan los derechos al debido proceso, de defensa y de contradicción del disciplinado. Sobre el particular, debe señalarse que no está demostrado que el gerente hubiera delegado la competencia en el encargado de Adquisiciones, Suministros e Inventarios, por el contrario hay prueba de que el disciplinado adelantó trámites en la etapa precontractual, como fueron las solicitudes que hizo al encargado de Presupuesto para que expidiera los respectivos certificados de disponibilidad presupuestal, indicando que los suministros de papelería se contratarían con el señor SAÚL CASTILLO (fols. 84, 93, 103 cuad. 2). Incluso en el evento de que el gerente hubiere delegado el adelantamiento de trámites previos a la celebración de las órdenes de compra, el disciplinado suscribió éstas, y por tanto, en dicho momento debió advertir que estaba suscribiendo unas órdenes de compra con una persona que sabía había ejercido el cargo de alcalde del Municipio de Contratación y había participado en unas reuniones de junta directiva del Sanatorio de Contratación E.S.E., pues el disciplinado estuvo en esas reuniones con el señor SAÚL CASTILLO, lo cual, a una persona diligente a quien se le ha confiado la dirección de una entidad pública, debía inquietarle y preguntarse o asesorarse sobre la existencia de alguna irregularidad. El disciplinado no podía ciegamente limitarse a suscribir las órdenes de compra, por cuanto él era el ordenador del gasto y máxima autoridad administrativa en la entidad en quien se encontraba radicada la competencia para contratar; por el contrario, tenía el deber de revisar los trámites previamente adelantados, con el fin de garantizar que la actividad contractual se llevara dentro de los cauces legales. Es cierto que el encargado de Adquisiciones, Suministros e Inventarios al verificar la documentación antes de realizar las órdenes de compra dejó constancia de que «El Encargado de la oficina de Adquisiciones, Suministros e Inventarios CERTIFICA QUE: el Proveedor arriba mensionado (sic) NO PRESENTA impedimento legal alguno para contratar con el SANATORIO DE CONTRATACIÓN E.S.E., de acuerdo con la documentación exigida en el estatuto de procedimientos contractuales» (87, 96, 106 cuad. 2). Así mismo, es cierto que el contratista al suscribir las órdenes de compra declaró no encontrarse incurso en alguna causal de inhabilidad o incompatibilidad consagradas en la Constitución y en la ley (fol. 82, 91, 101 cuad. 2). No obstante lo anterior, y que también es cierto que la relación de los superiores con sus subalternos se rige por el principio de confianza, este no puede ser absoluto, por cuanto, reiteramos, a los jefes o representantes legales de la entidades pública se les confiere una responsabilidad estricta y calificada en las competencias que le han sido conferidas en ejercicio de la actividad contractual. La jurisprudencia ha señalado la aplicabilidad del principio de confianza bajo el condicionamiento de que el superior cumpla a cabalidad sus deberes de vigilancia y control: Sobre el principio de confianza, Es cierto que una de las características del mundo contemporáneo es la complejidad de las relaciones sociales y, en materia de producción de bienes o servicios, la especialización en las diferentes tareas que componen el proceso de trabajo. Esta implica la división de funciones entre los miembros del equipo de trabajo y por lo tanto un actuar conjunto para el logro de las finalidades corporativas. Como no siempre es controlable todo el proceso por una sola persona y en consideración a que exigir a cada individuo que revise el trabajo ajeno haría ineficaz la división del trabajo, es claro que uno de los soportes de las actividades de equipo con especialización funcional es la confianza entre sus miembros. Esta, cuando ha precedido una adecuada selección del personal, impide que un defecto en el proceso de trabajo con implicaciones penales se le pueda atribuir a quien lo lidera, a condición naturalmente de que no lo haya provocado dolosamente o propiciado por ausencia o deficiencia de la vigilancia debida” (Subrayado fuera de texto) (Corte Suprema. Sentencia única instancia del 21 de marzo de En el presente caso, el disciplinado no fue diligente en el ejercicio de sus funciones, por cuanto una persona diligente en sus mismas condiciones se hubiera percatado que debía examinarse si el señor SAÚL CASTILLO podía contratar con el Sanatorio de Contratación E.S.E., cuando había sido miembro de la junta directiva de aquella entidad, en calidad de alcalde del Municipio de Contratación. Mírese que en el Manual de Funciones de la entidad se consagran como conocimientos básicos del cargo de gerente en las siguientes áreas: «Planeación estratégica; organización del Estado; gestión administrativa; políticas públicas; marco legal institucional; procedimiento administrativo; laboral administrativo; normas de contratación pública; […]» (fol. 44 cuad. 2). No puede aceptarse la causal de exclusión de responsabilidad consagrada en el numeral 6 del artículo 28 de la Ley 734 de En consecuencia, se confirmará la modalidad de culpa grave en que fue atribuida la falta gravísima. 3. Dosificación de la sanción. Las faltas gravísimas con culpa grave, de conformidad con el numeral 9 del artículo 43 de la Ley 734 de 2002, serán consideradas falta graves, y estas se sancionan con suspensión en el ejercicio del cargo (numeral 3, art. 44), suspensión que no será inferior a un mes ni superior a doce meses (art. 46). De conformidad con los criterios para la graduación de la sanción dispuestos en el artículo 47 de la Ley 734 de 2002, tenemos por un lado como criterios atenuantes: (i) el disciplinado no ha sido sancionado disciplinariamente dentro de los cinco años anteriores a la comisión de la conducta que se investiga (fol. 219 cuad. 2); (ii) el disciplinado no actuó con el conocimiento de la ilicitud, pues la falta ha sido atribuida en la modalidad de culpa grave. Por otro lado, como criterios agravantes tenemos: (i) el disciplinado pertenecía al nivel directivo, siendo la máxima autoridad administrativa en la entidad; y (ii) ha pretendido atribuir responsabilidad injustificadamente a un tercero, de conformidad con lo señalado en esta providencia. Valorando unos y otros criterios, la Sala modificará el término de la suspensión en tres (3) meses. De conformidad con el inciso tercero del artículo 46 de la Ley 734 de 2002, como el disciplinado ha cesado en sus funciones (fol. 63 cuad. 2), el término de la suspensión se convertirá en salarios de acuerdo al monto de lo devengado para el momento de la comisión de la falta, suma que asciende a la suma de ONCE MILLONES CUATROCIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL CIENTO CUARENTA Y CUATRO PESOS ($11.487.144), y que será cancelada a favor de la Oficina de Bienestar del Sanatorio de Contratación E.S.E., en los términos señalados en el artículo 173 de la Ley 734 de 2002 y en el Decreto 2170 de 1992. En mérito de lo expuesto, PRIMERO. CONFIRMAR el ordinal primero de la providencia recurrida, por medio del cual se declaró disciplinariamente responsable al señor FLAVIO YEZID CARDONA PLATA, identificado con la cédula de ciudadanía n.° 91.471,863, por el cargo formulado, de conformidad con lo señalado en la parte considerativa de esta providencia. SEGUNDO. MODIFICAR el ordinal segundo de la providencia recurrida, en el sentido de IMPONER al señor FLAVIO YEZID CARDONA PLATA, identificado con la cédula de ciudadanía n.° 91.471,863, la sanción de SUSPENSIÓN POR EL TÉRMINO DE TRES (3) MESES. Como el disciplinado ha cesado en el ejercicio de sus funciones (fol. 63 cuad. 2), de conformidad con el artículo 46 de la Ley 734 de 2002, el término de la suspensión se convertirá en salarios de acuerdo al monto de lo devengado para el momento de la comisión de la falta, suma que asciende a ONCE MILLONES CUATROCIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL CIENTO CUARENTA Y CUATRO PESOS ($11.487.144), y que será cancelada a favor de la Oficina de Bienestar del Sanatorio de Contratación E.S.E., en los términos señalados en el artículo 173 de la Ley 734 de 2002 y en el Decreto 2170 de 1992. TERCERO. Por la Secretaria de la Sala Disciplinaria, NOTIFICAR esta decisión al apoderado del disciplinado. Para el efecto se tendrá en cuenta lo establecido en los artículos 100 y siguientes de CUARTO. Por la Secretaría de la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública, INFORMAR de esta determinación al Ministro de Salud y Protección Social, a fin de que se de cabal cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 172 de la Ley 734 de 2002, respecto a la ejecución de las sanciones impuestas. QUINTO. Por la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública, INFORMAR de las decisiones de primera y segunda instancia a la División de Registro y Control de la Procuraduría General de la Nación, en la forma indicada en la Circular No. 055 del 23 de septiembre de 2002 emanada del Despacho del Señor Procurador General de SEXTO. DEVOLVER el proceso a la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública, previos los registros y las anotaciones correspondientes. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JUAN CARLOS NOVOA BUENDÍA MARÍA EUGENIA CARREÑO GÓMEZ NOTAS DE PIE
DE PÁGINA: 1. Actualmente,
de conformidad con el Decreto 4107 de 2011, el Sanatorio de Contratación E.S.E.
es una empresa social del Estado adscrita al Ministerio de Salud y Protección
Social. 2.«Artículo 13. Principios
generales de la actividad contractual para entidades no sometidas al Estatuto
General de Contratación de la Administración Pública. Las entidades
estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual
excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración
Pública, aplicarán en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su
régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la
gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución
Política, respectivamente según sea el caso y estarán sometidas al régimen de
inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación
estatal». 3. ORDOÑEZ MALDONADO,
ALEJANDRO. Justicia Disciplinaria De la ilicitud sustancial a lo
sustancial de la ilicitud, Bogotá, Instituto de Estudios del Ministerio
Público de la Procuraduría General de la Nación, 2009, p. 25, 27 y 28. 4. “En ningún
caso, los jefes y representantes legales de las entidades estatales quedarán
exonerados por virtud de la delegación de sus deberes de control y vigilancia
de la actividad precontractual y contractual”. 5. «En efecto, el
principio de coordinación administrativa implica que, dada la existencia de una
función administrativa específica, que refleja cierto grado de jerarquía
funcional entre una autoridad que coordina y otros funcionarios encargados de
la ejecución de la labor, la autoridad jerárquicamente superior sea siempre
responsable de la orientación, vigilancia y control de sus subalternos. En el
caso de la norma bajo examen, la función de vigilancia, orientación y control
de la que no se desprende el delegante por el hecho de la delegación implica
que, respecto de ella, siempre conserve una responsabilidad subjetiva, como
justamente lo prevé la disposición acusada. De otro lado,
el principio de responsabilidad subjetiva de los servidores, a que se refiere
el artículo 124 de la Carta, conlleva que el servidor público responde
individualmente por sus acciones y decisiones y no por las de otros; principio
que resulta contrario al de responsabilidad objetiva de dichos servidores, que
implicaría que éstos respondieran independientemente del grado de culpa o dolo
de su actuar, y que ha sido rechazado por esta Corporación en materia de
responsabilidad fiscal, disciplinaria y penal de dichos funcionarios». 6. Citado en la
sentencia de la Sala de Casación Penal de la Corte
Suprema de Justicia, del 10 de agosto de 2005, Radicado No. 21489. Proyectó:
Doctora Katia María Alvarado Martínez Expediente n.° IUC-650-103309 (161-5456) |