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Fallo 1615483 de 2013 Procuraduría General de la Nación

Fecha de Expedición:
18/04/2013
Fecha de Entrada en Vigencia:
Medio de Publicación:
La Secretaría Jurídica Distrital aclara que la información aquí contenida tiene exclusivamente carácter informativo, su vigencia está sujeta al análisis y competencias que determine la Ley o los reglamentos. Los contenidos están en permanente actualización.


 
 

NOTA DE RELATORIA: Se eliminan los datos relativos a direcciones personales en garantía de los derechos a la intimidad y seguridad.

 

CONTRATACIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO EDUCATIVO-Extralimitación las funciones del cargo de alcaldesa al suscribirlo/INVESTIGACIÓN DISCIPLINARIA-Permitir que se reportaran cifras inexactas en el SIMAT del año 2011.

 

CONTRATACIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO EDUCATIVO-Requisitos que deben cumplir las Entidades territoriales certificadas.

 

a). Realizar un estudio que demuestre la insuficiencia en los establecimientos educativos del Estado y, en consecuencia, la necesidad de la contratación. Este estudio deberá realizarse previamente a la conformación o actualización del Banco de Oferentes y a la celebración de los contratos y con base en los resultados de la planeación de cobertura y de la proyección de cupos, en los términos establecidos en la resolución de matrícula expedida por el Ministerio de Educación Nacional. b) Garantizar que, en desarrollo de la contratación que realicen, se preste el servicio educativo formal durante todo el año lectivo y se ofrezcan en su totalidad los programas curriculares y planes de estudio de los niveles y grados determinados en el Proyecto Educativo Institucional (PEI) o en el Proyecto Educativo Comunitario (PEC). c) Establecer oportunamente el listado de los niños, niñas y jóvenes que serán atendidos en desarrollo de cada contrato. La relación de estos estudiantes deberá ser remitida a cada contratista debidamente firmada por el Secretario de Educación de la respectiva entidad territorial certificada y hará parte integral del contrato que se suscriba. (Subrayas de la Sala)

 

ADMINISTRACIÓN MUNICIPAL-Existió falta de previsión en cuanto a la celebración de contratos de servicio educativo.

 

…, la Sala estima que existió falta de previsión por parte de la administración municipal de Turbo y por ende por su representante legal y ordenadora del gasto, en la celebración de los contratos 005, 006 y 007 de 2011,  en la medida en que no actuó con el cuidado que lo hubiera hecho en la administración de sus propios negocios y causó detrimento en los recursos del Estado, por su falta de cuidado en indagar y atender a la realidad escolar del municipio, que era conocida por su secretario de educación y por el funcionario de la oficina de Cobertura.

 

DISCIPLINADO-No puede ser responsable del incorrecto manejo del SIMAT.

 

…, no cabe duda que la disciplinada no puede ser responsable del incorrecto manejo del SIMAT, dada la dificultad de establecer controles directos que le permitieran verificar la exactitud de los datos que le servirían de base para la dirección de los recursos públicos a su cargo, aun más cuando se venían presentando anomalías en la gestión del SIMAT antes de su administración.

 

ADMINISTRACIÓN MUNICIPAL-Existió falta de previsión en cuanto a la celebración de los contratos.

 

De las anteriores elucubraciones, la Sala estima que existió falta de previsión por parte de la administración municipal de Turbo y por ende por su representante legal y ordenadora del gasto, en la celebración de los contratos 005, 006 y 007,  en la medida en que no actuó con el cuidado que lo hubiera hecho en la administración de sus propios negocios y causó detrimento en los recursos del Estado, por su falta de cuidado en indagar y atender a la realidad escolar del municipio, que era conocida por su secretario de educación y por el funcionario de la oficina de Cobertura.

 

DISCIPLINADO-En el presente caso no es responsable del incorrecto manejo del SIMAT.

 

…, no cabe duda que la disciplinada no puede ser responsable del incorrecto manejo del SIMAT, dada la dificultad de establecer controles directos que le permitieran verificar la exactitud de los datos que le servirían de base para la dirección de los recursos públicos a su cargo, aún más cuando se venían presentando anomalías en la gestión del SIMAT antes de su administración.

 

COMPETENCIA DE LOS MUNICIPIOS CERTIFICADOS-En materia de educación.

 

El artículo de la ley 715 de 2001, atribuyó competencias a los municipios certificados, en materia de educación y en su numeral 10 estableció que la administración del Sistema de Información Educativa Municipal y el suministro de la información al Departamento y a la Nación con calidad y en la oportunidad que señale el reglamento, es responsabilidad del ente territorial, función que por delegación le fue asignada al Secretario de Educación Municipal, en cumplimiento de la función otorgada al alcalde consistente en “Distribuir los negocios, según su naturaleza, entre las secretarías”, a través de la Resolución Municipal N° 455 del 28 de marzo de 2006, mediante la cual se expide el manual de funciones del municipio de Turbo.

 

SECRETARÍA DE EDUCACIÓN-Debe asegurarse de enviar la información oportuna, correcta y definitiva.

 

Para la Sala, es claro que las normas ministeriales y municipales demandan que las Secretarias de Educación deban asegurarse de enviar la información oportuna, correcta y definitiva, la cual se considerará la información oficial de la entidad, para todos los efectos correspondientes ante el Ministerio de Educación Nacional de conformidad con lo establecido en el artículo 5 de la Ley 715 del 2001, y aun cuando las funciones del alcalde no permiten que dicha secretaría actúe de manera aislada con respecto a la administración municipal en general, no podemos afirmar, en este caso concreto, que la disciplinada es responsable por omisión propia, ya que la función propia era del secretario de educación, en todo caso de habérsele endilgado responsabilidad lo sería por comisión por omisión, en calidad de garante de que las funciones distribuidas a esa Secretaría se cumplan cabalmente para la óptima prestación del servicio público de la educación a su cargo.

 

ACTOS ADMINISTRATIVOS-Reglamentan el manejo y reporte de la información de matrículas/COMPETENCIA-Alcalde municipal.

 

Es claro que, los actos administrativos emitidos por el Ministerio de Educación Nacional, que reglamentaron el manejo y reporte de la información de matrículas, contienen la descripción de los funcionarios que deben reportar la información a ese ministerio, y dentro de ellos no aparece el alcalde municipal, pese a que es competencia constitucional y legal de éste responder por la eficiente dirección de las acciones administrativas dentro del municipio que gobierna y generar la legitimidad y buena imagen de sus actuaciones ante la comunidad, el cuidado directo del manejo de la información reportada al SIMAT no le correspondía a la disciplinada.

 

DERECHO DISCIPLINARIO-Se fundamenta en la Constitución Política.

 

Es importante señalar que el derecho disciplinario encuentra su fundamento axiológico jurídico en la Constitución política, tal como se desglosa del Preámbulo y de algunos artículos que contienen postulados como:

 

Los servidores públicos son responsables por infringir la Constitución y la Ley, y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones (art. 6), ii) la función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de moralidad, igualdad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad. Las autoridades deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado y la administración tendrá un control interno conforme a la ley (art. 209)

 

El artículo 123 impone a los servidores públicos la obligación de ejercer sus funciones en la forma prevista en la Constitución, la ley y el reglamento, por lo que la función pública, implica un conjunto de tareas y de actividades que deben cumplir estos, con el fin de desarrollar sus funciones y observar sus diferentes cometidos y de asegurar la realización de sus fines.

 

FUNCIÓN PÚBLICA-Conceptualización de la Procuraduría Delegada para la Economía y la Hacienda Pública.

 

En todo caso, tal como lo viene señalando la Procuraduría Delegada para la Economía y la Hacienda Pública, dentro del radicado 028 – 60771 de 2001.

 

La función pública se dirige a la atención y satisfacción de los intereses generales de la comunidad, en sus diferentes órdenes y, por consiguiente, se exige que ella se desarrolle con arreglo a unos principios mínimos que garanticen la igualdad, la moralidad, la eficacia, la economía, la celeridad, la imparcialidad y la publicidad, cuya aplicación permite asegurar su correcto y eficiente funcionamiento, así como generar la legitimidad y buena imagen de sus actuaciones ante la comunidad.

 

Entonces, si el servidor público incumple este precepto superior, brota  la aplicación de un régimen especial de responsabilidad disciplinaria, que es una de las modalidades en que se puede ejercer el poder punitivo del Estado, así lo ha dicho la Corte Constitucional en sentencia C-014 de 2004 , al indicar «El derecho disciplinario, entendido como facultad estatal y como legislación positiva, está estrechamente relacionado con los fines estatales, con las funciones de las autoridades públicas, con los principios de la administración pública y, además, se rige, con las debidas matizaciones, por los principios que regulan toda expresión del derecho sancionador del Estado ».

 

PRINCIPIO DE TIPICIDAD-Pronunciamiento de la Corte Constitucional

 

La Corte Constitucional en sentencia C- 796 de 2004, con relación al principio de tipicidad, ha manifestado que este constituye una concreción o derivación del principio de legalidad, respecto del cual la misma sentencia marca que constituye una salvaguarda de la seguridad jurídica de todos los asociados al permitirles conocer de manera anticipada las conductas que son reprochables y las sanciones aplicables.

 

FALTA GRAVÍSIMA-Participar en la etapa precontractual, en detrimento del patrimonio público/ALCALDE MUNICIPAL-Tiene participación directa en los procesos contractuales.

 

La Sala observa que esta norma se refiere a la falta gravísima cometida al intervenir en las actividades contractuales, en detrimento del patrimonio público y desconociendo los principios que regulan la contratación estatal y la función pública, por lo que hemos de referirnos a estos tópicos.

 

La Sala viene diciendo que, los Alcaldes municipales, como representantes legales de los municipios son los llamados a tener injerencia directa en los procesos contractuales, en su dirección y vigilancia, así lo contempla el artículo 26 de la Ley 80 de 1993, en su numeral quinto al indicar que: … lo anteriormente consignado en la norma, sin perjuicio que para realizar dichos procesos reciban asesoría, especialmente para la viabilidad de la contratación, basada en los estudios previos requeridos para ella.

 

ENTIDADES ESTATALES-Tienen la obligación de cumplir con los principios que regulan la contratación y función pública.

 

También viene señalando la Sala que, en los procesos de selección del contratista, las entidades estatales tienen la obligación de cumplir los principios contenidos en el artículo 209 de la Constitución Política. Estos principios fueron desarrollados en el Estatuto General de Contratos de la Administración Pública (Artículos 24, 29 y 30 (Igualdad, transparencia, deber de selección objetiva), 25, 26, 63 y 66 (Planeación, economía y participación), de la Ley 80 de 1993 y en la Ley 1150 de 2007 y sus decretos reglamentarios, así como en el artículo 22 de la Ley 734 de 2002 cuando indica que el servidor público para cumplir los principios de la función pública que debe observar en el desempeño de su empleo, ejercerá los derechos, cumplirá los deberes, respetará las prohibiciones y estará sometido al régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflictos de intereses, establecidos en la Constitución Política y en la Ley.

 

PRINCIPIO DE PLANEACIÓN-Su desatención acarrea dificultades e inconvenientes en la actividad contractual.

 

El principio de planeación está revestido de una importancia fundamental ya que su desatención acarrea dificultades e inconvenientes en la actividad contractual, es por ello que la elaboración de unos adecuados estudios previos, la verificación de la real necesidad existente en el ente público y el estudio de las diversas alternativas para satisfacerla, determinan el éxito de los procesos de selección y de la ejecución contractual, para ello el administrador público cuenta con herramientas que el legislador y el gobierno nacional han implementado, por lo que no existe argumento que pueda justificar su incumplimiento.

 

CONTRATO ESTATAL-Requisitos previos para su ejecución.

 

En cuanto a los requisitos previos para la ejecución del contrato estatal. Las entidades en el caso de la contratación directa tienen la obligación de cumplir, sin importar la modalidad de selección que utilicen, el deber de realizar los estudios previos, ya que los procedimientos contractuales constituyen mecanismos de la actividad contractual que buscan seguir a los fines estatales, a la adecuada y eficiente prestación de los servicios públicos y a la protección y garantía de los derechos de los administrados, según lo establece el numeral 3 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993.

 

ENTIDADES PÚBLICAS-Debe dejar prueba documental de la realización de los estudios previos/CONTRATACIÓN-De la prestación del servicio público educativo.

 

De acuerdo con el artículo 3 del Decreto 066 de enero de 2008, las entidades públicas no solo deben cumplir con la realización de los estudios previos, sino deberán dejar prueba documental de su cumplimiento; en dicho documento se deben consignar los estudios de necesidad, el análisis de las condiciones y precios del mercado, el estudio de los riesgos previsibles del futuro del contrato, el análisis que sustente la exigencia de garantía, la justificación de los criterios de selección, los fundamentos jurídicos que soportan la modalidad de selección, la identificación del contrato que se puede celebrar, la disponibilidad presupuestal, los permisos y autorizaciones que se requerirán para contratar.

 

Para el caso de la contratación de la prestación del servicio público educativo, el artículo 27 de la Ley 715 de 2001, en concordancia con el artículo 8 del Decreto 2355 de 2009, autoriza la contratación de estos servicios cuando se presente insuficiencia en las instituciones educativas oficiales para ofrecerlo en forma directa, por lo que condiciona tal contratación a los resultados arrojados por el estudio previo de insuficiencia, así:

 

ESTUDIOS PREVIOS-Obligatoriedad.

 

…, la obligatoriedad de los estudios previos obedece a que son éstos los que nos arrojarán, entre otras cosas, la necesidad de la contratación.

 

PRINCIPIO DE PLANEACIÓN-Violación y afectación del patrimonio estatal por parte de la disciplinada.

 

…, de las pruebas arrimadas al proceso se determina que la conducta de la alcaldesa de Turbo, se ajusta a los postulados de la norma, ya que quedó plenamente demostrado que participó en la etapa precontractual, dada la calidad de representante legal del municipio y ordenadora del gasto, desconoció el principio de planeación, inmerso en el de economía, al no atender la realidad educativa del municipio y la no necesidad de contratar con privados la prestación del servicio educativo, lo cual llevó a causar detrimento patrimonial a las arcas del Estado, realizando un gasto innecesario con los recursos del SGP, violando además el principio de responsabilidad al no apuntar a la finalidad del interés social por contratar innecesariamente con privados la prestación del servicio escolar, dejando de garantizar, con ello, los intereses de la administración, correspondiendo esto a un actuar irresponsable frente a los deberes de su cargo.

 

De lo expuesto en precedencia, la Sala debe concluir que es dable tipificar la conducta reprochada a la señora Sandra Maria Puerta Mesa en la falta gravísima dispuesta en el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002.

 

FALTA GRAVÍSIMA-Ejercer su empleo o función para una finalidad distinta a la prevista en la norma.

 

ILICITUD SUSTANCIAL-No es sinónimo de antijuridicidad formal ni implica antijuridicidad material.

 

Por lo que la ilicitud sustancial no es sinónimo de antijuridicidad formal como tampoco implica antijuridicidad material, en tanto que, contrario al derecho penal, las conductas desarrolladas por el sujeto disciplinable aún cuando no produzcan un resultado; pero violen un deber funcional y por ende vulneren los principios constitucionales y legales de la función pública, están inmersas en el ilícito disciplinario.

 

Así las cosas, el incumplimiento de dicho deber funcional es el que orienta la antijuridicidad de las conductas; sin embargo no es el desconocimiento formal de dicho deber el que origina la falta, entendida esta como la conducta o comportamiento; sino la infracción sustancial de dicho deber, es decir, aquella conducta que atente contra el buen funcionamiento del Estado y por consiguiente contra sus fines, la que encuentra el inicio en la antijuridicidad de la conducta, así lo dejó consignado la Corte Constitucional en sentencia C-948 del 6 de noviembre de 2000, mediante la cual hizo el estudio de constitucionalidad del artículo 5, al expresar: «La ley disciplinaria tiene como finalidad específica la prevención y buena marcha de la gestión pública, así como la garantía del cumplimiento de los fines y funciones del Estado en relación con las conductas de los servidores públicos que los afecten o pongan en peligro».

 

OBJETO DEL DERECHO DISCIPLINARIO-Es la función pública/ILICITUD SUSTANCIAL DISCIPLINARIA-Significado.

 

Dejando claro que el objeto o interés jurídico protegido por el derecho disciplinario es la función pública; de ahí que el deber funcional exigible al agente estatal es el cumplimiento de deberes propiamente dichos, la no extralimitación de los derechos y funciones y el respeto por las prohibiciones consignados todos en la Constitución y en la ley. De igual manera debe estar en el respeto a los principios de la función pública. Así debe entenderse de los preceptos armonizados contenidos en los artículos 113 y 209 de la Constitución Política y los artículos 5, 22 y 23 del Código Disciplinario Único, pues reza el artículo 22 que la garantía, por parte del sujeto disciplinable, de la función pública debe estar sostenida en salvaguardar los principios que la rigen.

 

La ilicitud sustancial disciplinaria debe ser entendida como la afectación sustancial de los deberes funcionales, siempre que ello implique el desconocimiento de los principios que rigen la función pública, por cuanto el comportamiento, más que desconocer formalmente la norma jurídica que lo prohíbe, debe ser opuesto o, cuando menos, extraño a los principios que rigen la función pública.

 

ERROR DE DERECHO-Según la doctrina.

 

Frente al error de derecho, según la doctrina moderna, producirá los efectos de exención o atenuación que le son propios cuando el investigado hace una “interpretación razonable y no claramente absurda o temeraria".

 

Como se aprecia de la norma en estudio, igual como lo ha sostenido la jurisprudencia y la doctrina, para que el error excluya toda posibilidad de responsabilidad disciplinaria, se hace necesario que posea la nota de la insuperabilidad, de invencible, es decir, que no haya sido humanamente posible evitarlo o vencerlo pese a la diligencia y cuidado con la que se actuó en el caso concreto.

 

En el presente caso se advierte que el supuesto error que aduce el apoderado y, en su momento, el sancionado, no tiene la connotación de invencibilidad, pues no puede desconocerse que es una persona que, adelantó estudios universitarios y que estaba en capacidad y condiciones de consultar a los profesionales y técnicos especialistas en la materia, a fin de establecer con claridad el procedimiento para contratar en forma directa, la conveniencia y oportunidad de contratar con privados el servicio público de educación, máxime cuando el concepto de estudio de insuficiencia del 21 de enero de 2011, le condicionaba a que se mantuviera  en el municipio la insuficiencia reportada a 30 de septiembre de 2010, no obstante optó por lo más sencillo y fácil, aceptar lo recomendado por el Secretario de Educación Municipal, quien conociendo del estudio de insuficiencia enviado por el funcionario de Cobertura, el cual arrojaba la no insuficiencia del municipio para atender la demanda escolar, le recomendó contratar, simplemente, porque ya el MEN la había autorizado.

 

ERROR INVENCIBLE-La disciplinada en ningún momento estuvo incursa dentro de este marco.

 

En conclusión, esta Sala considera que la disciplinada en ningún momento estuvo incursa dentro del marco de un error invencible, toda vez que la invencibilidad implicaba que no hubiera podido superar por ningún medio el yerro y está probado, por el contrario, que la disciplinada en ningún momento hizo esfuerzo adicional al de seguir la orientación equivocada del secretario de educación municipal, cuando había un funcionario encargado de la realización de los informes de insuficiencia y de su envío al MEN, que no fue ni consultado, ni atendido en su concepto profesional sobre la situación presentada.

 

Por lo anterior se infiere que la disciplinada, actuó negligentemente y se apartó de las normas y principios contemplados en la ley disciplinaria, aspecto que lleva a la Sala a considerar que la comisión de la conducta imputada en el primer cargo fue a título de culpa gravísima.

 

PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD-Para efectos de dosificar la inhabilidad.

 

SALA DISCIPLINARIA

 

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de abril de dos mil trece (2013).

 

Aprobado en acta de sala ordinaria N.° 18

 

Radicación No:

 

161 – 5483 (IUS 2012 – 93615)

 

Disciplinada:

 

SANDRA MARIA PUERTA MESA

 

Cargo y Entidad:

 

Alcaldesa ( E ) de Turbo – Antioquia

 

Quejoso:

 

Informe Ministerio de educación Nacional

 

Fecha informe:

 

22 de febrero de 2012

 

Fecha hechos:

 

Año 2011

 

Asunto:

Fallo de segunda instancia – Verbal

 

P.D. PONENTE: Dr. JUAN CARLOS NOVOA BUENDÍA

 

En virtud a la atribución conferida en el numeral del artículo 22 del Decreto Ley 262 de 2000 y el recurso de apelación interpuesto por la defensa de la disciplinada SANDRA MARIA PUERTA MESA, investigada dentro de las presentes diligencias en su condición de alcaldesa municipal, encargada, de Turbo (Antioquia), la Sala Disciplinaria revisa la decisión adoptada en audiencia celebrada el 19 de julio de 2012, por medio de la cual la Procuradora Segunda Delegada para la Contratación Estatal, la declaró disciplinariamente responsable de los cargos formulados, imponiéndole sanción consistente en destitución e inhabilidad general para el ejercicio de cargos y de funciones públicas por el término de doce (12) años.

 

I. ANTECEDENTES PROCESALES

 

Las presentes diligencias tuvieron origen en el informe presentado por el Ministerio de Educación Nacional, y radicado con el No. SIAF 61444, en el cual pone en conocimiento de la Procuraduría General de la Nación los presuntos hechos de inexistencia de matriculas de estudiantes (10.585 estudiantes), frente a los reportados en el sistema general de matrículas - SIMAT (54.157 estudiantes), los cuales se financian con recursos del sistema general de participaciones – SGP - asignado al municipio de Turbo, durante el año 2011, vigencia durante la cual estuvo encargada como Alcaldesa de ese municipio, la señora SANDRA MARIA PUERTA MESA. (fols. 1 a 2 cuad. Original 1).


El 20 de febrero de 2012, la viceprocuradora general de la Nación comisionó a la doctora IRMA TRUJILLO ARDILA, procuradora 12 judicial II administrativa de Bogotá para realizar visita administrativa a la Secretaría de Educación y Establecimientos Educativos del municipio de Turbo, Antioquia (fol 3 cuad. Original 1).

 

El 28 de febrero de 2012, el procurador general de la Nación designó como funcionaria especial a la doctora IRMA TRUJILLO ARDILA, procuradora 12 judicial II administrativa de Bogotá para que adelantara la indagación preliminar dentro de las diligencias que se originaron en el SIAF 61444 (folio 3A cuad. Original 1).

 

El 1° de marzo de 2012, la funcionaria especial avocó el conocimiento de las diligencias y ordenó la indagación preliminar en averiguación de presuntos responsables y dispuso la práctica de pruebas, entre otras, solicita el apoyo técnico, en ejercicio de Policía Judicial a la Dirección de Investigaciones Especiales de la Procuraduría General de la Nación (fols 1 a 3 cuad. Original 1).

 

El 1° de marzo de 2012, mediante auto 092, la Dirección de Investigaciones Especiales de la Procuraduría General de la Nación, accede a lo solicitado por la funcionaria especial (fol.  4 cuad. Original 1).

 

El 7 de marzo de 2012, la Dirección de Investigaciones Especiales de la Procuraduría General de la Nación, seccional Antioquia, presentó informe técnico en cumplimiento del auto 092 del 1 de marzo de 2012 (fols 98 a 107 cuad. Original 1).

 

El 12 de marzo de 2012, la Dirección de Investigaciones Especiales de la Procuraduría General de la Nación presentó informe de asesoría técnica (fols 110 a 112 cuad. Original 1).

 

El 20 de marzo de 2012 y el 8 de mayo de 2012, el procurador general de la Nación ordenó que la doctora IRMA TRUJILLO ARDILA, quien para entonces fuera nombrada como Procuradora segunda delegada para la contratación estatal, continuara conociendo las presentes diligencias, en calidad de funcionaria especial y la faculta para comisionar, en el desarrollo de la investigación, a cualquier funcionario de la Procuraduría General de la Nación, en orden a que se adelante hasta su culminación el proceso disciplinario correspondiente y además la encarga de coordinar y asesorar las investigaciones que por los mismos hechos se adelantan contra funcionarios de otros entes territoriales en las distintas Procuradurías Territoriales designadas para tal fin  (fols 114 y 259 a 260 cuad. 1).

 

En auto de fecha 30 de mayo de 2012, el funcionario de conocimiento resolvió tramitar la presente actuación por el procedimiento verbal previsto en el capítulo primero del titulo XI del libro IV de la Ley 734 de 2002, en concordancia con el capítulo 3, artículos 57 a 59 de la Ley 1474 del 12 de julio de 2011, por cuanto, una vez revisado el acervo probatorio allegado al expediente, consideró reunidos suficientes elementos de juicio para formular pliego de cargos, señalados en el artículo 162 de la ley disciplinaria y, como consecuencia de ello, citó a audiencia pública a la funcionaria cuestionada, señora SANDRA MARIA PUERTA MESA, alcaldesa municipal de Turbo, Antioquia, para que diera las explicaciones que considerara sobre los cargos imputados, el 20 de junio de 2012 a las 9:00 A.M., en el despacho del procurador provincial de Apartadó, ubicado en la Calle 95 N° 96 A – 65 del Barrio Fundadores de esa ciudad, donde al inicio de la misma también podía pedir y aportar pruebas para su defensa. Se nombró al doctor Fernando Aguirre Rueda, profesional adscrito a la Procuraduría delegada, como secretario ad-hoc para que prestara apoyo y concurso al desarrollo del proceso. Se comisionó al procurador provincial de Apartadó para que notificara la decisión y practicara algunas pruebas (fols. 115 a122 cuad. Original 1), decisión que le fue notificada a la implicada el 5 de junio del 2012, personalmente (fol124 cuad. Original1).

 

El 20 de junio de 2012 a las 9:00 A.M., se dio inicio a la audiencia del proceso verbal, por parte de la Procuradora Segunda Delegada para la Contratación Estatal, con la identificación de la investigada y de la abogada que la acompañaba, a efecto de tenerla como su apoderada, a quien le reconoció personería para actuar y adelantar la defensa técnica de la implicada. Se le expuso a la señora SANDRA MARIA PUERTA MESA los cargos imputados, el alcance de las imputaciones formuladas y las pruebas que la soportaban, fueron escuchadas las explicaciones de la investigada, se incorporaron documentos presentados por la encartada con la versión libre y se accedió a la práctica de las pruebas solicitadas por la apoderada de la disciplinada, así como las dispuestas de oficio, y se recibieron los testimonios de los señores Yaneth Gonzalez Chalan y Jaime García Rodriguez. (fols 136 a 139 cuad. Original 1).

 

El 21 de junio de 2012, se reanuda la audiencia para recibir los testimonios de los señores Bayron Ernesto Trebol Morales y Concepción Castillo Díaz. (fols 139 y 140 cuad. Original 1).

 

El 27 de junio de 2012, se señaló como última fecha para recibir testimonio al señor Luis Marino Caicedo Gonzales, quien no ha comparecido, para el día 9 de julio de 2012. (fols 269 cuad. Original 2).

 

El 9 de julio de 2012, se escuchó el testimonio del señor Luis Marino Caicedo González, se cierra la etapa de pruebas y se cita para alegar de conclusión. (fols 270 cuad. Original 2).

 

El 18 de julio de 2012, se presentan los alegatos por la apoderada de la implicada, incorporando escrito de los mismos (fol 274 a 283 cuad. Original 2) al expediente, en donde la disciplinada reitera que los fundamentos de la contratación están en los documentos aportados por ella con la versión libre. Una vez recepcionados los alegatos de conclusión la juzgadora de instancia suspende la audiencia y convoca nueva fecha para proferir el fallo correspondiente. (fols. 273 cuad. Original 2).

 

El 19 de julio de 2012, la Procuradora Segunda Delegada para la Contratación Estatal profirió fallo de primera instancia mediante el cual declaró disciplinariamente responsable de los cargos formulados a la señora SANDRA MARIA PUERTA MESA, identificada con la cédula de ciudadanía No. 39.303.350 expedida en Turbo, en su calidad de alcaldesa de Turbo, Antioquia, a quien le fue impuesta sanción consistente en destitución e inhabilidad general para el ejercicio de cargos y funciones públicas por el término de doce (12) años (fols. 284 a 297 cuad. Original 2).

 

Notificado en debida forma el fallo de primera instancia en estrados, la investigada y su apoderada manifestaron que interpondrían y sustentarían el recurso de apelación presentando escrito, seguidamente, la Procuradora Segunda Delegada para la Contratación Estatal  concede el recurso en el efecto suspensivo ante esta Sala, según lo previsto en el artículo 180 de la Ley 734 de 2002, modificado por la Ley 1474 de 2011 (fol 298 a 300 cuad. Original 2)

 

El 26 de julio de 2012 la Delegada remitió el expediente a la Sala Disciplinaria para que resuelva la alzada (fol. 303 cuad. Original 2).

 

El 21 de agosto de 2012, se recibió el expediente en la Sala Disciplinaria (fol. 304 cuad. Original 2).

 

El 23 de agosto de 2012, mediante decisión de Sala N° 29, se ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión en la segunda instancia, conforme lo previsto en el numeral 7° del artículo 180 del CDU (fol 305 cuad. Original 1), lo cual fue notificado por Estado N° 003 del 27 de agosto de 2012 ( fol 308 cuad. Original 2).

 

El 3 de septiembre de 2012, dentro del término del traslado, el nuevo apoderado de la disciplinada, doctor Luis Carlos Hoyos Gaviria, presentó escrito de nulidad de todo lo actuado, a partir del auto que ordenó la indagación preliminar de fecha 22 de febrero de 2012 (fols 312 a 323 cuad. Original 2).

 

El 3 de septiembre de 2012, dentro del término del traslado, el nuevo apoderado de la disciplinada, doctor Luis Carlos Hoyos Gaviria, presentó ante la Sala, escrito de alegatos en segunda instancia (fols 324 a 348 cuad. Original 2).

 

El 11 de septiembre de 2012, la procuradora Segunda Delegada para la Contratación Estatal reconoció personería jurídica al doctor Luis Carlos Hoyos Gaviria, para actuar como apoderado de la disciplinada dentro de las presentes diligencias, documento que es allegado a la Sala y se incorpora al expediente (fol 352 cuad. Original 2).

 

FALLO DE PRIMERA INSTANCIA


Los fundamentos de la decisión de primera instancia en relación con los cargos formulados la señora SANDRA MARIA PUERTA MESA, de los cuales se desprende la responsabilidad disciplinaria, se resumen en los siguientes términos (fols. 284 a 297 cuad. Original 2):


El a quo en su fallo de instancia identifica a la investigada, hace un recuento de los antecedentes procesales, relata  la conducta reprochada a la disciplinada, relaciona las pruebas recaudadas en el curso de la audiencia, se refiere a las explicaciones y alegatos de conclusión presentados por la encartada y su apoderada.

 

Conductas reprochadas a la disciplinada


Primer cargo.


Como primera conducta reprochada a la disciplinada, en el auto de 30 de mayo de 2012 que citó a audiencia pública, está el suscribir los contratos 005, 006 y 007 del 28 de enero de 2011, desconociendo el estudio de insuficiencia elaborado por el señor JAIME GARCÍA, profesional universitario de Cobertura Educativa de la Secretaría de educación, el 30 de diciembre de 2010, a través de correo electrónico en el que se consignó: «el estudio de insuficiencia, lo cual no arrojó insuficiencia debido a que con las construcciones que se realizaron en nuestro municipio tuvimos la gentileza de proyectarles la capacidad de alumnos correspondientes».

 

Aseveró que a pesar de las explicaciones de la encartada, ésta no desvirtuó el hecho de que incumplió y no hizo que se cumpliera la Constitución, las leyes y los decretos que regulan la contratación estatal, y que actuó sin diligencia en el desarrollo de sus funciones.

 

Observó que desconoció el artículo 27 de la Ley 715 de 2001, que le entrega la responsabilidad de la prestación del servicio público de educación, por estar certificado el ente territorial que dirigía y además el cual le daba la potestad de contratar con entidades estatales o no estatales, con recursos del SGP, cuando se demostrare la insuficiencia de las instituciones educativas oficiales, presupuesto que no fue observado por la encartada, dado que para el año 2011, estas tenían la capacidad para atender estudiantes que demandaba el municipio de Turbo.

 

Precisó que el reproche no se sustenta solo en el informe de insuficiencia elaborado por el señor Jaime García, el cual indicó que el ente territorial no requería de contratación con entidades privadas por cuanto los establecimientos educativos oficiales tenían capacidad de atender la población escolar del municipio, el cual fue dado a conocer al Secretario de Educación de Turbo tanto al saliente como al entrante, sino en el conjunto de pruebas que obran en el proceso, entre ellas las declaraciones del Secretario de Educación Bayron Trébol y del mismo señor García, quienes aseveraron que en el Instituto Educativo de Turbo existían 24 aulas vacías, así como también en el “otro sí” que se suscribió al contrato 05 del 28 de enero de 2011 donde se redujo en 383 cupos el número de alumnos a atender porque el municipio no requería la totalidad de los cupos contratados.

 

Resaltó el hecho que en el concepto del 21 de enero de 2011 (Oficio 2011EE2444), el director de Cobertura y Equidad del Ministerio de Educación, autorizó la contratación, condicionada a unos presupuestos que no se cumplían en el municipio de Turbo.

 

Concluyó que la investigada al momento de la celebración de los tres contratos mencionados, no tuvo en cuenta la necesidad real de cupos escolares que requería el municipio de Turbo, Antioquia, y utilizó indebidamente los recursos que el Ministerio de Educación le giró a ese ente territorial del SGP para atender la gratuidad de la educación, por lo que, abusó indebidamente del cargo y sus funciones y desatendió el principio de economía y planeación, además el principio de responsabilidad, en tanto que, debe responder por la ineficiente prestación de los servicios públicos y administración de bienes ajenos, así como por una conducta desajustada a la ética y a la justicia.

 

Por lo que indicó que al suscribir los contratos referidos en las condiciones descritas, la disciplinada vulneró, el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, los principios de economía, planeación y responsabilidad, al desconocer el artículo 27 de la Ley 715 de 2001 y el artículo 8 del Decreto 2355 de 2009 que establece los requisitos específicos para la celebración de contratos educativos, insistiendo en el cargo endilgado.

 

Segundo cargo.


La segunda conducta reprochada a la encartada, se refiere a que ella como ordenadora del gasto, permitió que se reportara al Sistema de Matrículas de la Educación Básica y Media, SIMAT, una población de 52.963 estudiantes que serían atendidos en la vigencia 2011, con recursos del Sistema General de Participaciones, sobrestimando dicha cifra en 10595 alumnos, cuando el número de alumnos efectivamente atendidos era menor, ya que, según el informe de auditoría fue de 42.257 , situación que dio lugar a que el Gobierno Nacional incurriera en error en el giro de los recursos requeridos por el ente territorial para financiar y garantizar la prestación del servicio educativo y la gratuidad de la educación.

 

Afirmó que según el acervo probatorio recaudado se evidenció que la información suministrada al SIMAT, por parte del municipio de Turbo no era fidedigna.

 

Sigue diciendo que desestimó las explicaciones de la encartada, en cuanto no era ella la responsable de incluir la información al SIMAT, en tanto, pese a ser ello cierto, le correspondía establecer los controles para que dicha información se ajustara a la realidad, dada su calidad de ordenadora del gasto y directora de la administración municipal, la cual debía firmar, en calidad de representante legal del municipio, los documentos remitidos al MEN, garantizando que la información enviada fuera la correcta.

 

Refuerza su tesis en que, las normas señaladas por la defensa en sus alegatos, esto es, el Decreto 1526 de 2002 concordante con la Resolución 166 de 2003, reglamentarias de la Ley 715 de 2001, las cuales señalan a los responsables de radicar la información en el SIMAT (Rectores de Instituciones Educativas y secretarios de Educación), se deben estudiar integralmente y así lo que establece esa normatividad es cuál información se debe suministrar al Ministerio de Educación Nacional, los procedimientos y las fechas en las cuales se debe cumplir por parte de los entes territoriales tal obligación. En ese sentido, no modifican ni asignan a otro funcionario la responsabilidad que tiene el alcalde frente a la exactitud y veracidad de la información que debe remitir el municipio a su cargo al MEN.

 

Manifestó que con la información equivocada que el municipio de Turbo envió al MEN, se indujo a error en la asignación de los recursos del SGP y que debían ser destinados a la gratuidad de la educación, superiores a los que requería el ente territorial.

 

Señaló que quedó demostrado que con el comportamiento descrito, la disciplinada, desobedeció el artículo 96 de la Ley 715 de 2001, e incurrió con su actuar en la falta gravísima prevista en el numeral 60, artículo 48 de la Ley 734 de 2002, al utilizar la potestad de su empleo para permitir que se reportaran al censo de matrículas del SIMAT cifras inexactas, originando que se diera una finalidad distinta a la prevista por el legislador en el artículo 96 de la Ley 715 de 2001, que era  hacer una distribución de los recursos del SGP dirigidos a la prestación del servicio educativo, la ampliación de la cobertura educativa y la gratuidad de la educación, en forma equitativa entre las diferentes entidades territoriales.

 

Las faltas se calificaron provisionalmente como Gravísimas, a título de culpa gravísima, calificación que la primera instancia mantuvo en el fallo impugnado

 

En este contexto para el a quo quedó demostrado que la imputación de los cargos efectuada a la disciplinada no fue desvirtuada.

 

En cuanto a la ilicitud sustancial, encuentra el fallador de instancia que en las conductas desplegadas por la investigada, no se cuestionó la sola incursión en la tipificación disciplinaria, dada la evidente vulneración de los principios constitucionales y legales, sin que se advierta ninguna causal justificativa para la afectación sustancial de los deberes exigibles a la inculpada y agregó que está suficientemente demostrado que vulneró los deberes funcionales que le eran propios y de los cuales tenía pleno conocimiento.

 

En cuanto al factor subjetivo de responsabilidad disciplinaria, el a quo sostiene que el  material probatorio recaudado en el proceso disciplinario permite concluir que la imputación realizada a la investigada debe hacerse a título de CULPA GRAVÍSIMA, al considerar que no observó reglas de la contratación estatal de obligatorio cumplimiento, en su condición de alcaldesa, encargada del municipio de Turbo, Antioquia y responsable de la dirección y manejo de la actividad contractual.

 

Acorde a lo anterior y en observancia de lo previsto en el artículo 44 de la Ley 734 de 2002, siendo la falta calificada como gravísima, imputada a título de culpa gravísima, la sanción impuesta por la primera instancia fue la destitución e inhabilidad general, armónico con los límites para la imposición de esta última sanción, en atención a las circunstancias de atenuación de la misma que, la investigada no cuenta con antecedentes penales ni disciplinarios y como agravantes, haber infringido con varias acciones y omisiones la ley disciplinaria, el nivel jerárquico de la encartada, que hicieron que la sanción de inhabilidad general fuera aumentada en dos años más a la mínima, de conformidad con lo señalado por el artículo 47 de la Ley 734 de 2002.

 

II. RECURSO DE APELACIÓN

 

El recurso de apelación fue interpuesto y sustentado verbalmente por la defensa técnica de la investigada en la audiencia pública del día 19 de julio de 2002 en la que se notificó en estrado el fallo de primera instancia (fol. 284 a 298 cuad. Original 2), con los siguientes argumentos (fols. 299 a 300  cuad. Original 2):

 

1. Petición de nulidad

 

La defensa invoca las causales segunda y tercera del artículo 143 de la Ley 734 de 2002 y solicita la nulidad de todo lo actuado desde la actuación siguiente al auto que ordenó la apertura de indagación preliminar de fecha 22 de febrero de 2012, por cuanto considera se ha producido una irregularidad sustancial que afecta el debido proceso y basa su planteamiento en los siguientes argumentos:

 

a). No se ha proferido fallo definitivo, pues este lo profiere la segunda instancia.

 

b). Se le violó el debido proceso porque la disciplinada no fue notificada del auto del 22 de febrero de 2012, que ordenó la apertura de indagación preliminar, pese a que la investigación estaba dirigida a ella por ser la directa responsable de la contratación municipal.

 

c). Se violó su derecho a la defensa porque no tuvo oportunidad de contradecir las pruebas que se practicaron antes de ser vinculada al proceso como sujeto procesal, que fue el 5 de junio de 2012  y sólo hasta entonces tuvo la oportunidad de participar en la práctica, recolección y contradicción de pruebas allegadas al proceso.

 

2. Alegatos de primera y segunda instancia

 

Como alegato presentado en la primera instancia, la apoderada de la disciplinada plantea que la encartada no hace parte de la jerarquía operativa del sistema de información, tanto así que carece de clave de acceso a dicha información y afianza su argumento en que: i) El municipio de Turbo está certificado y según el artículo 4 de la Resolución 166 de 2003 del Ministerio de Educación Nacional, le corresponde a esta clase de municipios esa responsabilidad a los Rectores de instituciones educativas y al secretario de educación municipal ii) El secretario de educación municipal y el jefe de la oficina responsable, en todo caso, debe certificar la calidad de la información que se envía a la MEN, según el artículo 3 de la misma Resolución. Finalmente pide que se valoren las pruebas decretadas en el curso de la audiencia, especialmente las declaraciones para evidenciar que no es el alcalde quien tiene las funciones de hacer reportes en el sistema de matrículas, sino el secretario de educación municipal y los rectores de las instituciones educativas, lo cual reglamentariamente le imposibilita detectar las irregularidades.

 

En la segunda instancia, el nuevo apoderado de la disciplinada, presenta como argumentos de defensa los siguientes:

 

Para el cargo primero.-

 

a). Existen dos estudios de insuficiencia con resultados disímiles y la encartada únicamente conoció el que fue enviado por el MEN y no el presentado por el señor Jaime García Rodríguez.

 

b). La encartada procedió con certeza que su actuación estaba dentro del marco de la ley, por cuanto presumió legales los documentos emitidos por el MEN, esto es, el concepto de insuficiencia, basado en el preconcepto de insuficiencia del 8 de noviembre de 2010.

 

c). No podía ser responsable de la información por cuanto se posesionó el 4 de enero de 2011 y le entregaron el concepto el 21 de enero de 2011, con información a 30 de septiembre de 2010.

 

Para el cargo segundo.

 

a). Insiste en que no era función de la investigada suministrar información al MEN, como tampoco recaudarla, sino era responsabilidad de los rectores de instituciones educativas y del secretario de educación municipal, tal como lo contempla el artículo 10 de la Ley 715 de 2010(sic).

 

3. Apelación del fallo.

 

Como argumentos de la apelación, la defensa contempló los siguientes:

 

3.1. Imposibilidad de atención de alumnos distantes de cabeceras urbanas.

 

Manifiesta la apelante que los alumnos y sitios de atención se encuentran dispersos por la extensa geografía del municipio y que existe imposibilidad logística y económica del ente territorial para prestar el servicio complementario de transporte a los alumnos hasta la cabecera urbana y de los corregimientos, además que las 24 aulas desocupadas se encuentran en instituciones ubicadas en zona urbana del municipio de Turbo, para demostrar este dicho dice que solicitará la práctica de pruebas, las cuales no se detallan.

 

3.2. El estudio de insuficiencia presentado por el señor Jaime García Rodríguez no fue recibido por el MEN.

 

El apelante expresa que referente al estudio de insuficiencia enviado al MEN por el señor Jaime García Rodríguez, vía correo electrónico, el 30 de diciembre de 2010, dice la Dirección de Cobertura y Equidad de esa entidad, por la misma vía, que no lo recibió, además, la defensa informa que el escrito enviado por esa misma dependencia a la Secretaría de Educación Municipal el 21 de enero de 2011 expresa que, emitió concepto basado en el estudio de insuficiencia recibido por la Subdirección de Acceso del municipio de Turbo.

 

3.3. No se consideraron en el fallo los actos administrativos emanados del MEN.

 

Explicó que en el fallo impugnado no se tuvieron en cuenta los actos administrativos emitidos por el Ministerio de Educación Nacional, a través de los cuales se reglamentó el manejo y reporte de la información de matrículas y se asignaron los responsables de los mismos.

 

3.4. El reporte inexacto de matrículas no se produjo durante el periodo de ejercicio del cargo de la disciplinada, esta fue asaltada en su buena fe.

 

Dice que el fenómeno de reporte de estudiantes inexistentes y de información falseada e inconsistente, no se produjo durante el periodo de ejercicio del cargo de su amparada (4 de enero a 31 de diciembre de 2011), sino que, presuntamente, es una irregularidad sistemática e histórica que al parecer tuvo sus orígenes en años anteriores y fue víctima de las argucias de otras esferas administrativas que venían sucediendo desde tiempo atrás y que fue asaltada en su buena fe en las actuaciones que le correspondió dirigir durante su periodo como alcaldesa del municipio de Turbo.

 

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA

 

La Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación adquiere competencia para revisar, por vía de apelación, la decisión tomada en la audiencia pública del día 19 de julio de 2012, por la Procuradora Segunda Delegada para la Contratación Estatal, mediante la cual sancionó disciplinariamente a la señora SANDRA MARÍA PUERTA MESA, en su condición de alcaldesa ( E ) del Municipio de Turbo, Antioquia, quien se identifica con la cédula de ciudadanía número 39.303.350 expedida en Turbo, con destitución e inhabilidad general para el ejercicio de cargos y de funciones públicas por el término de doce (12) años; en virtud de lo dispuesto en el inciso segundo del numeral 1o. del artículo 22 del Decreto Ley 262 de 20001..

 

De la petición de Nulidad

 

Como punto de partida para adentrarnos en el estudio del presente caso ha de definirse lo concerniente a la petición de nulidad realizada por el apelante.


Dice el recurrente que se está frente a las causales segunda y tercera del artículo 143 del CDU, por cuanto observa una irregularidad sustancial  que afecta el debido proceso, ya que i)no se ha proferido fallo definitivo, pues este lo profiere la segunda instancia ii) se le violó el debido proceso porque la disciplinada no fue notificada del auto del 22 de febrero de 2012, que ordenó la apertura de indagación preliminar, pese a que la investigación estaba dirigida a ella por ser la directa responsable de la contratación municipal y iii) se violó su derecho a la defensa porque no tuvo oportunidad de contradecir las pruebas que se practicaron antes de ser vinculada al proceso como sujeto procesal, que fue el 5 de junio de 2012 y sólo hasta entonces tuvo la oportunidad de participar en la práctica, recolección y contradicción de pruebas allegadas al proceso.

 

Sea lo primero determinar la procedencia de la solicitud de nulidad después de proferido el fallo de primera instancia, para ello consultemos el artículo 146 de la Ley 734 de 2002: «La solicitud de nulidad podrá formularse antes de proferirse el fallo definitivo (...)» (Subrayas de la Sala). En este orden de ideas, dice el apelante que el fallo definitivo es el proferido por esta Sala, argumento que no comparte esta corporación, si nos atenemos a lo dicho por el Consejo de Estado2. al estudiar el tema de la prescripción disciplinaria donde expresamente señala:

 

(...) se considera que la tesis de recibo y que debe imperar es la que proclama que la sanción disciplinaria se impone cuando concluye la actuación administrativa al expedirse y notificarse el acto administrativo principal, decisión que resuelve de fondo el proceso disciplinario. Es este el acto que define la conducta investigada como constitutiva de falta disciplinaria. En él se concreta la expresión de la voluntad de la administración.

 

Por su parte, los actos que resuelven los recursos interpuestos en vía gubernativa contra el acto sancionatorio principal no pueden ser considerados como los que imponen la sanción porque corresponden a una etapa posterior cuyo propósito no es ya emitir el pronunciamiento que éste incluye la actuación sino permitir a la administración que éste sea revisado a instancias del administrado. Así, la existencia de esta segunda etapa denominada "vía gubernativa" queda al arbitrio del administrado que es quien decide si ejercita o no los recursos que legalmente procedan contra el acto.

 

Por lo que es fácilmente deducible que el fallo definitivo lo constituye el de primera instancia por cuanto es ahí donde está agotada la manifestación del ente de control, y la decisión que produce la segunda instancia es la que correspondería a la revisión de la decisión primera o vía gubernativa que como dijo la alta corporación puede o no darse, según lo determine el interesado.

 

Así las cosas la solicitud del apelante no cumple los requisitos señalados en el artículo 146 de la Ley disciplinaria en tanto no fue formulada antes de proferirse el fallo definitivo.

 

No obstante la Sala tendrá en cuenta los argumentos de nulidad como argumentos de la apelación y en ese orden se procede al estudio de estos así:

 

Frente al argumento que se le violó el debido proceso a la disciplinada, ya que no fue notificada del auto del 22 de febrero de 2012, que ordenó la apertura de indagación preliminar, pese a que la investigación estaba dirigida a ella por ser la directa responsable de la contratación municipal, es pertinente traer a colación el Concepto C-005 de septiembre de 2002, emanado del procurador Auxiliar para Asuntos Disciplinarios, al ser indagado acerca del derecho de defensa cuando el implicado es un servidor no individualizado, así:

 

En virtud del derecho de defensa, el término de seis (6) meses previsto en el artículo 141 del C.D.U. para la indagación preliminar “…comienza a contarse desde la fecha de expedición del auto de indagación preliminar, puesto que el objeto de ésta no es adelantar la investigación y el juicio mismo, sino establecer si se presentó una actuación que podría constituir una falta disciplinaria y a quién podría imputársele la autoría de esa conducta…” “…las pruebas deben ser oportunas, o sea, solicitadas, practicadas e incorporadas dentro de los términos y oportunidades previstas en la Ley 200 de 1995. A raíz de la sentencia C-555 de 2001 de la Corte Constitucional, relacionada con la obligación de notificar el auto de indagación preliminar, se practicarán en cualquier oportunidad procesal, antes o después de haberse notificado dicho auto…” Cuando el implicado es un servidor no individualizado, si se logran individualizar en el transcurso de la indagación preliminar “…el término de los seis (6) meses comienza a correr a partir de la expedición del auto de indagación preliminar. A este término debe sujetarse el ente investigador… A medida que vayan identificándose los implicados, se les hará conocer su vinculación - por medio de notificación personal - a la indagación preliminar o a la investigación disciplinaria, según el caso…” (Subrayas de la Sala)

 

De una parte, siguiendo la pauta anterior, notamos que en el presente caso se ordenó la apertura de indagación preliminar, precisamente para desarrollar el objeto de ésta, el cual no es adelantar la investigación y el juicio mismo, sino establecer si se presentó una actuación que podría constituir una falta disciplinaria y a quién podría imputársele la autoría de esa conducta, así las cosas, como no se podía determinar quién podía ser el presunto responsable del reporte en el SIMAT de las matrículas inexistentes, durante el año 2011 que afectaba los recursos del sistema general de participaciones, con el cual se financiaba esta población estudiantil, lo procedente era abrir la indagación preliminar y una vez individualizados los posibles responsables ir notificándolos, de la manera en que procedió la primera instancia.

 

Notemos que el artículo 154 del CDU, que se refiere al contenido de la investigación disciplinaria, ordena que la decisión que la dispone debe contener la identidad del posible autor o autores y la relación de pruebas cuya práctica se ordena, así como la orden de informar y de comunicar esta decisión, de conformidad con lo señalado en este código.

 

El inciso cuarto del artículo 57 de la Ley 1474 de 2011, enseña que, « en todo caso, y cualquiera que fuere el sujeto disciplinable, si al momento de valorar sobre la decisión de apertura de investigación estuvieren dados los requisitos sustanciales para proferir pliego de cargos se citará a audiencia ». Por lo que el a quo al ver cumplidos los requisitos sustanciales, al momento de valorar la apertura de la investigación, para proferir pliego de cargos citó a audiencia por el procedimiento verbal como así se lo indicaba la norma procesal disciplinaria.

 

De otra parte, el artículo 177 del CDU (modificado por el artículo 58 de la Ley 1474 de 2011), dice que una vez calificado el procedimiento a seguir, conforme a las normas anteriores, el funcionario competente, mediante auto que debe notificarse personalmente, ordenará adelantar el proceso verbal y citará a audiencia al posible responsable.

 

La Sala observa que el a quo cumplió lo señalado por el inciso primero y segundo del artículo 58 de la Ley 1474 de 2011, respecto del procedimiento que siguió para calificar que se debía seguir las diligencias por el proceso verbal y no continuar con el ordinario; y esto es así, en tanto que al momento de valorar sobre la decisión de apertura de investigación estuvieron dados los requisitos sustanciales para proferir pliego de cargos y lo procedente era citar a audiencia, tal como lo señala el inciso final del artículo 57 de la Ley 1474 de 2011.

 

Se encuentra procedente la citación a audiencia al posible responsable, por parte del fallador de instancia, ya que se estaba frente a los eventos señalados en las normas antes indicadas, a más que se encontraba en la etapa procesal anterior a proferir pliego de cargos y notificada personalmente la citada (folio 124 cuad. 1), como lo pide la norma procesal disciplinaria (inciso tercero y cuarto art. 57 e inciso primero art. 58 Ley 1474 de 2011).

 

Amén de lo anterior no podemos afirmar que la falta de notificación del auto de apertura de indagación preliminar contra indeterminados o que los términos del procedimiento verbal han violado la defensa de la disciplinada, pues ésta ha sido notificada en debida forma, a partir de su individualización y vinculación al juicio, de todas las decisiones tomadas por el juez disciplinario y se le han brindado las oportunidades suficientes para que ejerza su derecho a la defensa como efectivamente lo ha hecho a lo largo del proceso, como también obraban en el plenario pruebas suficientes para la individualización del presunto responsable y la demostración de la ocurrencia de los hechos denunciados, como resultado de la etapa de indagación preliminar.

 

De cara al argumento que se violó el derecho a la defensa de la disciplinada porque no tuvo oportunidad de contradecir las pruebas que se practicaron antes de ser vinculada al proceso como sujeto procesal, que fue el 5 de junio de 2012  y sólo hasta entonces tuvo la oportunidad de participar en la práctica, recolección y contradicción de pruebas allegadas al proceso, esto es así en tanto la implicada no había sido individualizada, no se le había hecho parte en el proceso y tal como lo indicó la Corte Constitucional en la sentencia C-036 de 20033., la existencia de la investigación disciplinaria no depende, necesariamente, de la indagación preliminar, así:

 

[…] A lo largo de todo el proceso disciplinario, los principios del debido proceso deben garantizarse a plenitud. Y la circunstancia de que determinados fines en la etapa de indagación preliminar coincidan con los de la etapa de investigación disciplinaria no acarrea ninguna inseguridad jurídica para el sujeto disciplinable, porque, como se dijo, la existencia de la investigación disciplinaria no depende de que se inicie o agote la de indagación preliminar […]  La Corte considera que en efecto, como lo recuerda el Ministerio Público, la etapa de indagación preliminar no es obligatoria ni imprescindible. La Corte ha señalado que : "La indagación disciplinaria es de carácter eventual y previa a la etapa de investigación, pues sólo tiene lugar cuando no se cuenta con suficientes elementos de juicio y, por lo tanto, existe duda sobre la procedencia de la investigación disciplinaria; por consiguiente dicha indagación tiende a verificar, o por lo menos establecer con cierta aproximación, la ocurrencia de la conducta, si ella es constitutiva o no de falta disciplinaria y la individualización o la identidad de su autor." (Sentencia C-430 de 1997). En las sentencias C-728 de 2000 y C-175 de 2001, se reiteró este concepto de la eventualidad.

 

Además, las pruebas pueden practicarse en cualquier oportunidad procesal, antes o después de haberse notificado el auto de indagación preliminar, que como en el presente caso las pruebas practicadas en esta etapa permitieron que se cumpliera el propósito de individualizar la presunta responsable de las conductas denunciadas, por lo que es apenas lógico que no hubiera podido controvertirlas sino hasta el momento en que se hizo parte en el proceso, como en efecto las conoció ya que accedió a la investigación, designó defensor, fue oída en versión libre, solicitó y aportó otras pruebas, impugnó y sustentó las decisiones tomadas por la primera instancia, obtuvo copias de la actuación y presentó alegatos de conclusión, ejerciendo materialmente sus derechos.

 

Amén de lo anterior, no aparece en el plenario prueba alguna que nos permita establecer que le fueron negados los derechos de contradicción a la disciplinada por la primera instancia, por el contrario se aprecia que gozó de todas las garantías procesales y ejerció su derecho a la defensa plenamente, una vez se hizo parte del proceso, y no antes, por la razón, apenas obvia, de no estar vinculada a la investigación como sujeto procesal.

 

Las razones antes expuestas son las que nos llevan a concluir que no existe irregularidad sustancial que afecte el debido proceso, por lo que no es procedente invalidar la actuación.

 

Hechas las anteriores consideraciones se procederá al estudio de los demás puntos objeto de la inconformidad del recurrente, no sin antes advertir que, el artículo 142 de la Ley 734 de 2002, nos indica que: «No se podrá proferir fallo sancionatorio sin que obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza sobre la existencia de la falta y de la responsabilidad del investigado »; de ello se desprende que después de realizado un análisis valorativo de las pruebas arrimadas al proceso no se presenten dudas acerca de la existencia de la falta ni de la responsabilidad de la implicada en su cometido, sino que conduzcan al juez, en grado de certeza, al establecimiento del reproche.

 

En este orden de ideas, la Sala hará un examen de la realidad o conducta constitutiva de la falta, desde la perspectiva de la norma, la voluntad y conocimiento de esa realidad, así como del conjunto de condiciones externas que sirven de contexto de la misma, en torno a las imputaciones objeto del cargo y los argumentos expuestos por el apoderado, buscando determinar la existencia o no de una falta disciplinaria, así como la responsabilidad en su comisión, en caso que ella existiere, para lo cual se parte por transcribir el cargo único endilgado a la disciplinada.

 

Cargos confirmados en el fallo de primera instancia

 

Como primer cargo endilgado a la disciplinada, señora SANDRA MARÍA PUERTA MESA, en el auto de 30 de mayo de 2012, que citó a audiencia pública, se le indicó:

 

« En su condición de alcaldesa encargada del municipio de Turbo, utilizando recursos del Sistema General de Participaciones – SGP4., al suscribir el 28 de enero de 2011 los siguientes contratos de prestación de servicios educativos: el bilateral N° 0055., con CORBISOPER “Corporación para el Bienestar Social de la Persona”, para la escolarización de 2.495 alumnos ( 2.215 de prescolar y Básica Primaria y 280 de Básica Secundaria), por $ 2.074.190.500; el N° 0066. con CONURABA “Corporación Pro desarrollo Integral de Urabá, para la escolarización de 200 estudiantes (80 de prescolar y básica primaria y 120 de básica secundaria), por $ 146.702.800 y el N° 0077. con la Diócesis de Apartadó, para la escolarización de 280 alumnos ( 280 de prescolar, básica primaria, básica secundaria y media), por $ 195.160.000, desconociendo, al parecer, el estudio de insuficiencia elaborado por el señor JAIME GARCIA, profesional universitario de Cobertura Educativa de la Secretaría de educación, el 30 de diciembre de 2010, a través de correo electrónico en el que se consignó: «el estudio de insuficiencia, lo cual no arrojó insuficiencia debido (sic) que con las construcciones que se realizaron en nuestro municipio tuvimos la gentileza de proyectarles (sic) la capacidad de alumnos correspondientes». Con lo cual, al suscribir los contratos referidos en las condiciones descritas, posiblemente vulneró, el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, los principios de economía, planeación y responsabilidad, al desconocer el artículo 27 de la Ley 715 de 2001 y el artículo 8 del Decreto 2355 de 2009 que establece los requisitos específicos para la celebración de contratos educativos».

 

Como segundo cargo endilgado a la disciplinada, señora SANDRA MARIA PUERTA MESA, en el auto de 30 de mayo de 2012, que ordenó adelantar proceso verbal y que citó a audiencia pública, se le indicó:

 

« En su condición de alcaldesa municipal de Turbo, Antioquia, para la época de los hechos y como ordenadora del gasto, permitió que se reportara al Sistema de Matrículas de la Educación Básica y Media, SIMAT, una población de 52.963 estudiantes que serían atendidos en la vigencia 2011, con recursos del Sistema General de Participaciones, sobrestimando dicha cifra en 10595 alumnos, cuando el número de alumnos efectivamente atendidos era menor, ya que, según el informe de auditoría fue de 42.2578., situación que dio lugar a que el Gobierno Nacional incurriera en error en el giro de los recursos requeridos por el ente territorial para financiar y garantizar la prestación del servicio educativo y la gratuidad de la educación.

 

Con el comportamiento descrito, la disciplinada, posiblemente quebrantó el artículo 96 de la Ley 715 de 2001, e incurrió con su actuar en la falta gravísima prevista en el numeral 60, artículo 48 de la Ley 734 de 2002, ya que, a raíz de su proceder, el municipio recibió recursos del Sistema General de Participaciones destinados a la gratuidad de la educación, superiores a los que requería el ente territorial, por ende, al parecer, utilizó la potestad de su empleo para permitir que se reportaran al censo de matriculas del SIMAT cifras inexactas, originando que se diera una finalidad distinta a la prevista por el legislador en el artículo 96 de la Ley 715 de 2001, que era  hacer una distribución de los recursos del SGP dirigidos a la prestación del servicio educativo, la ampliación de la cobertura educativa y la gratuidad de la educación, en forma equitativa entre las diferentes entidades territoriales ».

 

El a quo sostuvo que con los comportamientos endilgados a la disciplinada, en el pliego acusatorio, posiblemente pudo incurrir en la prohibición contenida en los numerales 31 y 60 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, al utilizar recursos del Sistema General de Participaciones – SGP , cuando suscribió el 28 de enero de 2011 contratos de prestación de servicios educativos, desconociendo  el estudio de insuficiencia elaborado por el señor Jaime García, profesional universitario de Cobertura Educativa de la Secretaría de educación, el 30 de diciembre de 2010, a través de correo electrónico y además porque utilizó la potestad de su empleo para permitir que se reportaran al censo de matrículas del SIMAT cifras inexactas, originando que se diera una finalidad distinta a la prevista por el legislador en el artículo 96 de la Ley 715 de 2001, ya que el municipio recibió recursos del Sistema General de Participaciones destinados a la gratuidad de la educación, superiores a los que requería el ente territorial, con lo que presuntamente pudo cometer falta disciplinaria GRAVÍSIMA, acogiendo los criterios contemplados en el parágrafo del artículo 44 de la Ley 734 de 2002.

 

Las conductas fueron imputadas a título de culpa gravísima.

 

IV. ANÁLISIS Y VALORACIÓN JURÍDICA DE LAS PRUEBAS Y LOS ALEGATOS PRESENTADOS POR EL APODERADO

 

El reproche columna de los cargos


Se refiere al incumplimiento de lo establecido en los numerales 31 y 60 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, por posiblemente extralimitar las funciones de su cargo al suscribir los contratos 005, 006 y 007 del 28 de enero de 2011, violando el principio de planeación por no atender el informe de insuficiencia que reportaba la no necesidad de contratar cupos adicionales para la población escolar del municipio de Turbo, de igual manera permitió que se reportaran cifras inexactas en el SIMAT del año 2011.

 

Hechos probados.


Del análisis de las pruebas acopiadas en legal forma al proceso se advierte la existencia de los siguientes hechos:

 

1. En visita especial realizada por este ente de control a la Alcaldía Municipal de Turbo, Antioquia, Oficina de Archivo General el 6 de junio de 2012, se estableció que la señora SANDRA MARIA PUERTA MESA, quien se identifica con cédula de ciudadanía número 39.303.350 expedida en Turbo, se desempeñó como Alcaldesa, encargada, del Municipio de Turbo, Antioquia desde el día 4° de enero de 2011 hasta 31 de diciembre del mismo año, así lo corroboraron la copia del Decreto 0012 del 4 de enero de 2011, mediante el cual fue designada como alcaldesa, encargada, el Certificado de tiempo de Servicio expedido por la Oficina de Nómina de la administración Municipal de Turbo, el Acta de Posesión ante Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Turbo del 4 de enero de 2011 y la copia del Formato de Inscripción del Trabajo (folios 125 a 135 cuad. Original 1).

 

2. La disciplinada no presenta antecedentes disciplinarios, ni fiscales, ni judiciales (folios 132 a 134 cuad. Original 1).

 

3. El documento CONPES N° 137, aprobado el 28 de enero de 2011 asignó dentro de los recursos destinados a la gratuidad de la educación, la suma de $30.000.oo, por estudiante matriculado en Instituciones Educativas estatales que pertenecen a los niveles 1 y 2 del sisbén, estén en condición de desplazamiento o sean indígenas que no se encuentren sisbenizados y que esos recursos deben girarse a las instituciones educativas beneficiadas, según la matricula reportada por la entidad territorial certificada al sistema de información de educación básica y media SINEB ( folio 44 a 46 cuad. Original 1).

 

4. El documento CONPES N° 141, aprobado el 11 de abril de 2011 asignó dentro de los recursos destinados a la gratuidad de la educación, la suma de $35.000.oo, por estudiante de la Básica y $62.000.oo, por estudiante de la Media matriculados en Instituciones Educativas estatales que pertenecen a los niveles 1 y 2 del sisben, estén en condición de desplazamiento o sean indígenas que no se encuentren sisbenizados y que esos recursos deben girarse a las instituciones educativas beneficiadas, según la matrícula reportada por la entidad territorial certificada al sistema de información de educación básica y media SINEB ( folio 41 a 43 cuad. Original 1)

 

5. La transferencia de recursos a Instituciones y Centros educativos del Municipio de Turbo, correspondiente a la gratuidad de la educación de acuerdo con los Conpes sociales 141 de abril 11 de 2011 y 137 de enero 14 de 2011, mediante las Resoluciones 1020 del 10 de junio de 2011, firmada por la disciplinada y 0421 del 2 de mayo del mismo año, firmada por el señor Omar Córdoba, en calidad de alcalde encargado, ambas incluyen a la Institución Educativa San Martín de Porres y otras ( folios 41 a 43 y 44 a 46 cuad. Original 1).

 

6. Los giros totales del CONPES del año 2011, de acuerdo al Plan Anualizado de Caja fueron de $ 70.285.305.896 (folio 40 cuad. Original 1)

 

7. Los pagos realizados a la Institución Educativa San Martín de Porres del Municipio de Turbo (oficial), afectando el SGP – Educación, según CONPES 141 de abril 11 de 2011 y 137 de enero 14 de 2011, respectivamente, conforme las órdenes de pago números 2372 del 15 de julio de 2011 por valor de $20.355.000 (folio 92 cuad. Original 1), 1389 del 11 de mayo de 2011 por valor de $51.485.000 (fol 93 cuad. Original 1), para un total de $71.840.000.

 

8. Se pagó por cobertura educativa privada durante la vigencia 2011 la suma de  $2.657.073.300

 

9. La ejecución presupuestal reportada por la Secretaria de Hacienda del municipio de Turbo, al 31 de diciembre de 2011, por concepto de «gratuidad – costos educativos gratuidad» muestra que correspondía al presupuesto inicial la suma de  $949.797.000, la cual fue adicionada en $ 1.212.844.000, para atender 42.257 alumnos matriculados y ejecutado un total de $1.212.634.000 (folio 52 cuad. Original 1) mientras que se utilizaron $2.657.073.300 para cancelar la ampliación de cobertura de 2.975 alumnos, con entidades privadas (contratos 005, 006 y 007 de 2011), según conclusiones de la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales, Seccional Antioquia (folio 105 a 106 cuad. Original 1).

 

10. Mediante oficio 2010EE80897 01 del 4 de noviembre de 2010, suscrito por el Jefe de la Oficina asesora de Planeación, Finanzas y Sistemas de Información del MEN, enviado al Alcalde (e), del Municipio de Turbo,  señor Digno Martínez Figueroa, y recibido en ese despacho el 25 de noviembre de 2010, se da respuesta e instruye acerca del manejo de la información referente a la matrícula reportada en el SIMAT y relaciona los cargues de matrícula oficial para cada año desde el 21 de febrero de 2008 hasta el 1° de noviembre de 2010, señalando el número de alumnos con error y sin error, donde aparece para ese último año reportados  47.798 alumnos sin error y 450 alumnos con error (folios 160 a 161 y 219 a 220 cuad. Original 1).

 

11. Mediante correo electrónico de fecha 8 de noviembre de 2010, el señor León Darío Cardona, subdirector de Acceso del MEN, envía al secretario de Salud del municipio de Turbo, señora Nohelia Torres Sánchez, un preconcepto de insuficiencia referido a la Directiva Ministerial 24 de 2009, que guarda relación con la contratación para el servicio educativo para atender la población en edad de 5 a 16 años, donde solicita que sea remitido el estudio de insuficiencia a más tardar el 19 de noviembre del 2010, instruyendo acerca de los componentes del estudio de insuficiencia, los cuales deben reflejar las condiciones actuales del servicio educativo del ente territorial (folios 165 a171 y 210 a 211 cuad. Original 1).

 

12. El oficio 2010EE93478 C30 de fecha 30 de diciembre de 2010, enviado por la directora de Cobertura y Equidad (e) del Ministerio de educación Nacional, María Brigitte Bravo Osorio, a la señora Nohelia Torres Sánchez, secretaria de educación del municipio de Turbo, Antioquia, informa acerca del no recibo del estudio de insuficiencia, para emitir el concepto referente al mismo (fol. 266 cuad. Original 2).

 

13. Se realizó estudio de insuficiencia de fecha 14 de diciembre de 2010, el cual no arrojó insuficiencia debido a las construcciones que se realizaron en el municipio que suplen la demanda de la población escolar, y fue enviado el 30 de diciembre de 2010 por el señor Jaime García Rodríguez, funcionario de Cobertura de la Secretaría de Educación del municipio de Turbo, Antioquia, a la doctora Tatiana Gutiérrez, funcionaria del MEN (folio 27 a 38 cuad. Original 1).

 

14. Se realizó estudio de insuficiencia por la Secretaría de Educación Municipal de Turbo, siendo secretaria la señora Nohelia Torres Sánchez, con información del SINET a fecha de corte del 30 de septiembre de 2010, el cual arrojo resultado de insuficiencia (folio 212 a  216 cuad. Original 1).

 

15. El concepto de estudio de insuficiencia para contratar 2011EE2444 C8, de fecha 21 de enero de 2011, enviado por la directora de Cobertura y Equidad del Ministerio de educación Nacional, Juana Vélez Goyeneche, al señor Bayron Trébol, secretario de educación del municipio de Turbo, Antioquia, deja claro que, “la contratación del servicio educativo debe entenderse como respuesta a la insuficiencia en el sector oficial para atender a la población escolar en su totalidad y no como la manera de atender una necesidad de ampliación de planta docente”, además advierte que lo que justificaría una eventual contratación de la prestación del servicio educativo, tiene que ver con que la oferta oficial de cupos no sea suficiente para atender toda la demanda de la población escolar, y se presente población desatendida (folios 162 a 164, 217 a 218 cuad. Original 1 y 264 a 265 cuad. Original 2).

 

El Ministerio de Educación se refiere a la información enviada por el ente territorial a 30 de septiembre de 2010 y reportada en el Sistema de Matriculas - SIMAT, referente al comportamiento de la matricula en el municipio de Turbo entre los grados de 0 a 13, para describir el comportamiento de la contratación como complemento de la capacidad oficial y aclara que si se mantiene la situación reportada a esa fecha (30 de septiembre de 2010), de ineficiencia, considera viable el uso de la estrategia de contratación para el 2011.

 

Finalmente advierte que la contratación de apoyo pedagógico y la de administración del servicio educativo, son diferentes a la de prestación de servicios educativos en la que se utiliza el mecanismo de Banco de Oferentes.

 

16. Según informe de auditoría externa de mayo de 2011, realizada a la Secretaría de educación Municipal por la firma Auditores y Consultores Corporativos, se estableció que algunas personas que no han laborado con esa dependencia del municipio de Turbo, en el cargo de docentes, percibían ingresos por este concepto, evidenciando además la alteración en el sistema de nóminas, por la falta de controles que generó riesgo permanente en las arcas del erario público (folio 147 a 155 cuad Original 1). Estos hechos irregulares fueron puestos en conocimiento de los entes de control por parte de la disciplinada (folios 156 a 159 cuad. Original  1).

 

17. El día 28 de enero de 2011, la señora SANDRA MARIA PUERTA MESA, en su condición de alcaldesa del Municipio de Turbo, Antioquia, utilizando recursos del Sistema General de Participaciones – SGP , suscribió los siguientes contratos de prestación de servicios educativos: el bilateral N° 005 , con CORBISOPER «Corporación para el Bienestar Social de la Persona», para la escolarización de 2.495 alumnos ( 2.215 de prescolar y Básica Primaria y 280 de Básica Secundaria), por $ 2.074.190.500; el N° 006  con CONURABA «Corporación Pro desarrollo Integral de Urabá», para la escolarización de 200 estudiantes (80 de prescolar y básica primaria y 120 de básica secundaria), por $ 146.702.800 y el N° 007  con la Diócesis de Apartadó, para la escolarización de 280 alumnos ( 280 de prescolar, básica primaria, básica secundaria y media), por $ 195.160.000 (folios 13 a 17 y 162 a 167 cuad. Anexo 1 y 58 a 63 cuad. Anexo 2), los cuales se fundamentan en la autorización emanada del Decreto 2355 de 2009 y en las cláusulas de los propios contratos, cuyo objeto fue la escolarización del número de alumnos contratados, mediante la modalidad de cobertura contratada con entidades no oficiales y el alcance del objeto de los contratos consistió en que, el contratista (Instituciones Educativas Privadas), se obligaba para con el contratante (Entidad Territorial) a la «prestación integral del servicio educativo a la totalidad de los alumnos beneficiarios ».

 

En las consideraciones de este contrato se dijo, «4) Que no obstante haberse agotado todos los recursos a su alcance, el Municipio de Turbo Antioquia no cuenta con personal suficiente para cubrir las necesidades educativas en el Ente Certificado», además que la alcaldesa ha buscados estrategias de escolarización pero que se presentan situaciones que afectan la prestación del servicio educativo y estas no pueden ser resueltas con personal de planta.

 

La imputación presupuestal, según certificados de disponibilidad presupuestal N°s. 074, 075 y 077 del 25 de enero de 2011, Registro Presupuestal 077, 078 y 079 artículo 1001, se hizo al programa de «contratación de la prestación del servicio de escolarización de niños» (folios18 y 19, 168 y 169 cuad. Anexo 1, 52 y 53 cuad Anexo 2)

 

18. El contratista del contrato N° 005 de 2011 presentó al municipio de Turbo póliza de cumplimiento y de pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones laborales N° AA015351 del 2 de febrero de 2011 y la de responsabilidad civil extracontractual N° AA015352 del 2 de febrero de 2011, ambas de la Compañía de Seguros Equidad, (folios 30 a 36 cuad. Anexo 1), con certificado de aprobación de pólizas del 2 de febrero de 2011, expedido por el secretario jurídico del municipio de Turbo (folios 29 cuad. Anexo 1).

 

19. El contratista del contrato N° 006 de 2011 presentó al municipio de Turbo póliza de cumplimiento y de pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones laborales N° 65-44-101060126 del 29 de febrero de 2011 y la de responsabilidad civil extracontractual N° 65-44-101012631 del 29 de marzo de 2011, ambas de la Compañía de Seguros del Estado, (folios 181 a 183 cuad. Anexo 1), con certificado de aprobación de pólizas del 29 de marzo de 2011, expedido por el secretario jurídico del municipio de Turbo (folios 184 cuad. Anexo 1).

 

20. El contratista del contrato N° 007 de 2011 presentó al municipio de Turbo póliza de cumplimiento y de pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones laborales N° 0563203-4 del 28 de enero de 2011 y la de responsabilidad civil extracontractual N° 0163994-5 del 11 de febrero de 2011, ambas de la Compañía de Seguros Suramericana, (folios 65 a 67 cuad. Anexo 2), con certificado de aprobación de pólizas del 28 de enero de 2011, expedido por el secretario jurídico del municipio de Turbo (folios 64 cuad. Anexo 2).

 

21. Al contrato N° 05 de 2011, al realizarse el pago del 40% de su valor, le fue realizado Otro Sí, al evidenciarse un hallazgo correspondiente a la diferencia entre los alumnos contratados y los realmente atendidos (338 en preescolar y básica primaria, 45 en básica secundaria), lo cual se demuestra con el documento obrante a folios  8 a 9 (bis), emanado de la oficina Administrativa y Financiera de la Secretaría de Educación del Municipio de Turbo.

 

22. Para el pago del valor de los contratos se registraron los siguientes comprobantes de órdenes de pago, los números 954 del 6 de abril de 2011 por valor de $55.864.427 (folio 89 cuad. Anexo 1), 2194 del 29 de junio de 2011 por valor de $41.898.320 (fol 90 cuad. Anexo 1), 4125 del 10 de octubre de 2011 por valor de $25.138.991 (fol 91 cuad. Anexo 1), 6003 del 23 de diciembre de 2011 por valor de $13.966.107 (fol 92 cuad. Anexo 1), correspondiente al pago  del contrato N° 06 de 2011; los números 188 del 7 de febrero de 2011 por valor de $789.851.742 (folio 2 cuad. Anexo 1), 1931 del 14 de junio de 2011 por valor de $489.788.775 (fol 3 cuad. Anexo 1), 4335 del 29 de octubre de 2011 por valor de $189.595.766 (fol 4 cuad. Anexo 1), 5901 del 23 de diciembre de 2011 por valor de $148.662.146 (fol 5 cuad. Anexo 1), correspondiente al pago del contrato N° 05 de 2011, por prestación del servicio por escolarización de niños del municipio de Turbo, mediante la modalidad de cobertura contratada.

 

23. El contrato N° 006 de 2011, fue liquidado mediante Acta firmada por el contratista, y el interventor, señor Daniel Álvarez Gómez, secretario de Educación y Cultura el 12 de diciembre de 2011 (folios 106 a 108 cuad. Anexo 1).

 

24. Para la auditoría e interventoría externa de los contratos N°s. 005, 006 y 007 del 28 de enero del 2011, el municipio de Turbo, representado por la disciplinada, suscribió contrato de prestación de servicio N° 002 del 28 de enero de 2011, con la firma Consultores Diligentes SAS, representada por el señor  José Diomer Correa Osorio, por valor de $241.020.000 (folios 3 a  7 final cuad. Anexo 2), el cual fue liquidado mediante Acta del 20 de diciembre de 2011, firmada por el interventor Daniel Álvarez Gómez, secretario de Educación y Cultura y el contratista (folios 38 a 40 final  cuad. Anexo 2).

 

25. El 3 de marzo de 2011 el señor Jaime García Rodríguez, de la oficina de Cobertura le informa al Secretario de Educación Municipal, señor Bayron Trébol que la matrícula total del sector oficial de los grados 0 a 13 es de 41.164 alumnos matriculados en el aplicativo SIMAT (folio 172 cuad. Original 1).

 

26. El total de la matrícula reportada al MEN como contratada por el municipio de Turbo, tanto en el sector rural como urbano, con el sector privado para el año 2011 de recursos del sistema general de participaciones, ascendió a 3.781 de las 45.789 reconocidas (folio 183 cuad. Original 1).

 

27. Se presentan diferencias entre los alumnos en aula y los reportados en el SIMAT, tal como lo demuestran los informes de auditoría interna, realizado por funcionarios de la Secretaría de Educación Municipal en las zonas: Panamericana, de fecha 20 de febrero de 2011, Norte, de fecha 30 de marzo de 2011, (folios 191, 192, 201 y 202 cuad. Original 1), además del documento de fecha 18 de octubre de 2011, suscrito por el señor Jaime Garcia P.U de la Oficina de Cobertura Educativa de la secretaría de Educación de Turbo, obrante a folio 6 del cuaderno anexo 1, consistente en un informe del seguimiento y control de la cobertura educativa contratada, donde indica que en visita técnica evidencia que 12 alumnos del aplicativo SIMAT en la Institución Educativa San Fernando (Contrato N° 005), se encuentran repetidos con datos de otros alumnos y del documento de fecha 17 de junio de 2011 consistente en el Valor del Otro Sí al contrato N° 005 de 2011 firmado por el señor Diego Ortiz Sánchez, P.U de la Oficina Administrativa y Financiera de la Secretaría de Educación de Turbo (folios 8 a 9 bis cuad. Original 1), de la declaración de la señora Martha Giraldo Arango, secretaria académica de la Institución Educativa San Martín de Porres, quien manifiesta que “nosotros constantemente estamos depurando, que significa retirar alumnos del SIMAT para que llegue a la realidad de lo que existe en la institución, pero por mucho que depuramos siempre aparecen más alumnos y no sabemos porque” (folios 65 y 66 cuad. Original 1).

 

28. El Informe de apoyo técnico de la División de Investigaciones especiales de la PGN, seccional Antioquia, del 7 de marzo de 2012, presenta la situación irregular en el manejo de la información alimentada en el SIMAT, indicando que “ se pudo comprobar que son varios los funcionarios que tienen acceso al software SIMAT, para realizar diferentes actividades como son a) Digitar información: Los secretarios Académicos de cada una de las Instituciones educativas y demás personas que colaboran en esa dependencia b) Consultar información: Funcionarios de la Secretaria de Educación para realizar consultas o modificaciones c) En forma indebida: Exfuncionarios de la Secretaría de Educación y otras personas ajenas a la Entidad” (folio 105 cuad. Original 1).

 

29. En versión libre recibida a la disciplinada, señora Sandra Maria Puerta Mesa, indicó que no tenía conocimiento de los estudios de insuficiencia realizados y presentados por el señor Jaime García, coordinador de la Oficina de Cobertura de la Secretaría de Educación Municipal de Turbo, al Ministerio de educación Nacional y reconoce su responsabilidad como representante legal del municipio; pero aclara que la función operativa del registro de matricula no era suya sino de los Rectores de las instituciones educativas y otros funcionarios de la Secretaria de Educación Municipal quienes manejan las claves de acceso al SIMAT, allegando documentos correspondientes al informe ejecutivo de la firma Auditores y Consultores Corporativos con los hallazgos encontrados de mayo de 2011(folio 147 a 155 cuad. Original 1), remitido con oficios 100013-03-082, 100013-03-081, 100013-03-079 del 11 de julio de 2012 dirigidos por la disciplinada a la Oficina del programa presidencial “Lucha contra la corrupción”, a la Procuraduría General de la Nación, a la Fiscalía General de la Nación (folios 156 a 158 cuad. Original 1) y el 100013-03-083 del 21 de julio de 2011 dirigido a la Contraloría General de Antioquia (folios 159 cuad. Original 1); oficio del MEN del 4 de noviembre de 2010, sobre el reporte de matriculas, según Resolución 5360 del 7 de septiembre de 2006, cargas de matriculas del año 2008 a 2010, enviado al alcalde de Turbo (folios 160 a 161, 219 a 220 cuad. Original 1).

 

30. En declaración juramentada  recibida en audiencia del 20 de junio de 2012 (CD a folio 262 del cuad. Original 2), a los señores Yaneth González Chalán (folio 139 del cuad. Original 1), Jaime García Rodríguez (folio 139 cuad. Original 1), en audiencia del 21 de junio de 2012, al los señores Bayron Trébol, Concepción Castillo (CD a folio 262 del cuad. Original 2), en audiencia del 9 de de julio de 2012 al señor Luis Mariano Caicedo (CD a folio 272 del cuad. Original 2), se estableció que las personas encargadas de ingresar la  información al sistema de matriculas, en adelante SIMAT, eran el rector, a través de las secretarias académicas de las instituciones educativas oficiales, y algunos funcionarios de la Secretaría de Educación Municipal; sin embargo existían personas ajenas a esa dependencia que también tenían claves de acceso al SIMAT, que los procesos de pre matricula, proyección de cupos y matriculas se llevaban de manera atrasada con respecto a las fechas establecidas por el Ministerio de Educación Nacional, en adelante el MEN, que los datos ingresados en el SIMAT no correspondían con los alumnos físicamente encontrados en las aulas de las instituciones oficiales y por ello se hacían constantes depuraciones al SIMAT, como también que en el municipio de Turbo, para inicios del año 2011, existían aulas desocupadas en el Macro colegio, Institución Educativa de Turbo.

 

31. En Informe de apoyo técnico de la División de Investigaciones especiales de la PGN, seccional Antioquia, del 7 de marzo de 2012, se concluye que no era necesaria la contratación cuestionada para cubrir la demanda escolar del municipio de Turbo durante el año 2011 (folios 105 cuad. Original 1).

 

Problema planteado por el recurrente.

 

El centro del debate es si el estudio de insuficiencia en que se basaron los contratos N° 05, 06 y 07 del 28 de enero de 2011, correspondía o no a la necesidad real y si la disciplinada era la responsable o no de la exactitud de los registros de matrículas reportados al MEN.

 

En cuanto a si el estudio de insuficiencia en que se basaron los contratos N° 05, 06 y 07 del 28 de enero de 2011, correspondía o no a la necesidad real del municipio de Turbo.

 

Del dicho de la disciplinada en su versión libre se desprende que el procedimiento que se siguió para la suscripción de los contratos N° 05, 06 y 07 de 2011 fue el contenido en el Decreto 2355 de 2009.

 

El artículo 8 del Decreto 2355 de 2009, establece los requisitos específicos para la celebración de este tipo de contratos, así:

 

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 27 de la Ley 715 de 2001 y de la 1294 de 2009, para realizar la contratación del servicio público educativo con cualquier fuente de recursos y en los términos del presente decreto, las entidades territoriales certificadas deberán cumplir con los siguientes requisitos mínimos:

 

a). Realizar un estudio que demuestre la insuficiencia en los establecimientos educativos del Estado y, en consecuencia, la necesidad de la contratación. Este estudio deberá realizarse previamente a la conformación o actualización del Banco de Oferentes y a la celebración de los contratos y con base en los resultados de la planeación de cobertura y de la proyección de cupos, en los términos establecidos en la resolución de matrícula expedida por el Ministerio de Educación Nacional.

 

b). Garantizar que, en desarrollo de la contratación que realicen, se preste el servicio educativo formal durante todo el año lectivo y se ofrezcan en su totalidad los programas curriculares y planes de estudio de los niveles y grados determinados en el Proyecto Educativo Institucional (PEI) o en el Proyecto Educativo Comunitario (PEC).

 

c). Establecer oportunamente el listado de los niños, niñas y jóvenes que serán atendidos en desarrollo de cada contrato. La relación de estos estudiantes deberá ser remitida a cada contratista debidamente firmada por el Secretario de Educación de la respectiva entidad territorial certificada y hará parte integral del contrato que se suscriba. (Subrayas de la Sala)

 

Dice la defensa en los alegatos presentados a la segunda instancia que existieron dos estudios previos o de insuficiencia con resultados opuestos y que la encartada solo conoció uno de ellos el que le sirvió de base para la contratación y no el presentado por el señor Jaime García; sin embargo, es difícil entender para la Sala como sí el señor Bayron Trébol, secretario de educación municipal, según su dicho en declaración rendida en audiencia del día 20 de junio de 2012, conoció de manera verbal de la existencia del informe de insuficiencia actualizado y elaborado por el funcionario de su despacho, competente para ello, señor Jaime García, el cual arrojaba que no era necesaria la contratación cuestionada, no se le haya informado de esta situación a la alcaldesa llamada a juicio, cuando también afirmó que cuando recibió el concepto de estudio de insuficiencia del 21 de enero de 2011 del MEN, en fecha posterior al estudio realizado por el señor García y del cual el señor Trébol ya conocía, se lo entregó a la investigada, máxime cuando también indica que él como secretario de educación municipal nunca mandó al MEN ningún estudio de insuficiencia; porque este se realizaba como en septiembre, cuando en realidad ese estudio se enviaba en el mes de diciembre por el Coordinador de Cobertura de su despacho, como así lo hizo ese funcionario el 30 de diciembre de 2010, tal como lo indican las pruebas testimoniales y las documentales obrantes en el proceso.

 

Tampoco se explica esta dependencia, si el concepto de estudio de insuficiencia del 21 de enero de 2011, remitido por el MEN al ente territorial y entregado al señor Bayron Trébol en ese mismo Ministerio, contenía la condición de que se mantuviera la insuficiencia reportada a 30 de septiembre de 2010, para autorizar la contratación privada para el año 2011, la responsable de la contratación, si no conocía de la elaboración del estudio de insuficiencia por parte del funcionario competente para realizarlo y enviarlo al MEN, no ordenó realizar nuevos estudios para determinar la deficiencia cuantitativa en los cupos escolares y si se mantenían o no las condiciones señaladas por el MEN, para determinar si era procedente o no la contratación privada; pero no lo hizo y basó la contratación debatida en la información contenida en el preconcepto de insuficiencia del 8 de noviembre de 2010, tal como así lo dice el señor Bayron Trébol en su declaración del 20 de junio de 2012 , ni tampoco se hicieron, previa a la contratación, los controles de matrícula, sino se realizaron posteriormente, tal como lo hace saber la señora Yaneth Gonzalez, funcionaria de la Secretaria de Educación Municipal, en su declaración, sin dejar de lado que el proceso de pre matrícula y la matrícula se realizaba en el mes de diciembre de 2010 a enero de 2011, pues siempre los procesos se llevaban atrasados, tal como nos lo descubrió en su declaración rendida en audiencia del 21 de junio de 2012, el señor Concepción Castillo Díaz, rector de una Institución Educativa y la señora Yaneth Gonzalez, funcionaria de la Alcaldía Municipal de Turbo, encargada de la administración del SIMAT.

 

La Sala, no encuentra justificación en el actuar de la disciplinada, si por la responsabilidad de su cargo, las instrucciones del MEN y la comunicación constante que debía tener con su secretario de educación, señor Bayron Trébol, sabía que el estudio de insuficiencia es un análisis de la demanda educativa (inscripción de alumnos nuevos, pre matrícula y traslado), la oferta de cupos (proyección de cupos), la planta docente y en general de las condiciones actuales del servicio educativo de las regiones tal como lo plasma el MEN en preconcepto de insuficiencia (folio 165 cuad. Original 1), no se tuvieron en cuenta estos factores, por parte de la disciplinada antes de contratar a sabiendas que la Secretaría de Educación realizaba estos procesos de manera tardía y que los datos actualizados solo se podían lograr después del proceso de pre matrícula, que les señalaba el norte para la proyección de cupos.

 

Es claro para la Sala que el preconcepto de insuficiencia de Turbo enviado por el MEN a la secretaria de educación, señora Nohelia Torres, el 8 de noviembre de 2010 contenía información tomada del SIMAT al 30 de noviembre, del informe de insuficiencia enviado por esa secretaría de educación al MEN, en fecha anterior (folios 165 a 171 cuad. Original), que no estaba actualizada la información por cuanto los procesos de pre matrícula y matrícula se llevan atrasados en el municipio, no podía haber proyección de cupos para el 2011 y se requería un nuevo estudio de insuficiencia actualizado, por lo que el MEN indica en correo electrónico del 30 de diciembre de 2010 que el estudio de insuficiencia no había sido enviado a ese ministerio (folio 266 cuad. Original 1), lo cual se hizo ese mismo día por el señor Jaime García, Coordinador de Cobertura del municipio de Turbo, el cual arrojaba que no era necesario contratar con entidades privadas dada la suficiencia del municipio para atender la población escolar (folio 27 a 38 cuad. Original 1), y también es por la razón de los datos desactualizados que el concepto del estudio de insuficiencia enviado por el MEN el 21 de enero de 2011 al secretario de educación Bayron Trébol Mórelo, advierte que “La ETC podría acceder a la contratación del servicio educativo siempre y cuando alcance una matrícula mínima de 37892 estudiantes en los grados 0 a 13, atendidos con capacidad oficial” (Subrayas fuera del texto), que era la información tomada del SIMAT al 30 de septiembre de 2010, lo cual no puede entenderse como una autorización definitiva del MEN para contratar, sino una autorización condicionada a la realidad del municipio al momento de hacerlo.

 

La realidad del municipio de Turbo en cuanto a la cobertura de la población escolar  era de suficiencia, pues contaba con aulas desocupadas en el Mega Colegio de Turbo, y así fue descrita por el señor Jaime García, no solo en el documento que envío el 30 de diciembre de 2010 al MEN, sino en la información que entregó de manera verbal al secretario de educación señor Bayron Trébol y la ratificó en su declaración juramentada en audiencia del 20 de junio de 2012 (folio 139 cuad. Original 1), sin que esto haya sido desmentido ni por la disciplinada ni por el mismo señor Trébol en su declaración en audiencia del 21 de junio de 2012, quien afirmó que existían, al momento de la contratación, en esa institución, aulas desocupadas; pero que fueron siendo llenadas en el transcurso del año.

 

De las anteriores elucubraciones, la Sala estima que existió falta de previsión por parte de la administración municipal de Turbo y por ende por su representante legal y ordenadora del gasto, en la celebración de los contratos 005, 006 y 007 de 2011,  en la medida en que no actuó con el cuidado que lo hubiera hecho en la administración de sus propios negocios y causó detrimento en los recursos del Estado, por su falta de cuidado en indagar y atender a la realidad escolar del municipio, que era conocida por su secretario de educación y por el funcionario de la oficina de Cobertura.

 

En cuanto a si la disciplinada era la responsable o no de la exactitud de los registros de matrículas reportados al MEN.

 

Complementario a este punto desarrollaremos en el acápite 3.4. de la providencia, lo referente al argumento que plantea el apelante acerca de que el reporte inexacto de matrículas no se produjo durante el periodo de ejercicio del cargo de la disciplinada y que ésta fue asaltada en su buena fe.

 

Frente a la responsabilidad de la encartada en el manejo del SIMAT, es preciso acotar que la forma como el MEN obtiene su base de datos es de la alimentación que el SINAT hace automáticamente del SIMAT y que este software a su vez es alimentado por las Instituciones educativas en coordinación con la Secretaría de Educación Municipal, así quedó establecido en las diferentes declaraciones que se tomaron en audiencia, donde cada uno de los declarantes coincidió en este asunto; por lo que, para la Sala es claro que el manejo operativo del SIMAT, no lo realizó la investigada y aun cuando la responsabilidad de las actuaciones de la administración recae directamente sobre su representante legal, como ella así mismo lo reconoce en su versión libre, no se puede pretender que esté obligada a lo imposible, en la medida en que, responda por un proceso realizado por varias personas a la vez, tal como lo dejó ver el Informe de apoyo técnico de la División de Investigaciones especiales de la PGN, seccional Antioquia, del 7 de marzo de 2012, cuando indicó que  « se pudo comprobar que son varios los funcionarios que tienen acceso al software SIMAT, para realizar diferentes actividades como son a) Digitar información: Los secretarios Académicos de cada una de las Instituciones educativas y demás personas que colaboran en esa dependencia b) Consultar información: Funcionarios de la Secretaria de Educación para realizar consultas o modificaciones c) En forma indebida: Exfuncionarios de la Secretaría de Educación y otras personas ajenas a la Entidad» (folio 105 cuad. Original 1).

 

De tal suerte que endilgar responsabilidad a la alcaldesa municipal de Turbo en este asunto, es pretender que responda por actividades que no estaba a su alcance manejar, ya que a pesar de que para poder ordenar gasto con cargo a los recursos girados al municipio del SGP, se hacía necesario contar con la estadística de los alumnos a los cuales se les iba a contratar cobertura para prestarles el servicio educativo, tal información le era suministrada  y no estaba dentro de la orbita de su manejo directo, en tanto ella no era la encargada de alimentar el sistema, en cuanto, la función operativa del registro de matricula no era suya sino de los Rectores de las instituciones educativas y otros funcionarios de la Secretaria de Educación Municipal quienes, además, manejaban las claves de acceso al SIMAT, clave que no tenía la implicada.

 

Visto lo anterior, no cabe duda que la disciplinada no puede ser responsable del incorrecto manejo del SIMAT, dada la dificultad de establecer controles directos que le permitieran verificar la exactitud de los datos que le servirían de base para la dirección de los recursos públicos a su cargo, aun más cuando se venían presentando anomalías en la gestión del SIMAT antes de su administración.

 

Como no se recrimina la veracidad de los hechos objeto de las presentes diligencias, en cuanto a la suscripción de los contratos reprochados, ni a las inconsistencias en las cifras reportadas en el SIMAT con los alumnos realmente atendidos en aula, y como probado está en el plenario que efectivamente el día 28 de enero de 2011 la disciplinada, en calidad de alcaldesa del municipio de Turbo, suscribió los contratos señalados y que se reportaron cifras inexactas en el SIMAT, las cuales sirvieron de fundamento para el envío de los recursos provenientes del sistema general de participaciones al municipio de Turbo (folios 5 a 69 a 81, 92 a 93, 95 a 97, 98 a 107, 110 a 112, 125 a 127, 129 a 135, 139, 141 a 171, 173 a 180, 264 a 268 cuad. Original 1, 13 a  17, 162 a 167, cuad. Anexo 1 y 58 a 63 cuad. Anexo 2), no nos adentraremos en la discusión de la veracidad de los hechos, sino que a continuación nos concentraremos en los temas puntuales en que el recurrente centra su inconformidad.

 

3.1. Imposibilidad de atención de alumnos distantes de cabeceras urbanas.

 

Manifiesta la apelante que los alumnos y sitios de atención se encuentran dispersos por la extensa geografía del municipio y que existe imposibilidad logística y económica del ente territorial para prestar el servicio complementario de transporte a los alumnos hasta la cabecera urbana y de los corregimientos, además que las 24 aulas desocupadas se encuentran en instituciones ubicadas en zona urbana del municipio de Turbo, para demostrar este dicho dice que solicitará la práctica de pruebas, las cuales no se detallan.

 

La Sala observa que el argumento esgrimido por la apelante no encuentra sustento probatorio en el plenario, aun más que indicó que solicitaría las pruebas que llevarían al convencimiento de sus argumentos; pero estas no fueron pedidas.

 

Tampoco al observar los cuerpos de los contratos 005, 006 y 007 del 28 de enero de 2001, se desprende que la población escolar atendida fuera toda del área rural del municipio de Turbo, así:

 

Contratista

N° de Contrato

Alumnos Matriculados

Alumnos Contratados (2975)

Diferencias entre contratados y matriculados

Área Rural

Área Urbana

Escolar y Básica Primaria

Básica secundaria

Media

Escolar y Básica Primaria

Básica secundaria

CORBISOPER9.

 

005 del  28-01-11

 

1650

 

227

 

2215 – 1877

 

280 – 235

 

 

 

338

 

45

 

CONURABA10.

 

006 del  28-01-11

 

0

 

200

 

80

 

120

 

 

 

0

 

0

 

DIÓCESIS DE APARTADÓ11.

 

007 del  28-01-11

 

280

 

0

 

213

 

57

 

10

 

 

 

 

 

Totales

1930

427

2508

457

10

 

338

45

 

 

Porcentaje

64.8

14.35

84.30

15.36

0.33

11.36

1.51

 

Elaboró: Sala Disciplinaria.

 

De una parte, llama la atención de la Sala que, sólo el contrato N° 005, permitía la matrícula de alumnos en la zona rural y que por ello se registra en este tal atención (Contrato 005 y Otro Sí del 10 de junio de 2011, folios 8 a 9 y 13 a 17 anexo 1), dado que según lo señalado en el texto del contrato, el contratista, «clasificó en el banco de oferentes […] para atender población regular sin edificio en zona rural» (folio  13 anexo 1), siendo que las demás entidades con las que la investigada contrató (Contrato 006, acta de liquidación del 12 de diciembre de 2011, folios 106 a 108,162 a y 167 anexo 1, Contrato 007 folio 58 a 63 anexo 2),  no permitían esta opción, ya que el texto de los mismos señalaba que el contratista, «clasificó en el banco de oferentes […] para atender población regular con edificio en zona urbana» (contrato 006 y 007, folios  163 anexo 1 y 59 anexo 2).

 

Sin embargo, del cuerpo del contrato 007, pese a que figura la entidad contratista como clasificada en el banco de oferentes para atender población regular con edificio en zona urbana, se desprende que en la cláusula  novena se acordó que «los servicios objeto de esta contratación serán desarrollados en el Municipio de Turbo-Antioquia, en el corregimiento de Currulao»,  y en efecto se prestó el servicio educativo a 280 alumnos caracterizados como población rural dispersa, en el corregimiento de Currulao (folio 14, 58 a 63  anexo 2).

 

Pese a lo anterior, del cuadro antepuesto se desprende que, no es cierto que la contratación cuestionada se diera para atender población escolar rural y no urbana, pues si se atendieron 1930 alumnos en zona rural de los 2975 contratados, entonces los 1045 restantes fueron matriculados en zona urbana, teniendo además que sustraer de la contratación a 383 alumnos (folio 7 cuad. Anexo 1), y aun así se registró una desocupación de aulas escolares en instituciones públicas en un número de 24 que, si en gracia de discusión, estuvieren ubicadas en el casco urbano, y se le hubieren asignado un número de 45 estudiantes en cada una, hubiese cubierto 1080 cupos, lo cual supera el número de cupos contratados de 1045, en zona urbana.

 

Y si miramos el informe  final de auditoría censal de matrícula contratada por el MEN (contrato 518 de 2011), el cual sirvió de fundamento al concepto técnico contable de marzo 1 de 2012, realizado por la Dirección de Investigaciones Especiales Seccional Antioquia, en los folios 20 a 23 del cuaderno uno, nos damos cuenta que los hallazgos encontrados en la auditoría con base de datos con corte a 31 de diciembre de 2011, se concentran mayormente en la zona rural, así lo plantea el informe: « del porcentaje de hallazgos de auditoria encontrados en la matricula verificada por zona, se destaca un mayor porcentaje de hallazgos de auditoria en la zona rural; 24.14% de la matricula verificada en esta zona se clasificó como hallazgo, mientras que un 12.80% fue clasificada en zona urbana», lo que permite a la Sala determinar que con la contratación  cuestionada no se cumplió la correcta prestación del servicio público de educación en la zona rural del municipio de Turbo, Antioquia, al registrarse 7733 alumnos inexistentes, esto es no se encontraron en la verificación presencial de los contratos reportados por el MEN, ni había documentos que soportaran su ausencia y 751 registros de alumnos repetidos, lo cual arrojó el 24.12% de los hallazgos en esa zona, sin contar que es donde también se observó el mayor volumen de deserción escolar, representado en un 5.23% frente a un 3.95% en la zona urbana.

 

De otra parte, lo que queda establecido con la afirmación del apelante es la existencia de las 24 aulas desocupadas en el Instituto Educativo de Turbo, al momento de la contratación cuestionada, que, si se encontraban en la zona rural o urbana es irrelevante, en la medida que la contratación se dio por encima de la necesidad real del municipio, ya que, por un lado, se presentó una diferencia entre lo contratado y lo matriculado en el contrato 005 y por el otro, sí se ejecutó en los tres contratos un 14.35% de la atención de la población escolar, que correspondía a la zona urbana, pese a la desocupación de las 24 aulas, lo que nos lleva a establecer que se desconoció el estudio de insuficiencia presentado por el señor Jaime García Rodriguez, que fue dado a conocer al Secretario de Educación Municipal, según declaración del mismo señor Bayron Trébol y enviado al MEN y que señalaba que no era necesaria dicha contratación dada la capacidad del municipio para atender la población escolar existente en el mismo.

 

Amén de lo anterior, en Informe de apoyo técnico de la División de Investigaciones especiales de la PGN, seccional Antioquia, del 7 de marzo de 2012, se concluye que “ se pudo detectar que el municipio de Turbo no requería para el año 2011, la celebración de contratos de ampliación de cobertura, cuyo valor ascendió a $2.657.073.300 para atender 2.975 alumnos, ya que el ente territorial cuenta con el número de educadores suficientes y la infraestructura física disponible para atender dicha demanda, pues con la participación del Departamento de Antioquia se construyeron nuevos establecimientos educativos en los años 2009 y 2010 y en la actualidad la administración municipal planea reducir la planta de docentes existente a la fecha de 1.462” (folios 105 cuad. Original 1).

 

Las anteriores razones son las que permiten a la Sala, determinar que no tiene sustento lo manifestado por el apelante, respecto de este punto.

 

3.2. El estudio de insuficiencia presentado por el señor Jaime García Rodríguez no fue recibido por el MEN.

 

El apelante expresa que referente al estudio de insuficiencia enviado al MEN por el señor Jaime García Rodríguez, vía correo electrónico, el 30 de diciembre de 2010, dice la Dirección de Cobertura y Equidad de esa entidad, por la misma vía, que no lo recibió. Además, la defensa informa que el escrito enviado por esa misma dependencia a la Secretaría de Educación Municipal el 21 de enero de 2011 expresa que, emitió concepto basado en el estudio de insuficiencia recibido por la Subdirección de Acceso del municipio de Turbo.

 

Veamos el reporte histórico obrante en el expediente.

 

En efecto, se encuentra en el informativo impreso del correo electrónico de fecha 8 de noviembre de 2010, mediante el cual el señor León Darío Cardona, subdirector de Acceso del MEN, envía a la secretaria de Educación del municipio de Turbo, señora Nohelia Torres Sánchez, un preconcepto de insuficiencia referido a la Directiva Ministerial 24 de 2009, que guarda relación con la contratación para el servicio educativo para atender la población en edad de 5 a 16 años, donde solicita que sea remitido el estudio de insuficiencia a más tardar el 19 de noviembre del 2010, instruyendo acerca de los componentes del estudio de insuficiencia, los cuales deben reflejar las condiciones actuales del servicio educativo del ente territorial (folios 165 a171 y 210 a 211 cuad. Original 1).

 

La Sala observa que efectivamente, se realizó estudio de insuficiencia de fecha 14 de diciembre de 2010, el cual no arrojó insuficiencia debido a las construcciones que se realizaron en el municipio que suplen la demanda de la población escolar, y fue enviado el 30 de diciembre de 2010 por el señor Jaime García Rodríguez, funcionario de Cobertura de la Secretaría de Educación del municipio de Turbo, Antioquia, a la doctora Tatiana Gutiérrez, funcionaria del MEN (folio 27 a 38 cuad. Original 1).

 

También que se realizó estudio de insuficiencia por la Secretaría de Educación Municipal de Turbo, siendo secretaria la señora Nohelia Torres Sánchez, con información del SINET a fecha de corte del 30 de septiembre de 2010, el cual arrojo resultado de insuficiencia (folio 212 a  216 cuad. Original 1).

 

Así mismo encontramos el oficio 2010EE93478 C30 de fecha 30 de diciembre de 2010, enviado por la directora de Cobertura y Equidad (e) del Ministerio de educación Nacional, María Brigitte Bravo Osorio, a la señora Nohelia Torres Sánchez, secretaria de educación del municipio de Turbo, Antioquia, donde informa acerca del no recibo del estudio de insuficiencia, para emitir el concepto referente al mismo (fol. 266 cuad. Original 2).

 

Sin embargo se produjo el concepto de estudio de insuficiencia para contratar 2011EE2444 C8, de fecha 21 de enero de 2011, el cual fue enviado por la directora de Cobertura y Equidad del Ministerio de educación Nacional, Juana Vélez Goyeneche, al señor Bayron Trébol, secretario de educación del municipio de Turbo, Antioquia, advirtiendo que lo que justificaría una eventual contratación de la prestación del servicio educativo, sería que la oferta oficial de cupos no fuera suficiente para atender toda la demanda de la población escolar, y se presentare población desatendida, manteniéndose las condiciones reportadas a 30 de septiembre de 2010 (folios 162 a 164, 217 a 218 cuad. Original 1 y 264 a 265 cuad. Original 2), lo cual nos permite establecer que se refiere al informe de insuficiencia enviado por la secretaría de educación Municipal, con corte a esa fecha.

 

Revisados estos documentos, la Sala aprecia que fue el señor León Darío Cardona, subdirector de Acceso del MEN, quien envía a la secretaria de educación del municipio de Turbo, señora Nohelia Torres Sánchez, un preconcepto de insuficiencia referido a la Directiva Ministerial 24 de 2009, y es ese funcionario el que le solicita a la Secretaría que sea remitido el estudio de insuficiencia a más tardar el 19 de noviembre del 2010, que fueron enviados dos estudios de insuficiencia al MEN, por parte de la Secretaría de Educación del Municipio de Turbo, uno a la funcionaria Tatiana Gutiérrez (30 de diciembre de 2010) y otro, al parecer a la directora de Cobertura y Equidad del MEN, señora Juana Vélez.

 

Lo que no podemos precisar es que la misiva enviada por la señora María Bravo, para la fecha, directora de Cobertura y Equidad del MEN, el 30 de diciembre de 2010, nos sirva de prueba para establecer que el informe de insuficiencia enviado, esa misma fecha, por el señor Jaime García Rodríguez, funcionario de Cobertura de la Secretaría de Educación del municipio de Turbo, Antioquia, a la doctora Tatiana Gutiérrez, funcionaria del MEN, no fue recibido en ese Ministerio, ya que han sido funcionarios y dependencias  diferentes quienes han intervenido en la comunicación entre el MEN y la Secretaría de Educación del Municipio de Turbo, para el tema del informe de insuficiencia, como tampoco podemos afirmar que de ese comunicado se desprenda que la Dirección de Cobertura y Equidad se refería expresamente a que no recibió el informe de insuficiencia enviado, ese mismo día, por el señor García a otra funcionaria de ese Ministerio.

 

Es importante, mencionar que el señor Jaime García, envía el informe de insuficiencia siendo profesional universitario de la Oficina de Cobertura de la Secretaria de Educación Municipal y quien, según la versión libre rendida por la disciplinada en audiencia del  20 de junio de 2012 y declaración juramentada del señor Bayron Trébol, secretario de educación municipal en audiencia del 21 de junio de 2012, era la persona encargada de remitir al ministerio la información de la población matriculada en el municipio de Turbo, Antioquia y el estudio de insuficiencia que contenía la misma y en esa medida como subalterno que era el señor García de la disciplinada, ésta debió tener la mínima diligencia de preguntarle qué información había enviado al MEN, dado que él era el encargado de enviarla.

 

Lo que si queda claro para la Sala es que se envió información contradictoria al MEN por parte del ente territorial en fechas que distaban una de otra ( septiembre y diciembre de 2010), y que esta situación causó que se produjera un concepto de insuficiencia que no era definitivo, ya que este contenía una condición que obligaba al ente territorial a verificar las condiciones reales del municipio para la prestación del servicio de educación, antes de contratar, lo cual no se tuvo en cuenta al momento de la contratación.

 

Amén de lo anterior, la Sala no puede llegar a la misma conclusión que el apelante, en su alegato de segunda instancia (folios 324 a 348 cuad. Original 2), en cuanto a que se produjeron dos informes de insuficiencia disímiles; por cuanto lo que se produjeron fueron dos informaciones que reportaban datos diferentes en fechas diferentes, y si a eso le agregamos que era obligación de la disciplinada conocer la realidad educativa del municipio que administraba, en tiempo real, antes de contratar, para ello es el proceso de planeación del cual hace parte la elaboración de estudios previos, máxime cuando se le advierte en el concepto de insuficiencia del MEN, el cual dice la encartada que tuvo en cuenta para la realización de los contratos tantas veces mencionados, que sólo si se mantiene la situación reportada a septiembre 30 de 2010, puede contratar, se concluye que independientemente si el MEN recibió o no el informe enviado por el señor Jaime García, le faltó cuidado a la disciplinada en el manejo de la contratación referida.

 

Las anteriores razones son las que permiten a la Sala, determinar que no tiene sustento lo manifestado por el apelante, respecto de este punto.

 

3.3 No se consideraron en el fallo los actos administrativos emanados del MEN.

 

Explicó que en el fallo impugnado no se tuvieron en cuenta los actos administrativos emitidos por el Ministerio de Educación Nacional, a través de los cuales se reglamentó el manejo y reporte de la información de matrículas y se asignó a los responsables de los mismos.

 

También en las alegaciones, la defensa insiste en que según el artículo 4 de la Resolución 166 de 2003, emanada del Ministerio de Educación Nacional, la responsabilidad de hacer reportes en el SIMAT no le corresponde al alcalde municipal, ya que Turbo es un municipio certificado, le compete al Secretario de Educación y a los Rectores de las instituciones educativas, reglamentariamente y sólo le correspondería sino lo fuere, además que el artículo ídem indica que, en todo caso, el Secretario de Educación Municipal y el jefe de la oficina responsable de la actualización de la información, deben certificar la calidad de la información que se envía al MEN, aunado a que el alcalde no hace parte de la jerarquía operativa del sistema de información se encuentra que carece de clave de acceso a ella, lo cual le imposibilita detectar irregularidades.

 

En efecto, los actos administrativos emanados del Ministerio de Educación Nacional contemplan reglamentaciones para el manejo de la información registrada en el Sistema de Matrículas SIMAT, la cual es tomada por el Sistema Nacional de Educación Básica - SINEB - para luego ser usada por el Ministerio de Educación Nacional en los procesos estadísticos, distribución de recursos y seguimiento a cada una de las etapas de matrícula que deben realizar las Secretarias de Educación, de ahí la importancia del buen manejo de la misma, ya que no solo afecta el proceso educativo sino que incide directamente en los recursos del sistema general de participación que serán girados por la nación al ente territorial, para la prestación de este servicio público y como serán distribuidos estos, por cada municipio.

 

En las normas citadas por la defensa de la implicada se aprecia que el manejo directo de la información está en cabeza del Secretario de Educación municipal y los rectores de las instituciones, así como también lo afirman las declaraciones de los señores Jaime García Rodríguez, funcionario de Cobertura de la Secretaría de Educación de Turbo (folios 69 y 70 cuad. Original 1), y Martha  Giraldo Arango, secretaria académica de la Institución Educativa San Martín de Porres (folio 65 a 66 cuad. Original 1), Luis Marino Caicedo, rector de Institución Educativa, Yaneth González, administradora del SIMAT, Bayron Trébol, secretario de educación municipal y Concepción Castillo Díaz, rector del Establecimiento Educativo Puerto Cesar, todas recibidas en audiencias del 20 y 21 de junio y 9 de julio de 2012.

 

Así las cosas, no es error del apelante concluir que no es función del alcalde verificar la calidad de la información que se envía al MEN, ya que este no hace parte de la jerarquía operativa del sistema de información y carece de clave de acceso a él, lo cual le imposibilita detectar irregularidades, y ello no es así, aun cuando tenga como función constitucional (artículo 315 C.N.) y legal (artículo 91 de la Ley 136 de 1994), la de “Dirigir la acción administrativa del municipio, asegurar el cumplimiento de las funciones y la prestación de los servicios a su cargo […]” y la de “Ordenar los gastos municipales de acuerdo con el plan de inversiones y de presupuesto”, sin descuidar que como función legal establecida en el artículo 91 de la Ley 136 de 1994 tiene, entre otras, la de […],  Distribuir los negocios, según su naturaleza, entre las secretarías […], todas ellas recogidas en la Resolución Municipal N° 455 del 28 de marzo de 2006, mediante la cual se expide el manual de funciones y de competencias laborales del municipio de Turbo, para la planta de empleos establecida mediante Decreto 078 de febrero de 2006 ( folios 25 a 35 cuad. Anexo 3), lo que quiere decir que la función de dirigir la acción administrativa implica distribuir los negocios, entre las secretarías y como ya lo vimos era responsabilidad del Secretario de Educación Municipal certificar la calidad de la información que se enviaba al MEN, no sólo por la naturaleza de los asuntos que ella manejaba, sino por disposición de ese mismo ministerio.

 

El artículo 7° de la ley 715 de 2001, atribuyó competencias a los municipios certificados, en materia de educación y en su numeral 10 estableció que la administración del Sistema de Información Educativa Municipal y el suministro de la información al Departamento y a la Nación con calidad y en la oportunidad que señale el reglamento, es responsabilidad del ente territorial, función que por delegación le fue asignada al Secretario de Educación Municipal, en cumplimiento de la función otorgada al alcalde consistente en “Distribuir los negocios, según su naturaleza, entre las secretarías”, a través de la Resolución Municipal N° 455 del 28 de marzo de 2006, mediante la cual se expide el manual de funciones del municipio de Turbo ( folio 131 cuad. Anexo 3).

 

Para la Sala, es claro que  las normas ministeriales y municipales demandan que las Secretarias de Educación deban asegurarse de enviar la información oportuna, correcta y definitiva, la cual se considerará la información oficial de la entidad, para todos los efectos correspondientes ante el Ministerio de Educación Nacional de conformidad con lo establecido en el artículo 5 de la Ley 715 del 2001, y aun cuando las funciones del alcalde no permiten que dicha secretaría actúe de manera aislada con respecto a la administración municipal en general, no podemos afirmar, en este caso concreto, que la disciplinada es responsable por omisión propia, ya que la función propia era del secretario de educación, en todo caso de habérsele endilgado responsabilidad lo sería por comisión por omisión, en calidad de garante de que las funciones distribuidas a esa Secretaría se cumplan cabalmente para la óptima prestación del servicio público de la educación a su cargo.

 

Mayormente cuando la ley de educación le impone al municipio la administración y distribución, entre los establecimientos educativos de su jurisdicción, de los recursos financieros provenientes del Sistema General de Participaciones, destinados a la prestación de los servicios educativos a cargo del Estado (numeral 2 artículo 7 Ley 715 de 2001), y que dichos recursos serán calculados con base en la información suministrada por el ente territorial al MEN, es cuando más, quien tiene la función de dirigir las acciones administrativas y de ordenar el gasto, se debe preocupar por garantizar que las cifras suministradas al MEN correspondan con la realidad educativa del municipio a su cargo y así ejercer de manera efectiva y eficaz la administración y distribución de los recursos que se le encomiendan; sin embargo no es acertado indicar que directamente la disciplinada omitió tal verificación, por cuanto esta era función del secretario de educación.

 

Es claro que, los actos administrativos emitidos por el Ministerio de Educación Nacional, que reglamentaron el manejo y reporte de la información de matrículas, contienen la descripción de los funcionarios que deben reportar la información a ese ministerio, y dentro de ellos no aparece el alcalde municipal, pese a que es competencia constitucional y legal de éste responder por la eficiente dirección de las acciones administrativas dentro del municipio que gobierna y generar la legitimidad y buena imagen de sus actuaciones ante la comunidad, el cuidado directo del manejo de la información reportada al SIMAT no le correspondía a la disciplinada.

 

El examen precedente es suficiente para concluir que tiene sustento lo manifestado por el apelante, respecto de este punto.

 

3.4. El reporte inexacto de matrículas no se produjo durante el periodo de ejercicio del cargo de la disciplinada, esta fue asaltada en su buena fe.

 

Dice que el fenómeno de reporte de estudiantes inexistentes y de información falseada e inconsistente, no se produjo durante el periodo de ejercicio del cargo de su amparada (4 de enero a 31 de diciembre de 2011), sino que, presuntamente, es una irregularidad sistemática e histórica que al parecer tuvo sus orígenes en años anteriores y fue víctima de las argucias de otras esferas administrativas que venían sucediendo desde tiempo atrás y que fue asaltada en su buena fe en las actuaciones que le correspondió dirigir durante su periodo como alcaldesa del municipio de Turbo.

 

En efecto de la visita especial realizada por este ente de control a la Alcaldía Municipal de Turbo, Antioquia, Oficina de Archivo General el 6 de junio de 2012, se estableció que la señora SANDRA MARIA PUERTA MESA, se desempeñó como Alcaldesa, encargada, del Municipio de Turbo, Antioquia desde el día 4° de enero de 2011 hasta 31 de diciembre del mismo año, así lo corroboraron la copia del Decreto 0012 del 4 de enero de 2011, mediante el cual fue designada como alcaldesa, encargada, el Certificado de tiempo de Servicio expedido por la Oficina de Nómina de la administración Municipal de Turbo, el Acta de Posesión ante Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Turbo del 4 de enero de 2011y la copia del Formato de Inscripción del Trabajo (folios 125 a 135 cuad. Original 1).

 

La Sala se percata que la Oficina asesora de Planeación, Finanzas y Sistemas de Información del MEN, envió al Alcalde (e), del Municipio de Turbo,  señor Digno Martínez Figueroa, el oficio 2010EE80897 01 del 9 de noviembre de 2010 y recibido en ese despacho el 25 de noviembre de 2010, donde da respuesta e instruye acerca del manejo de la información referente a la matrícula reportada en el SIMAT y relaciona los cargues de matricula oficial para cada año desde el 21 de febrero de 2008 hasta el 1° de noviembre de 2010, señalando el número de alumnos con error y sin error, donde aparece para ese último año reportados  47.798 alumnos sin error y 450 alumnos con error, oficio que es aportado por la investigada durante la versión libre rendida en audiencia del 20 de julio de 2012 (folios 136 a 139, 160 a 161 y 219 a 220 cuad. Original 1), lo que nos permite establecer que el error en el reporte de matricula al MEN existe desde antes que la disciplinada ocupara el cargo de alcaldesa del municipio de Turbo.

 

Sin embargo este hecho no era desconocido por la encartada, dado que al despacho del alcalde se había allegado dicha información el 25 de noviembre de 2010, apenas un mes y 11 días antes de su posesión y se encontraba en poder de la alcaldesa cuestionada dado que ella misma lo aportó al proceso, lo cual para la Sala es evidencia que la encartada fue no fue asaltada en su buena fe porque sí conocía de las falencias en la información manejada por la Secretaría de Educación Municipal, lo cual implicaba que debía asegurarse de que se corrigiera tal irregularidad antes de contratar con los recursos del SGP y que dependían de la información que se enviaba al MEN, que ya sabía venía errada.

 

Ello es así, en la medida que, se realizó estudio de insuficiencia por la Secretaría de Educación Municipal de Turbo, siendo secretaria la señora Nohelia Torres Sánchez, con información del SINET a fecha de corte del 30 de septiembre de 2010, el cual arrojó resultado de insuficiencia (folio 212 a  216 cuad. Original 1) y que con base en ese estudio se dio el concepto de estudio de insuficiencia para contratar 2011EE2444 C8, de fecha 21 de enero de 2011, el cual fue enviado por la directora de Cobertura y Equidad del Ministerio de educación Nacional, Juana Vélez Goyeneche, al señor Bayron Trébol, secretario de educación del municipio de Turbo, Antioquia, advirtiendo que lo que justificaría una eventual contratación de la prestación del servicio educativo, sería que la oferta oficial de cupos no sea suficiente para atender toda la demanda de la población escolar, y se presente población desatendida (folios 162 a 164, 217 a 218 cuad. Original 1 y 264 a 265 cuad. Original 2), y cómo saber si la oferta oficial de cupos era suficiente o no, si aun conociendo de los errores en la información reportada al SIMAT, de años atrás, no se comprobaron tales reportes? lo prudente era haber verificado dicha información.

 

Aún más, por cuanto el Ministerio de Educación se refirió en el concepto de estudio de insuficiencia a la información enviada por el ente territorial a 30 de septiembre de 2010 y reportada en el SIMAT, referente al comportamiento de la matricula en el municipio de Turbo entre los grados de 0 a 13, para describir el comportamiento de la contratación como complemento de la capacidad oficial y además porque en el mismo, aclara que si se mantiene la situación reportada a esa fecha (30 de septiembre de 2010), de ineficiencia, considera viable el uso de la estrategia de contratación para el 2011, la disciplinada debió constatar con información más reciente si la realidad educativa del municipio de Turbo se acompasaba o no con la información reportada, antes de disponer de los recursos del SGP.

 

Recordemos que la Secretaria de Educación Municipal había realizado y enviado el 30 de diciembre de 2010 un nuevo informe de insuficiencia, donde se apreciaba que el municipio de Turbo no requería contratación privada para prestar el servicio educativo, por cuanto a esa fecha contaba con planta docente e infraestructura suficiente para atender la demanda de la población escolar de ese ente territorial, información que era conocida por la Secretaria de Educación Municipal, dependencia de la administración municipal a la cual podía solicitar información y acceder si así lo hubiese requerido, sin embargo no lo hizo, confió en una información que sabía contenía errores y que eso conllevaba a unos estudios previos inexactos para determinar la necesidad de la contratación estatal y la correcta administración de los dineros públicos, faltando a su deber de cuidado.

 

Así las cosas, no es verdad lo que dice el apelante, en el sentido de que la disciplinada fue víctima de las argucias de otras esferas administrativas que venían sucediendo desde tiempo atrás y que fue asaltada en su buena fe en las actuaciones que le correspondió dirigir durante su periodo como alcaldesa del municipio de Turbo, pues tenía el conocimiento de la situación irregular y las herramientas suficientes para saber que no era necesaria la contratación reprochada, si hubiese tenido en cuenta el informe último enviado al MEN por una dependencia de esa Secretaría, al cual le era fácil acceder en su labor de verificación, que no realizó, bastaba con preguntar al funcionario encargado del envío de la información al MEN para confirmar que los estudios previos a la contratación arrojaban resultado de suficiencia, por lo que no se puede asegurar que fue asaltada en su buena fe, lo que ocurrió es que no fue diligente, ni observó el deber mínimo de cuidado frente a la contratación estatal.

 

Entonces, de cara a este argumento del apelante, para la Sala lo reprochable de la conducta de la disciplinada no es que se hayan producido errores en la información suministrada al MEN, en fechas anteriores a su posesión al cargo de alcaldesa, encargada, sino el hecho de no actuar con diligencia y cuidado frente a la contratación estatal que dependía de los estudios previos de insuficiencia, que como ya se dijo arrojaban que el Municipio de Turbo tenía capacidad para atender su población estudiantil y no requería de contratación.

 

Las anteriores razones son las que permiten a la Sala, determinar que no tiene sustento lo manifestado por el apelante, respecto de este punto.

 

Es importante señalar que el derecho disciplinario encuentra su fundamento axiológico jurídico en la Constitución política, tal como se desglosa del Preámbulo y de algunos artículos que contienen postulados como:

 

Los servidores públicos son responsables por infringir la Constitución y la Ley, y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones (art. 6), ii) la función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de moralidad, igualdad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad. Las autoridades deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado y la administración tendrá un control interno conforme a la ley (art. 209)

 

El artículo 123 impone a los servidores públicos la obligación de ejercer sus funciones en la forma prevista en la Constitución, la ley y el reglamento, por lo que la función pública, implica un conjunto de tareas y de actividades que deben cumplir  estos, con el fin de desarrollar sus funciones y observar sus diferentes cometidos y de asegurar la realización de sus fines.

 

En todo caso, tal como lo viene señalando la Procuraduría Delegada para la Economía y la Hacienda Pública, dentro del radicado 028 – 60771 de 2001:

 

La función pública se dirige a la atención y satisfacción de los intereses generales de la comunidad, en sus diferentes órdenes y, por consiguiente, se exige que ella se desarrolle con arreglo a unos principios mínimos que garanticen la igualdad, la moralidad, la eficacia, la economía, la celeridad, la imparcialidad y la publicidad, cuya aplicación permite asegurar su correcto y eficiente funcionamiento, así como generar la legitimidad y buena imagen de sus actuaciones ante la comunidad.

 

Entonces, si el servidor público incumple este precepto superior, brota  la aplicación de un régimen especial de responsabilidad disciplinaria, que es una de las modalidades en que se puede ejercer el poder punitivo del Estado, así lo ha dicho la Corte Constitucional en sentencia C-014 de 2004 , al indicar «El derecho disciplinario, entendido como facultad estatal y como legislación positiva, está estrechamente relacionado con los fines estatales, con las funciones de las autoridades públicas, con los principios de la administración pública y, además, se rige, con las debidas matizaciones, por los principios que regulan toda expresión del derecho sancionador del Estado ».

 

Hechas las anteriores precisiones, la Sala estudiará la tipicidad, culpabilidad y antijuridicidad de las conductas reprochadas a la disciplinada.

 

TIPICIDAD DE LAS CONDUCTAS

La Corte Constitucional en sentencia C-796 de 200412., con relación al principio de tipicidad, ha manifestado que este constituye una concreción o derivación del principio de legalidad, respecto del cual la misma sentencia marca que constituye una salvaguarda de la seguridad jurídica de todos los asociados al permitirles conocer de manera anticipada las conductas que son reprochables y las sanciones aplicables. Expresando además:  «Que el ius puniendi del Estado sea reglado y sometido a los controles necesarios, es precisamente uno de los objetivos que persigue el Estado de Derecho, en cuanto representa la forma de garantizar la plena vigencia de los derechos y garantías de los potenciales encartados, erradicando así la arbitrariedad y el autoritarismo».

 

Una vez anotado lo anterior, veamos si el comportamiento de la disciplinada se adecúa o no a los tipos disciplinarios señalados por el juez de instancia en su fallo.

 

Primer cargo.

 

El reproche columna del cargo, se refiere al incumplimiento de lo establecido en los numerales 31 y 60 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 en cuanto a la presunta desatención de los estudios de insuficiencia previos requeridos para la ejecución del contrato estatal, lo que deriva en la presunta participación en la etapa precontractual o en la actividad contractual con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal  y la función administrativa contemplados en la Constitución y en la ley.

 

El numeral 31 del artículo 48  de la ley 734 de 2002, señala como falta gravísima  «Participar en la etapa precontractual, en detrimento del patrimonio público, o con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la Constitución y en la ley ».

 

La Sala observa que esta norma se refiere a la falta gravísima cometida al intervenir en las actividades contractuales, en detrimento del patrimonio público y desconociendo los principios que regulan la contratación estatal y la función pública, por lo que hemos de referirnos a estos tópicos.

 

En cuanto a la intervención o participación de la disciplinada en las actividades contractuales.

 

La Sala viene diciendo que, los Alcaldes municipales, como representantes legales de los municipios son los llamados a tener injerencia directa en los procesos contractuales, en su dirección y vigilancia, así lo contempla el artículo 26 de la Ley 80 de 1993, en su numeral quinto al indicar que: La responsabilidad de la dirección y manejo de la actividad contractual y la de los procesos de selección será del jefe o representante de la entidad estatal quien no podrá trasladarla a las juntas o consejos directivos de la entidad, ni a las corporaciones de elección popular, a los comités asesores, ni a los organismos de control y vigilancia de la misma, lo anteriormente consignado en la norma, sin perjuicio que para realizar dichos procesos reciban asesoría, especialmente para la viabilidad de la contratación, basada en los estudios previos requeridos para ella.

 

En cuanto al desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función pública.

 

También viene señalando la Sala que, en los procesos de selección del contratista, las entidades estatales tienen la obligación de cumplir los principios contenidos en el artículo 209 de la Constitución Política. Estos principios fueron desarrollados en el Estatuto General de Contratos de la Administración Pública (Artículos 24, 29 y 30 (Igualdad, transparencia, deber de selección objetiva), 25, 26, 63 y 66 (Planeación, economía y participación), de la Ley 80 de 1993 y en la Ley 1150 de 2007 y sus decretos reglamentarios, así como en el artículo 22 de la Ley 734 de 2002 cuando indica que el servidor público para cumplir los principios de la función pública que debe observar en el desempeño de su empleo, ejercerá los derechos, cumplirá los deberes, respetará las prohibiciones y estará sometido al régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflictos de intereses, establecidos en la Constitución Política y en la Ley.

 

De la Ley 80 de 1993


Artículo  3.- De los Fines de la Contratación Estatal. Los servidores públicos tendrán en consideración que al celebrar contratos y con la ejecución de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines.

 

Los particulares, por su parte, tendrán en cuenta al celebrar y ejecutar contratos con las entidades estatales que, además de la obtención de utilidades cuya protección garantiza el Estado, colaboran con ellas en el logro de sus fines y cumplen una función social que, como tal, implica obligaciones.  El texto subrayado fue derogado por el art. 32 de la Ley 1150 de 2007.

 

Artículo  23.- De Los Principios de las Actuaciones Contractuales de las Entidades Estatales. Las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal se desarrollarán con arreglo a los principios de transparencia, economía y responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la función administrativa. Igualmente, se aplicarán en las mismas las normas que regulan la conducta de los servidores públicos, las reglas de interpretación de la contratación, los principios generales del derecho y los particulares del derecho administrativo.

 

Artículo  25.- Del Principio de Economía. En virtud de este principio:

 

7. La conveniencia o inconveniencia del objeto a contratar y las autorizaciones y aprobaciones para ello, se analizarán o impartirán con antelación al inicio del proceso de selección del contratista o al de la firma del contrato, según el caso.

 

12. Con la debida antelación a la apertura del procedimiento de selección o de la firma del contrato, según el caso, deberán elaborarse los estudios, diseños y proyectos requeridos y los pliegos de condiciones o términos de referencia. La expresión "Términos de referencia" fue derogada por el art. 32 de la Ley 1150 de 2007.

 

(...)

 

Artículo 26.- Del Principio de Responsabilidad. En virtud de este principio:

 

1o. Los servidores públicos están obligados a buscar el cumplimiento de los fines de la contratación, a vigilar la correcta ejecución del objeto contratado y a proteger los derechos de la entidad, del contratista y de los terceros que puedan verse afectados por la ejecución del contrato.

 

4o. Las actuaciones de los servidores públicos estarán presididas por las reglas sobre administración de bienes ajenos y por los mandatos y postulados que gobiernan una conducta ajustada a la ética y a la justicia.

 

Es de anotar que el numeral 31 es un tipo abierto que en el presente caso se remite a las normas que anteceden.

 

Se entrevé del auto de cargos que para el sentenciador de instancia los servidores públicos están obligados a buscar el cumplimiento de los fines de la contratación, a someter su comportamiento conforme a los principios de transparencia, economía y responsabilidad, a proteger los derechos de la entidad y a someter su actuación a las reglas de la administración de los bienes ajenos; obligaciones que le imponían a la disciplinada, el deber de atender la realidad educativa del municipio de Turbo, atendiendo los estudios de insuficiencia realizados por el funcionario competente para ello dentro de la administración municipal, los cuales arrojaron resultados de suficiencia que no hacía necesaria la contratación aludida, lo cual es considerado como falta de estudios previos requeridos para la suscripción del contrato estatal, para no desconocer el principio de planeación, conducta específica atribuida a la disciplinada como participantes de la actividad contractual en el municipio de Turbo.

 

La Sala advierte que el operador disciplinario al adecuar la conducta de la disciplinada y complementar el tipo disciplinario, en blanco, del numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 se remite a unas manifestaciones del principio de planeación (numeral 12 del artículo 25 Ley 80 de 1993, artículo 27 de la Ley 715 de 2001 y el artículo 8 del Decreto 2355 del 2009), y del principio de responsabilidad (numerales 1 y 4 del art. 26 Ley 80 de 1993), notando que son normas que específicamente regulan la conducta reprochada.

 

Así las cosas, es importante solucionar si las conductas reprochadas pueden tipificarse en la falta gravísima por desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal (principio de planeación, inmerso en el de economía, y el de responsabilidad), teniendo en cuenta que la Corte Constitucional declaró la exequibilidad condicionada del numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002.

 

Es de anotar que la Corte Constitucional en sentencia C-818 del 200513 declaró la constitucionalidad condicionada de la expresión: «o con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la Constitución y en la ley» del citado numeral, en el entendido de que la conducta constitutiva de la falta gravísima debe ser siempre de carácter concreto y estar descrita en normas constitucionales de aplicación directa o en normas legales que desarrollen esos principios.

 

Como bien lo anota la primera instancia en el fallo recurrido, la Corte Constitucional en la mencionada sentencia luego de establecer la diferencia entre principios y reglas14., concluye que para convalidar el señalamiento de un principio que regula la contratación estatal y la función administrativa como descriptor de un comportamiento constitutivo de falta gravísima, es necesario:

 

(i). Acreditar que la infracción disciplinaria de uno de tales principios tiene un carácter concreto y específico a partir de su complementación con una regla que le permita determinar de manera específica su contenido normativo, describiendo con claridad cuál es el deber, mandato o prohibición que fue desconocido por el servidor público o por los particulares en los casos previstos en la ley. Para ello, es indispensable demostrar que a pesar de tener la conducta reprochable su origen en un principio, (a) la misma se desarrolla conforme a una norma constitucional de aplicación directa, como sucede, por ejemplo, en las hipótesis previstas en los artículos 126 y 268 del Texto Superior, el primero, que para garantizar el principio de moralidad pública prohíbe el nepotismo, y el segundo, que para lograr el mismo fin prohíbe a los Congresistas dar recomendaciones a fin de proveer empleos en la Contraloría General de la República; (b) o que a pesar de su generalidad, éste se puede concretar acudiendo a una disposición de rango legal que lo desarrolle de manera específica, como sucedería, a manera de ejemplo, con algunas de las reglas previstas en los artículos 23 a 26 de la Ley 80 de 1993.

 

(ii). Cuando se formule la acusación disciplinaria debe señalarse tanto la conducta imputable como la norma que la describe, según lo ordena el artículo 163 del Código Disciplinario Único. Así las cosas, no es suficiente la simple manifestación de haber vulnerado un principio, sino que resulta exigible su descripción y determinación conforme a la disposición de rango legal o al precepto constitucional de aplicación directa que le sirve de complemento.

 

En el presente caso, la conducta reprochada es la desatención del estudio de insuficiencia elaborado por el señor Jaime García, funcionario de la oficina de Cobertura de la Secretaría de Educación del municipio de Turbo, quien lo informó y lo envió al Ministerio de Educación, mediante correo electrónico, en el cual consignó que el estudio de insuficiencia no arrojó insuficiencia debido a que con las construcciones recientes se suplía la demanda escolar y pese a lo anterior suscribió los contratos 005, 006 y 007 del 2011 con instituciones educativas privadas, sin que se diera la necesidad para ello, por lo que su conducta no se ajustó al cumplimiento del principio de planeación (inmerso en el de economía), obligación esta última que se encuentra consagrada en el artículo 27 de la Ley 715 de 2001, en concordancia con el artículo 8 del Decreto 2355 de 2009, que reglamentó una de las manifestaciones del principio de economía, consagrado en el artículo 25 de la Ley 80 de 1993, dentro de la contratación del servicio público educativo por parte de las entidades territoriales certificadas, normas señaladas en el pliego de cargos a la imputada.

 

De cara al comportamiento específico atribuido a la disciplinada, las mencionadas manifestaciones del principio de planeación resultan concretadas en los numerales 7 y 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993 y el de responsabilidad en los numerales 1 y 4 a del artículo 26 ídem, para tipificar la conducta de la encartada, donde en las mismas, de manera autónoma, se adecúa la conducta reprochada a esta.

 

Más aún, la desatención de la realidad escolar en el municipio de Turbo, por parte de la disciplinada, implica finalmente que no se cumplan los fines de la contratación y no se protejan los derechos de la entidad como tampoco que se sigan, en la actividad contractual, las reglas sobre administración de bienes ajenos (numeral 1 y 4 artículo 26 de la Ley 80 de 1993), siendo éstas las conductas directas y específicas que se cuestionan, máxime cuando la Corte Constitucional señaló que para que la conducta reprochable tenga su origen en un principio es indispensable demostrar que: « (b) o que a pesar de su generalidad, éste se puede concretar acudiendo a una disposición de rango legal que lo desarrolle de manera específica, como sucedería, a manera de ejemplo, con algunas de las reglas previstas en los artículos 23 a 26 de la Ley 80 de 1993» (Subrayas de la Sala).

 

El principio de planeación está revestido de una importancia fundamental ya que su desatención acarrea dificultades e inconvenientes en la actividad contractual, es por ello que la elaboración de unos adecuados estudios previos, la verificación de la real necesidad existente en el ente público y el estudio de las diversas alternativas para satisfacerla, determinan el éxito de los procesos de selección y de la ejecución contractual, para ello el administrador público cuenta con herramientas que el legislador y el gobierno nacional han implementado, por lo que no existe argumento que pueda justificar su incumplimiento.

 

En cuanto a los requisitos previos para la ejecución del contrato estatal. Las entidades estatales, en el caso de la contratación directa tienen la obligación de cumplir, sin importar la modalidad de selección que utilicen, el deber de realizar los estudios previos, ya que los procedimientos contractuales constituyen mecanismos de la actividad contractual que buscan seguir a los fines estatales, a la adecuada y eficiente prestación de los servicios públicos y a la protección y garantía de los derechos de los administrados, según lo establece el numeral 3 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993.

 

De acuerdo con el artículo 3 del Decreto 066 de enero de 2008, las entidades públicas no solo deben cumplir con la realización de los estudios previos, sino deberán dejar prueba documental de su cumplimiento; en dicho documento se deben consignar los estudios de necesidad, el análisis de las condiciones y precios del mercado, el estudio de los riesgos previsibles del futuro del contrato, el análisis que sustente la exigencia de garantía, la justificación de los criterios de selección, los fundamentos jurídicos que soportan la modalidad de selección, la identificación del contrato que se puede celebrar, la disponibilidad presupuestal, los permisos y autorizaciones que se requerirán para contratar.

 

Para el caso de la contratación de la prestación del servicio público educativo, el artículo 27 de la Ley 715 de 2001, en concordancia con el artículo 8 del Decreto 2355 de 2009, autoriza la contratación de estos servicios cuando se presente insuficiencia en las instituciones educativas oficiales para ofrecerlo en forma directa, por lo que condiciona tal contratación a los resultados arrojados por el estudio previo de insuficiencia, así:

 

Del Decreto 2355 de 2009.

 

Artículo 8°. Requisitos específicos para la celebración de contratos. De conformidad con lo dispuesto en los artículos 27 de la Ley 715 de 2001 y de la 1294 de 2009, para realizar la contratación del servicio público educativo con cualquier fuente de recursos y en los términos del presente decreto, las entidades territoriales certificadas deberán cumplir con los siguientes requisitos mínimos:

 

a). Realizar un estudio que demuestre la insuficiencia en los establecimientos educativos del Estado y, en consecuencia, la necesidad de la contratación. Este estudio deberá realizarse previamente a la conformación o actualización del Banco de Oferentes y a la celebración de los contratos y con base en los resultados de la planeación de cobertura y de la proyec­ción de cupos, en los términos establecidos en la resolución de matrícula expedida por el Ministerio de Educación Nacional.

 

b). Garantizar que, en desarrollo de la contratación que realicen, se preste el servicio educativo formal durante todo el año lectivo y se ofrezcan en su totalidad los programas curriculares y planes de estudio de los niveles y grados determinados en el Proyecto Edu­cativo Institucional (PEI) o en el Proyecto Educativo Comunitario (PEC).

 

c). Establecer oportunamente el listado de los niños, niñas y jóvenes que serán atendidos en desarrollo de cada contrato. La relación de estos estudiantes deberá ser remitida a cada contratista debidamente firmada por el Secretario de Educación de la respectiva entidad territorial certificada y hará parte integral del contrato que se suscriba.

 

Así las cosas, la obligatoriedad de los estudios previos obedece a que son éstos los que nos arrojarán, entre otras cosas, la necesidad de la contratación.

 

En el presente caso, en la contratación N° 005, 006 y 007 de 2011, la disciplinada no observó la obligatoriedad de los estudios previos que consultaban la realidad escolar del municipio de Turbo, en la medida que no atendió la condición señalada por el MEN en el concepto de insuficiencia del 21 de enero de 2011, en cuanto debía verificar que la información con corte a 30 de septiembre de 2010 mantuviera las mismas condiciones de insuficiencia para la fecha de la contratación, y probado está con el informe de insuficiencia realizado por el señor Jaime Garcia que a diciembre de 2010, el municipio de Turbo contaba con la infraestructura y la planta de personal docente suficiente para atender la demanda escolar de esa localidad (folios 27 a 38 cuad. Original 1), así también lo determinó el informe de apoyo técnico de la División de Investigaciones especiales de la Procuraduría General de la Nación, Seccional Antioquia (folio 105 cuad. Original 1) y lo corrobora la declaración del señor Bayron Trébol, secretario de educación del municipio de Turbo, al indicar que existían, al momento de la contratación cuestionada, aulas desocupadas en el Macro Colegio de Turbo y el mismo apelante ratifica la desocupación de aulas en instituciones escolares oficiales en la zona urbana del municipio de Turbo (folios 298 a 300 cuad. Original 2)

 

En derivación de lo anterior, tal como lo señala la primera instancia en el fallo recurrido, la disciplinada violó el principio de planeación y consecuencialmente afectó el patrimonio estatal al gastar la suma contratada y pagada por los contratos 005, 006 y 007 de 2011, sin que existiera la necesidad de cubrir cupos con contratación privada, ya que el municipio contaba con la capacidad para asumir la cobertura educativa de ese año.

 

Así las cosas, de las pruebas arrimadas al proceso se determina que la conducta de la alcaldesa de Turbo, se ajusta a los postulados de la norma, ya que quedó plenamente demostrado que participó en la etapa precontractual, dada la calidad de representante legal del municipio y ordenadora del gasto, desconoció el principio de planeación, inmerso en el de economía, al no atender la realidad educativa del municipio y la no necesidad de contratar con privados la prestación del servicio educativo, lo cual llevó a causar detrimento patrimonial a las arcas del Estado, realizando un gasto innecesario con los recursos del SGP, violando además el principio de responsabilidad al no apuntar a la finalidad del interés social por contratar innecesariamente con privados la prestación del servicio escolar, dejando de garantizar, con ello, los intereses de la administración, correspondiendo esto a un actuar irresponsable frente a los deberes de su cargo.

 

De lo expuesto en precedencia, la Sala debe concluir que es dable tipificar la conducta reprochada a la señora Sandra Maria Puerta Mesa en la falta gravísima dispuesta en el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002.

 

Segundo cargo

 

El reproche columna del cargo se refiere a que la disciplinada utilizó la potestad de su empleo para permitir que se reportaran al censo de matriculas del SIMAT cifras inexactas, originando que se diera una finalidad distinta a la prevista por el legislador en el artículo 96 de la Ley 715 de 2001, que era  hacer una distribución de los recursos del SGP dirigidos a la prestación del servicio educativo, la ampliación de la cobertura educativa y la gratuidad de la educación, en forma equitativa entre las diferentes entidades territoriales.

 

El numeral 60 del artículo 48 de la ley 734 de 2002, señala como falta gravísima  « Ejercer las potestades que su empleo o función le concedan para una finalidad distinta a la prevista en la norma otorgante  »

 

Mira la Sala que la norma precedente, contiene una falta gravísima relacionada con los fines de las funciones del cargo de la disciplinada, en cuanto a que su alejamiento de ellos, merece reproche disciplinario.

 

En cuanto a la autoridad del alcalde municipal y la finalidad prevista en la norma.

 

Para la Sala es procedente determinar cuál es la autoridad o potestad que la Constitución, la Ley y otras normas le conceden al cargo de alcaldesa que ostenta la disciplinada y cuál la finalidad de esta.

 

Como prueba obrante en el proceso encontramos la Resolución N° 455 del 28 de marzo de 2006, por medio del cual se expide el Manual Especifico de Funciones y de Competencias Laborales del Municipio de Turbo, para la Planta de Empleos Establecida Mediante Decreto N° 078 del mes de febrero de 2006 (folios 1 a 267 anexo 3).

 

Las funciones anunciadas para el cargo de alcalde en el artículo 315 de la Constitución Nacional y en el literal d) del artículo 91 de la Ley 136 de 1994, que fueron recogidas en la Resolución Municipal N° 455 del 28 de marzo de 2006, establecen, entre otras, las siguientes potestades:

 

1. Dirigir la acción administrativa del municipio, asegurar el cumplimiento de las funciones y de la prestación de los servicios a su cargo […]

 

2. Ordenar los gastos y celebrar los contratos y convenios municipales de acuerdo con el plan de desarrollo económico, social y con el presupuesto, observando las normas jurídicas aplicables

 

Como propósito principal del cargo señala la Resolución 455 del 28 de marzo de 2006, el de “Dirigir las actividades administrativas del municipio en su calidad de primera autoridad, representarlo legalmente y ser el ordenador del gasto que demande el desarrollo social y el fortalecimiento de la administración pública municipal”

 

En la misma Resolución 455 del 28 de marzo de 2006, el alcalde municipal, como jefe de la administración y superior inmediato, otorga funciones al Secretario de Educación Municipal y le impone la actividad o función de “administrar el sistema de información educativa del municipio y suministrar la información al Departamento y a la Nación con calidad, y en forma oportuna”, además la de “supervisar el servicio prestado por entidades públicas y privadas”.

 

Demostrado está en el proceso que la disciplinada ejerció su potestad de ordenar el gasto de los recursos girados por el gobierno nacional para financiar y garantizar la prestación del servicio público y la gratuidad de la educación, concretándose dicha acción en la firma de los contratos números 005, 006 y 007 de 2011 suscritos con entidades privadas.

 

Que para obtener los dineros del SGP que destinaría al pago de la gratuidad de la educación y a los contratos señalados, debía reportarse al gobierno nacional la información referente al número de alumnos que requería atender  en el año 2011, con esos recursos.

 

Que dicha información era aplicada al SIMAT de donde el MEN la tomaba para distribuir los recursos al ente territorial.

 

Que el manejo del SIMAT se hacía mediante claves otorgadas a los rectores y secretarios académicos de las Instituciones Educativas oficiales y a algunos funcionarios de la Secretaría de educación Municipal.

 

Que no existían controles eficaces para la verificación de la exactitud de la información que alimentaba el SIMAT, lo cual generó que, según el MEN en el SIMAT aparecían registrados 52.983 alumnos para el año 2011 y según el informe elaborado por los funcionarios de la Dirección de Investigaciones Especiales de la Procuraduría General de la Nación, el número de cupos requeridos para el municipio de Turbo era de 5.394 para el año 2011, además que existía capacidad instalada para atender a 51.760 estudiantes y los docentes necesarios para atender esa población estudiantil, por lo que no se requería aplicar la estrategia de contratación privada para la ampliación de cobertura (folios 98 a 107 cuad. Original 1), y todavía más, el informe final de auditoría censal de matrícula ETC Turbo arrojó que 10.726 alumnos matriculados eran inexistentes, constituyéndose el número real de matriculados en 42.257, lo que dejó en evidencia el mal manejo de la información suministrada al gobierno nacional para la obtención de los recursos del sistema general de participaciones.

 

Sin embargo, la Sala considera que las pruebas frente a los argumentos de la defensa desvirtúan el hecho objeto de investigación en el presente cargo, ya que está demostrado plenamente, que la actuación de la disciplinada no es susceptible de responsabilidad disciplinaria  ya que dentro de las potestades de su cargo no estaba ni el manejo directo del SIMAT, ni el suministro de la información al MEN, por lo tanto, pese a que sus funciones constitucionales y legales como  Alcaldesa del municipio de Turbo, Antioquia (folio 25 a 31 anexo 3), con relación a la administración municipal (folio 28 anexo 3), todas previstas en la Resolución N° 455 del 28 de marzo de 2006 (anexo 3), la obligaban a dirigir la acción administrativa y asegurarse del cumplimiento de las funciones, no pudo ejercer potestades que no tenía frente al reporte de información al SIMAT, por lo que su conducta no puede presentarse como una omisión propia ya que ella no tenía la responsabilidad directa del envío de la información al MEN y en consecuencia no es dado afirmar que permitió de manera directa que se reportaran al SIMAT cifras inexactas de la población estudiantil que era atendida en el municipio de Turbo, como tampoco pudo inducir en error al MEN porque no era ella quien enviaba la información a ese ministerio, por ello no fue por su proceder que el municipio de Turbo recibió recursos del SGP mayores a los que requería el ente territorial, en la medida en que no tenía potestad para reportar información al censo de matrículas del SIMAT, por lo que su conducta irregular sería por comisión por omisión en su función de garante del servicio público de educación; pero no por omisión propia como lo plantea el cargo y la norma endilgada, razón por la cual para la Sala la conducta enrostrada a la implicada no se adecúa al tipo disciplinario señalado por la primera instancia, razón por la cual se ha de desvirtuar el presente cargo.

 

En este orden, para la Sala se encuentra plenamente demostrado que en el caso en estudio la señora SANDRA PUERTA MESA, en su calidad de alcaldesa municipal de Turbo, incurrió en la conducta que soporta el primer cargo formulado en el auto de citación a audiencia del 30 de mayo de 2012, por cuanto se apartó de las normas contenidas en la ley disciplinaria, que determinaban la forma de actuar como servidor público frente a la contratación estatal, lo que hizo que inobservara el deber de garantizar los fines del Estado y los principios propios de la función pública, sin justificación alguna;  pero no se adecúa la conducta señalada en el segundo cargo, al tipo disciplinario endilgado, en cuanto no ejerció las potestades que su empleo o función le conceden para una finalidad distinta a la prevista en la norma otorgante, ya que la norma otorgante que era el artículo 4 de la Resolución 166 de 2003, emanada del MEN señaló que la responsabilidad de hacer reportes en el SIMAT le competía al secretario de educación y a los rectores de las instituciones educativas y el artículo 3 ídem indicó que el secretario de educación debía certificar la calidad de la información que se enviaba al MEN, entonces no era en cabeza del alcalde donde radicaba esa potestad.

 

Con su actuar la disciplinada no le dio cumplimiento a la siguiente disposición normativa descrita en el auto de citación a audiencia y en el fallo de instancia:

 

Ley 734 de 2002, numerales 31

 

Ley 80 de 1993, artículos 25 y 26

 

Decreto 2355 de 2009, artículo 8.

 

La infracción de las anteriores disposiciones normativa con las conductas antes señaladas dejan incursa a la disciplinada, señora SANDRA MARIA PUERTA MESA, en su condición de alcaldesa municipal de Turbo, Antioquia, en la infracción contenida en la ley disciplinaria, al  extralimitar sus funciones del cargo de alcaldesa y además por no cumplir  los principios de planeación, economía y responsabilidad, que le obligaban amoldar su comportamiento a los mandatos de la Constitución y la ley disciplinaria, los cuales fueron suficientemente explicitados por el a quo en el auto de citación a audiencia (fols. 115 a 122 cuad. Original 1) y en el fallo de instancia del 19 de julio de 2012 (fols. 284 a 297 cuad. 2), cuya valoración y adecuación comparte la Sala ajustándola a lo planteado en precedencia.

 

ILICITUD SUSTANCIAL DE LA CONDUCTA

 

El artículo 5 de la Ley 734 de 2002 dispuso que «La falta (conducta o comportamiento) será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna».

 

Se identifican de la estructura de la norma antes citada los tres elementos de la ilicitud sustancial, a saber: Antijuridicidad, deber funcional y justificación. De ahí que nos adentremos en estos tres aspectos, para determinar la ilicitud sustancial de la conducta del disciplinado en este caso.

 

El espíritu que el legislador le quiso imprimir a este artículo 5, quedó plasmado en la  ponencia para primer debate en la Cámara de Representantes del proyecto que se convertiría en la Ley 734 de 2002, al indicar:

 

« (...) si bien en derecho disciplinario deben regir las categorías tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, las mismas deben estar dotadas de su contenido propio y autónomo.

 

Ciertamente que el derecho disciplinario protege en términos generales el correcto desempeño de la función pública, lo cual hace a través de una consideración global de la materia; empero, las especificaciones de tal protección vienen dadas por la imposición de deberes funcionales acordes con la función que cumple el servidor público en un Estado Social y Democrático de Derecho (artículos , y 122 inciso de la Carta Política).

 

Por lo que la ilicitud sustancial no es sinónimo de antijuridicidad formal como tampoco implica antijuridicidad material, en tanto que, contrario al derecho penal, las conductas desarrolladas por el sujeto disciplinable aún cuando no produzcan un resultado; pero violen un deber funcional y por ende vulneren los principios constitucionales y legales de la función pública, están inmersas en el ilícito disciplinario.

 

Así las cosas, el incumplimiento de dicho deber funcional es el que orienta la antijuricidad de las conductas; sin embargo no es el desconocimiento formal de dicho deber el que origina la falta, entendida esta como la conducta o comportamiento; sino la infracción sustancial de dicho deber, es decir, aquella conducta que atente contra el buen funcionamiento del Estado y por consiguiente contra sus fines, la que encuentra el inicio en la antijuridicidad de la conducta, así lo dejó consignado la Corte Constitucional en sentencia C-948 del 6 de noviembre de 200215., mediante la cual hizo el estudio de constitucionalidad del artículo 5, al expresar: «La ley disciplinaria tiene como finalidad específica la prevención y buena marcha de la gestión pública, así como la garantía del cumplimiento de los fines y funciones del Estado en relación con las conductas de los servidores públicos que los afecten o pongan en peligro».

 

Dejando claro que el objeto o interés jurídico protegido por el derecho disciplinario es la función pública; de ahí que el deber funcional exigible al agente estatal es el cumplimiento de deberes propiamente dichos, la no extralimitación de los derechos y funciones y el respeto por las prohibiciones consignados todos en la Constitución y en la ley. De igual manera debe estar en el respeto a los principios de la función pública. Así debe entenderse de los preceptos armonizados contenidos en los artículos 113 y 209 de la Constitución Política y los artículos 5, 22 y 23 del Código Disciplinario Único, pues reza el artículo 22 que la garantía, por parte del sujeto disciplinable, de la función pública debe estar sostenida en salvaguardar los principios que la rigen16.

 

La ilicitud sustancial disciplinaria debe ser entendida como la afectación sustancial de los deberes funcionales, siempre que ello implique el desconocimiento de los principios que rigen la función pública, por cuanto el comportamiento, más que desconocer formalmente la norma jurídica que lo prohíbe, debe ser opuesto o, cuando menos, extraño a los principios que rigen la función pública.17

 

En el caso bajo examen, la señora Sandra María Puerta Mesa se apartó de las normas contenidas en la ley disciplinaria que determinaban la falta gravísima de participar en la etapa precontractual, en detrimento del patrimonio público, con desconocimiento de los principios de planeación (inmerso en el de economía) y el de responsabilidad que regulan la contratación estatal contemplados en el estatuto de la contratación estatal y en la Ley 715 de 2001 y en el Decreto 2355 de 2009, que establecen los requisitos específicos para la contratación del servicio público de educación y los reportes en el SIMAT, por lo que también incursionó en la falta de ejercer las potestades que su empleo o función le concedan para una finalidad distinta a la prevista en la norma otorgante.

 

La señora Sandra María Puerta Mesa, en su condición de alcaldesa municipal de Turbo, se apartó de la función pública en cuanto no desempeñó sus funciones de actuar en beneficio del bien general, dentro del marco de sus deberes funcionales, protegiendo o tutelando el bien jurídico de la función pública y los principios que la gobiernan.

 

Por lo anterior, comparte la Sala la apreciación de la primera instancia al indicar que la disciplinada, al participar en la etapa precontractual, sin atender la realidad educativa del municipio de Turbo, para contratar los bilaterales 005, 006 y 007 de 2011, contravino los principios de planeación y responsabilidad que regulan la contratación estatal y  por ende de la función administrativa al causar detrimento del patrimonio público, contratando innecesariamente la prestación de los servicios educativos para atender 2975 alumnos por valor de  $2.657.073.300, cuando estos podían ser atendidos en los establecimientos educativos oficiales, según el informe de insuficiencia enviado al MEN el 30 de diciembre de 2010, elaborado por varios funcionarios de la Secretaria de Educación Municipal de Turbo y el resultado de la investigación realizada por la División de Investigaciones Especiales de la Procuraduría General de la Nación.

 

Consecuencialmente, la conducta imputada en el primer cargo a la  señora Sandra María Puerta Mesa, es sustancialmente ilícita y por consiguiente comprometen su responsabilidad disciplinaria, tal como de manera amplia y suficientemente lo argumentó el a quo tanto en el auto de citación a audiencia (fol.115 a 122 cuad. Original 1), como en el fallo de instancia de 19 de julio de 2012 (fols. 284 a 297 cuad. Original 2).

 

No nos referiremos a la ilicitud sustancial frente al segundo cargo por cuanto no pasó el examen de tipicidad, lo cual es suficiente para no tenerlo en cuenta en la presente decisión.

 

ANÁLISIS DE CULPABILIDAD DE LA CONDUCTA

 

El artículo 13 de la Ley 734 de 2002 consagra: «En materia disciplinaria queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva. Las faltas solo son sancionables a título de dolo o culpa».

 

También la Corte Constitucional en Sentencia C–187 de 199818. ha indicado que «el derecho disciplinario es una modalidad del derecho administrativo sancionatorio, por lo que los principios del derecho penal se aplican, mutatis mutandis en este campo, pues la particular consagración de garantías sustanciales y procesales a favor de cada persona investigada se realiza en aras del respeto a los derechos fundamentales del individuo en comento, y para controlar la potestad sancionatoria. »

 

Bajo ese entendido, la Corte ha aceptado el sistema de «numerus apertus en virtud del cual no se señalan específicamente cuales comportamientos requieren para su tipificación ser cometidos con culpa – como si lo hace la ley penal -, de modo que en principio a toda modalidad dolosa de una falta disciplinaria le corresponderá una de carácter culposo, salvo que sea imposible admitir que el hecho se cometió culposamente como cuando en el tipo se utilizan las expresiones tales como a sabiendas, de mala fe, con la intención de etc. Por tal razón el sistema de numerus apertus supone igualmente que el fallador es quien debe establecer cuales tipos disciplinarios admiten la modalidad culposa partiendo de la estructura del tipo, el bien tutelado o del significado de la prohibición » 19

 

La Corte Suprema de Justicia ha definido la culpabilidad de la siguiente manera: «Entiéndase por culpabilidad la capacidad de conocimiento y comprensión que en el momento de la realización del hecho típico tiene el agente sobre la antijuridicidad de la acción y la de autorregularse de conformidad con esa comprensión ».

 

En el caso que nos ocupa y una vez detallado el acervo probatorio que descansa en el proceso, la Sala coincide con lo manifestado por el a quo en el fallo de instancia, en el sentido que la imputación efectuada a la señora Sandra María  Puerta Mesa, debe hacerse a título de culpa gravísima, como quiera que las entidades oficiales del municipio de Turbo, estaban en capacidad de atender la totalidad de cupos escolares que requería la entidad territorial.

 

A la anterior conclusión se llega por las pruebas obrantes en el proceso consistentes en las documentales obrantes a folios 5 a 64, 69 a 81, 92 a 93, 95 a 97, 98 a 107, 110 a 112, 125 a 127, 129 a 135, 139, 141 a 171, 173 a 180, 264 a 268 cuad. Original 1, 13 a 17, 162 a 167, del cuaderno anexo 1 y 58 a 63 del cuaderno anexo 2, y las declaraciones de los señores rectores de las Instituciones Educativas oficiales, del secretario de educación municipal, del coordinador de la Oficina de Cobertura de la Secretaria de Educación Municipal y de la administradora del SIMAT, contenidas en los CDs que reposan en el expediente (folios 262 y 272 cuad. Original 2).

 

No es de recibo para la Sala el argumento de la defensa, según el cual se presenta la causal de justificación contenida en el numeral 6 del artículo 28 de la Ley 734 de 2002, en tanto la disciplinada actuó con la certeza que su conducta estaba dentro del marco legal, por cuanto presumió legales los documentos emitidos por el MEN, esto es, el concepto de insuficiencia del 21 de enero de 2011, basado en el preconcepto de insuficiencia del 8 de noviembre de 2010.

 

La Sala, al revisar el numeral 6 alegado advierte que se estableció como tal el hecho de actuar con la convicción errada e invencible de que la conducta no constituye falta disciplinaria; sin embargo, en el derecho disciplinario, desde la perspectiva de la norma, resulta un imposible hablar de error de tipo y de error de prohibición, por ello, al operador disciplinario le corresponde tal distinción.

 

Frente al error de derecho, según la doctrina moderna, producirá los efectos de exención o atenuación que le son propios cuando el investigado hace una “interpretación razonable y no claramente absurda o temeraria".

 

El tratadista Carlos Arturo Gómez Pavajeau, en su obra Dogmática del Derecho Disciplinario de la Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2002, página 365, define el error de derecho como aquel que recae sobre un elemento normativo o involucre una valoración jurídica, concepto que junto con el error de hecho, configuran la causal de justificación de la conducta.

 

Como se aprecia de la norma en estudio, igual como lo ha sostenido la jurisprudencia y la doctrina, para que el error excluya toda posibilidad de responsabilidad disciplinaria, se hace necesario que posea la nota de la insuperabilidad, de invencible, es decir, que no haya sido humanamente posible evitarlo o vencerlo pese a la diligencia y cuidado con la que se actuó en el caso concreto20.

 

En el presente caso se advierte que el supuesto error que aduce el apoderado y, en su momento, el sancionado, no tiene la connotación de invencibilidad, pues no puede desconocerse que es una persona que, adelantó estudios universitarios y que estaba en capacidad y condiciones de consultar a los profesionales y técnicos especialistas en la materia, a fin de establecer con claridad el procedimiento para contratar en forma directa, la conveniencia y oportunidad de contratar con privados el servicio público de educación, máxime cuando el concepto de estudio de insuficiencia del 21 de enero de 2011, le condicionaba a que se mantuviera  en el municipio la insuficiencia reportada a 30 de septiembre de 2010, no obstante optó por lo más sencillo y fácil, aceptar lo recomendado por el Secretario de Educación Municipal, quien conociendo del estudio de insuficiencia enviado por el funcionario de Cobertura, el cual arrojaba la no insuficiencia del municipio para atender la demanda escolar, le recomendó contratar, simplemente, porque ya el MEN la había autorizado.

 

De lo anterior se colige, que la disciplinada debió acatar la condición contenida en el concepto de insuficiencia entregado por el MEN al señor Bayron Trébol, secretario de educación municipal de Turbo, por cuanto al haber efectuado las consultas acerca de la realidad, en cuanto a la capacidad del municipio de Turbo, para atender la demanda escolar, antes de suscribir los contratos aludidos,  habría determinado con certeza absoluta y habría dejado constancia escrita de la suficiencia del municipio de Turbo, para prestar el servicio público educativo, en cuanto contaba con la planta docente y las aulas suficientes para atender la demanda escolar, así hubiere optado por unos estudios previos serios, objetivos y ajustados a la realidad escolar del municipio de Turbo y así dar una solución acorde con el buen manejo de los dineros públicos, a fin de evitar haber incurrido en falta disciplinaria y no la situación fáctica que se presentó, pues no cabe duda del incumplimiento del deber funcional de observar y cumplir el principio de planeación en la actividad contractual, al cual estaba obligada como representante legal del municipio de Turbo y por ende responsable de la dirección y manejo de la actividad contractual.

 

En conclusión, esta Sala considera que la disciplinada en ningún momento estuvo incursa dentro del marco de un error invencible, toda vez que la invencibilidad implicaba que no hubiera podido superar por ningún medio el yerro y está probado, por el contrario, que la disciplinada en ningún momento hizo esfuerzo adicional al de seguir la orientación equivocada del secretario de educación municipal, cuando había un funcionario encargado de la realización de los informes de insuficiencia y de su envío al MEN, que no fue ni consultado, ni atendido en su concepto profesional sobre la situación presentada.

 

Por lo anterior se infiere que la disciplinada, actuó negligentemente y se apartó de las normas y principios contemplados en la ley disciplinaria, aspecto que lleva a la Sala a considerar que la comisión de la conducta imputada en el primer cargo fue a título de culpa gravísima.

 

No nos referiremos a la culpabilidad frente al segundo cargo por cuanto no pasó el examen de tipicidad, lo cual es suficiente para no tenerlo en cuenta en la presente decisión.

 

NATURALEZA DE LA FALTA Y DOSIFICACIÓN DE LA SANCIÓN

 

El legislador al señalar en las normas las faltas disciplinarias también establece  en ellas las sanciones que acarrea el estar incursos en dichas faltas; pero siempre respetando criterios como la razonabilidad, la necesidad, la proporcionalidad, la proscripción de la responsabilidad objetiva y de las sanciones perpetúas.

 

En virtud del artículo 196 de la ley 734 de 2002, constituye falta disciplinaria y da lugar a acción e imposición de la sanción correspondiente, el incumplimiento de los deberes y prohibiciones, por parte del servidor público.

 

El artículo 4 de la misma ley, establece que las faltas disciplinarias son gravísimas, graves y leves y en el artículo 43 se consagra que las faltas gravísimas están taxativamente señaladas en el CDU, así mismo frente a la clase de sanción indica en el artículo 44, se impondrá al servidor público la sanción de destitución e inhabilidad general, para las faltas gravísimas dolosas o realizadas con culpa gravísima, señalando además el artículo 45 que ella implica: «a) La terminación de la relación del servidor público con la administración, sin que importe que sea de libre nombramiento y remoción, de carrera o elección [...] d) (...) la imposibilidad de ejercer  la función pública en cualquier cargo o función, por el término señalado en el fallo, y la exclusión del escalafón o carrera » Y por último el artículo 47 determina los criterios para la graduación de la sanción disciplinaria, respecto de la inhabilidad.

 

En el caso bajo estudio, una vez realizado el análisis del acervo probatorio, se debe concluir que la conducta atribuida a la disciplinada se enmarca dentro de las faltas gravísimas, debido a que como bien lo explica el a quo en su fallo de instancia, se demostró que la encartada actuó con culpa gravísima. Ya que la actitud asumida por la investigada, no estuvo acorde con las acciones propias de su cargo de ordenadora de gasto, ni tampoco actúo con diligencia y cuidado al no indagar por la realidad escolar del municipio de Turbo, al momento de la contratación, afectando con ello la función pública y los principios que la rigen, también es cierto que con su conducta obtuvo un alto grado de desconfianza de los asociados hacia la administración pública, razón por la cual esta Sala comparte la calificación definitiva de la falta como gravísima a título de culpa gravísima.

 

Para efectos de dosificar la inhabilidad, es imperioso acudir al principio de proporcionalidad reseñado en el artículo 18 de la Ley 734 de 2002 y a los criterios de graduación contenidos en el artículo 47 ibídem, para lo cual debe mencionarse que  la enjuiciada, conocía de la ilicitud de su conducta, dado que a todo servidor público le es imperativo conocer los deberes y prohibiciones de su cargo, contenidos en la Constitución y la Ley, los cuales promete respetar y hacer cumplir (literal i); ostenta la calidad de primera autoridad del municipio de Turbo, como quiera que fungió como alcaldesa municipal, cargo en el que ejerce el más alto rango de jerarquía y mando en el municipio (literal j); no actuó con diligencia y eficiencia en el desempeño de su cargo o función, pues con su actuar afectó en gran manera la imagen de la administración pública (lit. b); causó grave daño social al sembrar desconfianza en los asociados frente a las garantías que debía brindar la administración municipal al proceso contractual, generando, con su comportamiento, malestar e intranquilidad en quienes son beneficiarios del servicio público de educación municipal (lit. g); como criterios a favor se tiene que no registra antecedentes disciplinarios, ni fiscales, ni penales ( folio 132 a 134 cuad. Original 1), así mismo se ha de tener en cuenta que el segundo cargo endilgado por la primera instancia a la inculpada será desestimado por esta dependencia.

 

La Sala, al ponderar los criterios para graduar la sanción de inhabilidad, procederá a modificar la sanción disciplinaria impuesta por el a quo a la disciplinada, consistente en destitución e inhabilidad general por el término de doce (12) años (folio revés 296 cuad, Original 2), por la de destitución e inhabilidad general por el término de diez (10) años.

 

En mérito de lo expuesto, la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, en ejercicio de sus facultades legales,

 

RESUELVE:

 

PRIMERO. DECLARAR improcedente la solicitud de nulidad interpuesta por el apelante, conforme las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

 

SEGUNDO. MODIFICAR el ordinal primero de la parte resolutiva de la providencia del 19 de julio de 2012, y en su defecto DECLARAR a la investigada disciplinariamente responsable sólo del cargo primero endilgado, conforme lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.

 

TERCERO. MODIFICAR el ordinal segundo de la parte resolutiva de la providencia del 19 de julio de 2012, mediante el cual la Procuradora Segunda Delegada para la Contratación Estatal, impuso a la señora Sandra María Puerta Mesa, identificado con la cédula de ciudadanía No. 39.303.350 de Turbo, Antioquia, en calidad de alcaldesa del municipio de Turbo, Antioquia para la época de los hechos la  sanción consistente en DESTITUCIÓN e INHABILIDAD GENERAL para el ejercicio de cargos y de funciones públicas por el término de doce (12) años, y en su defecto imponerle la  sanción consistente en DESTITUCIÓN e INHABILIDAD GENERAL para el ejercicio de cargos y de funciones públicas por el término de diez (10) años, conforme a lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.

 

CUARTO. NOTIFICAR, por la Secretaría de ésta Sala, el contenido de esta decisión a la disciplinada, señora Sandra María Puerta Mesa, de conformidad con lo establecido en los artículos 101 y siguientes de la Ley 734 de 2002, advirtiéndosele que contra la presente decisión no procede recurso alguno. Para efectos de la notificación de esta providencia, a la mencionada servidora pública se le puede localizar en la xxx. (fol. 307 cuad. Original 2).

 

No hay quejoso a quien comunicar por cuanto se adelantó la investigación por informe de funcionario público.

 

QUINTO. REMITIR, por el despacho de la Procuradora Segunda Delegada para la Contratación Estatal, copia del presente fallo al gobernador del Departamento de Antioquia, con el objeto de que haga efectiva la sanción impuesta en el ordinal tercero de la parte resolutiva de esta providencia a la señora Sandra María Puerta Mesa, advirtiéndole sobre el cumplimiento de lo previsto en el artículo 172 numeral 2 y parágrafo de la Ley 734 de 2002.

 

SEXTO. INFORMAR, por el despacho de la Procuradora Segunda Delegada para la Contratación Estatal, la decisión de primera y segunda instancia a la División de Registro y Control de la Procuraduría General de la Nación, en la forma indicada en la Circular No. 055 de 23 de septiembre de 2002, emanada del despacho del Procurador General de la Nación y en el artículo 174 incisos 1 y 2 de la Ley 734 de 2002, respecto del registro de las sanciones disciplinarias.

 

SEPTIMO. DEVOLVER el proceso al despacho de la Procuradora Segunda Delegada para la Contratación Estatal, previos los registros y las anotaciones correspondientes.

 

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

 

JUAN CARLOS NOVOA BUENDÍA

 

Procurador Primero Delegado

 

Presidente

 

MARÍA EUGENIA CARREÑO GÓMEZ

 

Procuradora Segunda Delegada

 

NOTAS DE PIE DE PÁGINA:

 

1. La Sala Disciplinaria tiene las siguientes funciones: (...) También conocerá en segunda instancia de las decisiones proferidas por las comisiones especiales o el funcionario designado, cuando el Procurador General o el Viceprocurador sea el superior funcional. (…)

 

2. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. C.P. Susana Buitrago Valencia. Sentencia del 29 de septiembre de 2009. Radicado. 11001-03-15-000-2003-00442-01.

 

3. Corte Constitucional. Sentencia C- 036 de 2003. M. P.  Dr. Alfredo Beltrán Sierra

 

4. Ley 715 de 2001: Artículo 1°. Naturaleza del Sistema General de Participaciones. El Sistema General de Participaciones está constituido por los recursos que la Nación transfiere por mandato de los artículos 356 y 357 de la Constitución Política a las entidades territoriales, para la financiación de los servicios cuya competencia se les asigna en la presente Ley (artículos 14 y 15).

 

5. Folios 13 a 17 anexo 1

 

6. Folios 162 a 167 anexo 1

 

7. Folios 58 a 63 anexo 2

 

8.Folio 103, Informe Apoyo Técnico, C. 1.O.

 

9. Valor Otro Sí Contrato N° 005-2011 (folios 8 y 9 Anexo 1)

 

10. Folio 93 Anexo 1,

 

11. Folios 14, 58 a 63  anexo 2.

 

12. Corte Constitucional. Sentencia C-796-04. M.P. Rodrigo Escobar Gil

 

13. Sentencia C-818  del 9 de agosto de 2005. M.P. Rodrigo Escobar Gil

 

14. «13. La principal diferencia entre ambos tipos de normas radica en la especificidad de sus órdenes o preceptos, pues mientras los principios son típicas normas de organización, mediante los cuales se unifica o estructura cada una de las instituciones jurídicas que dan fundamento o valor al derecho, a través de la condensación de valores éticos y de justicia; las reglas constituyen normas de conducta que consagran imperativos categóricos o hipotéticos que deben ser exactamente cumplidos en cuanto a lo que ellas exigen, sin importar el ámbito fáctico o jurídico en el que se producen.

 

Así las cosas, mientras las reglas se limitan a exigir un comportamiento concreto y determinado, los principios trascienden a la mera descripción de una conducta prevista en un precepto jurídico, para darle valor y sentido a muchos de ellos, a través de la unificación de los distintos pilares que soportan una institución jurídica».

 

15. Corte Constitucional sentencia C-948 de 2002. M.P. Álvaro Tafur Galvis

 

16. Moralidad pública, transparencia, objetividad, legalidad, honradez, lealtad, igualdad, imparcialidad, celeridad, publicidad, economía, neutralidad, eficacia, eficiencia, disciplina, entre otros.

 

17. Justicia Disciplinaria, De la ilicitud sustancial a lo sustancial de la ilicitud, Alejandro Ordóñez Maldonado, 2009

 

18. Corte Constitucional Sentencia C – 187 de 1998 M.P. Hernando Herrera Vergara

 

19. Corte Constitucional Sentencia C-155 de 2002. M. P. Clara Inés Vargas Hernández.

 

20. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, providencia del 24 de mayo de 1983.

 

Proyectó: Doctora  Gilma De Caro Meza

 

Expediente N°. 161 - 5483 (IUS 2012 - 93615).