RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

NOTA DE RELATORIA: Se eliminan los datos relativos a direcciones personales en garantía de los derechos a la intimidad y seguridad.

 

INVESTIGACIÓN DISCIPLINARIA-Irregularidades derivadas de la convocatoria, para la administración del aeropuerto de Puerto Inírida y mora de los cánones de arrendamiento.

 

NULIDAD-Por ausencia de conexidad.

 

ACTUACIÓN DISCIPLINARIA-Está sujeta a la garantía de los derechos fundamentales del procesado/PROCESO DISCIPLINARIO-El operador jurídico encargado de adelantarlo debe ceñirse a la ley procesal.

 

La Sala Disciplinaria precisa que la actuación disciplinaria está sujeta a la garantía de los derechos fundamentales del procesado tales como el debido proceso y el derecho de defensa, así el artículo 29 de la Carta Política en particular hace referencia a la observancia del debido proceso en todas las actuaciones judiciales y administrativas, de allí que el operador jurídico encargado de adelantar el proceso disciplinario deba ceñirse a las reglas y condiciones procesales de ley, so pena de dar lugar a configurar causal de nulidad por la inobservancia trascendente de tales derechos; así lo contempla el artículo 143 de la Ley 734 de 2002:

 

CAUSALES DE NULIDAD DE LOS ACTOS ADMINSITRATIVOS-Son taxativas.

 

NULIDAD DE LA ACTUACIÓN-Alcance/NULIDAD DE LA ACTUACIÓN-Cuando el disciplinado la solicita debe expresar las razones que motivan la petición.

 

Sin embargo, no toda irregularidad advertida dentro de la actuación disciplinaria conlleva forzosamente a declarar la nulidad de la actuación y la invalidez al acto procesal, pues la nulidad es un mecanismo jurídico excepcional y extremo al que debe acudir el operador disciplinario cuando no existe otra alternativa legal para subsanar una irregularidad, esto es, que se trate de un vicio irremediable que afecte los fines fundamentales del proceso, a saber, la prevalencia de la justicia, la efectividad del derecho sustantivo, la búsqueda de la verdad material y el cumplimiento de los derechos y garantías debidos a las personas que intervienen en la actuación.

 

Por tanto, cuando el disciplinado solicita la nulidad de la actuación debe expresar las razones que motivan la petición indicando la afectación resultante de la irregularidad alegada, tal como lo dispone el artículo 146 de la Ley 734 de 2002, en otras palabras, quien invoque la nulidad está obligado a acreditar que la irregularidad afecta garantías constitucionales de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la instrucción y/o el juzgamiento y que por tanto resulta trascendente; además, debe mostrar que no existe otro remedio procesal distinto de la nulidad para subsanar el error alegado.

 

RECURSO DE APELACIÓN-Exigencia de la sustentación.

 

La exigencia de la sustentación del recurso de apelación interpuesto contra el fallo sancionatorio de primera instancia se orienta a que el funcionario sancionado exponga las razones y argumentos por las cuales refuta o no comparte las consideraciones esgrimidas en la providencia cuestionada, siendo éste el marco referencial de la segunda instancia, al respecto establece el parágrafo del artículo 171 del CDU:

 

NEXO CAUSAL-No existe entre la omisión y la actuación de las autoridades.

 

…, para la Sala Disciplinaria no existe nexo causal entre la omisión de los disciplinados en exigir el pago de los cánones de arrendamiento y la situación de orden público como justificación de esa conducta, menos aún cuando el reproche contra los dos servidores públicos denota que esa inactividad o falta de diligencia en su actuación no se circunscribió al año 2005 sino que se extendió durante todo el periodo de mandato, es decir, hasta diciembre de 2007.

 

FALTA DISCIPLINARIA-Por omisión propia e impropia.

 

SERVIDOR PÚBLICO-Requerimiento dentro del proceso contractual.

 

El cumplimiento de los fines de la contratación y la vigilancia de la correcta ejecución del objeto contratado propios de la responsabilidad contractual no son obligaciones o exigencias normativas que recaigan sólo en el interventor o el supervisor, por el contrario, se trata de un requerimiento a todo servidor público que intervenga en desarrollo de cualquiera de las etapas del proceso contractual y, más aún, en quien se confía la labor contractual; de manera que al conocer una situación irregular ejecuten las competencias propias del marco funcional para ajustar, reconducir o terminar estos procesos, y vimos que el disciplinado omitió ejecutar las labores necesarias para impedir que los contratistas incumplieran de forma permanente con sus obligaciones en detrimento de los intereses del municipio.

 

ILICITUD SUSTANCIAL-Alcance/FALTA DISCIPLINARIA-Configuración.

 

…, en lo que corresponde al elemento de la ilicitud sustancial, se trata de una categoría autónoma del derecho disciplinario que se distingue de la antijuridicidad material construida a partir del principio de lesividad -entendida como la existencia de un daño producido a un bien jurídico objeto de tutela-, pues esta última constituye un principio esencial del derecho penal reconocido por la jurisprudencia constitucional, mientras que la ilicitud disciplinaria deriva de las relaciones especiales de sujeción y se produce por la interferencia entre la actuación del servidor público y el deber funcional (Art. 5 Ley 734 de 2002).

 

Lo expuesto no significa que la ilicitud sustancial como categoría del derecho disciplinario esté vacía de contenido, que baste el quebrantamiento formal del deber para configurar falta disciplinaria, pues en tal caso se estaría en contra de los principios fundantes del Estado Social de Derecho y democrático de derecho, sino que es preciso que la ilicitud entendida como desobediencia a mandatos legales efectivamente esté en contravía de los principios de la actuación administrativa, y en consecuencia afecte la correcta marcha de la función pública; en este sentido debe asumirse que para la configuración de la falta disciplinaria no basta con el quebrantamiento del deber funcional sino que la ilicitud de la conducta debe ser sustancial, al respecto señala la Corte Constitucional:

 

CULPABILIDAD-En materia disciplinaria.

 

El artículo 13 del C.U.D. consagra expresamente el principio de culpabilidad como condición sine qua non para configurar falta disciplinaria, requisito que hace referencia al aspecto subjetivo de la conducta, que constituye un mecanismo de restricción del poder punitivo del Estado al proscribir la responsabilidad objetiva -responsabilidad por la sola constatación de la infracción sustancial del deber funcional-  por lo que la imputación de una falta disciplinaria sólo procede previa comprobación de la convergencia de aspectos subjetivos en la comisión del acto,  al respecto dijo la Corte Constitucional:

 

CULPABILIDAD-La conducta fue culposa por haber faltado al deber objetivo de cuidado en el ejercicio de funciones.

 

En lo que respecta a la culpabilidad, las pruebas obrantes en el proceso demuestran que la conducta del doctor xx, en su calidad de Secretario de Gobierno y Administración Municipal de Inírida, fue culposa en tanto faltó al deber objetivo de cuidado en el ejercicio de funciones propias descritas en el manual de funciones y las contractuales confiadas por el Alcalde Municipal mediante Decreto Nro 040 de 2004, pues se probó en grado de certeza que el disciplinado estaba al tanto del continuo incumplimiento del pago del canon de arrendamiento de los locales comerciales ubicados en el aeropuerto (2005-2007), conocía que las cláusulas pactadas en los contratos permitían a la administración adoptar las medidas pertinentes para darlos por terminados exigiendo inmediatamente la restitución de los locales, o de reclamar su cumplimiento con indemnización de perjuicios, además sabía que dentro de las facultades como secretario de gobierno estaba la de recuperar los locales ocupados sin contar con contrato formal, pero en lugar de actuar con diligencia y eficiencia asumió una conducta negligente, ..

 

TIPICIDAD DE LA CONDUCTA E ILICITUD SUSTANCIAL-Cumplir y hacer que se cumplan los deberes contenidos en la Constitución, las leyes, los decretos y los manuales de funciones.

 

La primera instancia señaló que el disciplinado, con su conducta, incurrió en falta disciplinaria por incumplir el deber establecido en el artículo 34.1 de la Ley 734 de 2002 que exige al servidor público cumplir y hacer que se cumplan los deberes contenidos en la Constitución, las leyes, los decretos y los manuales de funciones; por tratarse de un tipo en blanco se integró a los siguientes deberes constitucionales y legales:

 

ACTO DE DELEGACIÓN-Mediante este acto el alcalde puede transferir el ejercicio de funciones a sus colaboradores/DELEGANTE-Alcance.

 

Si bien es cierto, los artículos 9 y ss de la Ley 489 de 1998 autorizan al alcalde municipal a transferir el ejercicio de funciones a sus colaboradores mediante acto de delegación, ello no implica una desvinculación o ruptura de su responsabilidad respecto de las funciones confiadas, pues el delegante mantiene bajo su cargo la facultad para impartir instrucciones al delegatario, trazar las políticas y orientaciones generales, revisar y hacer seguimiento a las decisiones que tome el delegatario, al punto que puede despojar de la calidad de delegatario a quien no responda a las expectativas en torno al correcto ejercicio de la función confiada, esto es, surge un «vínculo funcional permanente y activo» entre delegante y delegatario, al respecto sostuvo la Corte Constitucional:

 

La Sala Disciplinaria precisa que la imputación no cobija las decisiones del delegatario ni las funciones asignadas a aquel, sino que se circunscribe a las propias obligaciones surgidas con ocasión de la delegación, relativas a la omisión de dar instrucciones y ejercer el control sobre la ejecución de las funciones contractuales delegadas mediante Decreto 040 de 2004 en el Secretario de Gobierno quien, como quedó visto, no actuó con diligencia respecto de las funciones confiadas.

 

De manera que el Alcalde a pesar de haber delegado la funciones de expedir los actos administrativos con ocasión de la actividad contractual, no podía desprenderse de su deber funcional de vigilancia y control de la labor ejecutada por el delegatario, sin que en esta materia contractual el acto de delegación permita aplicar el principio de confianza como causal de exclusión de responsabilidad, precisamente en razón de la obligación del delegatario de velar porque el ejercicio de las funciones confiadas en materia contractual sean desarrolladas con la diligencia propia de la función pública y para el cumplimiento de los fines estatales.

 

DELEGACIÓN DE FUNCIONES-En materia contractual.

 

El señor Alcalde quebró el deber de manera sustancial por cuanto el control y vigilancia que surge en el servidor público que delega funciones propias cobra mayor significado o relevancia en tratándose de transferencia de tareas contractuales, respecto de las cuales el delegante debe asumir diligencia y cuidado en su vigilancia por la trascendencia de las mismas y su incidencia en el cumplimiento de los cometidos estatales; en el caso bajo examen se estableció que el Alcalde, aparte de indicar al Secretario de Gobierno la necesidad de dar por terminado el contrato de arrendamiento No. 001 del 9 de marzo de 2003, suscrito con el señor xx, en los demás casos asumió una actitud pasiva a pesar de conocer que el Secretario de Gobierno no venía ejecutando con diligencia las funciones transferidas, conducta que afecta los principios de eficacia y diligencia propios de la actuación administrativa y de responsabilidad en la actividad contractual delegada; máxime cuando la misma Ley 80 de 1993 radica en cabeza del representante legal la responsabilidad de la dirección y manejo de estas actividades.

 

FALTA DISCIPLINARIA-Inobservancia de los deberes legales y constitucionales.

 

Conforme a lo expuesto, se tiene que con la conducta del disciplinado se quebrantaron los deberes legales y constitucionales señalados, cuya inobservancia constituye falta disciplinaria. En efecto, el implicado, en calidad de Alcalde de Inírida, director de la acción administrativa y del manejo de la actividad contractual debió cumplir con su deber de delegatario de dictar las instrucciones necesarias al delegado para hacer cumplir las obligaciones de los arrendatarios, fijadas expresamente en los contratos de los locales comerciales ubicados en el aeropuerto ‘Cesar Gaviria Trujillo’ o en su defecto, al conocer que el secretario de gobierno no ejecutaba las acciones pertinentes, debió reasumir sus funciones, sin embargo, el disciplinado omitió actuar a pesar que la situación se hizo constante y se extendió incluso hasta el final de su mandato.

 

FALTA DISCIPLINARIA-Culposa.

 

La Sala Disciplinaria confirma la imputación culposa de la falta disciplinaria por cuanto el Alcalde incumplió con las funciones propias como delegatario por no actuar con la debida diligencia en el ejercicio de control de las funciones delegadas al Secretario der gobierno, en lo que respecta a la situación del incumplimiento de las obligaciones por parte de los arrendatarios de los locales comerciales ubicados en el aeropuerto ‘Cesar Gaviria Trujillo’ de Inírida.

 

El deber objetivo de cuidado exigía del Alcalde de Inírida asumir una actitud vigilante, y activa de control en torno a la falta de actuación del alcalde implicado  frente a unos hechos de incumplimiento de los contratistas de los locales comerciales que se tornaron continuos e incidían o afectaban los recursos del municipio, lo que demandaba una intervención clara y decidida, en su lugar, el disciplinado asumió un comportamiento omisivo que denota su negligencia por la falta de cuidado en un asunto relevante; siendo evidente que un funcionario diligente en su mismo cargo y nivel jerárquico no solo habría alertado al delegado para que tomara las medidas pertinentes sino que incluso habría reasumido las funciones transferidas.

 

FALTA GRAVE CULPOSA-Se sanciona con suspensión mínima de un mes.

 

La conducta del servidor público que se realiza con negligencia en una materia como la contractual y respecto de unos hechos que afectan los recursos del erario público resulta ser de naturaleza grave y como se señaló en el acápite 4.4.1.3., las faltas graves con culpa se sancionan con suspensión mínima de un (1) mes, que precisamente fue el término de sanción impuesta al señor alcalde.

 

Por tanto, la Sala Disciplinaria confirmará la sanción impuesta pues resulta ser la mínima imponible en estos casos, y mantiene la conversión del término de la suspensión en salarios devengados para la época por el disciplinado.

 

SALA DISCIPLINARIA

 

Bogotá D.C., treinta y uno (31) de enero de dos mil trece (2013).

 

Aprobado en Acta de Sala No.06

 

Radicación:	161 - 5394 (IUS 35769 IUC 650 – 133357)
Disciplinado:	LUIS CARLOS SANDOVAL PASSOS Y ATYLANO CUESTA CONTO
Cargo y Entidad:	Alcalde Municipal y Secretario de Gobierno de Inírida
Quejoso	Compulsa copias Procuraduría Delegada Vigilancia Administrativa
Fecha queja:	27 de mayo de 2009
Fecha Hechos:	2005-2007
Asunto:	Apelación fallo de primera instancia

 

P.D. PONENTE: Dra. MARÍA EUGENIA CARREÑO GÓMEZ

 

Con fundamento en las atribuciones conferidas en el artículo 22 del Decreto Ley 262 de 2000 y en razón del recurso de apelación interpuesto por los señores LUIS CARLOS SANDOVAL PASSOS y ATYLANO CUESTA CONTO, conoce la Sala Disciplinaria el fallo de fecha 31 de enero de 2012, por el cual la Procuraduría  Delegada para la Moralidad Pública sancionó a cada uno de los servidores públicos implicados con suspensión en el ejercicio de funciones por el término de treinta (30) días.

 

1. ANTECEDENTES PROCESALES

 

El señor MANUEL GUSTAVO ROMERO RAFFO puso en conocimiento de la Procuraduría regional del Guainía la pérdida continua de los vidrios del aeropuerto ‘Cesar Gaviria Trujillo’ de la ciudad de Inírida y el deterioro de las sillas dispuestas como dotación del aeropuerto.

 

La Procuraduría Regional del Guainía, mediante auto del 3 de noviembre de 2006 ordenó indagación preliminar por estos hechos, expediente con radicado Nro 038-06245-06; y con auto del 11 de mayo de 2007 remitió por competencia las diligencias a la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Administrativa (reparto).

 

La Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa dictó auto del 27 de mayo de 2009 ordenando la apertura de investigación disciplinaria en contra del doctor LUIS CARLOS SANDOVAL, Alcalde de Inírida, por las posibles irregularidades derivadas de la pérdida y deterioro de los bienes destinados al terminal aéreo ‘César Gaviria Trujillo’ que se encontraban en custodia y administración de la alcaldía municipal de Inírida, proceso radicado con Nro 013-169700-08; en la misma decisión dispuso COMPULSAR COPIAS a las Procuradurías Delegadas para Contratación Estatal (reparto), para que conocieran sobre hechos relacionados con la convocatoria realizada por la Alcaldía de Inírida para la administración del aeropuerto y las presuntas deficiencias en el arrendamiento de los establecimientos de comercio ubicados al interior del mismo; siendo este el origen de la investigación bajo estudio. (fols 1-5 cuad.1).

 

Mediante auto del auto del 30 de junio de 2009, la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública ordenó apertura de investigación disciplinaria en contra de los señores LUIS CARLOS SANDOVAL PASSOS, Alcalde de Inírida, ATYLANO CUESTA CONTO y CÉSAR HUMBERTO MELÉNDEZ SÁENZ, Secretarios de Gobierno e Infraestructura, respectivamente, por las posibles irregularidades derivadas de la convocatoria del 22 de junio de 2005, para la administración del aeropuerto ‘César Gaviria Trujillo’, y las resultantes de la mora de los pagos de los cánones de arrendamiento en los contratos Nros 01, 05, 08 y 09 de 2003, “sin que la administración municipal haya tomado las medidas correspondientes oportunamente” (fols 72-75 cuad.1).

 

Evaluada la investigación, la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública, con providencia del 21 de septiembre de 2010, elevó pliego de cargos contra los señores LUIS CARLOS SANDOVAL PASSOS y ATYLANO CUESTA CONTO, en su condición de Alcalde Municipal y Secretario de Gobierno y Administración de la Alcaldía de Inírida, respectivamente, por las posibles irregularidades relacionadas con los contratos de arrendamiento de los locales ubicados en las instalaciones del terminal aéreo ‘César Gaviria Trujillo’, de Inírida (Guainía); en la misma providencia se ordenó la terminación y archivo definitivo del proceso a favor del doctor CÉSAR HUMBERTO MELÉNDEZ SÁENZ, en su calidad de Secretario de Planeación Municipal de Inírida y la prescripción de la acción disciplinaria derivada de las actuaciones contractuales que tenían por objeto la administración del aeropuerto ‘César Gaviria Trujillo’. (fols 125-140 cuad. 1).

 

La primera instancia, una vez agotada la práctica de pruebas, dictó el auto del 5 de julio de 2011 ordenando correr traslado a los señores LUIS CARLOS SANDOVAL PASSOS y ATYLANO CUESTA CONTO para alegar de conclusión, oportunidad dentro de la cual los implicados solicitaron la NULIDAD de lo actuado alegando violación al debido proceso y al derecho de defensa, y por auto del 27 de octubre de 2011 se negó la solicitud. (fols 160-169 cuad. 2)

 

La Delegada para la Moralidad Pública, en providencia de 31 de enero de 2012, halló responsables de los cargos imputados a los funcionarios LUIS CARLOS SANDOVAL PASSOS y ATYLANO CUESTA CONTO, en su condición de Alcalde Municipal y Secretario de Gobierno y Administración de la Alcaldía de Inírida y les impuso a cada uno sanción disciplinaria consistente en suspensión en el ejercicio del cargo por el término de treinta (30) días (fols 170-189 cuad 2).

 

Los disciplinados recurrieron la decisión de primera instancia; recurso de apelación concedido en el efecto suspensivo mediante auto de abril 12 de 2012. (fols 210-240 cuad.2).

 

2. PROVIDENCIA RECURRIDA

 

La Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública sustentó su decisión de sanción contra los disciplinados LUIS CARLOS SANDOVAL PASSOS y ATYLANO CUESTA CONTO con base en los siguientes argumentos:

 

2.1. Frente al comportamiento del doctor LUIS CARLOS SANDOVAL PASSOS, Alcalde Municipal de Inírida, sostuvo:

 

La Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública especifica que el doctor LUIS CARLOS SANDOVAL PASSOS se desempeñó como Alcalde Municipal desde enero de 2004 hasta el 31 de diciembre de 2007, y mediante el Decreto No. 040 del 23 de marzo de 2004 delegó las funciones contractuales en sus secretarios de despacho, quedando obligado a vigilar la actuación de sus “delegatarios” porque la transferencia de funciones no lo facultaba para desprenderse de su competencia, estando en la obligación jurídica de retomar las funciones delegadas cuando resultara pertinente.

 

La primera instancia aclara que si bien los contratos de arrendamiento de los locales del aeropuerto ‘César Gaviria Trujillo’ de la ciudad de Inírida fueron celebrados por el anterior Alcalde Municipal FRANCISCO AUGUSTO IGNACIO GUTIÉRREZ CORTÉS, en todo caso el doctor LUIS CARLOS SANDOVAL PASSOS había conocido de la mora en el pago desde el mes de abril del año 2005, siendo su deber intervenir y no lo hizo, por lo que omitió el cumplimiento de los deberes derivados de su “posición de garante” de los intereses del municipio, puesto que se habría limitado a ordenar al Secretario de Gobierno doctor ATYLANO CUESTA CONTO ocuparse del tema en lugar de informarse directamente sobre el desarrollo de los contratos de arrendamiento, a pesar de conocer que los arrendatarios no pagaban los cánones, ni tenían resuelta su situación jurídica.

 

La Delegada para la Moralidad Pública enfatiza que el Alcalde SANDOVAL PASSOS ordenó al Secretario de Gobierno ATYLANO CUESTA CONTO adelantar el proceso legal para restituir el local donde funcionaba la cafetería del aeropuerto, arrendado al señor NORBERTO FIGUEROA, quien lo había subarrendado; pero la administración municipal no adoptó ninguna medida frente a los demás arrendatarios que incumplieron el pago del canon.

 

En el fallo recurrido se asegura que frente a los demás arrendatarios que presentaron mora en los pagos el Alcalde Municipal “no actuó, descuidó y abandonó toda la actividad contractual en sus subalternos desentendiéndose de los problemas surgidos con los arrendatarios y ocupantes de los locales, y de las sumas adeudadas por concepto de arrendamientos dejados de pagar”, problema que no le era desconocido porque se trataba del aeropuerto municipal que requería exclusiva atención para su adecuado funcionamiento, y porque desde el año 2005 se habían planteado los problemas derivados de la administración del aeropuerto e informado sobre el estado en que se encontraba y la ocupación de los locales por particulares y del terminal aéreo por parte de la Fuerza Pública.

 

El A-quo sostiene que si bien el Decreto No. 040 del 23 de marzo de 2004 establecía que el delegatario debía presentar mensualmente al alcalde un informe escrito sobre las actuaciones adelantadas en desarrollo de su delegación, no se observaron actuaciones del burgomaestre tendientes a reasumir la competencia delegada para resolver de manera eficaz los problemas surgidos.

 

La Delegada para la Moralidad Pública tiene por probado que el disciplinado LUIS CARLOS SANDOVAL dejó en manos del Secretario de Gobierno, doctor ATYLANO CUESTA CONTO, la responsabilidad del manejo de estos asuntos, omitiendo sus funciones de dirigir y coordinar la acción administrativa del municipio, función que conllevaba el deber de informarse sobre la actuación de sus delegados y tomar las medidas pertinentes para impedir o corregir lo que estaba sucediendo.

 

Cita apartes de la Sentencia C-372 del 2002 proferida por la Corte Constitucional para especificar la responsabilidad del delegante y el delegado. En el mismo sentido, hizo referencia a una sentencia del Consejo de Estado del 18 de octubre de 2007, radicada bajo el No. 1127-20041, donde se analiza el artículo 209 de la Constitución Política sobre la función administrativa, destacando que la misma se desarrolla mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones, pero se advierte que la figura de la delegación “no se puede utilizar para despojarse de las funciones cuya titularidad se confiere en cabeza de los representantes legales”.

 

Posteriormente, transcribe el artículo 211 de la Constitución Política relativo a la responsabilidad del delegante y agrega que la Ley 489 de 1998 prescribe que el delegante deberá informarse en todo momento sobre el desarrollo de las delegaciones que haya otorgado e impartir orientaciones generales sobre el ejercicio de la delegación. Además, que la autoridad delegante puede en cualquier tiempo reasumir la competencia y revisar los actos expedidos por el delegatario.

 

Afirma el A-quo que en el campo contractual, el artículo 12 de la ley 80 de 1993 faculta a los representantes legales de las entidades estatales para delegar total o parcialmente la competencia para celebrar contratos en servidores públicos de los niveles directivos, ejecutivos o equivalentes, pero el delegante tiene a cargo los deberes de control y vigilancia.

 

La Delegada para la Moralidad Pública, con relación al caso concreto, sostuvo que el alcalde LUIS CARLOS SANDOVAL delegó funciones en los directivos de la entidad lo que implicaba que el delegatario asumiera la responsabilidad por la ejecución de la función, pero el delegante conservaba el deber de vigilancia y control, sin desprenderse de la titularidad de la función atribuida al alcalde contenida en la Constitución Política consistente en dirigir y coordinar la acción administrativa del municipio, así como también, la dirección y manejo de la actividad contractual y de los procesos de selección adelantados por la entidad, funciones que le corresponden al delegante en observancia del principio de responsabilidad.

 

Que el alcalde no hizo uso de la prerrogativa de reasumir la competencia delegada para suscribir cualquier contrato, o para revisar los actos expedidos por el delegatario, conforme lo dispone el artículo 12 de la ley 489 de 1998, y el literal c) del artículo séptimo del decreto No. 040 del 23 de marzo de 2004, por el cual se delegaron funciones en materia contractual, “abandonando en sus subalternos la función, configurándose de esta manera la comisión por omisión, responsabilidad derivada del deber de vigilancia de una función”.

 

Se refiere a la posición de garante que tiene el superior de la administración, respecto de las funciones delegadas, específicamente, sobre la ‘comisión por omisión’ en el ejercicio de la función administrativa con énfasis en la contratación estatal, de donde surge el deber jurídico de impedir un resultado contrario a derecho, y que su omisión equivale a producirlo.

 

La primera instancia tiene por probado que en el caso bajo examen se configuró la falta porque si bien el disciplinado SANDOVAL PASSOS alegó no haber recibido un inventario de bienes por parte de la administración anterior, ni informes donde se pusiera de manifiesto la situación del aeropuerto ‘César Gaviria Trujillo’ ni de la existencia de los contratos de arrendamiento de los locales en cuestión, el alcalde conoció de esa problemática; “se pudo constatar que no obstante el estado de abandono en que se encontraba el terminal aéreo, la ocupación de los locales por otras personas, y la presencia de la Fuerza Pública ante las amenazas de la guerrilla de las FARC, el doctor SANDOVAL PASSOS dejó en manos del Secretario de Gobierno Municipal doctor ATYLANO CUESTA CONTO, la solución de los problemas referidos”.

 

Dice la primera instancia que ante ese panorama el alcalde SANDOVAL PASSOS debió informarse de la situación, tomar las medidas pertinentes o impartir instrucciones tendientes a resolverlos, “ya que en su condición de delegante y cabeza administrativa del municipio, contaba con la facultad de reasumir la función, y pese a ello una vez detectados los problemas se desentendió de la situación, toda vez que no se evidencian actividades de su parte para enterarse mejor, o fijar las directrices para resolver lo ocurrido”.

 

Considera que la conducta omisiva del alcalde de Inírida, SANDOVAL PASSOS, conllevó al incumplimiento de su deber de vigilar y controlar la correcta ejecución de los contratos de arrendamiento de los locales ubicados en el aeropuerto, de proteger los derechos de la entidad y de los terceros que pudieran verse afectados, de mantenerse informado permanentemente, de dirigir y coordinar la actividad administrativa del municipio, durante la ejecución de los contratos de arrendamiento referidos; de donde infirió una actitud negligente del disciplinado al no intervenir activamente para evitar el detrimento al patrimonio del municipio, toda vez que “los locales estaban ocupados por personas que no pagaban sus cánones, independientemente de la situación de deterioro y deficiencias en los servicios públicos en que los mismos se encontraban”.

 

Acepta los argumentos del disciplinado SANDOVAL PASSOS relacionados con la falta de entrega formal por parte de la administración municipal precedente, y la situación de abandono y ocupación del terminal aéreo ‘César Gaviria Trujillo’ por parte de la Fuerza Pública, por problemas de orden público y amenazas de los grupos insurgentes, pero estima que “tales circunstancias no lo excusan de su responsabilidad de informarse y estar al tanto de la situación, de la cual, según el mismo disciplinado tuvo conocimiento y ordenó a su Secretario de Gobierno doctor ATYLANO CUESTA CONTO, adelantar el proceso legal para la restitución del local donde funcionaba la cafetería, inmueble que estaba arrendado al señor NORBERTO FIGUEROA quien a su vez lo había subarrendado, sin que se evidencie actuación alguna de su parte para resolver la situación de los otros locales, “(…) alegando a su favor que por carecer los locales de servicios públicos de agua y energía eléctrica, y encontrarse el municipio en proceso de reestructuración de pasivos, no podía disponer de los cánones de arrendamiento de los locales, ni presentar soluciones eficaces al problema que venía de administraciones anteriores”.

 

Con base en lo expuesto, la primera instancia tuvo por probado que el doctor LUIS CARLOS SANDOVAL PASSOS en su condición de Alcalde Municipal de Inírida infringió el deber objetivo de cuidado que le correspondía en su posición de garante de los intereses del municipio, “al confiar todos los asuntos en el Secretario de Gobierno, pese a que conocía el mal estado en que se encontraba el terminal aéreo y la ocupación de los locales, y aún así fue negligente al no intervenir e informarse de la situación, relacionada con el proceso contractual en cuestión, para tomar las medidas tendientes a resolver los problemas anteriormente referidos”.

 

Que el alcalde incumplió el deber funcional de dirigir la acción administrativa del municipio toda vez que su cargo le exigía mantener la dirección y manejo de la actividad contractual, además de la observancia de los deberes inherentes a la delegación y desconcentración de funciones contenidos en los artículos 8 y 10 de la Ley 489 de 1998, “pese a ello, el disciplinado no tomó las medidas tendientes a resolver los problemas con los arrendatarios y ocupantes de los locales, desconociendo lo previsto en el artículo 315 de la Constitución Política…”

 

De igual forma, consideró la primera instancia que el disciplinado LUIS CARLOS SANDOVAL PASSOS incumplió lo dispuesto en los numerales 1 y 3 del manual de funciones adoptado por la entidad territorial relativos al deber de cumplir y hacer cumplir las leyes y reglamentos y dirigir la acción administrativa del municipio, asegurando el cumplimiento de las funciones y prestación de servicios a su cargo y que desconoció lo preceptuado en los numerales 1 y 5 del literal d) del artículo 91 de la Ley 136 de 1994 y los numerales 1, 4 y 5 del artículo 26 de la ley 80 de 1993, que imponen al servidor público los deberes de buscar el cumplimiento de los fines de la contratación, vigilar la correcta ejecución del objeto contratado y proteger los derechos de la entidad, el contratista o terceros que puedan verse afectados con la ejecución de los contratos; deberes que son recogidos en el numeral 1 del artículo 34 de la ley 734 de 2002, que exige al servidor público cumplir con la Constitución, la ley y reglamentos, “mandatos que el disciplinado incumplió adecuándose la conducta a lo definido en el artículo 23 del mismo ordenamiento, como falta disciplinaria”.

 

Para la Delegada para la Moralidad Pública, la falta endilgada al doctor LUIS CARLOS SANDOVAL PASSOS fue realizada con culpa grave “porque omitió ejercer sus funciones en forma diligente y eficiente, en lo que se refiere a los problemas derivados de los contratos de arrendamiento y ocupación de los locales ubicados en el aeropuerto ‘César Gaviria Trujillo’, por falta de pago de los cánones de arrendamiento, por cuanto no obstante ser la cabeza administrativa de la entidad territorial, incurrió en la falta disciplinaria descrita y omitió aplicar la diligencia debida en desarrollo de sus funciones, en particular, en torno a la ocupación de los locales del aeropuerto”.

 

Tuvo por infirmados los argumentos del disciplinado pues “pese a que no recibió de su antecesor informes o documentos ni realizó un empalme para recibir el cargo, no podía ignorar la situación del aeropuerto y de los locales”, toda vez que existieron varias comunicaciones dirigidas al alcalde SANDOVAL PASSOS “relacionadas con la visita técnica comprobatoria del aeropuerto de Inírida efectuada por la Aeronáutica Civil, y los constantes requerimientos efectuados por la Procuraduría Regional del Guainía, en ejercicio de su función preventiva, y aún así, abandonó en manos del Secretario de Gobierno Municipal la solución del problema” omitiendo sus funciones de vigilancia y control sobre la actuación de su delegatario “hasta el 31 de diciembre de 2007, fecha en que terminó su mandato”.

 

El A-quo, al momento de dosificar la sanción, tuvo en cuenta que el alcalde SANDOVAL PASSOS ordenó expresamente a su subalterno ATYLANO CUESTA CONTO, terminar el contrato de arrendamiento del local donde funcionaba la cafetería, suscrito con el señor NORBERTO FIGUEROA, lo que sumado al hecho de “no advertir circunstancias agravantes” conllevó a imponer sanción de suspensión en el ejercicio del cargo por el término de treinta (30) días, convertidos en salarios devengados al momento de la comisión de la falta “equivalente a la suma de dos millones, doscientos ochenta y nueve mil novecientos treinta pesos ($2.289.930)”.

 

2.2. Frente al comportamiento del doctor ATYLANO CUESTA CONTO, Secretario de Gobierno y Administración Municipal de Inírida, sostuvo:

 

La Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública señala que el doctor ATYLANO CUESTA CONTO se desempeñó como Secretario de Gobierno y Administración Municipal de Inírida del 10 de marzo de 2004 al 31 de diciembre de 2007, periodo durante el cual tuvo la obligación jurídica de adelantar las gestiones tendientes a resolver o poner fin a los problemas derivados de la ocupación de los locales del aeropuerto ‘César Gaviria Trujillo’ por los arrendatarios que adeudaban los cánones y/o por particulares que no tenían contrato.

 

Tiene por demostrado que el disciplinado ATYLANO CUESTA CONTO, por orden del Alcalde SANDOVAL PASSOS, adelantó el proceso de selección para la administración total del aeropuerto ‘César Gaviria Trujillo’ incluidos los locales comerciales, pero posteriormente, mediante la Resolución No. 740 del 21 de octubre de 2005, revocó la adjudicación del contrato de arrendamiento efectuada al señor CAMPO ELÍAS OSORIO, por la falta de claridad de los términos de referencia e inconsistencias en el proceso, acción con la que se atendieron las observaciones presentadas por la Procuraduría Regional del Guainía en ejercicio de su función preventiva.

 

Advirtió que el disciplinado ATYLANO CUESTA en ejercicio de las facultades conferidas por el Decreto No. 040 del 23 de marzo de 2004, y mediante la Resolución No 426 del 14 de julio de 2006, dio por terminado unilateralmente el contrato de arrendamiento No. 001 del 9 de marzo de 2003, celebrado con el señor NORBERTO DE JESÚS FIGUEROA PESCADOR, por incumplimiento del mismo, “especialmente la falta de pago de los cánones de arrendamiento pactados y por subarrendar el local” y ordenó la liquidación del mismo.

 

La Delegada para la Moralidad Pública dice que no se desconoce la situación especial que atravesaba la terminal aérea resultante de los constantes hostigamientos de la guerrilla, la ocupación del mismo por parte de la Fuerza Pública y el deterioro de las edificaciones del aeropuerto y la pista de aterrizaje, pero en todo caso el Secretario de Gobierno no podía alegar que no tenía facultades para vigilar el cumplimiento de las obligaciones por parte de los arrendatarios y para resolver la situación de los ocupantes de los locales comerciales ubicados en la terminal aérea, puesto que las acciones ejercidas en contra del señor FIGUEROA PESCADOR evidencian que sí tenía la facultad y deber de actuar.

 

Sostiene que el manual de funciones aprobado por la Alcaldía Municipal de Inírida asigna al Secretario de Gobierno, entre otras funciones, la de “coordinar lo pertinente a la ejecución de los contratos y todas las gestiones necesarias para el correcto desarrollo de los mismos, y para la producción de actos administrativos relacionados: preparar y tramitar la liquidación de los contratos y elaborar las resoluciones de liquidación unilateral; atender lo relacionado con la inversión de bienes de uso público, administrar los bienes e inmuebles de propiedad del municipio y llevar el control de sus inventarios”.

 

El A-quo se refiere al argumento del disciplinado CUESTA CONTO quien alegó que el alcalde no observó el procedimiento establecido para la designación de supervisores o interventores de los contratos de arrendamiento de los locales comerciales del aeropuerto ‘César Gaviria Trujillo’, advirtiendo que en todo caso el disciplinado CUESTA CONTO ignoró lo dispuesto por el Decreto No. 040 de 2004, relativo a las labores relacionadas con la coordinación de la ejecución de los contratos y todas las gestiones necesarias para el correcto desarrollo de los mismos, así como la elaboración de los actos administrativos respectivos, la administración de los bienes e inmuebles de propiedad del municipio, y el control de sus inventarios, asunto que correspondía “al disciplinado ATYLANO CUESTA CONTO en su condición de Secretario de Gobierno Municipal, de conformidad con lo dispuesto en el manual de funciones aprobado para la entidad territorial, de manera que no son de recibo las exculpaciones presentadas por el investigado sobre este asunto”.

 

Respecto a la distinción realizada por el disciplinado CUESTA CONTO entre “las actividades de coordinación de la ejecución de los contratos” las cuales difieren de “las actividades propias de supervisión y control de los mismos”, para decir que el ejercicio de las funciones delegadas estaba sometido a los informes previos del supervisor de los contratos de arrendamiento de los locales del aeropuerto; la primera instancia enfatizó que el disciplinado “debió estar atento de tales informes para tomar las medidas respectivas, toda vez que por delegación expresa del Alcalde Municipal, debía encargarse de resolver la situación de la administración del aeropuerto incluyendo los locales comerciales en cuestión, desvirtuándose de esta manera tal argumento”.

 

La Delegada para la Moralidad Pública aclara que si bien la administración municipal anterior no hizo entrega de documentos, archivos o informes que le permitieran conocer al señor CUESTA CONTO la situación jurídica en que se encontraban los locales del aeropuerto, “el disciplinado no puede afirmar que desconocía dicha situación, que por demás era evidente, pues reposan en el expediente documentos del año 2005 en los cuales se ponen de manifiesto las gestiones adelantadas por él para el arrendamiento de las instalaciones y la administración del terminal aéreo ‘César Gaviria Trujillo’, entre ellas la convocatoria, la elaboración de los términos de referencia y la adjudicación y posterior revocatoria de la misma por parte del disciplinado, así como las conversaciones con la Policía Nacional para brindar seguridad al aeropuerto que había sido blanco de actos de vandalismo y ataques de la guerrilla, desvirtuándose con ello el otro argumento presentado por el disciplinado en los alegatos de conclusión.

 

El disciplinado CUESTA CONTO aseguró que declarar el incumplimiento de los contratos de arrendamiento del aeropuerto no era la medida más eficaz para la defensa de los intereses del municipio, toda vez que la entidad territorial podría resultar perdiendo porque el terminal aéreo se encontraba ocupado por la Fuerza Pública, y la administración no podía garantizar a los ocupantes de los locales el uso y goce "pacífico y desembarazado" de los inmuebles arrendados; sin embargo, la primera instancia refutó ese argumento al resaltar que esa tesis de la defensa no se aplicó para el caso del contrato de arrendamiento No. 001 de 2003, celebrado con NORBERTO FIGUEROA PESCADOR que fue objeto de terminación unilateral por parte del disciplinado, en su condición de Secretario de Gobierno Municipal “ignorando inexplicablemente la situación de los otros locales que se encontraban en las mismas circunstancias”.

 

Se refiere a las declaraciones rendidas bajo la gravedad de juramento por parte de los señores OMAIRA HOYOS OYÓLA, YAMILE MARGOT MENDIETA LEYTON y RODRIGO HIGINIO RODRÍGUEZ, quienes ocuparon los locales para la época de los hechos, señalando que los declarantes coincidieron en afirmar que no pagaban sus cánones por el estado de deterioro de las instalaciones y por falta de servicio de agua y de baños.

 

Dice la primera instancia que tales testimonios muestran “el abandono en que la administración municipal tenía el aeropuerto y los locales comerciales, pues carecía de vigilancia, de servicio de agua y de baños adecuados, lo cual no sirve de excusa para justificar el descuido en que las instalaciones y los locales se encontraban, pues eran ocupados por particulares sin mediar documento alguno, ni pagar siquiera un valor simbólico por su uso y goce”.

 

También se refiere al oficio del 23 de abril de 2007, suscrito por el doctor JOSÉ FRANCISCO CABREJO SAAVEDRA, Secretario de Planeación e Infraestructura Municipal, dirigido a la Procuraduría Regional donde sostuvo que se iniciaría la liquidación de los contratos de los arrendatarios que no se encontraran al día en sus pagos, “compromiso que evidentemente no se cumplió”.

 

El A-quo resalta que la terminación unilateral del contrato No. 001 de 2003, fue realizada por el doctor ATYLANO CUESTA CONTO, en su calidad de Secretario de Gobierno y Administración Municipal, en uso de las facultades conferidas por el Decreto 040 de 2004, sin que se evidencie actuación similar para resolver la situación de los otros locales, específicamente respecto de los contratos Nos. 005 y 007 suscritos por la anterior administración el 30 de diciembre de 2003, cuyo plazo contractual vencía el 30 de diciembre de 2008.

 

Que el disciplinado CUESTA CONTO fue negligente y descuidado al no aplicar las medidas necesarias para dar por terminados los contratos exigiendo inmediatamente el reintegro de los inmuebles o adelantando las gestiones para el cobro de los cánones adeudados, y que “por la extrema laxitud de la administración, los ocupantes de los locales permanecieron en ellos, en las condiciones anteriormente relatadas, problemas que trascendieron a los años siguientes al no tomarse las medidas y aplicar los correctivos necesarios para sanear y poner orden a esa situación”.

 

La primera instancia deja en claro que no desconoce la falta de empalme y de entrega de documentos e inventarios por parte de la administración municipal saliente, ni la situación en que se encontraba el aeropuerto al momento en que el doctor ATYLANO CUESTA asumió el cargo de Secretario de Gobierno, ni la falta de servicio de agua y baños adecuados que desvalorizaban los locales, pero advierte que enterado de la situación, el disciplinado fue indiferente y no realizó un diagnóstico del estado de los locales e instalaciones “para proponer soluciones eficaces, tampoco tomó las medidas jurídicas respectivas”, lo cual conllevó a la permanencia de los ocupantes de los locales que no estaban interesados en pagar el canon respectivo.

 

Que pudo haberse reajustado el canon de arrendamiento de conformidad con el estado real de cada uno de los locales y evitar así el abandono de los mismos, “pues carecían de vigilancia, servicios de agua y de baños adecuados, propiciando el deterioro de las instalaciones que ya venían sufriendo los ataques de la guerrilla y los actos de vandalismo, que aunado a la indolencia de la alcaldía, la situación empeoró aún mas con la presencia de la Fuerza Pública, pues el terminal aéreo no reunía las condiciones para alojar a los policías y militares que al parecer se trasladaron con sus familias, y pese a que se solicitó el desalojo de las instalaciones, el disciplinado no se ocupó de los inmuebles pudiendo ponerlos en un estado aceptable para poder ser arrendados en condiciones favorables a la administración, procurando obtener el pago de los cánones adeudados en pro de los intereses municipales”.

 

La Delegada para la Moralidad Pública asegura que “el disciplinado ATYLANO CUESTA CONTO fue negligente y descuidado al no resolver los problemas presentados con los otros locales escudándose en el estado de deterioro en que se encontraban, e indiferente por no buscar soluciones eficaces para sanear la situación jurídica de dichos inmuebles, incumpliendo sus deberes funcionales de coordinar la ejecución de los contratos de arrendamiento y tomar las medidas respectivas, que le correspondían por virtud del aludido Decreto No. 040 de 2004, y de administrar los bienes e inmuebles de propiedad del municipio, llevando un control de sus inventarios labores asignadas en el manual de funciones aprobado para la Alcaldía de Inírida”.

 

Estima que el disciplinado debió aplicar la facultad de dar por terminado los contratos exigiendo inmediatamente la restitución de los inmuebles, o exigir su cumplimiento con indemnización de perjuicios, pero no lo hizo, y que tampoco utilizó “la facultad adicional de iniciar las acciones legales pertinentes, según se pactó expresamente en las cláusulas octava y vigésima tercera de los contratos, y lo dispuesto en el Código de Comercio para tales eventos”.

 

La primera instancia calificó la falta como grave a título de culpa grave y al momento de dosificar la sanción a imponer al doctor ATYLANO CUESTA observó que no había sido sancionado disciplinariamente ni figuraba reportado en el boletín de responsables fiscales dentro de los cinco años anteriores a la comisión de las conductas investigadas, por lo que le impuso sanción de treinta (30) días de suspensión, convertible en salarios, porque para el momento de la sanción el disciplinado no se encontraba vinculado con la Alcaldía.

 

3. RECURSO DE APELACIÓN

 

Estando dentro del término señalado en el artículo 111 de la ley 734 de 2002, los doctores LUIS CARLOS SANDOVAL PASSOS y ATYLANO CUESTA CONTO interpusieron sendos recursos de apelación contra la decisión de la Procuraduría  Delegada para la Moralidad Pública, adoptada dentro del proceso IUS 2008-35769, con los fundamentos que se sintetizan enseguida:

 

3.1. Recurso de apelación del Alcalde LUIS CARLOS SANDOVAL PASSOS.

 

Solicita revocar el fallo de primera instancia porque considera que a los hechos se les da un alcance que no tienen y se valoran fuera de contexto.

 

Dice que la falta disciplinaria exige, para su concreción, de la existencia de una conducta típicamente antijurídica con la que se afecten los deberes funcionales en términos sustanciales y que en este caso no esta cumplida esa condición, “en consecuencia no hay falta disciplinaria y no puede haber sanción”.

 

El apelante afirma que el cargo imputado consistente en incumplir el deber funcional de dirigir y coordinar la acción administrativa del municipio, se construyó a partir del deber establecido en el numeral 34 de la Ley 734 de 2002 y se remitió al artículo 315 de la Constitución Política.

 

Considera que siendo ese el cargo, no existe afectación a ningún deber funcional de los previstos en la Constitución, la ley o los reglamentos “tal como lo establece el inciso 2º del artículo 122 Constitucional y con el que cometí (sic) una falta disciplinaría en los términos del articulo 22 y 23 de la Ley 734 de 2002”.

 

Continua diciendo que al no haber afectación funcional de deberes, la conducta que se le imputa no es “típicamente antijurídica y menos sustancialmente ilícita, por lo que se impone inexorablemente, absolverme del cargo formulado y ordenar el archivo definitivo de las diligencias”.

 

Que la norma imputada carece del análisis de los requisitos legales sustanciales que exige el tipo disciplinario previsto en el numeral 1º del articulo 34 de la ley 734 de 2002, “como quiera que es éste dispositivo disciplinario el que se me imputa violado”, norma que establece como deber del servidor público cumplir y hacer cumplir las normas jurídicas ‘salvo las excepciones de ley’, y que en desarrollo de la investigación no se estableció con certeza si  la falta imputada “es de aquellas cuya excepción establece la ley” y que en materia punitiva es el Estado quien tiene la carga de la prueba, conforme lo establece el artículo 128 de la ley 734 de 2002, de donde infiere que si la conducta imputada al disciplinado es de aquellas que excepciona la ley entonces no es típicamente antijurídica y tampoco se estructura la falta disciplinaría.

 

Considera que si no es posible establecer con certeza que la conducta del alcalde LUIS CARLOS SANDOVAL está amparada en alguna excepción legal, entonces surge una duda razonable que debe ser resuelta a favor del investigado.

 

Luego se refiere a la definición doctrinal del concepto de ilicitud sustancial resaltando que constituye falta disciplinaria la realización de aquella conducta que infrinja el deber funcional de manera sustancial.

 

Con relación al caso concreto, afirma que los cánones de arrendamiento no se podían cobrar por las siguientes razones:

 

- Porque al iniciar su mandato el aeropuerto estaba en manos de la fuerza pública (policía nacional, ejército e infantería de marina), quienes tenían unidades que vivían alojadas en el aeropuerto “como si fuera una unidad militar o de policía” por cuestiones de seguridad que tenían que ver con el establecimiento del orden público.

 

- Porque la señora ELVIA SALAZAR representante de la aerolínea SATENA expuso que el terminal se encontraba en desuso, siendo esa la razón para que el coronel de la policía les entregara los locales; situación que es corroborada por el Inspector de la AEROCIVIL a quien le consta la presencia de tropas militares y de policía acantonadas en el aeropuerto, como si fuera un aeropuerto militar.

 

- Porque asegura que ante la situación presentada, el doctor PASSOS SANDOVAL solicitó el retiro de los militares y policía del aeropuerto, lo cual se hizo al final de su administración, tanto así que para el año 2007 y mediados del 2008 aún estaba la policía ocupando permanentemente el terminal y se generaban hurtos en los locales y vandalismo tanto al interior del mismo como en la pista de aterrizaje al dañar algunas luces, hecho que se constata con la comunicación del 11 de mayo de 2007 dirigida por el Secretario de Gobierno, encargado de las funciones de Alcalde, al Teniente Coronel NELSON RINCÓN LAVERDE, Comandante del Departamento de Policía Guainía, poniendo en su conocimiento estos hechos.

 

- Porque a pesar de que la Policía era la encargada de la vigilancia tanto de la edificación como de la pista, debido a las incursiones de la guerrilla, se presentaban constantes ataques al aeropuerto, y que la única aerolínea de pasajeros que viaja a Inírida sigue siendo la empresa SATENA con itinerarios los sábados, martes y jueves; y dos (2) aerolíneas de carga con un (1) vuelo a la semana de AEROSUCRE y AEROINÍRIDA.

 

- Porque los locales arrendados tenían poca capacidad, a excepción de la cafetería, con dimensiones de menos de dos por dos metros cuadrados, “donde funcionaban unas verdaderas chazas de dulces y venta de flor de la región, por lo que no era rentable tener un establecimiento de comercio en el aeropuerto”, razón por la que solicita tener en cuenta los valores de los arriendos; y además que los contratos se celebraron con los arrendatarios sin haberse hecho la entrega de las obras del terminal, con las deficiencias en los servicios públicos de agua y energía eléctrica y sin sanitarios adecuados; hecho corroborado por el entonces Secretario de Planeación Municipal, ingeniero CÉSAR HUMBERTO MENDEZ, con quien atendía las reclamaciones del contratista que construyó el aeropuerto.

 

- Porque a raíz de la cesión del contrato de la cafetería, que hiciera el arrendatario, señor NOLBERTO FIGUEROA, le ordenó al Secretario de Gobierno Municipal Dr. ATYLANO CUESTA CONTO adelantar el proceso legal para restituir al municipio el inmueble, lo cual se cumplió y con relación a la situación del aeropuerto también dio órdenes al doctor CUESTA CONTO “para que de consuno con AEROCIVIL” iniciara el proceso para conceder la administración de todo el aeropuerto, conforme a las normas de dicha entidad, iniciando el proceso de selección del contratista para que lo administrara, pero al no haber conseguido una persona idónea y solvente se revocó la concesión.

 

Que en el proceso para conceder la administración del aeropuerto se tuvo el acompañamiento de la Procuraduría Regional del Guainía y se hicieron diligencias para que el Secretario de Gobierno ATYLANO CUESTA CONTO viajara a  Bogotá y sostuviera conversaciones con funcionarios de la AEROCIVIL con el fin de buscar soluciones, y que gracias a esas gestiones se conformó el Consejo de Seguridad  Aeroportuaria coordinado por el Secretario de Gobierno, en calidad de delegado del Alcalde como gerente o administrador del aeroportuario.

 

- Resalta que debido a las gestiones que realizó ante la AEROCIVIL se logró que esa entidad estatal asumiera la vigilancia del aeropuerto a través de una Unidad Administrativa de Villavicencio; que se realizaran obras de ampliación, mantenimiento y mejoramiento de la infraestructura del aeropuerto, en especial la que se llevó a cabo mediante  contrato 017 del 23 de noviembre de 2006 por valor de $1.388235.497,38 obra que no se entregó en su administración.

 

Dice que “no se puede afirmar sin equívocos (sic)” que fue “impertérrito” (sic) a la situación endilgada, porque gracias a las instrucciones que impartió tanto al Secretario de Gobierno Municipal como al Inspector de Policía fue que se realizaron reuniones con los ocupantes del aeropuerto para llegar a acuerdos tendientes a legalizar la permanencia de éstos en el mismo, razón por la cual considera que la primera instancia no podía afirmar la existencia del “desorden reinante” en la alcaldía municipal, puesto que el terminal no contaba con los servicios sanitarios, de alumbrado eléctrico, ni de acueducto, por lo tanto no se podía dar una solución eficaz, como se pretende por parte de la Delegada.

 

- Sostiene que una vez superado el problema de orden público y mejorada la infraestructura del terminal y normalizado el servicio de energía eléctrica, en ese momento se podía entrar a direccionar el pago de los arriendos.

 

- El impugnante solicita que al valorar los hechos se tenga en cuenta que no existió empalme con el alcalde anterior, no se le hizo entrega de los bienes muebles e inmuebles del municipio, tampoco se le entregaron o indicaron las obras que se adelantaban, y no tenía conocimiento de bienes muebles e inmuebles de propiedad del municipio.

 

- Manifiesta que su conducta no se encuadra dentro de las normas citadas como infringidas, y que no tiene responsabilidad en lo que pudo pasar en la administración municipal de Inírida en los años anteriores a su desempeño como alcalde pues fue elegido para el periodo del 1 de enero de 2004 al 31 de diciembre del 2007.

 

- Sobre el trámite procesal: el disciplinado SANDOVAL PASSOS dice que no se podía seguir con la indagación preliminar por vencimiento de términos, ya que el auto se profirió por la Procuraduría Regional del Guainía el 3 de noviembre de 2006 y los hechos a investigar eran "la pérdida de vidrios y deterioro de los vidrios y sillas del aeropuerto ‘César Gaviria Trujillo”.

 

Señala que la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Administrativa  por auto del 27 de mayo de 2009 ordenó la apertura de Investigación disciplinaria en su contra “por la pérdida y deterioro de los bienes destinados al terminal”, y compulsó copias al reparto de las Procuradurías Delegadas para la Contratación Estatal, “para el conocimiento  de  posibles  Irregularidades  de  la  convocatoria  para  la administración del aeropuerto y las aparentes deficiencias en el arrendamiento de los establecimientos de comercio ubicados al interior del mismo”; hechos distintos a los que fueron objeto de la queja inicial formulada por el señor MANUEL GUSTAVO ROMERO RAFFO.

 

El apelante, SANDOVAL PASSOS, cuestiona que la Delegada para la Moralidad Pública, mediante auto del 30 de noviembre de 2009 abrió la investigación que dio lugar a la sanción recurrida, y con auto del 22 de septiembre ordenó la prescripción parcial de la acción disciplinaria. Dice, que conforme a lo dispuesto en el artículo 150 de la Ley 734 de 2002, la investigación no puede extenderse a hechos diferentes del que fue objeto de denuncia, queja o iniciación oficiosa y los que le sean conexos, norma que se refiere a la procedencia y fines de la indagación, y que el artículo 129 de la misma ley exige la imparcialidad del funcionario en la búsqueda de la prueba, por lo que solicita aplicar estas disposiciones en este proceso.

 

Concluye diciendo que tanto la conducta del alcalde SANDOVAL PASSOS como la del Secretario de Gobierno ATYLANO CUESTA, se encuentran justificadas y solicita dar aplicación al artículo 73 de la Ley 734 de 2002 por cuanto su administración “hizo lo que podía”, teniendo en cuenta los recursos económicos y humanos con que contaba, y finalmente solicita establecer si en la investigación se respetó el debido proceso.

 

3.2. Recurso de apelación del Secretario de Gobierno ATYLANO CUESTA CONTO.

 

Asegura que la primera instancia pone en boca de los señores SERAFINA VASCA VILLA y WILDER SALAS las siguientes afirmaciones: “que ocuparon los locales para la época de los hechos, coinciden en afirmar que no pagaban sus cánones por el estado de deterioro de los mismos y por falta de servicio de agua y de baños”, cuando estas personas no utilizaron esas palabras; y antes por el contrario, los testimonios de los señores OMAIRA HOYOS OYOLA, SERAFINA VASCA VILLA, WILDER SALAS, YAMILE MARGOT MENDIETA LEYTON, RODRIGO HIGINIO RODRÍGUEZ y CÉSAR HUMBERTO MELÉNDEZ SÁENZ coincidieron en señalar que la fuerza pública tenía bajo su poder el aeropuerto ‘César Gaviria Trujillo’ para repeler el ataque de la guerrilla en el aeropuerto, debido a los continuos hostigamientos.

 

Que tampoco se analizó la comunicación del 11 de mayo de 2007, enviada por el doctor CUESTA CONTO al Comandante de la Policía Coronel NELSON RINCÓN LAVERDE informando sobre hurto y vandalismo en el aeropuerto, a fin de que tomaran las acciones para evitar estos hechos, o la comunicación del 23 de noviembre de 2007 enviada al representante legal de AEROSUCRE poniéndole de presente el daño ocasionado por la aeronave de la empresa en la cabecera de la pista.

 

Requiere tener en cuenta el acta de visita y evaluación del aeropuerto ‘César Gaviria Trujillo’, suscrita por el Capitán CARLOS ALBERTO QUIÑONES LOZANO, Jefe Grupo de Control y Seguridad Aérea Regional Meta y el Ingeniero CÉSAR HUMBERTO MELÉNDEZ SÁENZ Secretario de Planeación e Infraestructura municipal, en la cual se lee: “Igualmente se solicita evitar la presencia de militares y policía en las instalaciones del aeropuerto, ya que este servicio se debe desarrollar con vigilancia privada y los militares deben regirse por las normas especiales para este caso, igualmente su presencia pone en riesgo las muy adecuadas instalaciones existentes y no permite prestar los servicios pertinentes”.

 

Además, solicita evaluar en su conjunto las actas de Concejos y Comité de Seguridad Municipal de mayo de 2005, mediante la cual el alcalde LUIS CARLOS SANDOVAL se refiere a la visita de un funcionario de AEROCIVIL, solicitándole que el CAI sea trasladado del aeropuerto; el acta de iniciación de la vigilancia al aeropuerto; el acta de Comité de Seguridad Aeroportuaria de julio de 2007, para la conformación del comité de seguridad; acta de Comité de Seguridad Aeroportuaria de marzo de 2008 donde se establecen dentro de los compromisos: “Fijar el valor de los arriendos de los locales y espacios usados en las instalaciones del aeropuerto y presentar propuesta a los diferentes usuarios”, acta del Concejo de Seguridad de julio de 2006, donde se presenta informe de orden público y se dice que se han neutralizado los ataques terrestres de la guerrilla y el acta que da cuenta de la información sobre el atentado al Alcalde.

 

Dice que en este proceso no se cumplieron con las finalidades de la investigación disciplinaria, no se realizó la interpretación del artículo 5º de la Ley 734 de 2002, y que en caso de haber existido la conducta cuestionada, no se analizaron los motivos determinantes, las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que pudo haberse realizado; pues no se analizó el problema de orden público que vivía el municipio de Inírida en su cabecera municipal, en el aeropuerto, desde antes y después del año 2004.

 

Que las pruebas obrantes en el expediente (testimonios y actas) confirman que en la ciudad se vivía un estado de “guerra inminente” y que no existió negligencia en la conducta del doctor CUESTA CONTO; lo cual sustenta en los siguientes hechos:

 

- Que al no haber empalme entre la administración saliente del doctor FRANCISCO GONZÁLEZ CORTÉS y la entrante del doctor LUIS CARLOS SANDOVAL PASSOS, resulta evidente que en algunas actividades no hubo “concatenación con la nueva administración”.

 

Dice que en el fallo recurrido se destaca el proceso administrativo seguido por el Secretario de Gobierno para la declaratoria de terminación unilateral del contrato suscrito entre la alcaldía y NORBERTO FIGUEROA, soslayando que se trataba de un hecho notorio por tratarse del local de mayor dimensión ubicado en el 2o piso; que los otros locales de 1x1 m2, no eran rentables, tanto por sus dimensiones como por los constantes ataques de la guerrilla, así como la ocupación del aeropuerto por la fuerza pública, como el servicio de un avión de pasajeros de SATENA tres días en la semana.

 

Dice que si había justificación legal para dejar de cobrar los arrendamientos de los otros dos locales del aeropuerto, cuyo canon de arrendamiento estaba fijado en $50.000, pues primaba el mantenimiento del orden público, y la vida de los ciudadanos de Inírida, siendo ésta la razón para que el aeropuerto, como punto crítico, haya estado ocupado por la fuerza pública hasta finales del año 2007, “donde soldados infantes de marina como soldados del ejército y miembros de la policía tenían como epicentro de sus actividades para repeler el ataque de la guerrilla que insistentemente estuvo por provocar desgracia a ese pueblo”.

 

Destaca que dentro de las obligaciones y atribuciones constitucionales del alcalde está la indicada en el numeral 2 del artículo 315 de la Constitución Política: “conservar el orden público en el municipio, de conformidad con la ley y las instrucciones y órdenes que reciba del Presidente de la República y del respectivo gobernador. El alcalde es la primera autoridad de policía del municipio. La Policía Nacional cumplirá con prontitud y diligencia las órdenes que le imparta el alcalde por conducto del respectivo comandante.”; funciones similares a las contenidas en el artículo 91 de la Ley 136 de 1994.

 

Que hubo esfuerzos tanto del Alcalde como del Secretario de Gobierno de Inírida para dejar en orden y de acuerdo con la normativa aeronáutica, el aeropuerto ‘César Gaviria Trujillo’.

 

Tiene por probado que unos locales los entregó la policía, otro lo arrendó la alcaldesa ELIZABETH GARCÍA PÉREZ, (el de NORBERTO FIGUEROA) otros, el anterior alcalde FRANCISCO AUGUSTO GONZÁLEZ, sin que estuviera entregada la obra del aeropuerto, sin servicios de energía eléctrica, ni agua, y sin que se hubiese dejado constancia de estos contratos en un empalme, para que la administración de SANDOVAL PASSOS tuviera conocimiento de los mismos.

 

Bajo el acápite de ‘razones del recurso” aduce que los hechos fueron valorados por la primera instancia sin tener en cuenta el contexto; que no puede imponerse sanción bajo la premisa de exigir un deber funcional inexistente y desarrolla el concepto de ilicitud sustancial, para significar que no basta el quebrantamiento formal del deber sino que es necesario que se cuestione la funcionalidad del mismo y la razón de ser que el mismo tiene en un Estado Social y Democrático de derecho.

 

Sostiene que con relación al cargo sobre el “incumplimiento del deber funcional de efectuar el seguimiento y control en la ejecución de los contratos de arrendamiento que se encontraban en curso y resolver la situación de los ocupados sin mediar contrato alguno…” se construyó el cargo, respecto al incumplimiento de los principios de responsabilidad establecidos en los numerales 1 y 4 del artículo 26 de la ley 80 de 1993, con análisis aislado de las circunstancias que rodearon el supuesto incumplimiento.

 

Manifiesta que no está probada la afectación funcional y que la conducta imputada es inexistente, siendo preciso absolverlo del cargo formulado.

 

Señala que no hubo un análisis exhaustivo de los requisitos legales sustanciales que exige el tipo disciplinario previsto en el numeral 1 del artículo 34 de la ley 734 de 2002 que trata del deber de cumplir la constitución, la ley y el reglamento, salvo en las excepciones legales.

 

Al igual que lo expresara el doctor SALDOVAL PASSOS, el Secretario de Gobierno también se refiere a la carga de la prueba que corresponde al Estado, siendo deber de la Delegada para la Moralidad Pública establecer si la conducta imputada estaba amparada en alguna causal de justificación, caso en el cual no existe violación al deber funcional y por ende, no hay falta disciplinaria. De igual forma, solicita que en el caso examinado se aplique el principio rector de la duda razonable porque considera que no es posible establecer si la omisión imputada estaba amparada en alguna excepción legal.

 

Luego se refiere a la causal de exclusión descrita en el artículo 28.2 del CDU. para indicar que la primera instancia no tuvo en cuenta el desconocimiento de los contratos por el Alcalde y por el Secretario de Gobierno resultantes de la falta de empalme, que el disciplinado CUESTA CONTO no tenía la atribución jurídica de interventor o supervisor de los contratos, y que la función de supervisor de un contrato requiere la existencia de un contrato administrativo de designación previo.

 

Cita el fallo de segunda instancia del 14 de septiembre de 2007 proferido por la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal en el proceso radicado con el No. 085-11438-2004, donde frente a una falta imputada al señor MIGUEL GARCÍA LÓPEZ por no cumplir con sus obligaciones como interventor, se sostuvo que “para atribuirle responsabilidad disciplinaria al señor GARCÍA LÓPEZ, debía estar plenamente demostrado el elemento fáctico indicado en el cargo, es decir, que tenía el deber de realizar la interventoría del contrato número 022-02, por designación directa de su superior funcional, ya fuera por medio de un acto administrativo ya por un escrito en el cual se le asignara dicha función de manera general (funciones propias del cargo), o particularmente, para la supervisión de un contrato especifico. (...)”. Se dijo en el citado fallo que debía probarse que la función de interventoría estaba radicada en cabeza del disciplinado puesto que no podía endilgarse responsabilidad a un funcionario por incumplimiento de un deber funcional que no le había sido asignado. Ante lo expuesto, en el citado proceso seguido contra el señor MIGUEL GARCÍA LÓPEZ, se consideró que surgía una duda razonable. En el mismo sentido, invoca el fallo absolutorio del 20 de febrero de 2007 proferido por la Procuraduría Delegada para la Moralidad dentro del radicado No. 162-109555-04, “en el cual se determinó que las funciones de supervisión no fueron asignadas a la funcionaría investigada”.

 

El doctor ATYLANO CUESTA considera que no tuvo ni adquirió el deber específico inmediato de supervisar el cumplimiento de las obligaciones de los contratos de arrendamiento de los locales del aeropuerto ‘Cesar Gaviria Trujillo’.

 

Dice que las actividades de coordinación para la ejecución de contratos son muy diferentes a las actividades propias del control o supervisión de cada contrato tanto en los aspectos materiales como de forma, pues la designación de interventor o supervisor obedece a un procedimiento reglado según el manual de contratación del Municipio de Inírida, y conforme a ello el disciplinado nunca fue designado como supervisor de tales contratos de arrendamiento ni se le comunicó tal responsabilidad, de modo que la omisión de las funciones de supervisión no le resultan imputables por el ejercicio de las funciones de coordinación como Secretario de Gobierno, ya que nunca fue supervisor de esos contratos “ni de hecho ni de derecho porque no hubo designación sobre mi persona en tal sentido”.

 

Aclara que el oficio 289 de 2009 de la Secretaria de Gobierno del Municipio de Inírida, JENNY DAYANA CASTRO CAVIEDES, se refiere a los funcionarios que ocuparon el cargo de Secretarios de Gobierno de Inírida, sin que con ello se afirme que esos funcionarios tenían a su cargo la supervisión de los contratos de arrendamiento de los locales del Aeropuerto. Que haber ejercido el cargo de Secretario de Gobierno no se asimila a haber ejercido las funciones de supervisor de los contratos, y que la competencia delegada en el Secretario de Gobierno para proferir actos administrativos en materia contractual tampoco se identifica con las labores de supervisión y vigilancia de la ejecución de los contratos, “pues la competencia decisoria se encuentra sujeta a las actividades de verificación de un supervisor o interventor que es quien debe informar y poner en conocimiento los hechos constitutivos de incumplimiento del contrato para proceder de conformidad, previo adelantamiento de una actuación administrativa con intervención del contratista de acuerdo con lo ordenado por el numeral 2 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993 y el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007”.

 

De lo expuesto, infiere: “lo que pudo haber hecho el Secretario de Gobierno en ejercicio de la competencia recibida por delegación se sometía en todo caso a los informes previos de quien cumpliera las labores de supervisión de los contratos de arrendamiento de los locales del aeropuerto, de manera que el deber de vigilancia de los contratos no resulta exigible al Secretario de Gobierno del Municipio de Inírida por no tener la competencia para expedir actos.

 

Enseguida se refiere a la causal concreta de exclusión de responsabilidad contenida en el numeral 2º del artículo 28 de la Ley 734 de 2002. Al respecto afirma que si el aeropuerto se encontraba ocupado por la Policía Nacional, el Ejército Nacional y la Infantería de Marina, con personal permanentemente en dicho lugar para hacer frente a los hostigamientos de las FARC al municipio de Inírida y a su población, se tiene que de hecho el aeropuerto quedó “por cuenta” de la fuerza pública.

 

Que al momento de evaluar el estado de los contratos de arrendamiento era preciso establecer que el arrendatario no pudiera alegar alguna excepción en contra del municipio, “por ejemplo, una eventual exceptio non adimpleti contractus; una alegación de la cláusula rebus sic stantibus”, precisamente por las difíciles situaciones de hecho presentadas en el aeropuerto.

 

Enfatiza que la declaración del incumplimiento de los contratos de arrendamiento o el cobro coactivo de los cánones atrasados, no resultaba ser la medida más eficaz teniendo en cuenta la situación particular en la que se encontraba el aeropuerto pues ante la ocupación del inmueble por la Fuerza Pública, “el Municipio no podía garantizar el cumplimiento de su obligación de garantizar el uso y goce pacífico y desembarazado del inmueble arrendado. Y si no podía el Municipio garantizar sus obligaciones como arrendador, cómo iba a exigirle al arrendatario el cumplimiento de sus obligaciones recíprocas?”; asunto que debía ser tenido en cuenta al momento de determinar la acción a seguir.

 

Que en el caso del contrato 001 de 2003, celebrado con el señor NORBERTO DE JESÚS FIGUEROA PESCADOR ocurrió una situación distinta para ordenar su terminación, “pues la misma obedeció a la circunstancia objetiva de que el contratista efectuó la cesión del mismo sin autorización previa del municipio de Inírida, lo cual justificaba sin vacilación alguna su terminación, como en efecto se hizo”. Luego explica las razones constitucionales y legales para que la fuerza pública ocupara espacios del aeropuerto de Inírida.

 

3.2.1. Sobre el trámite procesal: el doctor CUESTA CONTO, al igual que lo hiciera el doctor SANDOVAL PASSOS, se refiere a la conexidad sustancial y procesal para decir que “la pérdida de vidrios y sillas del aeropuerto no se encuentran vinculados con que se haya adelantado alguna gestión para el lanzamiento de los arrendatarios de los locales, razón por la cual, la extensión del proceso a los hechos por los que se me está procesando desborda el límite sustancial de la investigación por no tener el carácter de conexos con los hechos denunciados, pues no se presenta ninguna de las formas de conexidad mencionada con anterioridad; razón por la cual resulta irregular que un proceso iniciado por la pérdida de unos vidrios y unas sillas se extienda a unas supuestas omisiones administrativas sobre el cobro de unos cánones de arrendamiento”.

 

Considera que ante la inexistencia de conexidad, surge una irregularidad sustancial que da lugar a la violación del debido proceso “en cuanto la regla general es que por cada falta debe adelantarse un proceso, y la excepción es que solamente cuando se presente conexidad se puede adelantar un proceso para juzgar diferentes faltas o a diferentes servidores públicos”. Y termina solicitando que se revoque el fallo recurrido y se disponga el archivo definitivo de la actuación.

 

4. CONSIDERACIONES DE LA SALA DISCIPLINARIA

 

Con relación a la responsabilidad de los servidores públicos, la Constitución Política en su artículo 6º, establece que deben responder ante las autoridades, tanto por la violación de la Constitución Política y la ley como por las omisiones o la extralimitación que en ejercicio de funciones les sean imputables; fundamento de responsabilidad que se articula con las relaciones especiales de sujeción surgidas entre el Estado y el servidor público o el particular que cumpla funciones públicas, las cuales están orientadas a la consecución o materialización de los fines del Estado.

 

A su vez, el artículo 123 impone a los servidores públicos la obligación de ejercer “sus funciones en la forma prevista en la Constitución, la ley y el reglamento”, y de producirse quebrantamiento de estos deberes, surge la aplicación de un régimen especial de responsabilidad disciplinaria, que es una de las modalidades del ejercicio del poder punitivo del Estado.

 

El constituyente ha deferido al legislador la determinación de dicho régimen y la manera de hacerlo efectivo; el desarrollo de esta norma constitucional se materializa justamente en la ley 734 de 2002.

 

4.1. OBSERVACIONES PREVIAS:

 

4.1.1. Nulidad por ausencia de conexidad.

 

Previo a abordar el fondo del asunto, estudiaremos la petición de nulidad planteada por los disciplinados LUIS CARLOS SANDOVAL PASSOS y ATYLANO CUESTA CONTO, quienes alegan que no existe conexidad sustancial ni procesal entre la queja inicial interpuesta por el señor MANUEL GUSTAVO ROMERO RAFFO relacionada con la “la pérdida de vidrios y sillas del aeropuerto” ‘Cesar Gaviria Trujillo’ de Inírida, con los hechos por los que fueron sancionados relacionados con las ‘omisiones administrativas sobre el cobro de unos cánones de arrendamiento’ o el lanzamiento de los arrendatarios de los locales del aeropuerto de Inírida.

 

Consideran que ante la inexistencia de conexidad, surge una irregularidad sustancial que da lugar a la violación del debido proceso por cuanto la regla procesal es que por cada falta disciplinaria debe adelantarse un proceso, excepto cuando haya conexidad, condición que no está cumplida en esta investigación.

 

El doctor SANDOVAL PASSOS considera que no se podía seguir con la indagación preliminar por vencimiento de términos ya que el auto se dictó por la Procuraduría Regional del Guainía el 3 de noviembre de 2006 y la Delegada para la Moralidad Pública abrió la presente investigación mediante auto del 30 de noviembre de 2009.

 

Que la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Administrativa por auto del 27 de mayo de 2009 ordenó la apertura de Investigación disciplinaria en su contra “por la pérdida y deterioro de los bienes destinados al Terminal”, y compulsó copias al reparto de las Procuradurías Delegadas para la Contratación Estatal para el conocimiento de posibles Irregularidades de la convocatoria para administrar el  aeropuerto y las aparentes deficiencias en el arrendamiento de los establecimientos de comercio ubicados al interior del mismo; hechos distintos a los que fueron objeto de la queja inicial formulada por el señor MANUEL GUSTAVO ROMERO RAFFO; y con esa decisión se contrarió lo dispuesto en el artículo 150 de la Ley 734 de 2002, en el sentido que la investigación no puede extenderse a hechos diferentes del que fue objeto de denuncia, queja o iniciación oficiosa y los que le sean conexos.

 

4.1.2. Causales de nulidad e improcedencia de la petición:

 

La Sala Disciplinaria precisa que la actuación disciplinaria está sujeta a la garantía de los derechos fundamentales del procesado tales como el debido proceso y el derecho de defensa, así el artículo 29 de la Carta Política en particular hace referencia a la observancia del debido proceso en todas las actuaciones judiciales y administrativas, de allí que el operador jurídico encargado de adelantar el proceso disciplinario deba ceñirse a las reglas y condiciones procesales de ley, so pena de dar lugar a configurar causal de nulidad por la inobservancia trascendente de tales derechos; así lo contempla el artículo 143 de la Ley 734 de 2002:

 

«Causales de nulidad. Son causales de nulidad las siguientes:...2. La violación del derecho de defensa del investigado...3. La existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso. Parágrafo. Los principios que orientan la declaratoria de nulidad y su convalidación, consagrados en el Código de Procedimiento Penal, se aplicarán a este procedimiento».

 

Sin embargo, no toda irregularidad advertida dentro de la actuación disciplinaria conlleva forzosamente a declarar la nulidad de la actuación y la invalidez al acto procesal, pues la nulidad es un mecanismo jurídico excepcional y extremo al que debe acudir el operador disciplinario cuando no existe otra alternativa legal para subsanar una irregularidad, esto es, que se trate de un vicio irremediable que afecte los fines fundamentales del proceso, a saber, la prevalencia de la justicia, la efectividad del derecho sustantivo, la búsqueda de la verdad material y el cumplimiento de los derechos y garantías debidos a las personas que intervienen en la actuación.

 

Por tanto, cuando el disciplinado solicita la nulidad de la actuación debe expresar las razones que motivan la petición indicando la afectación resultante de la irregularidad alegada, tal como lo dispone el artículo 146 de la Ley 734 de 2002, en otras palabras, quien invoque la nulidad está obligado a acreditar que la irregularidad afecta garantías constitucionales de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la instrucción y/o el juzgamiento y que por tanto resulta trascendente; además, debe mostrar que no existe otro remedio procesal distinto de la nulidad para subsanar el error alegado.

 

En el caso examinado, los disciplinados sostienen que la irregularidad consistió en que la Delegada para la Moralidad Pública siguió la presente investigación bajo la misma cuerda procesal a la originada en la queja del señor MANUEL ROMERO, a pesar de tratarse de hechos sin conexidad sustancial o procesal.

 

Sea lo primero aclarar que en el curso de la actuación de primera instancia los disciplinados propusieron la misma causal de nulidad dentro del término de traslado para alegar de conclusión, petición resuelta por la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública por auto del 27 de octubre de 2011 negando la solicitud. (fols 160-169 cuad. 2).

 

La Sala Disciplinaria comparte y confirma los argumentos que soportaron esa decisión al advertirse que el apelante parte de un supuesto inexistente, pues la Delegada para la Moralidad Pública en el auto del 27 de octubre de 2011 dejó en claro que la queja inicial del señor MANUEL ROMERO y los hechos aquí investigados no siguieron una misma cuerda procesal, por el contrario, se trata de dos procesos diferentes así:

 

(i). La investigación iniciada con base en la queja presentada por el señor MANUEL ROMERO “por la pérdida y deterioro de los bienes destinados al Terminal”, la adelantó la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa y se radicó bajo el IUC 013-169700-08.

 

(ii). Mientras que el proceso bajo examen tuvo origen en la compulsa de copias ordenada por la Delegada para la Vigilancia Administrativa para investigar las presuntas irregularidades en el arrendamiento de los establecimientos de comercio ubicados en el aeropuerto ‘Cesar Gaviria Trujillo’, proceso radicado bajo el IUC 650-133357-2009.

 

Si bien, el artículo 150 de la Ley 734 de 2002 establece que “la indagación preliminar no podrá extenderse a hechos distintos del que fue objeto de denuncia, queja o iniciación oficiosa y los que le sean conexos”, esta exigencia es aplicable dentro de la misma cuerda procesal; por el contrario, la decisión adoptada por la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa de ordenar la compulsa de copias para que los hechos que no fueron objeto de queja se investigarán en proceso separado, en lugar de contradecir la norma procesal la acata y le da plena aplicación al abstenerse de investigar los hechos que no son conexos a los referidos por el quejoso, señor MANUEL ROMERO; de manera que la solicitud resulta infundada.

 

De igual forma, aducir que hubo vencimiento de términos por el tiempo transcurrido entre la apertura de indagación preliminar ordenada dentro del expediente IUC 013-169700-08 y la apertura de investigación ordenada por la Delegada para la Moralidad Pública en el proceso IUC 650-133357-2009, es desconocer que se trata de dos procesos diferentes con términos independientes.

 

De donde se infiere que la petición de nulidad no tiene ningún sustento, por tanto, al no existir actuaciones que invaliden el proceso es preciso abordar el asunto de fondo.

 

4.2. CARGOS IMPUTADOS A LOS DISCIPLINADOS:

 

La Sala Disciplinaria al momento de estudiar de fondo el presente recurso de apelación deberá estudiar el fallo de primera instancia dictado por la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública a partir de los argumentos expresados por los disciplinados LUIS CARLOS SANDOVAL PASSOS y ATYLANO CUESTA CONTO en el recurso de apelación, en tanto la procedibilidad de la impugnación está condicionada a la sustentación y fundamentación del mismo, así se desprende del tenor literal del artículo 112 ibídem:

 

«Quien interponga recursos deberá expresar por escrito las razones que los sustentan ante el funcionario que profirió la correspondiente decisión. En caso contrario, se declararán desiertos. La sustentación del recurso deberá efectuarse dentro del mismo término que se tiene para impugnar».

 

La exigencia de la sustentación del recurso de apelación interpuesto contra el fallo sancionatorio de primera instancia se orienta a que el funcionario sancionado exponga las razones y argumentos por las cuales refuta o no comparte las consideraciones esgrimidas en la providencia cuestionada, siendo éste el marco referencial de la segunda instancia, al respecto establece el parágrafo del artículo 171 del CDU:

 

«El recurso de apelación otorga competencia al funcionario de segunda instancia para revisar únicamente los aspectos impugnados y aquellos otros que resulten inescindiblemente vinculados al objeto de impugnación».

 

Para tal efecto, inicialmente la Sala Disciplinaria especificará los cargos concretos imputados en providencia del 21 de septiembre de 2010, mediante la cual se elevó pliego de cargos contra los señores LUIS CARLOS SANDOVAL PASSOS y ATYLANO CUESTA CONTO, en su condición de Alcalde Municipal y Secretario de Gobierno y Administración de la Alcaldía de Inírida, en tanto dicha providencia constituye el núcleo de la imputación que dio lugar a la sanción impuesta en el fallo del 31 de enero de 2012; y a partir de allí se hará el análisis de los argumentos contenidos en el recurso de apelación que llevan a disentir de la decisión adoptada.

 

4.2.1 CARGOS IMPUTADOS AL DOCTOR LUIS CARLOS SANDOVAL PASSOS. (fols 125-140 cuad.1)

 

“CARGO ÚNICO: El Alcalde mayor de Inírida LUIS CARLOS SANDOVAL PASSOS posiblemente incumplió su deber funcional de dirigir y coordinar la acción administrativa del municipio, atribución que le correspondía, de conformidad con lo establecido en el artículo 315 de la Constitución Política, pues valiéndose de la delegación de funciones, al parecer abandonó en las Secretarías del Despacho el ejercicio de la actividad contractual, sin enterarse de su desarrollo, infringiendo el deber objetivo de cuidado, conducta que propició el desconocimiento de los fines de la contratación y el principio de responsabilidad, por parte de los delegatarios, lo que a su vez, pudo generar un posible detrimento al patrimonio del municipio por los cánones de arrendamiento dejados de pagar durante los años 2005, 2006, 2007, 2008 y 2009.

 

(…)

 

Tipicidad: Con su conducta, el doctor LUIS CARLOS SANDOVAL PASSOS, en su condición de alcalde municipal de Inírida, incumplió su deber funcional de dirigir la acción administrativa del municipio, asegurando el cumplimiento de las funciones y la prestación de los servicios a su cargo, en su posición de garante que por razón de su cargo corresponde, posiblemente inobservando el principio de responsabilidad, pues por virtud del mismo la dirección y manejo de la actividad contractual y de los procesos de selección, corresponde al jefe o representante legal de la entidad, así como también los deberes inherentes de la delegación y desconcentración de funciones contenidas en los artículos 8 y 10 de la ley 489 de 1998, que imponen la obligación a los jefes superiores de la administración o representantes legales, de informarse en todo momento sobre el desarrollo de sus delegaciones, así como impartir las orientaciones generales sobre el ejercicio de las funciones delegadas, pero por el contrario, el doctor SANDOVAL PASSOS, teniendo la capacidad de iniciar las acciones tendientes a resolver los problemas con los arrendatarios y ocupantes de los locales, no lo hizo, incumpliendo la función de dirigir y coordinar la acción administrativa del municipio, contenida en el artículo 315 de la Constitución Política, en el manual de funciones y la establecida en los numerales 1 y 5 de literal d del artículo 91 de la ley 136 de 1994.

 

De otra parte, el numeral 1 del artículo 34 de la Ley 734 de 2002 dispone que es deber de todo servidor público cumplir con la constitución, la ley y reglamentos, mandato que el disciplinado incumplió adecuándose la conducta a lo definido en el artículo 23 del mismo ordenamiento, como falta disciplinaria, por lo que se le formula el presente cargo.

 

Ilicitud sustancial: Hasta este momento procesal no se ha demostrado ninguna causal de justificación por lo que la conducta imputada se tiene como sustancialmente ilícita e injustificada.

 

Culpabilidad: Con su conducta omisiva, el disciplinado incumplió los deberes propios de su cargo, y por la naturaleza de la función incumplida, la culpabilidad resulta ser CULPOSA generada por la negligencia y falta de cuidado, al incumplir su función de dirigir y coordinar la acción administrativa del municipio, e informarse permanentemente de las actuaciones de sus delegatarios, deberes que le correspondían en su posición de garante de los intereses municipales, y por el contrario, abandonó en otros funcionarios la función de adelantar los procesos contractuales, así como la vigilancia y control sobre la ejecución de los mismos, de conformidad con lo establecido en el artículo 27 de la ley 734 de 2002.

 

(…)

 

Con su conducta el disciplinado posiblemente incumplió lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 31 de la Constitución Política, en el manual de funciones del municipio de Inírida y en lo dispuesto en los numerales 1 y 5 del literal d) del artículo 91 de la Ley 136 de 1994, así como los deberes contenidos en los artículos 8 y 10 de la Ley 489 de 1998, de informarse y dirigir la actividad administrativa de la entidad, el principio de responsabilidad, contenido en el artículo 26 numerales 1, 4 y 5 de la ley 80 de 1993 y los deberes impuestos en el numeral 1 del artículo 34 de la Ley 734 de 2002”.

 

La conducta fue calificada como GRAVE y se imputó a título de CULPA GRAVE, calificación que la Delegada para la Moralidad Pública mantuvo en el fallo del 31 de enero de 2012, mediante el cual se le impuso sanción disciplinaria.

 

4.2.2. CARGOS IMPUTADOS AL DOCTOR ATYLANO CUESTA CONTO. (fols 125-140 cuad.1)

 

«CARGO ÚNICO. El doctor ATYLANO CUESTA CONTO, en su condición de Secretario de Gobierno y Administración del Municipio de Inírida, pudo incumplir sus deberes funcionales de coordinar la ejecución de los contratos y tomar las acciones necesarias para su correcto desarrollo, de preparar y tramitar las liquidaciones de los mismos, y de administrar los bienes e inmuebles de propiedad del municipio y llevar control de sus inventarios, toda vez que los locales del Aeropuerto César Gaviria Trujillo se encontraban en manos de particulares que no pagaban los cánones, algunos con contratos celebrados por la anterior administración en el año 2003, y otros inmuebles que fueron ocupados, sin que se tomaran medidas eficaces para poner fin a la situación liquidando los contratos y/o haciendo efectivas las cláusulas pactadas en los mismos, o en su defecto, informando al alcalde sobre los hechos para tomar las medidas pertinentes.

 

Según logró establecerse del análisis de los documentos allegados al proceso, en los contratos de arrendamiento Nos. 005 y 007 del 30 de diciembre de 2003, se pactó un término de cinco (5) años, que vencía el 30 de diciembre de 2008, pero ante el incumplimiento de los arrendatarios, el municipio que tenía la facultad de dar por terminado el contrato exigiendo inmediatamente la restitución del inmueble, o exigir su cumplimiento con indemnización de perjuicios, con la facultad adicional de iniciar las acciones legales pertinentes, según se pactó expresamente en las cláusulas octava y vigésima tercera de los contratos, y lo dispuesto en el Código de Comercio para tales eventos, no adelantó las gestiones pertinentes, y por laxitud de la administración, los arrendatarios y ocupantes siguieron en los locales, reportándose cánones que no fueron pagados oportunamente al municipio, aún en el año 2009.

 

De conformidad con lo establecido en los numerales 1, 13, 14 y 34 del Manual de Funciones correspondía al disciplinado en su condición de Secretario de Gobierno y Administración la administración de los bienes e inmuebles de propiedad del municipio, llevar el control de sus inventarios, coordinador la ejecución de los contratos y todas las acciones necesarias para su desarrollo, preparar y tramitar las liquidaciones y elaborar las resoluciones de liquidación unilateral, en cumplimiento de su función de dirigir y controlar las acciones relacionas con la administración del municipio en materia de …contratación.

 

Adicionalmente, se tiene que en su condición de Secretario de Gobierno y Administración del municipio de Inírida, y por virtud del Decreto Nro 040 del 23 de marzo de 2004 el disciplinado tenía la competencia para adelantar procesos contractuales y expedir los demás actos que se produzcan con motivo y ocasión de la actividad contractual, que se adelanten en cumplimiento de la misión y funciones propias de su cargo.

 

Si bien es cierto que los contratos de arrendamiento en cuestión fueron suscritos por la administración anterior, también lo es que por el descuido y abandono en que se encontraba la terminal aérea, algunas personas fueron autorizadas, o se les permitió ocupar unos locales sin mediar contrato de arrendamiento alguno (…)

 

Tipicidad: Con su conducta el doctor ATYLANO CUESTA CONTO, en su condición de secretario de gobierno y administración municipal posiblemente incumplió su deber funcional de efectuar el seguimiento y control en la ejecución de los contratos de arrendamiento que se encontraban en curso y resolver la situación de los ocupados sin mediar contrato alguno, función contenida en el manual de funciones del municipio de Inírida y en los numerales 1 y 4 del artículo 26 de la ley 80 de 1993, que establece que es obligación de los servidores públicos buscar el cumplimiento de los fines de la contratación, vigilar la correcta ejecución del objeto contratado y a proteger los derechos de la entidad que puedan verse afectados por la ejecución del contrato observando las reglas sobre la administración de bienes ajenos de una manera ética y justa. De otra parte, los numerales 1 y 21 del artículo 34 de la Ley 734 de 2002 disponen: (…)

 

Ilicitud sustancial: Hasta este momento procesal no se ha demostrado ninguna causal de justificación por lo que la conducta imputada se tiene como sustancialmente ilícita e injustificada.

 

Culpabilidad: (…) en su condición de Secretario de Gobierno también era responsable de vigilar la ejecución de los contratos de arrendamiento de los locales ubicados en el aeropuerto Cesar Gaviria Trujillo de conformidad con lo establecido en el manual de funciones y no obstante que tenía conocimiento de los problemas derivados del arrendamiento y ocupación de los mismos, al parecer, fue laxo y no tomó las medidas eficaces para lograr que los ocupantes de los locales legalizaran su situación y que los arrendatarios cumplieran las obligaciones contractuales, especialmente el pago del canon de arrendamiento, propiciando un detrimento al patrimonio municipal.

 

Por lo anterior el despacho calificará provisionalmente la conducta como GRAVE, por la jerarquía de su cargo y la confianza depositada en él por el alcalde municipal, a título de CULPA GRAVE, por la negligencia en que incurrió al no tomar las medidas eficaces para resolver la situación de abandono en que se encontraba el aeropuerto y los problemas generados por la ocupación de los locales y la falta de pago de los cánones por parte de los arrendatarios, o en su defecto, informar al alcalde municipal para que tomara la decisión correspondiente, sino que por el contrario, permitió con su laxitud que los arrendatarios y ocupantes de los locales de la terminal aérea continuaran ocupándolos, sin pagar el canon pactado, incumpliendo al parecer las funciones contenidas en el manual de funciones de la entidad territorial y los deberes que como servidor público le corresponden.

 

Con su conducta el disciplinado pudo incumplir las funciones contenidas en los numerales 1, 13, 14 y 34 del manual de funciones del municipio de Inírida, lo dispuesto en los numerales 1 y 4 del artículo 26 de la Ley 80 de 1993 y los deberes contenidos en los numerales 1 y 21 del artículo 34 de la Ley 734 de 2002».

 

Se reitera que el cargo imputado al doctor ATYLANO CUESTA CONTO fue confirmado en el fallo del 31 de enero de 2012, mediante el cual la Procuraduría  Delegada para la Moralidad Pública, profirió fallo de primera instancia. (fols 170-190 cuad. 2).

 

4.3. ANÁLISIS DE FONDO

 

Inicialmente se hará referencia a los aspectos fácticos que son aceptados como existentes por los mismos disciplinados y que permiten poner en contexto la conducta investigada, para luego abordar el análisis de los argumentos sobre aspectos probatorios y jurídicos que son debatidos por los impugnantes.

 

4.3.1. Antecedentes y Contexto:

 

El doctor LUIS CARLOS SANDOVAL PASSOS se desempeñó como alcalde de Inírida desde el 1 de enero de 2004 hasta el 31 de diciembre de 2007, cargo del cual tomó posesión ante el Juzgado Promiscuo de Familia. (fol 91 cuad. 1).

 

El doctor ATYLANO CUESTA CONTO ocupó el cargo de Secretario de Gobierno y Administración Municipal desde el 10 de marzo de 2004 hasta el 31 de diciembre de 2007. (fol 98-100 cuad. 1).

 

Es importante destacar que mediante Decreto Nro 040 de 2004, el alcalde municipal de Inírida LUIS CARLOS SANDOVAL PASSOS delegó en los secretarios de despacho de la alcaldía las facultades para adelantar procesos contractuales, ordenar y dirigir licitaciones o concursos, celebrar contratos y expedir los actos administrativos con ocasión de la actividad contractual del municipio. (fol 118-122 anexo)

 

Ahora, en el municipio de Inírida se encuentra ubicado el aeropuerto “César Gaviria Trujillo’ el cual, además de la pista de aterrizaje y demás elementos propios de una terminal aérea, cuenta con locales comerciales que fueron objeto de arrendamiento a particulares.

 

Para el momento en que el doctor SANDOVAL PASSOS comenzó su ejercicio como primera autoridad del municipio, algunos locales comerciales del aeropuerto habían sido arrendados por los alcaldes anteriores ELIZABETH GARCÍA PÉREZ (2001-mayo de 2003) y FRANCISCO AUGUSTO GONZÁLEZ, (éste último fue designado para terminar el periodo de la doctora GARCÍA PÉREZ, durante el periodo comprendido entre mayo a diciembre 2003).

 

En el proceso obra copia de sendos contratos suscritos por el señor FRANCISCO AUGUSTO GONZÁLEZ, en calidad de representante del municipio de Inírida, que tenían por objeto el arrendamiento de locales ubicados en el aeropuerto ‘Cesar Gaviria Trujillo’, con un canon mensual de $50.000, fijando un término de duración de cinco (5) años, además de la constancia sobre contratos suscritos con los señores CARLOS ARTURO ORTIZ y LUZ AMPARO CÁRDENAS. (fols 9-29 anexo 1).

 

Además de las personas con las cuales se celebró contrato, también hubo particulares que ocuparon estos locales comerciales y los usufructuaron sin tener suscrito contrato formal con la administración municipal (fol 221-222 cuad. 1 y fol 73 cuad. copias).

 

De igual forma, se allegó al expediente relación de los cánones de arrendamiento adeudados por los señores CARLOS ARTURO ORTIZ, LUZ AMPARO CÁRDENAS, y OMAIRA HOYOS por un monto total superior a los diez millones de pesos; se resalta que el no pago de arrendamiento se produjo incluso desde el año 2004 y se extendió hasta el año 2009, (fols 11-18 anexo) y el periodo de mandato del doctor SANDOVAL PASSOS se extendió del 2004 al 2007.

 

Como se observa, el municipio de Inírida dejó de percibir el valor de los cánones de arrendamiento de los locales ubicados en el aeropuerto ‘Cesar Gaviria Trujillo’ durante estos años que corresponden en buena parte al periodo de mandato del doctor SANDOVAL PASSOS, sin que obren dentro del expediente pruebas que demuestren que los disciplinados ejercieron oportunamente las acciones legales tendientes a restituir estos inmuebles u obtener el pago correspondiente; por lo que resulta comprometida la responsabilidad del Alcalde y Secretario de Gobierno de Inírida, siendo preciso estudiar las razones esgrimidas por estos funcionarios en el recurso de apelación para justificar su conducta:

 

4.3.2. Desconocimiento del problema  e Inexistencia de empalme:

 

Uno de los argumentos de los disciplinados consiste en que el alcalde saliente FRANCISCO AUGUSTO GONZÁLEZ no hizo entrega formal del cargo al alcalde entrante LUIS CARLOS SANDOVAL PASSOS por lo que esa falta de empalme y la falta de información, de documentos e inventarios les habría impedido conocer de manera concreta la problemática con los arriendos de los locales comerciales del aeropuerto ‘Cesar Gaviria Trujillo’.

 

La Sala Disciplinaria comparte lo dicho por la primera instancia sobre este punto en el sentido que si bien es cierto para el año 2004 no existió empalme entre esas dos administraciones impidiendo conocer oportunamente la problemática sobre los arrendamientos, esta no es razón suficiente para justificar la conducta de los implicados, toda vez que para el año 2005 los disciplinados pudieron constatar la situación de los locales arrendados y la mora en el pago de los cánones, problemática que se extendió durante todo el periodo de mandato del doctor LUIS CARLOS SANDOVAL, esto es, hasta diciembre de 2007.

 

Incluso, se estableció que para el año 2009 los arrendatarios se mantenían renuentes al pago y adeudaban cánones desde el año 2006 inclusive, así: el señor CARLOS ARTURO ORTIZ adeudaba $3.452.000; la señora LUZ AMPARO CÁRDENAS, $3.452.000, y la señora OMAIRA HOYOS, $3.152.000; montos que ascendían a un total de diez millones cincuenta y seis mil pesos ($10.056.000) por concepto de los cánones adeudados. (fols 11-18 anexo)

 

Con relación a este punto, se probó que los disciplinados conocieron directamente de esta situación, tanto es así que el día 20 de abril de 2005 la administración del doctor SANDOVAL PASSOS realizó una reunión con algunos de los arrendatarios de estos locales y las personas que los venían ocupando de hecho, con el fin de “establecer cómo se vienen ocupando los locales, quiénes tienen contratos de arrendamiento suscrito con el municipio y qué obras se adelantan…”; en esa ocasión se informó a los asistentes que la nueva administración municipal estudiaría la situación concreta de cada local y que si hubiese lugar a ello se procedería a “decretar la terminación unilateral de los contratos existentes y suscribir nuevamente contratos por lapsos de seis (6) meses para poder tener un mejor control en el cumplimiento de los mismos y evitar el subarriendo…”. En esa oportunidad estuvieron presentes los señores ELVIA RUGE DE SALAZAR (representante de la empresa SATENA), GUILLERMO DUARTE (representante de AEROSUCRE), la señora CUSTODIA, quien ocupaba uno de los locales (sólo figura identificada con el nombre) y el Secretario de Planeación Municipal, CESAR MELENDEZ SAENZ. (fol 32 anexo 1).

 

De manera que si la administración del doctor SANDOVAL PASSOS convocaba a las personas que ocupaban los locales comerciales del aeropuerto ‘Cesar Gaviria Trujillo’ y discutía el tema del pago de arriendos e incluso exponía la posibilidad de decretar la terminación unilateral de los contratos existentes, era porque ya para ese momento (20 de abril de 2005) conocía estos hechos.

 

Lo tratado en la reunión citada sobre la revisión del tema de los locales arrendados lo explica el oficio 27 de abril de 2005, suscrito por la señora BLANCA INES GÓMEZ (representante de Líneas Aéreas Suramericanas), dirigido al alcalde SANDOVAL PASSOS, donde solicita “me sea concedida la asignación del local Nro 7 en las instalaciones del aeropuerto de Inírida…” por cuanto el local lo venía ocupando pero no pudo usarlo por encontrarlo con “un candado”; a lo cual respondió el doctor ATYLANO CUESTA en oficio del 29 de abril de 2005 que el local no le fue asignado por el funcionario competente para tal fin y tampoco estaba cancelando el canon correspondiente, por lo que se le aclaró que la administración venía celebrando los contratos respectivos y especificando obligaciones y derechos de las partes, “incluyendo el valor del canon a cancelar”. (fol 36 anexo 1).

 

Este oficio dirigido a la señora BLANCA INÉS GÓMEZ, suscrito por el doctor ATYLANO CUESTA evidencia que para esa fecha el Secretario de Gobierno de Inírida sabía quiénes de los que ocupaban locales comerciales en el aeropuerto tenían contrato suscrito con la alcaldía y quienes no; además, en este caso puntual y excepcional se adoptó una medida para evitar la ocupación del local al advertir que la señora BLANCA GÓMEZ no contaba con contrato formal de arrendamiento.

 

Y corrobora que la administración del doctor SANDOVAL PASSOS conocía la situación presentada en los locales comerciales el hecho de que el Secretario de Gobierno, en junio de 2005, adelantó un proceso de selección para contratar la administración total del aeropuerto ‘Cesar Gaviria Trujillo’, “incluida la facultad de subarrendar todos los locales, cafetería, venta de artesanías, venta de libros, los stands para las aerolíneas, la adopción y puesta en marcha de las tasas aeroportuarias, taxeo, decolaje en coordinación con la Administración Municipal…”. (fols 13-17 cuad. 1). Es de resaltar que este proceso contractual fue cuestionado por la Procuraduría Regional por la inaplicación de las cláusulas excepcionales en este tipo de contratos y la naturaleza del bien dado en arrendamiento, es así que mediante Resolución Nro 740 de 21 de octubre de 2005, el doctor CUESTA CONTO “en uso de las facultades consagradas en la Ley 80 de 1993 y en especial del Decreto Municipal Nro 040 del 23 de marzo de 2004” resolvió: “revocar la adjudicación del contrato de arrendamiento o administración del aeropuerto ‘Cesar Gaviria Trujillo’, concedida al señor CAMPO ELIAS OSORIO REY…”. (fols 56- 58 cuad 1).

 

Y no obstante que el doctor CUESTA CONTO revocó la adjudicación del contrato, cuyo objeto incluía “la facultad de subarrendar todos los locales, cafetería, venta de artesanías, venta de libros” esta situación demuestra que para la Alcaldía los locales estaban en condiciones de poder ser arrendados y de obtener el pago del canon, pues precisamente el señor CAMPO ELIAS OSORIO, quien suscribió el contrato, asumiría dichas obligaciones, pero finalmente, este contrato se revocó; sin embargo, con base en este proceso precontractual quedó establecido que los disciplinados conocían la situación, y a pesar de ello la administración permitió que quienes ocupaban los locales continuaran sin cumplir con la obligación del pago del canon toda vez que no emprendieron las acciones jurídicas tendientes a lograr la recuperación de los inmuebles.

 

4.3.3. Requerimientos de la Procuraduría Regional del Guainía:

 

La conducta omisiva de los disciplinados se hace más gravosa y ostensible durante los años 2006 y 2007; en efecto, con oficio SPIM-172 del 9 de junio de 2006, la doctora LUZ MERY ESCOBAR GÓMEZ Secretaria de Hacienda Municipal, actuando en calidad de Alcalde de Inírida (encargada), informa a la Procuradora Regional del Guainía:

 

«Que la administración municipal ha adelantado reuniones de concertación con las personas que previamente suscribieron los contratos de arrendamiento de locales comerciales del Terminal, en procura del pago del canon de arrendamiento. Por otro lado, teniendo en cuenta que en algunos casos existe el subarriendo y la mora en el pago del canon de arrendamiento, en próximos días la administración adelantará la terminación y/o liquidación de los contratos mencionados y solicitará la restitución de los inmuebles. De igual forma, allego…la relación de contratos de arrendamiento de los locales comerciales del terminal aéreo que se encuentran en mora en el pago del canon». (fol 7 cuad.1 ).

 

El contenido de este oficio deja en claro que la administración del doctor SANDOVAL PASSOS había sido advertido tanto de la mora en el pago de los canones de arrendamiento como del subarriendo de algunos de los locales comerciales del aeropuerto ‘Cesar Gaviria Trujillo’, y que desde junio de 2006 se comprometió a adelantar “la terminación y/o liquidación de los contratos mencionados”.

 

Ese compromiso apenas se cumplió parcialmente con la expedición de la Resolución 426 del 14 de julio de 2006, por la cual el doctor CUESTA CONTÓ en su calidad de Secretario de Gobierno y en uso de las funciones conferidas por el Decreto Municipal 040 de 2004, terminó unilateralmente   el   contrato   de arrendamiento No. 001 del 9 de marzo de 2003, suscrito con NORBERTO DE JESÚS FIGUEROA PESCADOR, correspondiente al local donde funcionaba la  cafetería, tanto por el incumplimiento en el pago de los cánones pactados como por incumplimiento de las cláusulas contractuales que le prohibían subarrendar:

 

«el señor FIGUEROA PESCADOR no ha pagado a la Alcaldía un solo mes de arrendamiento (…) el inmueble arrendado por la Alcaldía al señor FIGUEROA PESCADOR en estos momentos se encuentra en poder de persona diferente al señor FIGUEROA, sin que exista documento escrito de la Alcaldía en el cual autorice el subarriendo». (fols 68-70 cuad. 1).

 

Se estableció que aparte del contrato del señor NORBERTO FIGUEROA no hubo ningún otro contrato más que la administración municipal haya liquidado, pues se reitera que para el año 2009 los señores CARLOS ARTURO ORTIZ, LUZ AMPARO CÁRDENAS, y OMAIRA HOYOS, siguieron ocupando estos locales adeudando un total de diez millones cincuenta y seis mil pesos ($10.056.000).

 

Incluso, la inactividad de la administración municipal se hace más evidente cuando mediante oficio del 14 de febrero de 2007, la Procuraduría Regional del Guainía de nuevo requiere al doctor LUIS CARLOS SANDOVAL PASSOS con el fin de allegar información sobre: “a) actuaciones emprendidas para el pago y recepción del canon de arrendamiento de cada uno de los establecimientos de comercio ubicados en el aeropuerto Cesar Gaviria Trujillo, de esta ciudad”, y “b) certificar si existe vigilancia de las instalaciones del aeropuerto…en tal caso cómo se presta esta vigilancia…” En la respuesta del 23 de abril, suministrada por el Ingeniero FRANCISCO CABREJO SAAVEDRA, Secretario de Planeación e Infraestructura del municipio de Inírida, sostuvo:

 

“Le informo que actualmente se dio por terminado el contrato de la cafetería por presentarse mora en el pago y subarriendo. Seguidamente iniciaremos la liquidación de los demás contratos de los arrendatarios que no estén al día con sus obligaciones. Como segunda medida le informo que actualmente la Policía Nacional brinda la vigilancia a las instalaciones del aeropuerto debido a que la administración municipal no cuenta con los recursos para contratar vigilancia privada.” (fols 63-67 cuad.1).

 

En esta misiva de abril de 2007, la administración municipal da cuenta de la expedición de la Resolución 426 del 14 de julio de 2006, mediante la cual se dio por terminado el contrato del señor NORBERTO FIGUEROA (ya referido) y de nuevo se compromete a liquidar los demás contratos de los arrendatarios “que no estén al día con sus obligaciones”; compromiso que definitivamente no se cumplió.

 

De manera que son múltiples los hechos, actuaciones y requerimientos de los cuales se establece con certeza que los funcionarios SANDOVAL PASSOS y CUESTA CONTO sabían que varias de las personas que ocupaban los locales comerciales del aeropuerto ‘Cesar Gaviria Trujillo’ permanecían durante todo este tiempo (cerca de tres años) sin pagar arriendo, y en las diferentes comunicaciones la administración afirmó que procedería a liquidar los contratos de las personas incumplidas y adoptar decisiones frente a quienes ocupaban de hecho estos locales, sin que en ningún momento se cumplieran tales compromisos.

 

Se resalta que en ninguno de los oficios e informes provenientes de la administración municipal de Inírida se hicieran expresas las objeciones que ahora se alegan por parte de los impugnantes referidas a los riesgos que podría tener para la administración haber liquidado esos contratos, asunto sobre el que se ahondará enseguida.

 

4.3.4. La situación de inseguridad y falta de servicios públicos en los locales comerciales, como motivos para no emprender las acciones legales:

 

Aseguran los disciplinados que la primera instancia debió tener en cuenta la problemática de seguridad del aeropuerto ‘Cesar Gaviria Trujillo’ resultante de hostigamientos de la guerrilla al punto que “en la ciudad se vivía un estado de guerra inminente”, que la policía pernoctaba en el aeropuerto, sumado a la carencia de servicios públicos de agua y energía eléctrica en los locales; hechos que justificarían haber dejado de cobrar los arrendamientos de algunos locales del aeropuerto, cuyo canon de arrendamiento estaba fijado en $50.000, que primaba el mantenimiento del orden público, y que era deber del alcalde conservar el orden público en el municipio conforme a lo establecido en el numeral 2 del artículo 315 de la Constitución Política y en el artículo 91 de la ley 136 de 1994.

 

Además, en el recurso de apelación se enfatiza que la declaración del incumplimiento de los contratos de arrendamiento o el cobro coactivo de los cánones atrasados no resultaba ser la medida más efectiva, pues “el Municipio no podía garantizar el cumplimiento de su obligación de garantizar (sic) el uso y goce pacífico y desembarazado del inmueble arrendado”, que al momento de evaluar el estado de los contratos de arrendamiento era preciso establecer que el arrendatario no pudiera alegar alguna excepción en contra del municipio, “por ejemplo, una eventual exceptio non adimpleti contractus; una alegación de la cláusula rebus sic stantibus”, precisamente por las difíciles situaciones de hecho presentadas en el aeropuerto. Por lo que la Sala evaluará cada punto, así:

 

Es un hecho cierto, y reconocido en el fallo de primera instancia, que la terminal aérea de Inírida atravesó una situación especial producto de hostigamientos de la guerrilla y que miembros de la fuerza pública pernoctaban en el aeropuerto, asunto del cual dio cuenta el señor WILDER SALAS, funcionario de la Aeronáutica Civil, quien declaró que por la ocupación de la Fuerza Pública y en especial por el alojamiento de militares con sus familiares se deterioraron las instalaciones del aeropuerto (fol 75 cuad copias); asunto advertido por la propia Aeronáutica Civil quien recomendó evitar ese práctica por considerar que no permitía “prestar los servicios permanentes”, tal como se corrobora con el acta del 6 de abril de 2005 relacionada con visita y evaluación del aeropuerto ‘César Gaviria Trujillo’, suscrita por el Capitán CARLOS ALBERTO QUIÑONES LOZANO, Jefe Grupo de Control y Seguridad Aérea Regional Meta y el Ingeniero CÉSAR HUMBERTO MELÉNDEZ SÁENZ, Secretario de Planeación e Infraestructura municipal, en la cual se lee:

 

«Igualmente se solicita evitar la presencia de militares y policía en las instalaciones del aeropuerto, ya que este servicio se debe desarrollar con vigilancia privada y los militares deben regirse por las normas especiales para este caso, igualmente su presencia pone en riesgo las muy adecuadas instalaciones existentes y no permite prestar los servicios pertinentes». (fol 14 cuad copias).

 

Esta recomendación es acogida por el señor Alcalde en reunión del Consejo y Comité de Seguridad Municipal del 2 de mayo de 2005, aclarando que “la seguridad la pueden prestar en patrullas pero no pernoctando allí permanentemente” y se solicitó al Coronel BERRIO disponer lo pertinente para que el CAI fuera trasladado, quien afirmó que dictaría las órdenes pertinentes (fol 16-18 cuad. copias).

 

Con estas dos actas se evidencia que el propio Alcalde SANDOVAL PASSOS tuvo en cuenta las consideraciones de la Aeronáutica Civil y desde el año 2005 propuso que los integrantes de la fuerza pública prestaran sus servicios sin necesidad de pernoctar en el lugar.

 

De igual forma, sobre el tema de seguridad es importante resaltar lo consignado en acta del Consejo de Seguridad Municipal del 5 de julio de 2006, en esa reunión el Mayor JOSE FERNANDO ARTEAGA, Comandante Operativo del Departamento de Policía del Guainía, al referirse a la situación de orden público en el municipio sostuvo “resumiendo, el orden público es satisfactorio, se han neutralizado ataques terroristas por grupos al margen de la ley para la época de las elecciones…” (fols 31-33 cuad copias).

 

Con lo expuesto se evidencia que para el propio mandatario local la situación de orden público no hacía obligatoria la presencia permanente de la policía dentro de las instalaciones del aeropuerto ‘Cesar Gaviria Trujillo’, pues el mismo doctor SANDOVAL PASSOS le solicitó al Comandante de Policía del Departamento que prestara la seguridad sin necesidad de pernoctar en las instalaciones del terminal aéreo, e incluso para junio de 2006 la situación de orden público en el municipio es calificada como ‘satisfactoria’.

 

Por tanto, para la Sala Disciplinaria no existe nexo causal entre la omisión de los disciplinados en exigir el pago de los cánones de arrendamiento y la situación de orden público como justificación de esa conducta, menos aún cuando el reproche contra los dos servidores públicos denota que esa inactividad o falta de diligencia en su actuación no se circunscribió al año 2005 sino que se extendió durante todo el periodo de mandato, es decir, hasta diciembre de 2007.

 

De hecho, la Resolución 426 del 14 de julio de 2006, mediante la cual se terminó  unilateralmente el contrato de arrendamiento suscrito con el señor NORBERTO DE JESÚS FIGUEROA PESCADOR, muestra que la administración sí contaba con herramientas jurídicas para exigir el pago de los arrendamientos, adeudados incluso podía ejercer otras acciones jurídicas tendientes a obtener la restitución de estos locales y/o el cobro efectivo de los cánones de arrendamiento adeudados; sin que sea válido sostener –como lo dicen los apelantes- que el caso del señor FIGUEROA PESCADOR fuese distinto por tratarse de incumplimiento por subarrendar, pues quedó demostrado que la administración municipal de Inírida motivó ese acto tanto en el subarriendo no autorizado como en el no pago del arriendo.

 

Tampoco es cierto que los disciplinados hubiesen contemplado realmente la posibilidad de que los arrendatarios pudieran alegar la excepción de contrato no cumplido o la modificación de las circunstancias que dieron lugar al contrato y fuera esa la razón de su inactividad, por el contrario, se estableció que en los oficios fechados 9 de junio de 2006 y 14 de febrero de 2007 la administración del doctor SANDOVAL PASSOS se comprometió con la Procuraduría Regional del Guainía a liquidar los demás contratos de los arrendatarios “que no estén al día con sus obligaciones” (fols 7 y 67 cuad 1); sin que en esas respuestas hubiese expresado objeción o riesgo para la administración municipal que impidiera cumplir con lo acordado.

 

La Sala Disciplinaria no desconoce las gestiones realizadas por la administración del doctor SANDOVAL PASSOS tendientes a mejorar la seguridad del aeropuerto, al respecto obra en el expediente oficio del 11 de mayo de 2007, suscrito por el doctor ATYLANO CUESTA, en calidad de alcalde encargado, solicitando al Teniente Coronel NELSON RINCÓN LAVERDE, Comandante del Departamento de Policía de Guainía, el retiro de las tropas del aeropuerto; también se observa que el 16 de mayo de 2007 se conformó parcialmente el comité de seguridad aeroportuaria y en acta del 6 de junio de 2007 del comité de seguridad se dice que la firma “Águilas de Colombia Ltda’ sería la encargada de prestar el servicio de vigilancia; es así como en acta de junio 24 de 2007, se confirmó el inicio de “la prestación de los turnos de vigilancia de la compañía de seguridad Águilas de Oro de Colombia Ltda. (Contratada por la Aerocivil Regional Meta) en las áreas del aeropuerto ‘Cesar Gaviria Trujillo’ y en acta del 6 de julio de 2007, se informa sobre la conformación del Comité de Seguridad Aeroportuaria, (fols 19-23 cuad. copias).

 

Por otra parte, debe aclararse que la imputación contra los disciplinados no es por la falta de designación de vigilancia privada para el aeropuerto ‘Cesar Gaviria Trujillo’, sino por no tomar las determinaciones jurídicas pertinentes frente a los arrendatarios de los locales comerciales que a pesar de utilizar estos espacios en forma permanente optaron por abstenerse de realizar pago alguno, siendo una de las excepciones lo ocurrido con el señor CARLOS AUGUSTO HERNÁNDEZ quien realizó los pagos correspondientes al canon del local tomado en arriendo (fol 17-18 anexo).

 

Para la sala resulta contradictorio el argumento de la defensa sobre la existencia de condiciones de orden público que invalidaban el cobro del canon de arrendamiento o la terminación de los contratos, pues de haber sido un impedimento real para el normal funcionamiento de los locales los mismos arrendatarios que ocupaban estos locales los habrían entregado, o el señor CARLOS AUGUSTO HERNÁNDEZ tampoco habría cancelado el canon mensual, pero quedó visto que los arrendatarios incumplidos en lugar de irse del lugar permanecieron sin pagar arriendo ante la mirada pasiva del Alcalde o el Secretario de Gobierno, pues el primero ha debido revocar las atribuciones delegadas y, el segundo, ejercer con diligencia las funciones confiadas.

 

Además, el análisis del contexto en que se producen los hechos permite sostener la imputación pues vimos antes que el doctor ATYLANO CUESTA CONTO, en ejercicio de las facultades contenidas en el Decreto 040 de 2004, para el mes de junio de 2005, adelantó un proceso de selección con el fin de contratar la administración total del aeropuerto Cesar Gaviria Trujillo, “incluida la facultad de subarrendar todos los locales, cafetería, venta de artesanías”; de manera que un proceso contractual con ese objeto sólo tiene sentido si la administración consideraba que estaban dadas las condiciones materiales para dar en arriendo los inmuebles señalados y obtener el pago respectivo; hecho que sumado a la terminación del contrato con el señor NORBERTO FIGUEROA, ocurrida en el año 2006, permite tener por infundado lo alegado por los disciplinados respecto a la ineficacia o improcedencia de entablar las acciones legales para obtener el cobro de estos cánones y/o la restitución de los inmuebles dados en arriendo.

 

4.3.5. Valoración testimonial y servicios públicos de los locales:

 

Se asegura en el recurso de alzada que la primera instancia no realizó una correcta valoración de los testimonios porque las declaraciones de los señores SERAFINA VASCA VILLA, WILDER SALAS, CÉSAR HUMBERTO MELÉNDEZ SÁENZ, OMAIRA HOYOS, YAMILE MENDIETA, RODRIGO HIGINIO RODRÍGUEZ coincidieron en señalar que la fuerza pública tenía bajo su poder el aeropuerto ‘César Gaviria Trujillo’ para repeler el ataque de la guerrilla en el aeropuerto, debido a los continuos hostigamientos.

 

Con relación al tema, obra dentro del expediente la declaración de la señora OMAIRA HOYOS, arrendataria de uno de los locales ubicados en el aeropuerto, quien señaló:

 

«…dadas las condiciones en que se encontraban los locales no era justo pagar el valor pedido y solicité a la Alcaldía Municipal se me exonerara del pago porque el local tenía los techos rotos… no había servicio de agua, no había baño, no había nada, lo único que había era el servicio de luz…las malas condiciones del local no ameritaban el pago, no había seguridad alguna» (fols 71-72 cuad copias).

 

Por su parte la señora YAMILE MENDIETA (quien tuvo un local sin contrato), afirmó:

 

«…no tenía ninguna relación directa con la alcaldía, ni suscrito ningún documento con nadie, en algún momento el señor que apodaban el cura ADAN me dejó con el negocio. Después mi situación se puso difícil y compré un negocio de artesanías en el primer piso del cual es ese mi sustento PREGUNTADO qué costo tenía el arriendo del local CONTESTÓ: En este momento no porque está muy deteriorado, nunca he pagado arriendo; durante el tiempo que permanecí allí prácticamente que la celaduría estuvo a mi cargo porque se presentaban robos, se perdían las cosas…. La policía si estuvo permanentemente ahí yo incluso les vendí alimentación, hace como dos o tres años que salieron de allí. PREGUNTADO: Qué cuidados en particular y a cargo de quien se encontraban los bienes y enseres de ese terminal. CONTESTÓ: No había nadie encargado…» (fol 221-222 cuad 1).

 

De igual forma el señor RODRIGO HIGINIO RODRÍGUEZ, quien ocupó uno de los locales manifestó:

 

«Tuve a cargo la cafetería por seis (6) meses, para el mes de junio a diciembre del 2007 o 2008…esas instalaciones estaban solas yo por no dejarlas acabar montó el negocio por unos seis o siete meses, el alcalde SANDOVAL (me) dijo que iban a hacer unas mejoras a las instalaciones y trastee…no permitían presencia de particulares cuando llegaban vuelos de apoyo de las fuerzas armadas. PREGUNTADO. Qué cuidados en particular y a cargo de quién se encontraban los bienes y enseres de esa terminal CONTESTÓ: no había vigilante, ni nadie, ni gobernación ni alcaldía, algunas veces la alcaldía mandaba a hacer aseo…» (fols 225-226 cuad 1).

 

Mientras que los disciplinados dicen que estos testimonios sumados a los rendidos por los señores SERAFINA VASCA VILLA, WILDER SALAS y CÉSAR HUMBERTO MELÉNDEZ evidencian que la situación de orden público impedía el normal funcionamiento de los locales, la Sala Disciplinaria considera que esta lectura es parcial pues además de informar sobre la presencia de la fuerza pública en las instalaciones del aeropuerto ‘Cesar Gaviria Trujillo’ (aspecto abordado antes), los testimonios también permiten inferir la falta de diligencia de los disciplinados respecto del mantenimiento de las instalaciones del aeropuerto ‘Cesar Gaviria Trujillo’ y el control en la ocupación de los locales, así se desprende de lo dicho por los señores RODRIGO HIGINIO RODRÍGUEZ y YAMILE MENDIETA al admitir haber ocupado los locales del aeropuerto para vender sus productos sin contar con un contrato formal o verbal con la administración; de igual forma, estas dos personas más la señora OMAIRA HOYOS, coincidieron en manifestar que las instalaciones del aeropuerto presentaban serio deterioro y se encontraban en estado de abandono; lo cual confirma lo expresado por la primera instancia en torno a la falta de diligencia de los disciplinados.

 

Por tanto, las pruebas corroboran lo dicho por la Delegada para la Moralidad Pública -y confirmado por la Sala Disciplinaria- en el sentido de inferir de estas declaraciones el abandono en que la administración municipal del doctor SANDOVAL PASSOS tenía el aeropuerto y los locales comerciales, los cuales carecían de servicio de agua y de funcionamiento adecuado de los baños y en general la falta de cuidado, al punto que algunos locales fueron ocupados por particulares sin mediar documento alguno y sin pagar canon de arrendamiento; de manera que mal se puede edificar una causal de exoneración de responsabilidad sobre la propia negligencia en su actuación.

 

En este punto es pertinente traer a colación el oficio del 3 de marzo de 2009, suscrito por la alcaldesa de Inírida MARTHA SULAY PARRA BORDA, (quien sucedió al doctor SANDOVAL PASSOS en la alcaldía municipal) donde informó a la Procuraduría Regional del Guainía sobre las acciones ejecutadas por la administración municipal relacionadas con el mantenimiento y aseo de las instalaciones, la buena presentación de los baños y lavamanos, servicio de agua permanente, los locales comerciales construidos, limpios y en óptimas condiciones para ser utilizados, y todas las recomendaciones de la Secretaria de Gobierno fueron cumplidas. (fol 142 anexo 1), de manera que sí era factible tener en mejor estado estas instalaciones.

 

Se resalta también que si bien el valor del canon mensual de estos locales no superaba los $50.0000 en promedio, el hecho evidente es que la continuidad en el no pago implicó que la suma adeudada por cada arrendatario superara los tres millones de pesos, y que en total al municipio de Inírida se le adeudaran más de diez millones de pesos; se insiste que no se trató de un atraso en uno o dos meses que se justificara por vicisitudes propias de la administración, sino en la falta absoluta de pago de los arrendatarios con la mirada pasiva de los disciplinados.

 

Por tanto, de las pruebas antes referidas, se tiene certeza que la conducta imputada -y por la cual fueron llamados a responder por la primera instancia- existió, puesto que no se tomaron medidas eficaces para poner fin a la situación de los locales del Aeropuerto ‘César Gaviria Trujillo’ que se encontraban en manos de particulares que no pagaban los cánones, y que el alcalde SANDOVAL PASSOS no reasumió las funciones trasferidas ni ejerció el control y vigilancia sobre las mismas.

 

4.4. ESTRUCTURA DE LA FALTA DISCIPLINARIA

 

Teniendo en cuenta que la falta disciplinaria recae en el doctor ATYLANO CUESTA CONTO por omisión propia, y respecto del doctor SANDOVAL PASSOS por omisión impropia resultante de las funciones delegadas, nos referiremos primero a la responsabilidad del entonces Secretario de Gobierno de Inírida y luego sobre la del Alcalde Municipal.

 

4.4.1. DR. ATYLANO CUESTA CONTO

 

4.4.1.1. Tipicidad e Ilicitud Sustancial.

 

La Delegada para Moralidad Pública imputó al disciplinado doctor ATYLANO CUESTA CONTO en calidad de Secretario de Gobierno y Administración de Inírida el incumplimiento del deber establecido en el artículo 34 numerales 1 y 21 de la Ley 734 de 2002:

 

«Deberes. Son deberes de todo servidor público: 1. Cumplir y hacer que se cumplan los deberes contenidos en la Constitución (…) las leyes, los decretos, las ordenanzas, los acuerdos distritales y municipales, los estatutos de la entidad, los reglamentos y los manuales de funciones, (…) Vigilar y salvaguardar los bienes y valores que le han sido encomendados y cuidar que sean utilizados debida y racionalmente, de conformidad con los fines a que han sido destinados.»

 

El artículo 34.1 da cuenta de un deber genérico y el reenvío del deber específico se hizo al manual de funciones del municipio de Inírida numerales 1, 13, 14 y 34 y a la Ley 80  de 1993 numerales 1 y 4 del artículo 26.

 

En efecto, el manual establecía como funciones propias del cargo del Secretario de Gobierno y Administración Municipal:

 

«1. Dirigir y controlar las acciones relacionadas con la administración del municipio, en materia de gestión financiera, contratación…conservación y mantenimiento de la planta física y los recursos materiales. 13. Coordinar lo pertinente a la ejecución de los contratos y todas las acciones necesarias para el correcto desarrollo de los mismos y para la producción de los actos administrativos relacionados. 14. preparar y tramitar las liquidaciones de los contratos y elaborar las resoluciones de liquidación unilateral. 34 administrar los bienes e inmuebles de propiedad del municipio y llevar control de sus inventarios»

 

A su vez, el artículo 26 de la Ley 80 de 1993 relativo al principio de responsabilidad en materia de contratación estatal en los numerales 1 y 4, dispone:

 

«Del Principio de Responsabilidad. En virtud de este principio:

 

1o. Los servidores públicos están obligados a buscar el cumplimiento de los fines de la contratación, a vigilar la correcta ejecución del objeto contratado y a proteger los derechos de la entidad, del contratista y de los terceros que puedan verse afectados por la ejecución del contrato. (…)

 

4o. Las actuaciones de los servidores públicos estarán presididas por las reglas sobre administración de bienes ajenos y por los mandatos y postulados que gobiernan una conducta ajustada a la ética y a la justicia».

 

Al respecto, se estableció que, entre otros, los señores CARLOS ARTURO ORTIZ y LUZ AMPARO CÁRDENAS incumplieron de manera permanente con el pago del canon mensual de arrendamiento de locales comerciales del aeropuerto ‘Cesar Gaviria Trujillo’ de Inírida,  sin que el doctor ATYLANO CUESTA CONTO adoptara medidas eficaces para resolver esta situación a pesar de lo pactado en los contratos de arrendamiento donde se estableció que el municipio de Inírida tenía la facultad de darlos por terminados exigiendo inmediatamente la restitución de los locales, o de reclamar su cumplimiento con indemnización de perjuicios; además, permitió la ocupación de los locales por parte de particulares que no contaban con contrato formal quienes tampoco asumieron contraprestación alguna sin que el disciplinado actuara en ejercicio de sus funciones para evitar la continuación de estos hechos; conducta omisiva que propició la afectación del patrimonio de la entidad territorial. A esta conducta se contrae la imputación que hiciera la Delegada para la Moralidad Pública en su contra y que la Sala Disciplinaria encuentra probada.

 

De manera que el doctor ATYLANO CUESTA CONTO, -a quien mediante Decreto Nro 040 de 2004 se le habían transferido funciones propias del Alcalde Municipal en materia de contratación-, quebrantó los deberes citados de «dirección y control de las acciones relativas a la contratación» y de «elaboración de las resoluciones de liquidación unilateral» propias de su cargo como Secretario de Gobierno y Administración Municipal conforme lo establecía el manual de funciones, deberes que se complementaban con las facultades atribuidas mediante Decreto 040 de 2004 relativas a la expedición de los actos administrativos «que se produzcan con motivo u ocasión de la actividad contractual», y en particular la obligación de dar por terminados los contratos exigiendo inmediatamente la restitución del inmueble, o de «exigir su cumplimiento con indemnización de perjuicios, y con la facultad adicional de iniciar las acciones legales a que hubiese lugar», conforme a lo pactado en las cláusulas séptima y octava de los citados contratos. Se demostró igualmente que el disciplinado CUESTA CONTO omitió llevar el control estricto sobre la ocupación de los locales comerciales del Aeropuerto ‘César Gaviria Trujillo’, como lo demandaba el propio manual de funciones de la entidad en el sentido de «administrar los bienes e inmuebles de propiedad del municipio y llevar control de sus inventarios» incumpliendo el deber de «vigilancia y salvaguarda» de los bienes (locales comerciales) encomendados.

 

Considera el doctor ATYLANO CUESTA CONTO que no infringió ningún deber porque no estaba dentro de sus funciones la supervisión de los contratos de arrendamiento de los locales del aeropuerto ‘Cesar Gaviria Trujillo’, y por que la función de coordinar lo pertinente para la correcta ejecución de los contratos es diferente a la actividad propia del control o supervisión de cada contrato, tanto en los aspectos materiales como de forma, pues la designación de interventor o supervisor obedece a un procedimiento reglado según el manual de contratación del Municipio de Inírida; de donde infiere que la omisión de las funciones no le resulta imputable en su condición de Secretario de Gobierno Municipal.

 

Con relación al argumento del doctor ATYLANO CUESTA CONTO se debe aclarar que el cargo imputado lo es por no adoptar medidas eficaces para impedir que las personas que tenían contrato de arrendamiento de locales comerciales del aeropuerto ‘Cesar Gaviria Trujillo’ de Inírida, y quienes los ocupaban sin contar con contrato alguno permanecieran sin asumir contraprestación alguna, y vimos antes que el Secretario de Gobierno tenía dentro de sus funciones propias la dirección y control de las acciones en materia de contratación, coordinar lo pertinente a la ejecución de los contratos y todas las gestiones necesarias para el correcto desarrollo de los mismos y para la producción de actos administrativos relacionados tales como preparar y tramitar la liquidación de los contratos y elaborar las resoluciones de liquidación unilateral, además, mediante Decreto Nro 040 de 2004 se le habían transferido funciones propias del Alcalde Municipal en materia de contratación, labores que debía ejecutar conforme a lo dispuesto en las normas y principios legales y constitucionales.

 

Entonces, la conjunción de funciones contenidas en el manual en conjunción con las legales y delegadas al doctor ATYLANO CUESTA no dejan duda que el disciplinado era el servidor público llamado a conminar a los contratistas y ocupantes de estos locales comerciales a cumplir con sus obligaciones o ejecutar las medidas legales para asegurar los derechos de la administración, así lo hizo en su oportunidad el mismo doctor CUESTA CONTO al expedir la Resolución 426 del 14 de julio de 2006, mediante la cual terminó unilateralmente el contrato de arrendamiento No. 001 del 9 de marzo de 2003, suscrito con el señor NORBERTO DE JESÚS FIGUEROA PESCADOR, correspondiente al local donde funcionaba la cafetería, y es esa función y no otra la que debió haber adelantado en los demás casos, pero no lo hizo.

 

Considera la Sala que puede el disciplinado asumir un cargo de secretario de gobierno y aceptar la delegación de funciones en materia de contratación para excusarse ahora en que en los contratos de arrendamiento no habían sido designados supervisores, cuando es claro que en razón de las funciones confiadas estaba obligado directamente a cumplir con los fines de la contratación, vigilar que los contratos se ejecutaran de manera correcta y proteger los derechos de la entidad, que debía coordinar medios y esfuerzos para que el objeto contractual fuese cumplido, resulta infundado alegar que no rindieron informes sobre estos contratos cuando es un hecho cierto y debidamente probado que el disciplinado conocía el permanente incumplimiento de obligaciones por parte de los contratistas.

 

El cumplimiento de los fines de la contratación y la vigilancia de la correcta ejecución del objeto contratado propios de la responsabilidad contractual no son obligaciones o exigencias normativas que recaigan sólo en el interventor o el supervisor, por el contrario, se trata de un requerimiento a todo servidor público que intervenga en desarrollo de cualquiera de las etapas del proceso contractual y, más aún, en quien se confía la labor contractual; de manera que al conocer una situación irregular ejecuten las competencias propias del marco funcional para ajustar, reconducir o terminar estos procesos, y vimos que el disciplinado omitió ejecutar las labores necesarias para impedir que los contratistas incumplieran de forma permanente con sus obligaciones en detrimento de los intereses del municipio.

 

Ahora, en lo que corresponde al elemento de la ilicitud sustancial, se trata de una categoría autónoma del derecho disciplinario que se distingue de la antijuridicidad material construida a partir del principio de lesividad -entendida como la existencia de un daño producido a un bien jurídico objeto de tutela-, pues esta última constituye un principio esencial del derecho penal reconocido por la jurisprudencia constitucional^1., mientras que la ilicitud disciplinaria deriva de las relaciones especiales de sujeción y se produce por la interferencia entre la actuación del servidor público y el deber funcional (Art. 5 Ley 734 de 2002).

 

Lo expuesto no significa que la ilicitud sustancial como categoría del derecho disciplinario esté vacía de contenido, que baste el quebrantamiento formal del deber para configurar falta disciplinaria, pues en tal caso se estaría en contra de los principios fundantes del Estado Social de Derecho y democrático de derecho, sino que es preciso que la ilicitud entendida como desobediencia a mandatos legales efectivamente esté en contravía de los principios de la actuación administrativa, y en consecuencia afecte la correcta marcha de la función pública; en este sentido debe asumirse que para la configuración de la falta disciplinaria no basta con el quebrantamiento del deber funcional sino que la ilicitud de la conducta debe ser sustancial, al respecto señala la Corte Constitucional:

 

«El incumplimiento de dicho deber funcional es entonces necesariamente el que orienta la determinación de la antijuridicidad de las conductas que se reprochan por la ley disciplinaria. Obviamente no es el desconocimiento formal de dicho deber el que origina la falta disciplinaria, sino que, como por lo demás lo señala la disposición acusada, es la infracción sustancial de dicho deber…»^2.

 

Entonces, para su estructuración es preciso verificar que el sujeto pasivo de la acción disciplinaria haya desconocido la norma subjetiva que lo determinaba a comportarse conforme al ordenamiento jurídico, y que con dicha conducta se vulneren los principios constitucionales y legales de la función pública exigibles al servidor público. Al respecto, señala la doctrina: “el comportamiento, más que desconocer formalmente la norma jurídica que lo prohíbe, debe ser opuesto o, cuando menos, extraño a los principios que rigen la función pública”³.

 

La Sala Disciplinaria confirma lo dicho por la Delegada para la Moralidad Pública en el sentido que el doctor ATYLANO CUESTA CONTO no demostró ninguna causal de exclusión de responsabilidad, y por el contrario, se reitera que con su conducta omisiva permitió que quienes suscribieron un contrato de arrendamiento de local comercial con la entidad faltaran a las obligaciones pactadas expresamente en las cláusulas, y no impidió que los locales comerciales fueran ocupados de manera continua por personas que ni siquiera tenían vínculo contractual, permaneciendo en esta situación irregular de manera continua.

 

De lo expuesto se infiere que el deber quebrantado por el disciplinado consistente en adoptar con diligencia las medidas eficaces para dar por terminados los contratos exigiendo inmediatamente la restitución de los locales, o reclamar su cumplimiento con indemnización de perjuicios y de esta manera cuidar los bienes y recursos públicos y de hacer efectivos los derechos de la entidad pública, resulta ser sustancial por estar en contravía de los principios de eficacia y diligencia propios de la actuación administrativa que le eran exigibles en su calidad de Secretario de Gobierno de Inírida, conforme lo establecía el manual de funciones, y del principio de responsabilidad base de la contratación pública, que tiene su razón de ser en el cumplimiento de los fines mismos del Estado; el cual estaba llamado a obedecer máxime por la transferencia de funciones que  le confiara el Alcalde Municipal.

 

4.4.1.2. Culpabilidad:

 

El artículo 13 del C.U.D. consagra expresamente el principio de culpabilidad como condición sine qua non para configurar falta disciplinaria, requisito que hace referencia al aspecto subjetivo de la conducta, que constituye un mecanismo de restricción del poder punitivo del Estado al proscribir la responsabilidad objetiva -responsabilidad por la sola constatación de la infracción sustancial del deber funcional-  por lo que la imputación de una falta disciplinaria sólo procede previa comprobación de la convergencia de aspectos subjetivos en la comisión del acto,  al respecto dijo la Corte Constitucional:

 

«Si la razón de ser de la falta disciplinaria es la infracción de unos deberes, para que se configure violación por su incumplimiento, el servidor público infractor sólo puede ser sancionado si ha procedido dolosa o culposamente, pues el principio de la culpabilidad tiene aplicación no sólo para las conductas de carácter delictivo sino también en las demás expresiones del derecho sancionatorio…»⁴

 

En lo que respecta a la culpabilidad, las pruebas obrantes en el proceso demuestran que la conducta del doctor ATYLANO CUESTA CONTO, en su calidad de Secretario de Gobierno y Administración Municipal de Inírida, fue culposa en tanto faltó al deber objetivo de cuidado en el ejercicio de funciones propias descritas en el manual de funciones y las contractuales confiadas por el Alcalde Municipal mediante Decreto Nro 040 de 2004, pues se probó en grado de certeza que el disciplinado estaba al tanto del continuo incumplimiento del pago del canon de arrendamiento de los locales comerciales ubicados en el aeropuerto (2005-2007), conocía que las cláusulas pactadas en los contratos permitían a la administración adoptar las medidas pertinentes para darlos por terminados exigiendo inmediatamente la restitución de los locales, o de reclamar su cumplimiento con indemnización de perjuicios, además sabía que dentro de las facultades como secretario de gobierno estaba la de recuperar los locales ocupados sin contar con contrato formal, pero en lugar de actuar con diligencia y eficiencia asumió una conducta negligente, pues a diferencia de la actuación ejecutada en el caso del señor NORBERTO FIGUEROA no obra en el expediente prueba de la acción real del disciplinado tendiente a subsanar esa irregularidad, a liquidar los contratos o a emprender las actuaciones judiciales necesarias para remediar esta situación, conducta omisiva que se hizo extensiva hasta el final del periodo; por lo que la Sala Disciplinaria confirmaron la imputación realizada.

 

El parágrafo del artículo 44 del C.D.U. define que la culpa es grave “cuando se incurra en falta disciplinaria por inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona del común imprime a sus actuaciones”. Es claro que cualquier servidor público diligente que ocupe el cargo de secretario de gobierno municipal y a quien además se le confían funciones contractuales habría realizado un control sobre la correcta ejecución de los contratos de arrendamiento, verificando el cumplimiento de las obligaciones del contratista, confrontando periódicamente la situación de los locales que no habían sido entregados formalmente en arriendo, por tanto, al haber omitido estas funciones no sólo para el año 2005 sino que permitió la extensión de esta situación irregular hasta finalizado su ejercicio como Secretario de Gobierno en diciembre de 2007, indudablemente demuestra la falta de diligencia y cuidado que raya en la desidia.

 

No se le exige al disciplinado CUESTA CONTO una carga que no pudiera cumplir, ni un cuidado extraordinario o fuera de lo común, por el contrario, se observa su actuar dentro de un contexto situacional concreto y con los medios y recursos a su alcance, siendo estos factores los que permiten aseverar que fue negligente en su actuación.

 

4.4.1.3. Naturaleza de la falta y dosificación de la sanción

 

La Sala Disciplinaria confirma la calificación de la naturaleza de la falta como grave, visto el grado de culpabilidad del disciplinado CUESTA CONTO quien no actuó con la diligencia y cuidado que demandaban las funciones asignadas pese al tiempo transcurrido (2005-2007) además, con esa conducta omisiva se causó perjuicio patrimonial a la entidad municipal.

 

En lo atinente a la dosificación de la sanción, la Ley 734 de 2002 establece en el artículo 44.3 y 46. inc.2 que las faltas graves con culpa se sancionan con suspensión que no puede ser menor a un (1) mes ni superior a doce (12) meses; se observa que la primera instancia al momento de determinar el quantum de la sanción a imponer al doctor ATYLANO CUESTA CONTO privilegió el criterio atenuante relativo a la ausencia de antecedentes disciplinarios y fiscales, imponiendo la mínima (un mes de suspensión), a pesar de reiterar en ese mismo acápite la falta de diligencia del disciplinado CUESTA CONTO en el ejercicio de su función, la indiferencia frente a los problemas descritos y el cargo directivo ostentado para la época de los hechos, para la Sala Disciplinaria la valoración en su conjunto de la conducta omisiva del doctor ATYLANO CUESTA conllevaba a agravar el término de la sanción; sin embargo, en acatamiento del principio de la “no reformatio in pejus”5. se mantendrá el término de la sanción impuesta.

 

Con relación a la efectividad de la sanción, en el caso examinado se estableció que el disciplinado terminó su vinculación como Secretario de Gobierno de Inírida el 31 de diciembre de 2007, razón por la cual resulta procedente y se confirmará la conversión del término de la sanción en salarios, pues como bien lo advirtió la Delegada para la Moralidad Pública, para hacer efectiva la sanción debe aplicarse el inciso 2º del artículo 46 de la ley 734 de 2002 que señala:

 

«…Cuando el disciplinado haya cesado en sus funciones para el momento de la ejecutoria del fallo o durante la ejecución del mismo, cuando no fuere posible ejecutar la sanción se convertirá el término de suspensión o el que faltare, según el caso, en salarios, de acuerdo al monto de lo devengado par el momento de la comisión de la falta, sin perjuicio de la inhabilidad especial».

 

4.4.2. DR. LUIS CARLOS SANDOVAL PASSOS

 

4.4.2.1. Tipicidad e Ilicitud Sustancial.

 

La primera instancia señaló que el doctor LUIS CARLOS SANDOVAL PASSOS, con su conducta, incurrió en falta disciplinaria^6. por incumplir el deber establecido en el artículo 34.1 de la Ley 734 de 2002 que exige al servidor público cumplir y hacer que se cumplan los deberes contenidos en la Constitución, las leyes, los decretos y los manuales de funciones; por tratarse de un tipo en blanco se integró a los siguientes deberes constitucionales y legales:

 

Artículo 315.3 constitucional relativo a las atribuciones de los alcaldes de dirigir la acción administrativa del ente municipal:

 

«3. Dirigir la acción administrativa del municipio; asegurar el cumplimiento de las funciones y la prestación de los servicios a su cargo; representarlo judicial y extrajudicialmente…».

 

Funciones desarrolladas en el artículo 91, literal d) numerales 1 y 5 de la ley 136 de 1994, que atribuye al alcalde municipal la función de «ordenar los gastos y celebrar los contratos…observando las normas jurídicas aplicables». Deber que está en consonancia con el principio de responsabilidad enunciado en la Ley 80 de 1993, artículo 26, numerales 1, 4 y 5 relativos a la obligación de buscar el «cumplimiento de los fines de la contratación», «vigilar la correcta ejecución del objeto contratado», proteger los derechos de la entidad, actuar con el cuidado propio de quien administra bienes ajenos, y responder por la dirección y manejo de la actividad contractual, obligación que no puede ser trasladada.

 

Si bien es cierto, los artículos 9 y ss de la Ley 489 de 1998 autorizan al alcalde municipal a transferir el ejercicio de funciones a sus colaboradores mediante acto de delegación, ello no implica una desvinculación o ruptura de su responsabilidad respecto de las funciones confiadas, pues el delegante mantiene bajo su cargo la facultad para impartir instrucciones al delegatario, trazar las políticas y orientaciones generales, revisar y hacer seguimiento a las decisiones que tome el delegatario, al punto que puede despojar de la calidad de delegatario a quien no responda a las expectativas en torno al correcto ejercicio de la función confiada, esto es, surge un «vínculo funcional permanente y activo» entre delegante y delegatario, al respecto sostuvo la Corte Constitucional:

 

«Al delegar se establece un vínculo funcional especial y permanente entre delegante y delegatario para el ejercicio de las atribuciones delegadas. Es especial en cuanto surge a partir del acto de delegación, de forma adicional a la relación jerárquica o funcional que exista entre ellos y es permanente en cuanto permanece activo mientras rija el acto de delegación. En virtud de tal vinculación, el delegante conserva y ejerce la facultad para reformar o revocar los actos o resoluciones del delegatario y para revocar el acto de delegación (C.P., art. 211).(34) Estas particularidades se desprenden del principio de unidad de acción administrativa, de la aplicación de los principios de la función administrativa a que hace referencia el artículo 209 de la Carta y del deber de dirección, instrucción y orientación que corresponde al jefe de  la entidad u organismo estatal⁷».

 

Conforme a lo expuesto, se tiene que con la conducta del doctor SANDOVAL PASSOS se quebrantaron los deberes legales y constitucionales señalados, cuya inobservancia constituye falta disciplinaria. En efecto, el doctor SANDOVAL PASSOS, en calidad de Alcalde de Inírida, director de la acción administrativa y del manejo de la actividad contractual debió cumplir con su deber de delegatario de dictar las instrucciones necesarias al delegado para hacer cumplir las obligaciones de los arrendatarios, fijadas expresamente en los contratos de los locales comerciales ubicados en el aeropuerto ‘Cesar Gaviria Trujillo’ o en su defecto, al conocer que el doctor ATYLANO CUESTA CONTO no ejecutaba las acciones pertinentes, debió reasumir sus funciones, sin embargo, el disciplinado omitió actuar a pesar que la situación se hizo constante y se extendió incluso hasta el final de su mandato.

 

La Sala Disciplinaria precisa que la imputación no cobija las decisiones del delegatario ni las funciones asignadas a aquel, sino que se circunscribe a las propias obligaciones surgidas con ocasión de la delegación, relativas a la omisión de dar instrucciones y ejercer el control sobre la ejecución de las funciones contractuales delegadas mediante Decreto 040 de 2004 en el Secretario de Gobierno ATYLANO CUESTA CONTO quien, como quedó visto, no actuó con diligencia respecto de las funciones confiadas.

 

De manera que el doctor LUIS CARLOS SANDOVAL PASSOS a pesar de haber delegado la funciones de expedir los actos administrativos con ocasión de la actividad contractual, no podía desprenderse de su deber funcional de vigilancia y control de la labor ejecutada por el delegatario, sin que en esta materia contractual el acto de delegación permita aplicar el principio de confianza como causal de exclusión de responsabilidad, precisamente en razón de la obligación del delegatario de velar porque el ejercicio de las funciones confiadas en materia contractual sean desarrolladas con la diligencia propia de la función pública y para el cumplimiento de los fines estatales.

 

El doctor LUIS CARLOS SANDOVAL PASSOS quebró el deber de manera sustancial por cuanto el control y vigilancia que surge en el servidor público que delega funciones propias cobra mayor significado o relevancia en tratándose de transferencia de tareas contractuales, respecto de las cuales el delegante debe asumir diligencia y cuidado en su vigilancia por la trascendencia de las mismas y su incidencia en el cumplimiento de los cometidos estatales; en el caso bajo examen se estableció que el Alcalde, SANDOVAL PASSOS, aparte de indicar al Secretario de Gobierno la necesidad de dar por terminado el contrato de arrendamiento No. 001 del 9 de marzo de 2003, suscrito con el señor NORBERTO DE JESÚS FIGUEROA PESCADOR, en los demás casos asumió una actitud pasiva a pesar de conocer que el Secretario de Gobierno no venía ejecutando con diligencia las funciones transferidas, conducta que afecta los principios de eficacia y diligencia propios de la actuación administrativa y de responsabilidad en la actividad contractual delegada; máxime cuando la misma Ley 80 de 1993 radica en cabeza del representante legal la responsabilidad de la dirección y manejo de estas actividades.

 

4.4.2.2. Culpabilidad:

 

La Sala Disciplinaria confirma la imputación culposa de la falta disciplinaria por cuanto el doctor SANDOVAL PASSOS incumplió con las funciones propias como delegatario por no actuar con la debida diligencia en el ejercicio de control de las funciones delegadas al doctor ATYLANO CUESTA CONTO, en lo que respecta a la situación del incumplimiento de las obligaciones por parte de los arrendatarios de los locales comerciales ubicados en el aeropuerto ‘Cesar Gaviria Trujillo’ de Inírida.

 

El deber objetivo de cuidado exigía del Alcalde de Inírida asumir una actitud vigilante, y activa de control en torno a la falta de actuación del doctor CUESTA CONTO  frente a unos hechos de incumplimiento de los contratistas de los locales comerciales que se tornaron continuos e incidían o afectaban los recursos del municipio, lo que demandaba una intervención clara y decidida, en su lugar, el disciplinado asumió un comportamiento omisivo que denota su negligencia por la falta de cuidado en un asunto relevante; siendo evidente que un funcionario diligente en su mismo cargo y nivel jerárquico no solo habría alertado al delegado para que tomara las medidas pertinentes sino que incluso habría reasumido las funciones transferidas.

 

4.4.2.3. Naturaleza de la falta y dosificación de la sanción

 

La conducta del servidor público que se realiza con negligencia en una materia como la contractual y respecto de unos hechos que afectan los recursos del erario público resulta ser de naturaleza grave y como se señaló en el acápite 4.4.1.3., las faltas graves con culpa se sancionan con suspensión mínima de un (1) mes, que precisamente fue el término de sanción impuesta al doctor SANDOVAL PASSOS.

 

Por tanto, la Sala Disciplinaria confirmará la sanción impuesta pues resulta ser la mínima imponible en estos casos, y mantiene la conversión del término de la suspensión en salarios devengados para la época por el disciplinado.

 

Aclaración final sobre oficio relativo a una sustitución de poder. Estando el proceso en segunda instancia, se allegó radicado 271207, del 18 de julio de 2012, mediante el cual el jefe de la Unidad de Contratación Estatal remite un documento suscrito por el señor ARLEYS CUESTA SIMANCA, donde enuncia como referencia el expediente IUS 2008-35769 IUC D 2009-650-133357, sustituyendo el poder otorgado como apoderado dentro del proceso.

 

Es de aclarar que el radicado corresponde al proceso bajo examen, no figura dentro del expediente constancia de poder otorgado por alguno de los disciplinados al doctor ALEYS CUESTA SIMANCA, por el contrario, tanto el doctor SANDOVAL PASSOS como el doctor CUESTA CONTO vienen actuando directamente; por tanto, se ordenará el desglose del oficio citado.

 

En mérito de la expuesto, la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, en ejercicio de sus atribuciones legales.

 

RESUELVE:

 

PRIMERO. CONFIRMAR el ordinal primero de la parte resolutiva del fallo del 31 de enero de 2012, en cuanto declaró probados y no desvirtuados los cargos imputados a los doctores LUIS CARLOS SANDOVAL PASSOS identificado con cédula de ciudadanía No 19.017.922, en su condición de Alcalde Municipal de Inírida (Guainía); y ATYLANO CUESTA CONTO, identificado con cédula de ciudadanía No 19.078.183 en calidad de Secretario de Gobierno Municipal de Inírida, conforme a lo expuesto en la parte motiva.

 

SEGUNDO. CONFIRMAR el ordinal segundo de la parte resolutiva de la providencia recurrida, en cuanto impuso a los doctores LUIS CARLOS SANDOVAL PASSOS c.c.19.017.922, y ATYLANO CUESTA CONTO c.c.19.078.183 sanción consistente en SUSPENSIÓN POR EL TÉRMINO DE TREINTA (30) DÍAS, convertibles a salarios y que asciende a la suma de dos millones doscientos ochenta y nueve mil novecientos treinta pesos ($2.289.930) en el caso del doctor SANDOVAL PASSOS, y ($2.155.468) en el caso del doctor ATYLANO CUESTA CONTO. (fol 190 cuad 2).

 

TERCERO. Por el Centro de Notificaciones de la Procuraduría General de la Nación, NOTIFICAR esta decisión al disciplinado LUIS CARLOS SANDOVAL PASSOS, quien puede ser ubicado en la Carrera XXXX, y al señor ATYLANO CUESTA CONTO, quien puede ser ubicado en la Carrera XXXX y XXXX y XXXX; advirtiéndoles que contra la misma no procede ningún recurso en la vía gubernativa.

 

CUARTO. Desglosar el radicado 271207, del 18 de julio de 2012.

 

QUINTO. Cumplido el trámite de comunicación DEVOLVER el proceso a la oficina de origen, previas las anotaciones de rigor.

 

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

 

JUAN CARLOS NOVOA BUENDIA

 

Procurador Primero Delegado

 

Presidente

 

MARÍA EUGENIA CARREÑO GÓMEZ

 

Procuradora Segunda Delegada

 

NOTAS DE PIE DE PÁGINA:

 

1. Corte Constitucional. Sentencia C-988/06. M.P Álvaro Tafur Galvis.

 

2. Corte Constitucional. Sentencia C-948-2002.

 

^3. Justicia Disciplinaria. De la ilicitud sustancial a lo sustancial de la ilicitud. Pag. 26. Procuraduría General de la Nación.

 

^4. Corte Constitucional. Sentencia C-155-02, M. P. Clara Inés Vargas Hernández

 

⁵ Ley 734 de 2002: artículo 116. Prohibición de la reformatio in pejus. El superior, en la providencia que resuelva el recurso de apelación interpuesto contra el fallo sancionatorio, no podrá agravar la sanción impuesta, cuando el investigado sea apelante único.

 

^{6 .}Ibídem. Artículo 23. La falta disciplinaria. Constituye falta disciplinaria, y por lo tanto da lugar a la acción e imposición de la sanción correspondiente, la incursión en cualquiera de las conductas o comportamientos previstos en este código que conlleve incumplimiento de deberes, extralimitación en el ejercicio de derechos y funciones, prohibiciones (…) sin estar amparado por cualquiera de las causales de exclusión de responsabilidad contempladas en el artículo 28 del presente ordenamiento.

 

^7. Corte Constitucional. Sentencia C-732 de 2002. MP. Dr Córdoba Triviño.