Fallo 1615400 de 2013 Procuraduría General de la Nación

NOTA DE RELATORIA: Se eliminan los datos relativos a direcciones personales en garantía de los derechos a la intimidad y seguridad.

INVESTIGACION DISCIPLINARIA-incurrir en la falta disciplinaria consagrada en el artículo 48 numeral 1 de la Ley 734 de 2002.

ACCIÓN DISCIPLINARIA-Incidente de prescripción.

La Sala observa que los hechos materia de investigación tuvieron ocurrencia el día 15 de mayo de 2007, por lo que en principio ello indicaría, que la acción disciplinaria estuviese prescrita; sin embargo, se aprecia que las notificaciones del fallo de primera instancia e inclusive la sustentación de los recursos se hicieron antes del 15 de mayo de 2012, fecha en la que se extinguiría la acción disciplinaria, razón por la cual ésta no se encuentra prescrita.

Bajo estos presupuestos la Sala Disciplinaria resolverá los correspondientes recursos de apelación, como quiera que, los incidentes de prescripción solicitados por los implicados, no serán aceptados, de conformidad con lo argumentos que anteceden.

SOLICITUD DE NULIDAD-Procedencia.

Por lo que es fácilmente deducible que el fallo definitivo lo constituye el de primera instancia por cuanto es ahí donde está agotada la manifestación del ente de control, y la decisión que produce la segunda instancia es la que correspondería a la revisión de la decisión primera o vía gubernativa que como dijo la alta corporación puede o no darse, según lo determine el interesado.

RECURSO DE APELACIÓN-Competencia.

Es pertinente señalar que a la luz del parágrafo del artículo 171 de la Ley 734 de 2002 el recurso de apelación otorga competencia al funcionario de segunda instancia para revisar únicamente los aspectos impugnados y los que resulten inseparables del objeto de impugnación.

FALTA GRAVÍSIMA-Realizar objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como delito sancionable a título de dolo.

DERECHO DISCIPLINARIO-Sus normas son de tipo abierto en esencia/PROCESO DISCIPLINARIO-Condicionamiento al trámite del proceso penal y a la calificación de la autoridad judicial respecto de la conducta causante de éste.

En cuanto a las normas de derecho disciplinario se ha dicho que estas son de tipo abierto, en esencia, por lo que necesitan de otra norma para complementarse, es por ello que la norma contenida en el numeral 1 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, requiere para su estructuración, en este caso, que el sujeto disciplinado realice objetivamente la conducta contenida en el artículo 404 del Código Penal.

En lo que tiene que ver con el condicionamiento al trámite del proceso penal y a la calificación de la autoridad judicial respecto de la conducta causante del proceso disciplinario, con ocasión del estudio de constitucionalidad del numeral 1 del artículo 48 de la Ley disciplinaria, la Corte Constitucional manifestó:…

Así las cosas, la norma que sirve de sustento al pliego acusatorio obliga al juez disciplinario a que, una vez verificado en la legislación penal si la conducta originaria del proceso está descrita objetivamente o tipificada, establezca dentro del proceso a su cargo si la misma conducta fue cometida con dolo o culpa, con el propósito de imponer la respectiva sanción atendiendo a lo dispuesto en el artículo 13 de la ley 734 de 2002 -Código Disciplinario Único, sin estar condicionado ni al proceso penal ni a la calificación de la autoridad judicial frente al comportamiento que dio inicio al proceso disciplinario, salvaguardando el principio de presunción de inocencia, atendiendo los argumentos y pruebas presentadas por los disciplinados para su defensa en aras de desvirtuar los cargos que les han sido imputados, por lo que de esta forma procederá la Sala al estudiar el asunto puesto en su conocimiento.

CONCUSIÓN-En éste delito el servidor público abusa de sus funciones o de su cargo.

En cuanto al delito de concusión objeto del presente examen. De acuerdo con el artículo 404 del Código Penal, modificado por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, a partir del 1o. de enero de 2005, el delito de concusión se describe así: …

Nótese que en este delito, el servidor público abusa de sus funciones o de su cargo, se vale de los poderes que como servidor público se le han concedido para amenazar con su utilización torcida o ilícita en desfavorecimiento de los asociados, coacciona para que la víctima dé una prestación y así evite el ejercicio de la actividad o por lo menos evite los efectos nocivos derivados de su ejercicio.

CONCUSIÓN-Tanto en el pliego de cargos, como en el fallo acusatorio disciplinario se refieren a este delito.

En el caso sub examine, es importante destacar que tanto en el pliego de cargos, como en el fallo acusatorio disciplinario se refieren a la concusión como la conducta típica penal ejecutada por los implicados en su modalidad de realización por los verbos rectores constreñir e inducir, así quedó claro al indicar el fallador de instancia en la providencia controvertida que los encartados incursionaron en la falta disciplinaria generada por « la incursión en una conducta que tipifica la ley penal, a título de dolo, comportamiento que en este caso corresponde al delito de concusión, que se concreta al constreñir e inducir al Gobernador del Guaviare, a darles dinero, a cambio de beneficiarlo con las decisiones que debían tomar en el marco de los procesos de responsabilidad fiscal, de competencia de la entidad que regentaba para la época de los hechos el referido Contralor, actuar que realizó acompañado del jefe de Responsabilidad Fiscal de ese ente)». (Subrayas de la Sala)

ACCIÓN DISCIPLINARIA-Es independiente de cualquier otra que pueda surgir de la comisión de la falta.

VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO NON BIS IN ÍDEM Y COSA JUZGADA-Pronunciamiento de la Corte Constitucional frente a que un individuo sea enjuiciado penal y disciplinariamente por una misma conducta.

…, en lo atinente a la violación de principios como el non bis in ídem y la presunción de inocencia, frente a que un individuo sea enjuiciado penal y disciplinariamente por una misma conducta, la Corte Constitucional, al estudiar la constitucionalidad del numeral 1 del artículo 48 de la Ley disciplinaria, en sentencia C-720 de 2006, puntualizó:

La posibilidad de que un servidor público o un particular, en los casos previstos en la ley, sean procesados penal y disciplinariamente por una misma conducta no implica violación al principio non bis in ídem, pues, como lo ha explicado la Corte, se trata de dos juicios diferentes que buscan proteger bienes jurídicos diversos y que están encaminados, según exista mérito para ello, a imponer sanciones que se caracterizan por ser de naturaleza jurídica distinta. La norma demandada tampoco implica violación al principio de presunción de inocencia, pues el proceso disciplinario constituye el instrumento jurídico idóneo para que el investigado presente los argumentos y las pruebas para su defensa, controvierta las que obran en su contra y, en general, desvirtúe los cargos que le puedan ser imputados, mediando en todo caso la presunción consagrada en el inciso cuarto del artículo 29 de la Constitución (…)

FINALIDAD DE LA SANCION PENAL Y DISCIPLINARIA-Pronunciamiento de la corte constitucional.

Tocante a la finalidad de la sanción penal y la disciplinaria, la Corte Constitucional en Sentencia C-708 de 1999, ha expresado que:

Las sanciones penales se dirigen, de manera general, a la privación de la libertad física y a la reinserción del delincuente a la vida social, al paso que las sanciones disciplinarias tienen que ver con el servicio, con llamados de atención, suspensiones o separación del servicio; lo que impone al acto sancionatorio un carácter independiente, de donde surge el aceptado principio, de que la sanción disciplinaria se impone sin perjuicio de los efectos penales que puedan deducirse de los hechos que la originaron.

PROCESO PENAL Y DISCIPLINARIO-Pronunciamiento de la Corte Constitucional respecto de la independencia entre las dos investigaciones.

Al punto de la investigación de la conducta punitiva en el proceso penal y la conducta reprochada disciplinariamente con complemento de una de carácter penal, en un proceso disciplinario, es pertinente traer a colación lo considerado por la Corte Constitucional en la sentencia C-244 de 1996, respecto de la independencia entre los dos procesos:

(…) cuando se adelanta un proceso disciplinario y uno penal contra una misma persona, por unos mismos hechos, no se puede afirmar válidamente que exista identidad de objeto ni identidad de causa, pues la finalidad de cada uno de tales procesos es distinta, los bienes jurídicamente tutelados también son diferentes, al igual que el interés jurídico que se protege. En efecto, en cada uno de esos procesos se evalúa la conducta del implicado frente a unas normas de contenido y alcance propios.

En esa medida, no tiene asidero la apreciación de los disciplinados en el sentido, que se les está juzgando dos veces por el mismo hecho y que por ende se estaría contrariando el principio del NON BIS IN IDEM, pues de ser así, se estaría desconociendo la jurisprudencia, la jurisdicción disciplinaria y con ello, no sólo el inciso tercero del artículo 2 del CDU, sino también el artículo 277 superior que dispone en su numeral sexto que el Procurador General de la Nación por si o por medio de su delegados deberá «Ejercer vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñan funciones públicas, e inclusive las de elección popular; ejercer preferentemente el poder disciplinario; adelantar las investigaciones correspondientes e imponer las correspondientes sanciones conforme a la ley».

PRINCIPIO DE COSA JUZGADA-En el caso sub judice no fue vulnerado/PROCESO PENAL Y DISCIPLINARIO-No son de la misma naturaleza, ya que obedecen a un objeto distinto/PROCESO PENAL Y DISCIPLINARIO-Las decisiones que se toman no sólo son autónomas sino que pueden ser opuestas.

Luego no es cierto, que el a-quo vulneró el principio de cosa juzgada como lo manifiestan los recurrentes, pues el hecho que la jurisdicción penal haya investigado y sancionado a los implicados por los motivos que aquí se inquieren, no quiere decir ello, que el juez disciplinario se encuentre imposibilitado para conocer y fallar dentro de su jurisdicción una investigación disciplinaria contra los mismos individuos por los mismos hechos, pues es irrefutable que el proceso penal y disciplinario no son de la misma naturaleza, en tanto obedecen a un objeto distinto.

…, no es posible equiparar la investigación disciplinaria con la penal, pues cada una de ellas se adelantan de conformidad con normas de contenido y alcance propio. En efecto, mientras la prohibición de la conducta delictiva involucra un conjunto de patrones que establecen una precisión tipológica en las que se describen de manera detallada los elementos conformantes del tipo, como quiera que el procedimiento penal se circunscribe a una exhaustiva delimitación legal de las conductas, en la definición de las faltas disciplinarias entran en juego elementos propios de la función pública. Es así como dada la pertinencia e independencia de los aludidos procesos, no es posible hablar de una doble incriminación y/o de la duplicidad de la sanción; pues las decisiones que con ocasión a los mismos hechos e investigados se tomen dentro de un proceso penal y disciplinario no sólo son autónomas sino que inclusive pueden ser antagónicas.

PRINCIPIO DE CONSONANCIA-Doctrina de la PGN.

FALLO DISCIPLINARIO-No puede versar sobre hechos diferentes a los que fueron materia del pliego acusatorio.

FALLO DISCIPLINARIO-En el presente caso no se violó el principio de congruencia ni el debido proceso.

En el presente caso, no podemos afirmar que se ha violado el principio de congruencia, y por lo tanto el debido proceso, por parte del a quo, en la medida en que a los implicados, en el pliego de cargos, se les reprocha la conducta contenida en el numeral 1 del artículo 48 del CDU, norma que se complementa con la descrita en la ley penal como concusión y por esa misma conducta y hechos han sido sancionados en el fallo impugnado, razón que le permite a esta Sala determinar que existe una adecuada relación y correspondencia en los tres aspectos básicos de esos actos procesales, esto es, el personal, el fáctico y el jurídico.

Visto lo anterior, la invocación hecha por los reclamantes en el sentido, que el fallo disciplinario vulneró los principios de non bis in ídem y cosa juzgada y que como consecuencia de ello se vulneró el derecho de defensa no será acogida por el despacho; así como tampoco se admitirán los argumentos referentes a la transgresión del principio de consonancia.

En este sentido quedan resueltos unos de los argumentos de la nulidad planteada por los recurrentes.

JUEZ DISCIPLINARIO-Debe velar por la garantía de los derechos de defensa y debido proceso.

Sea lo primero establecer que como corolario del aspecto subjetivo de la justicia al hacer la evaluación material de la conducta y la norma se debe tener en cuenta la garantía de los derechos de defensa y debido proceso, por lo que el juez disciplinario debe procurar por la tutela de: un proceso dialéctico, la contradicción, la imparcialidad, la prueba idónea, la verdad real sobre la verdad procesal.

NOTIFICACIÓN POR EDICTO-En el estatuto disciplinario.

El estatuto disciplinario al referirse a la notificación por edicto señala: «Los autos que deciden la apertura de indagación preliminar e investigación y fallos que no pudiesen notificarse personalmente se notificaran por edicto».

NOTIFICACIÓN POR CONDUCTA CONCLUYENTE-Pronunciamiento de la Corte Constitucional sobre esta figura.

Sobre la figura de la conducta concluyente, la Corte Constitucional ha destacado que: « se trata de una de las formas de comunicar los actos producidos por el juez, por lo que tiene la finalidad de hacer efectiva la garantía constitucional del debido proceso». Además, ha señalado que: «este tipo de notificación permite inferir el conocimiento previo del contenido de una providencia judicial y, en este sentido, suple el cumplimiento del principio de publicidad y garantiza el ejercicio del derecho a la defensa. Lo anterior tiene como resultado que la parte que se da por notificada, asuma el proceso en el estado en que se encuentre y en lo sucesivo, pueda emprender acciones futuras dentro del mismo».

DERECHO DE DEFENSA-A los disciplinados en ningún momento se les vulneró.

Así las cosas, la Sala establece que los disciplinados intervinieron en la actuación disciplinaria posterior al pliego de cargos, tanto es así, que presentaron sus correspondientes descargos y alegatos de conclusión, lo que indica que tuvieron la oportunidad de aportar pruebas, controvertir las existentes, nombrar apoderado de su confianza e inclusive solicitar que fueran escuchados en diligencia de versión libre, de modo que si los implicados pudiendo hacer uso de ese derecho, no lo hicieron, no significa ello que se les haya vulnerado su derecho de defensa, ya que una vez intervinieron de manera directa en el proceso, lo asumieron en el estado en que se encontraba, al punto que emprendieron acciones dentro del mismo.

DEFENSA TÉCNICA-En el estatuto disciplinario.

Acerca de la defensa técnica, el estatuto disciplinario señala: «durante la actuación disciplinaria el investigado tiene derecho a la defensa material y a la designación de un abogado. Si el procesado solicita la designación de un defensor así deberá procederse»; sin embargo, no existen evidencias que indiquen que los implicados solicitaron la designación de un defensor, y menos aún, que hayan contratado los servicios de un abogado para que los representara en el proceso, pese a que venían interviniendo dentro del mismo, luego entonces, no le asiste razón a los recurrentes para alegar, que no tuvieron la oportunidad de ser asistidos técnicamente.

DEFENSA TÉCNICA-Jurisprudencia del Consejo de Estado.

PRESUNCIÓN DE INOCENCIA-Pronunciamiento de la Corte Constitucional.

CONFESIÓN-Es un medio de prueba en el derecho disciplinario.

ACTUACIÓN DISCIPLINARIA-Extralimitación e incumplimiento de deberes en que incurrieron los investigados.

Ahora, no es objeto de discusión, como lo asegura la defensa, que las investigaciones fiscales iniciadas por la Contraloría Departamental contra el gobernador del Guaviare y su secretario de educación se iniciaron con base en los procesos de revisoría fiscal, pues el reproche realizado en la actuación disciplinaria no se concreta a este punto, sino por la extralimitación e incumplimiento de deberes en que incurrieron los investigados, quienes hicieron uso de su investidura para presionar, constreñir o inducir a los investigados para que estos les dieran dinero a cambio de darle un manejo amañado a algunos procesos fiscales que conocían.

TRASLADO DE PRUEBAS-En el proceso disciplinario.

En este punto es bueno acotar que el artículo 135 de la ley 734 de 2002 contempla el traslado de pruebas de una actuación judicial o administrativa al proceso disciplinario, como también el artículo 138 ídem se refiere a la oportunidad para controvertir las pruebas arrimadas al proceso, desde el momento en que los sujetos procesales tienen acceso a la actuación disciplinaria.

La Sala Disciplinaria no comparte la apreciación de los disciplinados, pues el hecho de que algunas probanzas recaudadas en el juicio penal se hayan trasladado al proceso disciplinario, es un evento que permite la ley, y que el a quo al estimarlas se convenció de la contundencia de las mismas.

PRINCIPIO DE TIPICIDAD-Pronunciamiento de la Corte Constitucional.

… es bueno anotar lo señalado por la Corte Constitucional en su sentencia C- 796 de 2004, con relación al principio de tipicidad, en cuanto este constituye una concreción o derivación del principio de legalidad, respecto del cual la misma sentencia señala que constituye una salvaguarda de la seguridad jurídica de todos los asociados al permitirles conocer de manera anticipada las conductas que son reprochables y las sanciones aplicables. Expresando además: «Que el ius puniendi del Estado sea reglado y sometido a los controles necesarios, es precisamente uno de los objetivos que persigue el Estado de Derecho, en cuanto representa la forma de garantizar la plena vigencia de los derechos y garantías de los potenciales encartados, erradicando así la arbitrariedad y el autoritarismo».

ILICITUD SUSTANCIAL-No es sinónimo de antijuridicidad formal ni implica antijuridicidad material.

Por lo que la ilicitud sustancial no es sinónimo de antijuridicidad formal como tampoco implica antijuridicidad material, en tanto que, contrario al derecho penal, las conductas desarrolladas por el sujeto disciplinable aun cuando no produzcan un resultado, pero violen un deber funcional y por ende vulneren los principios constitucionales y legales de la función pública, están inmersas en el ilícito disciplinario.

…, el incumplimiento de dicho deber funcional es el que orienta la antijuridicidad de las conductas; sin embargo no es el desconocimiento formal de dicho deber el que origina la falta, entendida esta como la conducta o comportamiento; sino la infracción sustancial de dicho deber, es decir, aquella conducta que atente contra el buen funcionamiento del Estado y por consiguiente contra sus fines, la que encuentra el inicio en la antijuridicidad de la conducta, así lo dejó consignado la Corte Constitucional en sentencia C-948 del 6 de noviembre de 2002, mediante la cual hizo el estudio de constitucionalidad del artículo 5, al expresar: …

DERECHO DISCIPLINARIO-El objeto o interés jurídico protegido es la función pública.

Queda ilustrado que el objeto o interés jurídico protegido por el derecho disciplinario es la función pública; de ahí que el deber funcional exigible al agente estatal es el cumplimiento de deberes propiamente dichos, la no extralimitación de los derechos y funciones y el respeto por las prohibiciones consignados todos en la Constitución y en la ley. De igual manera se destaca la prevalencia por los principios de la función pública. Así debe entenderse de los preceptos armonizados contenidos en los artículos 113 y 209 de la Constitución Política y los artículos 5, 22 y 23 del Código Disciplinario Único, pues reza el artículo 22 que la garantía, por parte del sujeto disciplinable, de la función pública debe estar sostenida en salvaguardar los principios que la rigen.

ILICITUD SUSTANCIAL DISCIPLINARIA-Significado.

La ilicitud sustancial disciplinaria debe ser entendida como la afectación sustancial de los deberes funcionales, siempre que ello implique el desconocimiento de los principios que rigen la función pública, por cuanto el comportamiento, más que desconocer formalmente la norma jurídica que lo prohíbe, debe ser opuesto o, cuando menos, extraño a los principios que rigen la función pública.

FUNCIÓN PÚBLICA-Los disciplinados se apartaron de esta.

…, lo que se demostró en el plenario es que los encartados, se apartaron de la función pública en cuanto no desempeñaron sus funciones de actuar en beneficio del bien general, dentro del marco de sus deberes funcionales, protegiendo o tutelando el bien jurídico de la función pública y los principios que la gobiernan, sino que por el contrario usaron los poderes otorgados con sus cargos para buscar sus beneficios personales, transgrediendo el fin último del servicio público que es servir a los demás y no servirse a sí mismo.

Por lo anterior, los disciplinados contravinieron los principios de moralidad pública y honradez, que regulan y garantizan la función pública y el deber de no usar el empleo para presionar a fin de obtener dinero u otras dádivas, alejándose con sus comportamientos de los fines estatales que buscan la garantía de los principios, derechos y deberes y la procura de una convivencia pacífica, derivándose de ello que la conducta imputada en el cargo único a los investigados es sustancialmente ilícita y por consiguiente comprometen sus responsabilidades disciplinarias, tal como lo argumentó el a quo tanto en el auto de cargos como en el fallo impugnado.

DOLO-En el derecho disciplinario.

Para el derecho disciplinario, el dolo está integrado por el conocimiento de los elementos del tipo, la conciencia de la antijuridicidad y la voluntad en la realización de la conducta. Es decir, son dos los aspectos que integran el fenómeno del dolo: Conocimiento y voluntad.

CONCUSIÓN-Los disciplinados incurrieron en esta figura.

Las probanzas concernidas, dan cuenta de que efectivamente los señores implicados con sus comportamientos dieron lugar a que se configurara el tipo penal objetivamente tipificado en el código penal como CONCUSIÓN, en tanto incurrieron en la falta disciplinaria consagrada en el numeral 1° del artículo 48 del estatuto disciplinario, y es tan evidente el deseo de estos de quebrantar la norma, que no les bastó con exigirle dinero al gobernador del Guaviare para manejar de manera amañada los procesos fiscales que contra él y el quejoso adelantaba la Contraloría Departamental, sino que además viajaron a Bogotá el día 12 de mayo de 2007, con tiquetes aéreos pagados por el gobernador al lugar donde concertarían el ilícito.

FALTAS DISCIPLINARIAS-Clasificación/FALTAS GRAVÍSIMAS-Están taxativamente señaladas en el CDU.

FALTA GRAVÍSIMA-Los disciplinados actuaron a título de dolo.

En el caso bajo estudio, una vez realizado el análisis del acervo probatorio, se debe concluir que la conducta atribuida a los disciplinados se enmarca dentro de las faltas gravísimas, debido a que como bien lo explica el a quo en su fallo de instancia, se demostró que los encartados actuaron con dolo. Ya que la actitud asumida por los disciplinados, no estuvo acorde con las acciones propias de sus investiduras de autoridades de control fiscal, ni tampoco actuaron con ética en su labor pública, y mucho menos se abstuvieron de usar sus cargos para presionar o ejercer fuerza moral ante el gobernador del Guaviare, quien era sujeto de su control, para solicitarle dinero, afectando con ello la función pública y los principios que la rigen, también es cierto que con sus conductas se generó un alto grado de desconfianza de los administrados hacía la función pública, razón por la cual esta Sala comparte la calificación definitiva de la falta como gravísima.

PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD-Para dosificar la inhabilidad.

SALA DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., seis (6) de junio de dos mil trece (2013)

Aprobado en Acta de Sala Ordinaria N°. 29

Radicación No

161 – 5400 (IUC 009 – 160023 – 2007)

Disciplinados

Víctor Manuel Soto Muñoz y Jesús Antonio Suárez Reyes.

Cargo y Entidad

Contralor Departamental del Guaviare y Jefe de la Oficina de Responsabilidad Fiscal y Jurisdicción Coactiva.

Quejoso

Wilson Javier Wilches Bermúdez

Fecha queja

Mayo 16 de 2007

Fecha hechos

Mayo 15 de 2007

Asunto

Apelación fallo sancionatorio

P.D. PONENTE: Dr. JUAN CARLOS NOVOA BUENDIA

Con fundamento en las atribuciones conferidas en el numeral 1º del artículo 22 del Decreto Ley 262 de 2000 y en razón de los recursos de apelación interpuestos por:

Los implicados VICTOR MANUEL SOTO MUÑOZ y JESÚS ANTONIO SUAREZ REYES, ex contralor departamental del Guaviare y ex jefe de la Oficina de Responsabilidad Fiscal y Jurisdicción Coactiva, respectivamente, la Sala Disciplinaria procede a conocer el fallo de fecha 14 de marzo de 2012, a través del cual la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa les impuso una sanción consistente en destitución e inhabilidad general para el ejercicio del cargo y de funciones públicas por el termino de veinte (20) años.

I. ANTECEDENTES PROCESALES

Mediante auto del 17 de mayo de 2007 el Procurador General de la Nación delegó como funcionario especial al Director Nacional de Investigaciones Especiales para que adelantara una actuación disciplinaria contra servidores de la Contraloría Departamental del Guaviare quienes, al parecer, coaccionaron a servidores de la Gobernación de ese departamento con el fin de obtener beneficios económicos a cambio de favorecerlos en las investigaciones fiscales que el ente de control adelantaba contra ellos, lo anterior por queja presentada por el señor Wilson Wilches Bermúdez (folio 5 a 10 cuad. Original 1).

En consecuencia, la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales por auto del 22 de mayo de 2007 ordenó abrir indagación preliminar contra VÍCTOR MANUEL SOTO MUÑOZ y JESÚS SUÁREZ, en sus condiciones de Contralor del Guaviare y Jefe de la Oficina de Responsabilidad Fiscal y Jurisdicción Coactiva (folios 3 y 4 cuad. Original 1).

Paralelamente, la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa por auto del 24 de julio de 2007 ordenó abrir investigación disciplinaria por los mismos hechos contra VICTOR MANUEL SOTO y JOSÉ ALBERTO PÉREZ RESTREPO en sus calidades de Contralor y Gobernador del Departamento del Guaviare, respectivamente, con fundamento en el oficio PGR 915 del 16 de mayo de 2007, enviado por el procurador regional del Guaviare a la Delegada y además ordenó pruebas (folios 46 a 50 y 64 cuad. Anexo 4 y 257 a 260 cuad. Original 1).

Por auto del 10 de septiembre de 2010, el procurador general de la nación da por terminada la designación de funcionario especial que otorgó a la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales a través de proveído de fecha 17 de mayo de 2007, en consecuencia ordenó remitir por competencia el proceso disciplinario a la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa (folios 271 y 272 cuad. Original 1).

Este último despacho, por auto del 5 de abril de 2011 profiere pliego de cargos contra VÍCTOR MANUEL SOTO y JESÚS ANTONIO SUÁREZ, en el que aclaró que por un error involuntario se vinculó a la investigación al doctor JOSÉ ALBERTO PÉREZ RESTREPO, quien en realidad fungía como afectado por la conducta de los servidores cuestionados (folios 351 a 366 cuad. Original 1).

Luego de transcurrir los términos para presentar descargos, solicitar pruebas y alegar de conclusión, el a-quo profiere la decisión del 14 de marzo de 2012 que ordena sancionar disciplinariamente a los señores SOTO MUÑOZ y SÚAREZ REYES con destitución e inhabilidad general para ejercer cargos y funciones públicas por el término de veinte (20) años (folios 521 a 544 cuad. Original 2).

II. PROVIDENCIA RECURRIDA

La Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa sustentó la sanción impuesta a los señores VICTOR MANUEL SOTO ex –Contralor del Guaviare, y JESÚS ANTONIO SUÁREZ ex - jefe de la Oficina de Responsabilidad Fiscal y Jurisdicción Coactiva de ese ente de control con los siguientes argumentos:

La incursión en la falta disciplinaria gravísima imputada a los señores Víctor Manuel Soto Muñoz y Jesús Antonio Suárez, se produjo desde el momento en que los implicados incurrieron en la conducta tipificada en la ley penal como CONCUSIÓN, en tanto constriñeron al señor JOSÉ ALBERTO PÉREZ, gobernador del Guaviare, para que les diera dinero a cambio de favorecerlo en las investigaciones fiscales que la Contraloría del Guaviare adelantaba contra él y el Secretario de Educación del departamento.

Lo expuesto fue respaldado con medios magnéticos que dan cuenta de una reunión en la que participaron los implicados y los señores José Alberto Pérez Restrepo y Wilson Wilches Bermúdez -este último sancionado por la Contraloría Departamental- el día 14 de mayo de 2007 en un restaurante de Mac Donald´s en la ciudad de Bogotá, ello con el fin de acordar el rumbo que tomarían los procesos fiscales que adelantaba el ente de control contra ellos y el dinero exigido para estos efectos; de la entrega del dinero que le hiciera el afectado al Contralor el 18 de mayo de 2007 en la residencia de su hija ubicada en el barrio Teusaquillo en Bogotá; de una reunión previa llevada a cabo el día 12 de mayo de 2007; del video de Unicentro I sin más detalles; un CD-R CD recordable HR 100 Philips que contiene la grabación hecha por el Gobernador del Guaviare referente a la entrega de dinero solicitada por el contralor SOTO MUÑOZ; copia y soporte del pago de tiquetes aéreos de la empresa SATENA por parte de la Gobernación del Guaviare que fueron expedidos a nombre de los señores Soto Muñoz y Suárez Reyes, cuyos destinos eran San José del Guaviare- Bogotá; y Bogotá - San José del Guaviare.

Se relacionaron otras pruebas de audio y video aportadas por la Fiscalía 19 Anticorrupción referentes a la noticia criminal N° 1100-1600070620070037(caso sub examine); el acta de preacuerdo de fecha 2 de febrero de 2008 suscrita entre la Fiscalía y el imputado Víctor Manuel Soto Muñoz y su defensor; el acta de preacuerdo de fecha 27 de noviembre de 2007 suscrita entre la Fiscalía y el imputado Jesús Antonio Suárez Reyes y su defensor; sentencia condenatoria de primera instancia por preacuerdo con la Fiscalía emanada del Juzgado Veinte Penal del Circuito de Bogotá contra Víctor Manuel Soto Muñoz y Jesús Antonio Suárez Reyes por el delito de CONCUSIÓN; sentencia confirmatoria del fallo de primera instancia de fecha 5 de junio de 2008 proferida por el Tribunal Superior de Bogotá – Sala Penal, y la inadmisión de demanda de casación presentada por Suárez Reyes ante la Corte Suprema de Justicia.

Pudo probar la Delegada que SOTO MUÑOZ fue capturado en flagrancia cuando recibía un maletín con $37.000.000 producto de su exigencia; también acreditó que los implicados dentro de la investigación penal solicitaron un preacuerdo con el objeto de obtener un beneficio; que al momento de aceptar los cargos estaban asistidos por su defensa y que en dicha diligencia se detallaron las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se dieron los acercamientos previos entre los implicados y el Gobernador Pérez Restrepo.

No comparte el a-quo lo expuesto por los disciplinados en el sentido, que fueron víctimas de una trampa tendida por el Gobernador Pérez Restrepo, pues de haber sido así, ellos no hubiesen concertado las citas con el gobernador sino que, por el contrario, debieron poner en conocimiento de las autoridades el comportamiento anómalo de Pérez Restrepo; no hubiesen exigido dinero; ni mucho menos hubiesen llegado a pre- acuerdos con la Fiscalía en donde aceptaron la comisión del hecho delictivo.

Precisó que Soto Muñoz y Suárez Reyes con sus comportamientos desconocieron los deberes funcionales a ellos asignados, en tanto inobservaron los principios de la función pública desde el momento mismo en el que decidieron aprovecharse de sus cargos para obtener prebendas.

Dice que en el caso sub- examine se probó la existencia de la falta disciplinaria, en tanto advierte la modalidad dolosa y señala como gravísima por imperio de la ley la falta objeto de reproche.

III. RECURSO DE APELACIÓN

Estando dentro del término señalado en el artículo 111 de la ley 734 de 2002 los disciplinados presentaron los correspondientes recursos de apelación. Teniendo en cuenta que los argumentos expuestos por los señores SOTO MUÑOZ y SUAREZ REYES son casi idénticos, este despacho hará una relación conjunta de los mismos, además de las apreciaciones particulares que al respecto haya hecho cada uno de ellos:

El fallo disciplinario viola el principio del non bis in ídem, el de consonancia y el de la cosa juzgada, y denota además, la existencia de irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso.

La decisión de primera instancia se fundamentó única y exclusivamente en la parte resolutiva de la sentencia penal - delito de concusión-, conducta que hizo tránsito a cosa juzgada, e hicieron también referencia al artículo 29 superior – debido proceso- al señalar, que se les está juzgando dos veces por el mismo hecho, y que por ende se estaría contrariando el principio del non bis in ídem, lo que implica una doble incriminación y duplicidad de sanciones.

Se les vulneró el derecho de defensa como quiera, que no tuvieron la oportunidad de conocer las pruebas allegadas a la investigación, pues este auto nunca se les notificó, y en consecuencia no pudieron controvertirlas; en tanto SOTO MUÑOZ asegura que se encontraba en detención domiciliaria, luego fue recluido en la Cárcel Modelo de Bogotá y finalmente después de un preacuerdo con la Fiscalía General de la Nación le concedieron la prisión domiciliaria; en efecto su lugar de residencia había quedado registrado en el Juzgado 20 Penal del Circuito, en el INPEC y en el Juzgado Octavo de Descongestión de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, situación que dice el recurrente fue notificada por las respectivas autoridades a la Procuraduría General.

La valoración de las pruebas se hizo conforme al proceso penal, pese a que éste y el disciplinario tienen objetivos distintos; así advierten que el fallador disciplinario no puede condicionarse al veredicto que la jurisdicción penal haya proferido (sentencia C-720.-2006).

Aseguraron que no pudieron gozar de una defensa técnica y/o de un abogado de oficio, reprochando así el hecho de que estudiantes de derecho hayan asumido lánguidamente su defensa, en tanto aducen que se les vulneró el derecho de defensa, e insistieron que a la falta de notificación anteriormente aludida se les negó la posibilidad de haber sido escuchados en versión libre.

Por su parte SUAREZ REYES difiere del cargo imputado al señalar, que nunca fue capturado en flagrancia como si ocurrió con el Contralor SOTO MUÑOZ, y que al momento de su captura se encontraba en la ciudad de San José del Guaviare, además se alegó la falta de existencia de pruebas que demuestren que solicitó dádivas con el fin de manejar de manera amañada procesos a su cargo.

Acotó, que las investigaciones adelantadas contra el gobernador y el secretario de Educación del Guaviare fueron producto de los hallazgos detectados por el Grupo de Revisoría Fiscal de la Contraloría, probanzas estas que no tuvo en cuenta el a quo al momento de decidir.

Afirmó, que el a-quo no verificó el comportamiento culposo o doloso como lo exige el artículo 13 de la Ley 734 de 2002, pues simplemente se limitó a señalar lo advertido por la sentencia penal, contrariando así el debido proceso que prescribe que nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes prexistentes al acto que se le imputa.

Al referirse a la dosificación de la falta, insistió en señalar, que lo juzgaron dos veces por el mismo hecho; que el a-quo le agravó la sanción a la máxima pena y que en consecuencia debe revocarse el fallo de primera instancia.

Por su parte SOTO MUÑOZ alegó que los hechos investigados no corresponden a la realidad, pues las pruebas recaudadas en el proceso penal condujeron a dictaminar una responsabilidad por flagrancia inducida que pretendía apartarlo del escenario político. Así aseveró que las circunstancias planteadas –flagrancia inducida- lo llevaron a efectuar acuerdos con la Fiscalía General para acceder a los beneficios de rebaja de pena ante una eventual condena por el delito de CONCUSIÓN.

Dijo que, como consecuencia de las decisiones proferidas por su despacho, fue abordado por el presidente de la Asamblea de ese departamento, a quien acusó de haberle solicitado por petición del gobernador Pérez Restrepo, colaboración para el caso WILCHES BERMUDEZ.

Dedicó un espacio en el recurso para referirse a su familia; a su patrimonio; a su posesión como contralor departamental; a los roces que tuvo con el Gobernador del Guaviare JOSE ALBERTO PÉREZ RESTREPO, y rememoró lo que supuestamente venía sucediendo en el Guaviare con la clase política desde hace 12 años, destacando así los hechos de corrupción y parapolítica atribuidos al señor PÉREZ RESTREPO.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA DISCIPLINARIA

Con fundamento en las atribuciones conferidas por el numeral 1 del artículo 22 del Decreto Ley 262 de 2000 , la Sala Disciplinaria es competente, en los términos previstos en los artículos 111, 112 y 115 de la Ley 734 de 2002 o Código Disciplinario Único, para resolver el recurso de apelación interpuesto por los disciplinados contra el fallo de primera instancia del 14 de marzo de 2012, proferido por la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa, por medio del cual se les impuso sanción de destitución e inhabilidad general para el ejercicio de cargos y de funciones públicas por el término de veinte (20) años.

4.1. De la solicitud de prescripción disciplinaria.

Los impugnantes presentaron incidente de prescripción de la acción disciplinaria, indicando que los hechos objeto de la presente investigación se produjeron el 15 y 16 de mayo de 2007 y a la fecha, como no se encuentra ejecutoriado el fallo de segunda instancia, han transcurrido cinco años y no existe decisión definitiva.

Pues bien, conforme lo expone el artículo 30 de la Ley 734 de 2002 «La acción disciplinaria prescribe en cinco años contados para las faltas instantáneas desde el día de su consumación y para las de carácter permanente o continuado desde la realización del último acto».

Por su parte la directiva 016 del 30 de noviembre de 2011 suscrita por el Procurador General de la Nación, señala:

[…] El artículo 132 de la Ley 1474 de 2011, por medio del cual se modifica el artículo 30 de la Ley 734 de 2002, deberá aplicarse en materia de prescripción solamente respecto de los hechos ocurridos a partir del 12 de julio de 2011. En consecuencia, todos los procesos disciplinarios que a dicha fecha se encontraren en curso y aún aquellos que no se hubiesen iniciado pero que se refieran a hechos anteriores a la expedición de la Ley 1474, deberán regirse por el término prescriptivo de la acción disciplinaria previsto en el artículo 30 original de la Ley 734 de 2002

El Consejo de Estado en decisión del 29 de septiembre de 2009 radicado N° 11001031500020030044201 MP Susana Buitrago Valencia señaló: «En su misión de unificar jurisprudencia, la Sala adopta la tesis según la cual entratándose de régimen sancionatorio disciplinario la sanción se impone de manera oportuna si dentro del término asignado para ejercer esta potestad, se expide y se notifica el acto que concluye la actuación administrativa sancionatoria, que es el acto principal o primigenio y no el que resuelve los recursos de la vía gubernativa».

4.2. De la petición de Nulidad

Como punto de partida para adentrarnos en el estudio del presente caso ha de definirse lo concerniente a la petición de nulidad planteada por los impugnantes.

De lo dicho por los recurrentes en sus escritos de apelación se extrae que su solicitud de nulidad está basada en la causal tercera del artículo 143 del CDU, por cuanto observan una irregularidad sustancial que afecta el debido proceso, ya que durante el proceso no se les dio a conocer las pruebas allegadas a la investigación, dada la condición de detenido del señor Víctor Soto Muñoz, situación que conocía este ente de control, perdiendo la oportunidad de contradecir las pruebas que se practicaron, como también que no pudieron gozar de una defensa técnica idónea, ya que los estudiantes de derecho asignados como defensores fueron lánguidos en su defensa, así como que tampoco fueron escuchados en versión libre.

Los impugnantes, también reclaman como quebrantados en el fallo de primera instancia los principios de non bis ídem, cosa juzgada y consonancia y por ende, consideran que se causa una violación al debido proceso.

Sea lo primero determinar la procedencia de la solicitud de nulidad después de proferido el fallo de primera instancia, para ello consultemos el artículo 146 de la Ley 734 de 2002: «La solicitud de nulidad podrá formularse antes de proferirse el fallo definitivo (...)» (Subrayas de la Sala). En este orden de ideas, si nos atenemos a lo dicho por el Consejo de Estado^1. al estudiar el tema de la prescripción disciplinaria de la acción donde expresamente señala:

(...) se considera que la tesis de recibo y que debe imperar es la que proclama que la sanción disciplinaria se impone cuando concluye la actuación administrativa al expedirse y notificarse el acto administrativo principal, decisión que resuelve de fondo el proceso disciplinario. Es este el acto que define la conducta investigada como constitutiva de falta disciplinaria. En él se concreta la expresión de la voluntad de la administración.

Por su parte, los actos que resuelven los recursos interpuestos en vía gubernativa contra el acto sancionatorio principal no pueden ser considerados como los que imponen la sanción porque corresponden a una etapa posterior cuyo propósito no es ya emitir el pronunciamiento que éste incluye la actuación sino permitir a la administración que éste sea revisado a instancias del administrado. Así, la existencia de esta segunda etapa denominada "vía gubernativa" queda al arbitrio del administrado que es quien decide si ejercita o no los recursos que legalmente procedan contra el acto.

Así las cosas, la solicitud del apelante no cumple los requisitos señalados en el artículo 146 de la Ley disciplinaria en tanto no fue formulada antes de proferirse el fallo definitivo.

No obstante lo anterior, la Sala tendrá en cuenta los argumentos de nulidad como argumentos de la apelación, por lo tanto pasa a decidir el recurso de apelación, conforme a los siguientes razonamientos:

De la concesión del recurso de apelación

El recurso de apelación fue interpuesto y sustentado por el implicado Jesús Suárez Reyes, a nombre propio, el 16 de abril de 2012 (folios 549 a 557 cuad. Original 2), y el disciplinado Víctor Soto, a nombre propio, el 17 de abril de 2012 (folios 561 a 610 cuad. Original 2), teniendo en cuenta que el disciplinado Jesús Suarez Reyes se notificó personalmente del fallo el 9 de abril de 2012 y al implicado Víctor Soto Muñoz, mediante edicto desfijado el 12 de abril de 2012 (folios 611 cuad. Original 2), el término para la interposición del recurso de apelación expiraba el día 17 de abril de esa misma anualidad.

Por lo tanto, el auto proferido por la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa, el 27 de abril de 2012, por medio del cual se concedió, en el efecto suspensivo, el recurso de apelación interpuesto contra el fallo sancionatorio del 14 de marzo de 2012 (folios 612 cuad. Original 2), se encuentra ajustado a derecho.

Del estudio del asunto objeto del recurso

Es pertinente señalar que a la luz del parágrafo del artículo 171 de la Ley 734 de 2002 el recurso de apelación otorga competencia al funcionario de segunda instancia para revisar únicamente los aspectos impugnados y los que resulten inseparables del objeto de impugnación.

Hechas las precisiones anteriores, se entra a resolver el recurso, así:

El artículo 142 de la Ley 734 de 2002, reza: «No se podrá proferir fallo sancionatorio sin que obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza sobre la existencia de la falta y de la responsabilidad del investigado »; de ello se desprende que después de realizado un análisis valorativo de las pruebas arrimadas al proceso no se presenten dudas acerca de la existencia de la falta ni de la responsabilidad del implicado en su cometido, sino que conduzcan al juez, en grado de certeza, al establecimiento del reproche.

La Sala advierte que la inconformidad de los recurrentes gira en torno a: i) la falta de prueba idónea de que pidieron dadivas con el fin de manejar amañadamente procesos a sus cargos, ya que el señor Jesús Suárez Reyes, no fue capturado en flagrancia y según el señor Víctor Soto Muñoz, la confesión ante la fiscalía no obedece a la realidad de lo ocurrido, sino a una estrategia para obtener rebaja de penas y la captura en flagrancia se debió a un montaje; por lo que las pruebas recaudadas en el proceso disciplinario provenientes del penal no prueban que hayan incursionado objetivamente en el delito de concusión; ii) no se examinó la culpabilidad, sino que se atuvo a lo dicho por la sentencia penal; y, iii) al dosificar la falta se agravó la pena a la máxima, teniendo en cuenta que ya habían sido juzgados por los mismos hechos ante la justicia penal y esta había establecido una pena menor en cuanto a la inhabilidad para ejercer cargo público, por lo que piden a la Sala, revoque integralmente la decisión de primera instancia de fecha 14 de marzo de 2012.

En este orden de ideas, la Sala hará un examen de la realidad o conducta constitutiva de la falta, desde la perspectiva de la norma, la voluntad y conocimiento de esa realidad, así como del conjunto de condiciones externas que sirven de contexto de la misma, en torno a las imputaciones objeto del cargo y los argumentos expuestos por el recurrente, buscando determinar la existencia o no de una falta disciplinaria, así como la responsabilidad en su comisión, en caso de que ella existiere, para lo cual se transcribe el cargo único endilgado a los disciplinados, así:

Del cargo único formulado.

A los disciplinados señores Víctor Manuel Soto Muñoz y Jesús Antonio Suárez Reyes, en su condición de contralor general del Departamento del Guaviare y Jefe de la Oficina de Responsabilidad Fiscal y Jurisdicción Coactiva respectivamente, se les formuló el siguiente cargo, así (folios 351 a 366 cuad. Original 1):

[…] Este despacho considera que los disciplinados señores Víctor Manuel Soto Muñoz y Jesús Antonio Suárez Reyes, en su condición de Contralor General del Departamento del Guaviare y Jefe de la Oficina de Responsabilidad Fiscal y Jurisdicción Coactiva respectivamente pudieron incurrir en la falta disciplinaria consagrada en el artículo 48 numeral 1 de la Ley 734 de 2002, por cuanto el primero fue capturado en flagrancia el 15 de mayo de 2007 cuando había recibido del Gobernador de ese departamento doctor José Alberto Pérez Restrepo la suma de treinta y siete millones de pesos m/cte ($37.000.000) producto de sus exigencias a cambio de no iniciar o suspender o fallar en su favor las investigaciones fiscales a su cargo, los disciplinados incurrieron en el delito de concusión, tipificado por el artículo 404 del código penal (Ley 599 de 2000) a título de coautores, en razón y con ocasión de la función o cargo que desempeñaban, por cuya comisión fueron condenados en primera instancia el 26 de marzo de 2008 por el Juzgado 20 Penal del Circuito, y el 3 de junio de 2008 por el Tribunal Superior de Bogotá – Sala Penal en segunda instancia...[…].

Como normas presuntamente violadas, se le citaron:

El artículo 23 de la Ley 734 de 2002, que determina las acciones constitutivas de falta disciplinaria.

Y el numeral 1° del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, referente a la falta gravísima de realizar objetivamente una conducta descrita como delito en la ley penal, con ocasión de la función o cargo.

La falta se calificó como gravísima y se atribuyó en el auto de cargos a título de dolo, sin que fuera modificada en el fallo de primera instancia.

ANÁLISIS Y VALORACIÓN JURÍDICA DE LAS PRUEBAS Y LOS ALEGATOS PRESENTADOS POR EL DISCIPLINADO

En el expediente reposan documentos que dan cuenta de la captura del disciplinado Víctor Manuel Soto Muñoz el 15 de mayo de 2007 cuando había recibido del Gobernador de ese departamento señor José Alberto Pérez Restrepo la suma de treinta y siete millones de pesos m/cte ($37.000.000), producto de sus exigencias a cambio de no iniciar o suspender o fallar en su favor las investigaciones fiscales a su cargo, hechos que se relacionan con el cargo endilgado al investigado. (Folio 46 a 50 y 64 cuad. Anexo 4).

El reproche columna del cargo

El reproche disciplinario a los disciplinados, está circunscrito a la realización objetiva de una conducta reprochada por la ley penal denominada concusión, cometida en razón y con ocasión de la función o cargo que desempeñaban.

En orden a establecer la existencia de la conducta señalada en precedencia, la Sala se referirá inicialmente al numeral 1° del artículo 48 de la ley 734 de 2002 y concordante con el artículo 23 de la misma norma, señalados en el auto de cargos como infringidos por los encartados. Seguidamente analizará las pruebas que sustentan los reproches fundantes de la imputación, su evaluación jurídica, para determinar la existencia de las conductas constitutivas de la falta gravísima imputada.

El numeral 1 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, establece como falta gravísima de todo servidor público: «Realizar objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como delito sancionable a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo, o abusando del mismo»

Como acciones constitutivas de falta disciplinaria se encuentran las establecidas en el artículo 23 ídem, al indicar que: « Constituye falta disciplinaria y por lo tanto da lugar a la acción e imposición de la sanción correspondiente, la incursión en cualquiera de las conductas o comportamientos previstos en este código que conlleve incumplimiento de deberes, extralimitación en el ejercicio de derechos y funciones, prohibiciones [...], sin estar amparado por cualquiera de las causales de exclusión de responsabilidad contempladas en el artículo 28 del presente ordenamiento »

(…) se consideran faltas gravísimas aquellas que atiendan a los siguientes supuestos: i) Que se trate de una conducta objetivamente descrita por la ley como delito; ii) Que la misma conducta punible sea sancionable a título de dolo; y iii) Que la misma conducta se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo, o abusando del mismo. Para la Sala es evidente que el Congreso de la República no condicionó la aplicación de la norma sub examine al trámite de un proceso penal y menos aún a la calificación que una autoridad judicial hiciera respecto del comportamiento causante del proceso disciplinario. La disposición atacada obliga al ''juez disciplinario'' a verificar en la legislación penal si la conducta que ha dado lugar al proceso está descrita objetivamente o tipificada, para posteriormente establecer dentro del proceso a su cargo si la misma conducta fue cometida con dolo o culpa, con el propósito de imponer la respectiva sanción atendiendo a lo dispuesto en el artículo 13 de la ley 734 de 2002 -Código Disciplinario Único-² (Subrayas de la Sala)

En cuanto al delito de concusión objeto del presente examen. De acuerdo con el artículo 404 del Código Penal, modificado por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, a partir del 1o. de enero de 2005, el delito de concusión se describe así:

El servidor público que abusando de su cargo o de sus funciones constriña o induzca a alguien a dar o prometer al mismo servidor o a un tercero, dinero o cualquier otra utilidad indebidos, o los solicite, incurrirá en prisión de noventa y seis (96) a ciento ochenta (180) meses, multa de sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) a ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de ochenta (80) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses.

Nótese que en este delito, el servidor público abusa de sus funciones o de su cargo, se vale de los poderes que como servidor publico se le han concedido para amenazar con su utilización torcida o ilícita en desfavorecimiento de los asociados, coacciona para que la víctima dé una prestación y así evite el ejercicio de la actividad o por lo menos evite los efectos nocivos derivados de su ejercicio.

Es la investidura, en cuanto despierta cierto temor en los asociados (metus pubblicae potestatis) lo que hace posible la ejecución del delito, cuando se usan las funciones para fines distintos a los señalados, esto es cuando se abusa de ellas³.

En el caso sub examine, es importante destacar que tanto en el pliego de cargos, como en el fallo acusatorio disciplinario se refieren a la concusión como la conducta típica penal ejecutada por los implicados en su modalidad de realización por los verbos rectores constreñir e inducir, así quedó claro al indicar el fallador de instancia en la providencia controvertida que los encartados incursionaron en la falta disciplinaria generada por « la incursión en una conducta que tipifica la ley penal, a título de dolo, comportamiento que en este caso corresponde al delito de concusión, que se concreta al constreñir e inducir al Gobernador del Guaviare, José Alberto Pérez Restrepo, a darles dinero, a cambio de beneficiarlo con las decisiones que debían tomar en el marco de los procesos de responsabilidad fiscal, de competencia de la entidad que regentaba para la época de los hechos el referido Contralor, actuar que realizó acompañado del jefe de Responsabilidad Fiscal de ese ente)». (Subrayas de la Sala).

Visto lo anterior, sobre la órbita señalada en el pliego de cargos y en el fallo de instancia, la Sala enmarcará el estudio de la conducta descrita en la ley penal como delito sancionable a título de dolo y que presuntamente fue cometida por los investigados en razón y con ocasión de la función o cargo que desempeñaban.

Así las cosas, es necesario probar, además de la calidad de servidores públicos de los encartados, que: i) Uno de los disciplinados fue capturado en flagrancia en momentos en que recibía del Gobernador de ese Departamento, señor José Alberto Pérez Restrepo, la suma de treinta y siete millones de pesos m/cte ($37.000.000), ii) La suma de dinero, presuntamente recibida, era producto de las exigencias o constreñimiento que los implicados hacían al gobernador del Guaviare a cambio de no iniciar o suspender las investigaciones fiscales a sus cargos, relacionadas con contratos suscritos por dicho funcionario.

Las pruebas legalmente arrimadas y relevantes para el proceso consisten en:

1. Acta de visita especial practicada en las oficinas de la Contraloría General del Departamento del Guaviare, el 16 de mayo de 2007, que da cuenta del proceso fiscal adelantado en contra del secretario de educación de ese departamento quien fue suspendido de su cargo (folios 250 a 253 cuad. Original 1 y 3 a 6 cuad. Anexo 4)

2. Acta de visita especial practicada en las oficinas de la Contraloría General del Departamento del Guaviare, el 5 de junio de 2007, que da cuenta de los procesos fiscales adelantados en contra del gobernador de ese departamento durante los años 2006 y 2007, la estructura, funciones y servidores asignados a cada una de las dependencias de ese ente de control (folios 22 a 34 cuad. Original 1)

3. Documentos referentes a la hoja de vida y actos administrativos de nombramiento y posesión del cargo y certificado laboral de los señores Víctor Soto Muñoz (folios 7 a 12 cuad. Anexo 3), y Jesús Antonio Suárez Reyes (folios 14 a 16 cuad. Anexo 3),

4. Grabaciones magnetofónicas entregadas por la Fiscalía 19 Anticorrupción del proceso radicado N° 1100-1600070620070037 contra los implicados por el delito de concusión, durante la visita especial practicada a esa dependencia el día 21 de junio de 2007, que dan cuenta de la solicitud y la entrega de dinero exigida por los disciplinados al gobernador del Guaviare (folios 223 a 224 cuad. Original 1).

5. Copia y soportes de pagos de tiquetes por parte de la Gobernación del Guaviare a favor de los implicados, en la empresa SATENA, en los destinos San José del Guaviare – Bogotá – San José del Guaviare (folios 174 a 177 cuad. Original 1)

6. Declaraciones juramentadas de los señores Adriana Orozco, secretaria de la línea aérea SATENA, quien da cuenta de los tiquetes adquiridos por los disciplinados (folios 178 a 180 cuad. Original 1), Jenyth Shulay León Martinez, funcionaria de la Contraloría del Guaviare, quien da cuenta de los procesos adelantados contra el gobernador (folios 181 a 188 cuad. Original 1), Magnolio Palacios Mosquera, investigado fiscalmente, quien da cuenta de la solicitud de dádivas por parte de los encartados para beneficiarlo en su investigación (folios 189 a 192 cuad. Original 1), Heydy Jhoana Villarreal, funcionaria de la Tesorería del departamento del Guaviare, investigada fiscalmente, quien expone que nunca le fue solicitado por los encartados prebenda para beneficiarla en la decisión (folios 193 a 194 cuad. Original 1).

7. Manual de funciones inherentes a los cargos de contralor y jefe Oficina de Responsabilidad Fiscal y Jurisdicción Coactiva (folios 63 a 89 cuad. Anexo 3)

8. Acta de preacuerdo de fecha 7 de febrero de 2008 suscrita por el fiscal, el imputado Víctor Soto Muñoz y su defensor (folio 284 a 291 cuad. Original 1).

9. Acta de preacuerdo de fecha 8 de febrero de 2008 suscrita por el fiscal, el imputado Jesús Antonio Suárez y su defensor (folio 292 a 299 cuad. Original 1).

10. Sentencia condenatoria de primera instancia, por preacuerdo con la Fiscalía, emanada del Juzgado 20 Penal del Circuito de Bogotá del 26 de marzo de 2008 contra los implicados, por el delito de CONCUSIÓN, con pena principal de 78 meses y dos días de prisión, multa de 59 smmlv e inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas durante 64 meses y dos días (folios 339 349 cuad. Original 1).

11. Sentencia confirmatoria del fallo de primera instancia, del Tribunal Superior de Bogotá, Sala Penal, del 5 de junio de 2008 contra los implicados (folios 305 a 315 cuad. Original 1).

12. CD. Anexo 7 Informe final auditoría Empresa de Energía Eléctrica de Calamar- Enercalamar-; a la Alcaldía de Calamar vigencias auditadas 2004 y 2005; auditoría a la empresa de acueducto y alcantarillado del Guaviare Empoagua ESP; Auditoría integral Energuaviare; informe final auditoría a la Gobernación del Guaviare e informe final de la auditoría integral Alcaldía municipal del Retorno- Guaviare, probanza que pese hacer parte de las evidencias allegadas al proceso, no guarda relación directa con los hechos que se investigan.

Hechos probados.

Del análisis de las pruebas acopiadas al proceso se advierte la existencia de los siguientes hechos:

1. La calidad de servidores públicos de los disciplinados se encuentra debidamente acreditada con los documentos allegados a folios 7 a 12 y 14 a 16 del cuaderno anexo 3.

2. El gobernador y el contralor llegaron a unos acuerdos respecto de las investigaciones fiscales adelantadas contra el señor WILCHES, tanto así que convinieron que Chucho (Jesús Antonio Suárez Reyes, ex - jefe de la Oficina de Responsabilidad Fiscal y también implicado en el proceso), haría los escritos y/o le diría a WILCHES BERMUDEZ lo que tendría que escribir para defenderse en las actuaciones. Así mismo el contralor Soto Muñoz se refirió “a lo otro que estaba pendiente”, es decir, a la suma de dinero que le exigía al gobernador para favorecerlo en las investigaciones, así fue como el gobernador y contralor acordaron que el viernes siguiente a dicha reunión le daba los $50 y los $100 restantes el 30 de junio de ese año, lo cual queda demostrado con el CD anexo 1, filmación del 14 de mayo de 2007 en la que se observa al contralor Departamental del Guaviare conversar con el gobernador de ese departamento, sobre los procesos que adelantaba el ente de control contra el señor WILCHES ( WILSON JAVIER WILCHES BERMUDEZ, quien en su momento ostentó el cargo de secretario de educación y gobernador (e) del Departamento, y de que tanto el contralor Victor Soto como su jefe de la Oficina de Responsabilidad Fiscal Jesus Suárez, se encargarían de que todo le saliera bien en los procesos que adelantaban y por las gestiones en estos, les habían solicitado dinero al gobernador del Guaviare.

También da cuenta del constreñimiento e inducción de los disciplinados al Gobernador del Guaviare, José Alberto Pérez Restrepo, a darles dinero, a cambio de beneficiarlo con las decisiones que debían tomar en el marco de los procesos de responsabilidad fiscal, el CD. Anexo 4. Audio del 12 de mayo de 2007 cita en Mac Donald´s en la que participaron los implicados, el quejoso y el señor Wilson Javier Wilches y el CD. Anexos 5 y 6 que contienen el video del 12 de mayo de 2007 concerniente al audio anterior, en el que se aprecia la comparecencia de las personas aludidas en un restaurante de Mc Donald´s, con esta prueba se observa que los intervinientes conversan de los procesos fiscales y conciertan la forma como podrían sacarlos adelante, así como también, se evidencia la participación activa del señor JESÚS ANTONIO SUÁREZ, quien además de charlar sobre los procesos fiscales, sugestiona al gobernador comentándole lo delicado que eran los mismos y dejando entrever la posibilidad de que la Fiscalía no se enterara de ello.

3. La entrega de dinero producto de los acuerdos para beneficiar con los resultados de la investigación, lo cual se desprende del CD obrante como anexo 2, video del 15 de mayo de 2007, en el que se observa cuando WILCHES BERMUDEZ llega hasta la residencia de la hija del Contralor del Guaviare en la ciudad de Bogotá con un maletín en donde portaba treinta y siete millones de pesos ($37. 000.000) que fueron entregados al contralor SOTO MUÑOZ para satisfacer sus exigencias económicas, y del CD como anexo 3, grabación de fecha 18 de mayo de 2007, audiencia en la que la Fiscalía General de la Nación ordena la entrega de la suma de dinero decomisada al señor WILSON JAVIER WILCHES BERMUDEZ, previo levantamiento de la cadena de custodia respecto del maletín donde se encontraba guardado el dinero por parte de miembros de la policía judicial. En la audiencia estuvieron presentes, entre otros, el implicado SOTO MUÑOZ y su apoderado.

14. Los preacuerdos realizados por los disciplinados con la Fiscalía allanándose a los hechos y a los cargos a cambio de rebajas de penas (folio 284 a 291 y 292 a 299 cuad. Original 1), y las aceptaciones de dichos acuerdos por el Juzgado Veinte Penal del Circuito de Bogotá, con base en las cuales dictó sentencia acusatoria el 26 de marzo de 2008, por el delito de concusión, imponiendo a los implicados pena principal de 78 meses y dos días de prisión, multa de 59 smmlv e inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas durante 64 meses y dos días (folios 339 349 cuad. Original 1), decisión que fue confirmada por el Tribunal Superior de Bogotá el 3 de junio de 2008 (folios 308 a 315 cuad. Original 1), la cual se encuentra ejecutoriada, ya que esta fue demandada en casación e inadmitida por la Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, el 16 de diciembre de 2008 ( folios 316 a 338 cuad. Original 1).

Consecuencialmente, está probado que los encartados utilizaron sus cargos o investiduras, para intimidar (metus pubblicae potestatis), y así solicitar y obtener dinero por parte del gobernador del Guaviare, abusando de los poderes que le fueron conferidos.

Así las cosas, de cara a la inconformidad de los recurrentes y las pruebas allegadas al proceso, tenemos:

1. Del principio Non bis In Ídem y Cosa Juzgada.

El artículo 2 del estatuto disciplinario dispone «La acción disciplinaria es independiente de cualquier otra que pueda surgir de la comisión de la falta».

Así mismo, en lo atinente a la violación de principios como el non bis in ídem y la presunción de inocencia, frente a que un individuo sea enjuiciado penal y disciplinariamente por una misma conducta, la Corte Constitucional, al estudiar la constitucionalidad del numeral 1 del artículo 48 de la Ley disciplinaria, en sentencia C-720 de 2006, puntualizó:

Tocante a la finalidad de la sanción penal y la disciplinaria, la Corte Constitucional en Sentencia C-708 de 1999, ha expresado que:

En esa medida, no tiene asidero la apreciación de los disciplinados en el sentido, que se les está juzgando dos veces por el mismo hecho y que por ende se estaría contrariando el principio del NON BIS IN IDEM, pues de ser así, se estaría desconociendo la jurisprudencia, la jurisdicción disciplinaria y con ello, no sólo el inciso tercero del artículo 2 del CDU, sino también el artículo 277 superior que dispone en su numeral sexto que el Procurador General de la Nación por si o por medio de su delegados deberá «Ejercer vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñan funciones publicas, e inclusive las de elección popular; ejercer preferentemente el poder disciplinario; adelantar las investigaciones correspondientes e imponer las correspondientes sanciones conforme a la ley».

Al respecto la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sido reiterativa al determinar⁷:

[…] Esta prohibición del doble enjuiciamiento, o principio del non bis in ídem, busca evitar que las personas estén sujetas a investigaciones permanentes por un mismo acto…. […]…Sin embargo, la prohibición del doble enjuiciamiento no excluye que un mismo comportamiento pueda dar lugar a diversas investigaciones y sanciones, siempre y cuando éstas tengan distintos fundamentos normativos y diversas finalidades. Esta Corte ha precisado que el non bis in ídem veda es que exista una doble sanción, cuando hay identidad de sujetos, acciones, fundamentos normativos y finalidad y alcances de la sanción.

Así las cosas, no es posible equiparar la investigación disciplinaria con la penal, pues cada una de ellas se adelantan de conformidad con normas de contenido y alcance propio. En efecto, mientras la prohibición de la conducta delictiva involucra un conjunto de patrones que establecen una precisión tipológica en las que se describen de manera detallada los elementos conformantes del tipo, como quiera que el procedimiento penal se circunscribe a una exhaustiva delimitación legal de las conductas, en la definición de las faltas disciplinarias entran en juego elementos propios de la función pública. Es así como dada la pertinencia e independencia de los aludidos procesos, no es posible hablar de una doble incriminación y/o de la duplicidad de la sanción; pues las decisiones que con ocasión a los mismos hechos e investigados se tomen dentro de un proceso penal y disciplinario no sólo son autónomas sino que inclusive pueden ser antagónicas.

Del principio de consonancia

Al respecto, este ente de control, se ha pronunciado de la siguiente manera⁸:

El principio de congruencia o consonancia entre el fallo y la acusación, constituye una de las garantías que orienta el debido proceso y el derecho de defensa y como tal impone que entre tales actos procesales deba existir una adecuada relación y correspondencia en sus tres aspectos básicos: personal, fáctico y jurídico. La congruencia personal alude a la conformidad que debe existir entre los sujetos a que se refiere la acusación y aquellos a que se contrae la sentencia. La fáctica, a la identidad entre los hechos, conductas y las circunstancias definidas en la acusación, y los que sirven de sustento al fallo. Y, la jurídica, a la correspondencia entre la calificación o juicio que de los hechos se hace frente a su regulación jurídica, que contiene la acusación y la que preside la sentencia.

Las dos primeras (congruencia personal y fáctica) son absolutas. Es decir que los sujetos y los supuestos fácticos de la sentencia deben ser necesariamente los mismos de la acusación. La jurídica, en cambio, es relativa, pues nuestra legislación en materia penal le permite al juez condenar por una especie delictiva distinta de la imputada en la acusación, siempre que pertenezca al mismo género y la situación del procesado no resulte afectada con una sanción mayor.

[…]Similar situación es predicable en el proceso disciplinario […] Y, aunque el pliego de cargos puede ser variado luego de concluida la práctica de pruebas y hasta antes del fallo de primera o única instancia, por error en la calificación jurídica o por prueba sobreviniente, resulta claro que tal situación no podrá transcender los límites o parámetros impuestos por el núcleo central del auto de cargos, al igual que en materia penal (art. 165 Ley 734/2002).

En ese sentido, el fallo disciplinario no puede versar sobre hechos diferentes a los que fueron materia del pliego acusatorio, absolviendo o condenando al investigado, tal como lo ha manifestado la Corte Suprema de Justicia^9.

En este sentido quedan resueltos unos de los argumentos de la nulidad planteada por los recurrentes.

2. Violación al derecho de defensa.

Los disciplinados alegaron que sus defensas fueron vulneradas, como quiera que, no fueron notificados debidamente del auto de apertura de investigación, Soto Muñoz por su parte, mencionó que para la fecha en la que se realizó la correspondiente notificación él se encontraba con detención domiciliaria, de ahí que la comunicación haya sido remitida a un lugar distinto donde él se encontraba, y que en consecuencia no pudo notificarse.

De una parte, de la lectura del resumen del proceso penal N° 110016000706200700037 (folios 278 a 283 cuad. Original 1) , se advierte que el señor Víctor Manuel Soto Muñoz efectivamente a finales del mes de julio de 2007, se encontraba en su residencia cobijado con la medida de detención domiciliaria, circunstancia que podría evidenciar que el disciplinado en principio no tuvo conocimiento del auto de apertura de investigación disciplinaria; sin embargo, debe señalarse que el auto de apertura de investigación disciplinaria, fue puesto en conocimiento del doctor Soto Muñoz a través de correo de fecha 31 de julio de 2007 ( folios 60 y 61 cuad. Anexo 4), sin que pudiera darse la notificación personalmente por lo que esa decisión finalmente fue notificada al interesado mediante edicto N° 1266, desfijado el 16 de agosto de 2007(folios 59 y 64 cuad. Anexo 4).

De otra parte, no podemos olvidar que el radicado 008- 160023 -07 que se encontraba en indagación preliminar, ordenada por la División de Investigaciones Especiales de la PGN, contra los señores Víctor Soto y Jesús Suárez, y el radicado 014 – 160141-2007 diligenciado por la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa y que se encontraba en investigación disciplinaria contra los señores Víctor Soto y José Pérez, fueron acumulados y seguidos por la misma cuerda procesal, por esta última dependencia (folios 271 y 272 cuad. Original 1 y 87 a 90 cuad. Anexo 4), actuación que fue comunicada al señor Suárez Reyes mediante oficio SD-DNIE 1693 de fecha 23 de septiembre de 2010, enviado por correo especial en la misma fecha (folio 274 cuad. Original 1).

Así las cosas, si bien es cierto no existió un auto expreso que aperturara la investigación contra el señor Suárez Reyes, también es verdad que él sí fue vinculado a la investigación, con el auto de acumulación que hizo el Procurador General; en tal sentido dicha acumulación significó la vinculación a la etapa de investigación disciplinaria del proceso que adelantaba la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa, dependencia que siguió conociendo de los hechos investigados contra los señores Víctor Soto y Jesús Suárez, actuación que como ya vimos fue comunicada a los disciplinados. Y así lo entendió el funcionario de conocimiento, pues continuó con el trámite del proceso que estaba en etapa más adelantada, lo cual se observa al encontrar el auto de pruebas de fecha 28 de febrero de 2011 (folio 350 cuad. Original 1), con las que se pretende aclarar los hechos que se investigan respecto de los inculpados Soto y Suarez y posterior a ello, el 5 de abril de 2011, se profieren cargos contra los mismos.

Es de anotar que la indagación preliminar abierta en el radicado 008-160023-07, ya había sido notificada personalmente al señor Jesús Suárez Reyes, el 1° de junio de 2007 (folio 19 del cuad. Original 1), acto en el que se le informó al notificado que tenía derecho a designar defensor y a ser escuchado en diligencia de versión libre y espontánea, para lo cual debía hacer su manifestación por escrito a fin de que se le señalara fecha y hora para dicha diligencia, así mismo el implicado dejó señalada la dirección y teléfonos a efecto de que le fueren notificadas o comunicadas las decisiones dentro del presente proceso, por lo que a esa decisión le fue enviada la citación para que concurriera a notificarse del auto de cargos, sin que se pudiera dar la notificación personal, y en consecuencia le fue nombrado defensor de oficio, tal como sucedió con el señor Víctor Soto Muñoz, procediendo estos, una vez notificados, a presentar escritos de descargos ( folios 373 a 376 y 408 a 411 cuad. Original 1), como también lo hicieran los implicados, en nombre propio, lo que hace pensar que, en todo caso, se surtió como bien lo expresa la primera instancia, una notificación por conducta concluyente (folios 377 a 400 y 412 a 419 cuad. Original 1).

En este estadio es procedente traer lo consagrado en el artículo 330 del Código de Procedimiento Civil, que dispone:

ARTÍCULO 330. NOTIFICACION POR CONDUCTA CONCLUYENTE. Cuando una parte o un tercero manifieste que conoce determinada providencia o la mencione en escrito que lleve su firma, o verbalmente durante una audiencia o diligencia, si queda constancia en el acta, se considerará notificada personalmente de dicha providencia en la fecha de presentación del escrito o de la audiencia o diligencia.

Cuando una parte retire el expediente de la secretaría en los casos autorizados por la ley, se entenderá notificada desde el vencimiento del término para su devolución, de todas las providencias que aparezcan en aquel y que por cualquier motivo no le hayan sido notificadas.

Cuando el escrito en que se otorgue poder a un abogado se presente en el juzgado de conocimiento se entenderá surtida la notificación por conducta concluyente de todas las providencias que se hayan dictado, inclusive el auto admisorio de la demanda o del mandamiento de pago, el día en que se notifique el auto que reconoce personería, a menos que la notificación se haya surtido con anterioridad.

Cuando se decrete la nulidad por indebida notificación de una providencia, ésta se entenderá surtida por conducta concluyente al día siguiente de la ejecutoria del auto que la decretó o de la notificación del auto de obedecimiento a lo resuelto por el superior.

Sobre la figura de la conducta concluyente, la Corte Constitucional^10.ha destacado que: « se trata de una de las formas de comunicar los actos producidos por el juez, por lo que tiene la finalidad de hacer efectiva la garantía constitucional del debido proceso». Además, ha señalado que: «este tipo de notificación permite inferir el conocimiento previo del contenido de una providencia judicial y, en este sentido, suple el cumplimiento del principio de publicidad y garantiza el ejercicio del derecho a la defensa. Lo anterior tiene como resultado que la parte que se da por notificada, asuma el proceso en el estado en que se encuentre y en lo sucesivo, pueda emprender acciones futuras dentro del mismo».

Es bueno precisar que el a quo corrió traslado a los disciplinados para que presentaran alegatos de conclusión (folios 444 y 445 cuad. Original 2), quienes fueron notificados mediante estado desfijado el 20 de diciembre de 2011 (folio 449 cuad. Original 2), por lo que los encartados hicieron uso de su derecho presentando sendos escritos para alegar de conclusión (folios 450 a 504 y 509 a 516 cuad. Original 2).

La Sala no observa obstáculo alguno de los disciplinados para acceder al expediente, ni para intervenir en este, ni para que les fueran recibidas sus versiones libres, ya que bien pudieron haberlo solicitado expresamente en cualquier momento o cuando les fueron comunicadas o notificadas las decisiones que se tomaron en el mismo; pero lamentablemente los disciplinados guardaron silencio, ya que no se advierte, constancia alguna que nos indique que verbalmente o por escrito los disciplinados hubieran solicitado se les escuchara en versión libre, examinar el proceso y obtener copias de éste; pese a ello, si se aprecia que hicieron uso de su derecho de defensa, tanto, a través de sus defensores de oficio, como de manera personal.

Así las cosas, la Sala establece que Soto Muñoz y Suárez Reyes intervinieron en la actuación disciplinaria posterior al pliego de cargos, tanto es así, que presentaron sus correspondientes descargos y alegatos de conclusión, lo que indica que tuvieron la oportunidad de aportar pruebas, controvertir las existentes, nombrar apoderado de su confianza e inclusive solicitar que fueran escuchados en diligencia de versión libre, de modo que si los implicados pudiendo hacer uso de ese derecho, no lo hicieron, no significa ello que se les haya vulnerado su derecho de defensa, ya que una vez intervinieron de manera directa en el proceso, lo asumieron en el estado en que se encontraba, al punto que emprendieron acciones dentro del mismo.

Distingamos lo que al respecto advierte la jurisprudencia del Consejo de Estado.¹¹

[…] En estas condiciones, se ha establecido que el derecho a la defensa técnica es exigible en el derecho penal, pero en los demás ámbitos el legislador tiene un amplio margen de competencia y, por lo tanto, puede determinarse, como ocurre con el derecho disciplinario, que la defensa se puede ejercer por el propio investigado o por su apoderado si de forma voluntaria decide nombrarlo. En este orden de ideas, se observa que la defensa técnica no es un presupuesto sine quanon del ejercicio de la potestad sancionadora en materia disciplinaria.

Entonces, no le asiste razón a los accionantes para advertir que la ausencia de defensa técnica puede afectar las garantías de los procesados; así como tampoco podría decirse que la designación de un estudiante de derecho en el proceso evidencia la ausencia de defensa en la investigación, pues la participación de estos en las actuaciones garantiza aún mas el derecho de defensa de los investigados, más aun cuando los mismos implicados participaron personalmente de su defensa y que la defensa técnica no es un presupuesto sine quanon del ejercicio de la potestad sancionadora en materia disciplinaria.

En estas condiciones, la Sala encuentra que no se les ha desconocido ningún derecho fundamental a los investigados y tampoco se observan irregularidades sustanciales que pueda afectar el derecho a la defensa, previsto en el artículo 29 Constitucional y el artículo 17 del CDU, pues les fue designado defensores de oficio a los disciplinados, quienes actuaron en el proceso, junto con los disciplinados, solicitando pruebas, descargándose, alegando de conclusión y los mismos encartados, apelando el fallo, recurso que ahora nos ocupa, por lo que tampoco para la Sala se encuentra violado el debido proceso.

En esta forma se despachan los argumentos de la solicitud de nulidad.

4. Carencia de prueba idónea para demostrar la conducta imputada.

Dijeron los inconformes que el fallo reclamado, carece de prueba idónea de que pidieron dádivas con el fin de manejar amañadamente procesos a sus cargos, y en ese sentido el señor Jesús Suárez Reyes, resaltó que no fue capturado en flagrancia y el señor Víctor Soto Muñoz, indicó que la confesión ante la Fiscalía no obedece a la realidad de lo ocurrido, sino a una estrategia para obtener rebaja de penas y que la captura en flagrancia se debió a un montaje.

En este punto es bueno aclararle a los apelantes que los preacuerdos realizados entre la Fiscalía y los procesados no violan garantías constitucionales propias del debido proceso, en la medida en que estos son puestos en consideración del juez penal ante quien se surte el control de legalidad para su posterior aprobación, no siendo esta instancia la llamada a resolver el asunto de legalidad de los mismos, la cual parte del principio de legalidad de dichos actos o acuerdos y como tal le imprime el valor probatorio dentro del proceso disciplinario.

Respecto a lo argumentado por el impugnante Suárez Reyes constante en que no fue capturado en flagrancia y que no existe prueba de que haya pedido y recibido dádivas para amañar las decisiones de los procesos fiscales llevados contra el gobernador y el secretario de educación del Guaviare, así como frente a lo dicho por el señor Soto Muñoz fundado en que las pruebas del proceso penal no se compadecen con la realidad de lo ocurrido ya que la captura en flagrancia fue inducida y el acuerdo con la Fiscalía obedeció a una estrategia para ganar rebajas de penas, esta Sala no puede desconocer lo manifestado por la Corte Constitucional, con relación a la presunción de inocencia, al indicar en sentencia C-244 de 1996:

No entiende la Corte cómo se pueda vulnerar la presunción de inocencia cuando se ordena a la autoridad administrativa competente para investigar a un determinado funcionario público que en caso de duda sobre la responsabilidad del disciplinado ésta ha de resolverse en su favor. Y, por el contrario, advierte que de no procederse en esa forma sí se produciría la violación de tal presunción, pues si los hechos que constituyen una infracción administrativa no están debidamente probados en el expediente, o no conducen a un grado de certeza que permita concluir que el investigado es responsable, mal podría declararse culpable a quien no se le ha podido demostrar la autoría o participación en la conducta antijurídica.

De lo visto en precedencia, el caso que nos ocupa está rodeado de unos hechos que han sido aceptados por los disciplinados en el juicio que, por los mismos, les siguió la justicia penal; sin embargo si hubieren aparecido elementos de prueba que nos llevaran a establecer en grado de certeza que la conducta de los implicados no encuadró en el tipo penal endilgado, no habría lugar a que la decisión disciplinaria se ajustara a la penal; sin embargo ello no ha sido así porque a más de contar con la confesión de los señores Soto Muñoz y Suárez Reyes, las pruebas aportadas al proceso no generan dudas de la comisión de la falta disciplinaria por parte de los disciplinados.

Amén de lo anterior, frente al tema de la validez de la prueba consistente en el contenido del preacuerdo firmado por el implicado y la Fiscalía, ha dicho la Corte Constitucional que éste es considerado una confesión, así:

«En lo concerniente a la determinación de dicha responsabilidad y la consiguiente condena en la sentencia, es evidente que el fundamento principal es la aceptación voluntaria de aquella por parte del imputado, lo cual en el campo probatorio configura una confesión, de modo que puede deducirse en forma cierta que la conducta delictiva existió y que aquel es su autor o partícipe. (...) »¹² (Subrayas de la Sala)

Razón por demás para que esta Sala afirme que una vez establecida la voluntad plena de los señores Soto Muñoz y Suárez Reyes, al realizar los preacuerdos con la Fiscalía (folios 284 a 299 cuad. Original 1), como así lo confirmó el juez de conocimiento al darle su aprobación, se tenga claro que estos confesaron la comisión del delito de concusión y por ello sean considerados como autores del mismo, bajo el entendido de que la confesión es uno de los medios probatorios para el derecho disciplinario,^13. por lo que, mal haría la Sala Disciplinaria al desconocer el desvalor de la conducta de los recurrentes, por el solo hecho de que los implicados hayan alegado que fueron víctimas de una trampa tendida por el Gobernador del Guaviare o que uno de ellos no fue capturado en flagrancia.

Es claro, que la conducta de los implicados la examinaremos no a la luz del daño como ocurre en materia penal, sino desde la perspectiva de la infracción a los deberes, y para ello basta con determinar si los disciplinados infringieron el deber funcional sin justa causa, de esta forma haremos mención de los apartes de los preacuerdos que los implicados convinieron con la Fiscalía General de la Nación en presencia de sus defensores, así (folios 284 a 299 cuad. Original 1):

[…]

Acta de preacuerdo. Víctor Manuel Soto Muñoz C.C. 6.649.830…[…]… Es así que el 26 de abril de 2007, siendo las 11:30 de la noche en el barrio Teusaquillo de Bogotá VICTOR MANUEL SOTO MUÑOZ, en su condición de Contralor del Departamento del Guaviare, le solicitó a WILSON JAVIER WILCHES BERMUDEZ, Secretario de Educación, que debían buscar la forma de obtener un arreglo en el que participe el Gobernador del Departamento del Guaviare Dr. JOSE ALBERTO PEREZ RESTREPO, con el fin de acomodar los seis (6) procesos de responsabilidad fiscal que en su contra se adelantaban. Ante la solicitud ilícita WILCHEZ BERMUDEZ logra que el Gobernador se comunique telefónicamente con el contralor, entrevista en la que VICTOR MANUEL SOTO M. le solicita le cumpla los compromisos burocráticos y le otorgue dádivas dinerarias en cuantía de 200 millones, aspecto que se procuraría concretar en una futura reunión. En posteriores reuniones, tanto en la ciudad de Villavicencio como en Bogotá VICTOR MANUEL SOTO elevó la exigencia de dinero a $300.000, a cambio de darles manejo a los procesos de responsabilidad fiscal y ayudarles para que los fallos salieran a favor de WILCHEZ BERMUDEZ y PEREZ RESTREPO. En conversaciones simultáneas, viajes a Bogotá con pasajes pagados por las víctimas, y reuniones con los mismos, se confirma el contubernio para la consumación de la conducta de concusión. El día 14 de mayo de 2007 siendo las 7:25 de la noche, frente al inmueble ubicado en la transversal 16ª N°46-58 de la ciudad de Bogotá VICTOR MANUEL SOTO recibió de PEREZ RESTREPO, un maletín de color negro que contenía treinta y siete millones de pesos ($37.000.000) que hacían parte de la primera entrega, los cuales después y con ocasión a la entrega de allanamiento y registro fueron hallados e incautados en el apto 203 de la misma edificación , en el cual se encontró y se capturó a VICTOR MANUEL SOTO. El ciudadano VICTOR MANUEL SOTO acepta la responsabilidad de ser coautor del delito de concusión, conforme a los hechos establecidos en la acusación realizada el 19 de noviembre de 2007 ante la Honorable Juez 20 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá.

[…]

Acta de preacuerdo JESÚS ANTONIO SUÁREZ REYES c.c. 19.486.845…[…]…El 4 de mayo de 2007, WILSON JAVIER WILCHES denuncia que como Gobernador (e) del Guaviare, al señor Contralor Departamental de ese ente territorial, quien a través de la Oficina de Responsabilidad Fiscal y Jurisdicción Coactiva a cargo del abogado JESUS ANTONIO SUAREZ, le venía adelantando seis procesos de responsabilidad fiscal, procesos respecto de los cuales indica se le tramitaban de manera irregular y que en el momento de la apertura de investigación compareció hasta su oficina el abogado SUAREZ REYES a notificarlo, momento en el cual y ante su preocupación, le manifestó que sobre tales circunstancias debía hablar con el Contralor VICTOR MANUEL SOTO MUÑOZ. Agregó que posteriormente el abogado SUAREZ REYES volvió a visitarlo en su oficina, para notificarlo del acto por medio del cual se le suspendía del cargo que en ese momento desempeñaba como Secretario de Educación, oportunidad en la cual le vuelve a reiterar la necesidad de que él y el Gobernador JOSÉ ALBERTO PEREZ se comunicaran con el Contralor SOTO MUÑOZ, situación de la que WILSON JAVIER WILCHES entera al Gobernador, quien procede a procurar la comunicación con VICTOR MANUEL SOTO…[…] Desde el aeropuerto del Guaviare, en el momento en que va a viajar a Bogotá a cumplir con una de las reuniones de solicitud y concreción de la entrega del dinero, el asesor jurídico JESUS ANTONIO SUÁREZ REYES habla con el Contralor VICTOR MANUEL SOTO MUÑOZ de la necesidad de recoger los libros empastados en Bogotá o en Villavicencio ( como manejan su lenguaje para referirse a libros, en el que un libro equivale a cien millones de pesos); SOTO MUÑOZ consulta a SUÁREZ REYES y convienen que es mejor no presionar mucho, y que mientras no entreguen los tres libros los procesos deben seguir adelantándose igual. En Bogotá se llevó a cabo la reunión en las instalaciones de Mc Donalds, entre los ofendidos WILSON JAVIER WILCHES y JOSÉ ALBERTO PÉREZ y los procesados VICTOR MANUEL SOTO y JESUS ANTONIO SUAREZ REYES, donde este último hace trabajo de sugestión o coacción al explicar en detalle la supuesta gravedad de los procesos fiscales y sus consecuencias penales, en caso que pasen a conocimiento de la Fiscalía General de la Nación, ofreciendo su compromiso con la solución a las investigaciones fiscales bajo su responsabilidad, tutorando su proceder delictivo en sociedad con el Contralor Departamental para solicitar el pago de trescientos millones de pesos…[…] El ciudadano acepta la responsabilidad de ser coautor del delito de concusión, conforme a los hechos establecidos en la acusación realizada el 19 de noviembre de 2007 ante la honorable Juez 20 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá (Subrayas de la Sala).

Basta con revisar la conducta de los señores Víctor Manuel Soto y Jesús Antonio Suárez Reyes para asegurar, que los recurrentes no respetaron los principios y la finalidad de la función administrativa que está al servicio de los intereses generales, sino que por el contrario, su propósito era obtener beneficios propios, es decir, los trescientos millones de pesos que le exigieron a los señores WILSON JAVIER WILCHES y JOSÉ ALBERTO PÉREZ como condición para resolverles a su favor los procesos fiscales que adelantaba en su contra la Contraloría Departamental del Guaviare.

La Sala observa que en el contenido de los preacuerdos que sostuvieron los implicados con la Fiscalía, se encuentran las circunstancias de modo, tiempo y lugar que rodearon los hechos origen de la investigación disciplinaria y que constituyen prueba suficiente para establecer la responsabilidad de los encartados en el juicio disciplinario, sin entrar a desconocer, como antes se dijo, que éste es un proceso independiente del juicio penal, y que se parte de la presunción de inocencia de los disciplinados, por lo que como obligación del investigador disciplinario se practicaron y evaluaron las pruebas que llevaron a demostrar la responsabilidad de los inculpados, sin la sujeción del operador disciplinario a las decisiones que haya tomado la jurisdicción penal; pero sí teniendo en cuenta las pruebas documentales que se han traído de dicho proceso.

Del expediente se extrae que tanto el señor Soto Muñoz como el señor Suárez Reyes tuvieron una participación activa en la conducta reprochada, pues si bien el primero aparece registrado como la persona que le solicitó el dinero al gobernador y fue capturado en flagrancia luego de recibir el capital exigido, es evidente que el segundo no solo le hizo saber a Wilchez Bermúdez la necesidad que tenían él y el gobernador del Guaviare de hablar con su Jefe sobre los procesos fiscales adelantados en su contra, sino que además se desplazó con el contralor departamental, desde San José del Guaviare hasta Bogotá para entrevistarse con estos, ello con el fin de tratar temas concernientes a las investigaciones fiscales que les incumbían y sugestionarlos con la supuesta gravedad de los procesos, coaccionándolos así para que accedieran a las exigencias económicas que de antemano conocía.

También afirmaron los apelantes que, la valoración de las pruebas se hizo conforme al proceso penal y que el a quo no se tomó la molestia de analizar otras pruebas arrimadas al proceso.

Es claro que el proceso disciplinario cuenta con fundamentos probatorios que le permitieron al fallador de instancia justificar la decisión proferida como se advierte del numeral anterior, probanzas de cuyo análisis el operador disciplinario concluyó:

[…] Resulta evidente para este Despacho que los disciplinados incurrieron en la conducta descrita en la ley penal como delito sancionable a título de dolo, al punto que así fue declarado por la respectiva jurisdicción penal. El análisis realizado permite concluir que en el caso sub-examine se tiene comprobada la existencia de la falta disciplinaria endilgada, por cuanto con la conducta desplegada por los señores Soto Muñoz y Suárez Reyes se verificó la adecuación típica de tal comportamiento con las disposiciones ya señaladas en el CDU.

Cierto es, que el a quo, para decidir, se amparó en las pruebas practicadas en el proceso penal, entre otras, en el preacuerdo que los implicados hicieron con la Fiscalía General de la Nación, y que con base en estas probanzas la Delegada tomó la decisión de sancionar a los señores Soto Muñoz y Suárez Reyes; empero, ello no significa que la Procuraduría General de la Nación fundamentó el fallo sancionatorio en la parte resolutiva de la sentencia penal, sino en las evidencias que además de válidas nunca fueron refutadas por los apelantes, pues éstos nunca negaron haberse reunido con el gobernador y el secretario de gobierno para dialogar sobre los procesos fiscales que contra ellos se adelantaban en la Contraloría Departamental; tampoco ocultaron haberlos coaccionado para que les entregaran las dádivas acordadas como prestación por lo acordado, y menos aun negó el primero de ellos haber sido capturado en flagrancia, luego de recibir los aludidos $37.000.000 (treinta y siete millones de pesos).

Así las cosas, la Sala Disciplinaria comparte íntegramente la posición del fallador de primera instancia, en el sentido que son concluyentes las evidencias para determinar la responsabilidad de los investigados.

TIPICIDAD DE LA CONDUCTA.

Amén de lo señalado en el acápite precedente es bueno anotar lo señalado por la Corte Constitucional en su sentencia C- 796 de 2004, con relación al principio de tipicidad, en cuanto este constituye una concreción o derivación del principio de legalidad, respecto del cual la misma sentencia señala que constituye una salvaguarda de la seguridad jurídica de todos los asociados al permitirles conocer de manera anticipada las conductas que son reprochables y las sanciones aplicables. Expresando además: «Que el ius puniendi del Estado sea reglado y sometido a los controles necesarios, es precisamente uno de los objetivos que persigue el Estado de Derecho, en cuanto representa la forma de garantizar la plena vigencia de los derechos y garantías de los potenciales encartados, erradicando así la arbitrariedad y el autoritarismo».

En este orden, para la Sala se encuentra plenamente demostrado que en el caso en estudio, los disciplinados Víctor Manuel Soto Muñoz y Jesús Antonio Suárez Reyes, en sus condiciones de contralor del Guaviare y jefe de la Oficina de Responsabilidad Fiscal y Jurisdicción Coactiva del ente de control se extralimitaron en el ejercicio de sus funciones, al constreñir y/o inducir a los señores Wilches Bermúdez y Pérez Restrepo para que les dieran dinero a cambio de no iniciar o suspender o fallar en su favor las investigaciones fiscales a cargo de la Contraloría Departamental.

Con el anterior comportamiento los disciplinados desconocieron el numeral 1° del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, referente a la falta gravísima de realizar objetivamente una conducta descrita como delito en la ley penal, con ocasión de la función o cargo, en este caso, el delito de concusión.

Es claro que las conductas de los encartados, a mas de encuadrar en la norma indicada en el pliego de cargos como violada, desbordan los mandatos que se exige a todo servidor público esto es cumplir con ética las funciones encomendadas, que les obligaban amoldar sus comportamientos a los mandatos de la Constitución y la ley disciplinaria, los cuales fueron suficientemente explicitados por el a quo tanto en el auto de cargos (folios 351 a 366 cuad. Original 1) como en el fallo de instancia del 14 de marzo de 2012 (folios 521 a 544 cuad. Original 2), cuya valoración y adecuación comparte la Sala en su totalidad.

ILICITUD SUSTANCIAL DE LA CONDUCTA

El artículo 5 de la Ley 734 de 2002 dispuso que «La falta (conducta o comportamiento) será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna».

Se identifican de la estructura de la norma antes citada los tres elementos de la ilicitud sustancial, a saber: Antijuridicidad, deber funcional y justificación. De ahí que nos adentremos en estos tres aspectos, para determinar la ilicitud sustancial de la conducta de los disciplinados en este caso.

El espíritu que el legislador le quiso imprimir a este artículo 5, quedó plasmado en la ponencia para primer debate en la Cámara de Representantes del proyecto que se convertiría en la Ley 734 de 2002, al indicar:

« (...) si bien en derecho disciplinario deben regir las categorías tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, las mismas deben estar dotadas de su contenido propio y autónomo.

Ciertamente que el derecho disciplinario protege en términos generales el correcto desempeño de la función pública, lo cual hace a través de una consideración global de la materia; empero, las especificaciones de tal protección vienen dadas por la imposición de deberes funcionales acordes con la función que cumple el servidor público en un Estado Social y Democrático de Derecho (artículos 2º, 6º y 122 inciso 2º de la Carta Política).

Por lo que la ilicitud sustancial no es sinónimo de antijuridicidad formal como tampoco implica antijuridicidad material, en tanto que, contrario al derecho penal, las conductas desarrolladas por el sujeto disciplinable aún cuando no produzcan un resultado, pero violen un deber funcional y por ende vulneren los principios constitucionales y legales de la función pública, están inmersas en el ilícito disciplinario.

Así las cosas, el incumplimiento de dicho deber funcional es el que orienta la antijuricidad de las conductas; sin embargo no es el desconocimiento formal de dicho deber el que origina la falta, entendida esta como la conducta o comportamiento; sino la infracción sustancial de dicho deber, es decir, aquella conducta que atente contra el buen funcionamiento del Estado y por consiguiente contra sus fines, la que encuentra el inicio en la antijuridicidad de la conducta, así lo dejó consignado la Corte Constitucional en sentencia C-948 del 6 de noviembre de 2002^14., mediante la cual hizo el estudio de constitucionalidad del artículo 5, al expresar: «La ley disciplinaria tiene como finalidad específica la prevención y buena marcha de la gestión pública, así como la garantía del cumplimiento de los fines y funciones del Estado en relación con las conductas de los servidores públicos que los afecten o pongan en peligro».

La ilicitud sustancial disciplinaria debe ser entendida como la afectación sustancial de los deberes funcionales, siempre que ello implique el desconocimiento de los principios que rigen la función pública, por cuanto el comportamiento, más que desconocer formalmente la norma jurídica que lo prohíbe, debe ser opuesto o, cuando menos, extraño a los principios que rigen la función pública.¹⁶

Es evidente que los implicados infringieron sus deberes desde el mismo momento en que constriñeron, indujeron o solicitaron una prestación económica para cumplir con sus funciones, máxime cuando la conducta que se reprocha proviene de servidores que para la época de los hechos ostentaban cargos directivos, uno como gerente y el otro como jefe de oficina de la Contraloría Departamental del Guaviare, quienes se supone debían dar ejemplo de rectitud, no solo por ostentar la calidad de servidores públicos, sino por servir a un ente de control que se encarga precisamente de vigilar e investigar la gestión de los recursos públicos.

Con su conducta los disciplinados se adentraron en el resquebrajamiento de la prohibición del incumplimiento de los deberes, o extralimitación en las funciones contenidas en la Constitución y la Ley. Todo ello dentro del marco de los hechos que originaron el presente proceso, como quedó ampliamente demostrado dentro del análisis de la imputación que soporta el cargo, los cuales aunque son objeto del debate planteado por los apelantes, también conscientes en la veracidad de éstos, a través de la confesión plasmada en el contenido de los preacuerdos que suscribieron con la Fiscalía, que fueron avalados por el juez de conocimiento en el juicio penal.

Así las cosas, lo que se demostró en el plenario es que los encartados, se apartaron de la función pública en cuanto no desempeñaron sus funciones de actuar en beneficio del bien general, dentro del marco de sus deberes funcionales, protegiendo o tutelando el bien jurídico de la función pública y los principios que la gobiernan, sino que por el contrario usaron los poderes otorgados con sus cargos para buscar sus beneficios personales, transgrediendo el fin último del servicio público que es servir a los demás y no servirse a sí mismo.

ANALISIS DE CULPABILIDAD DE LA CONDUCTA

El artículo 13 de la Ley 734 de 2002 consagra: «En materia disciplinaria queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva. Las faltas solo son sancionables a título de dolo o culpa».

También la Corte Constitucional en Sentencia C–187 de 1998¹⁷ ha indicado que «el derecho disciplinario es una modalidad del derecho administrativo sancionatorio, por lo que los principios del derecho penal se aplican, mutatis mutandis en este campo, pues la particular consagración de garantías sustanciales y procesales a favor de cada persona investigada se realiza en aras del respeto a los derechos fundamentales del individuo en comento, y para controlar la potestad sancionatoria.»

La Corte Suprema de Justicia ha definido la culpabilidad de la siguiente manera: «Entiéndase por culpabilidad la capacidad de conocimiento y comprensión que en el momento de la realización del hecho típico tiene el agente sobre la antijuridicidad de la acción y la de autorregularse de conformidad con esa comprensión ».

Del señor Víctor Manuel Soto Muñoz

Una vez detallado el acervo probatorio que descansa en el proceso, la Sala coincide con lo manifestado por el a quo en el fallo de instancia, en el sentido de que la imputación efectuada al señor Víctor Manuel Soto Muñoz debe hacerse a título de dolo, como quiera que se encuentran confirmados los elementos que lo integran, como es el elemento cognoscitivo (conocimiento) y el elemento volitivo (voluntad) que determinaron la acción del contralor departamental del Guaviare en los eventos de presión y solicitud de dinero y otras dádivas al gobernador del departamento del Guaviare, con lo que no sólo utilizó sus facultades y poderes como contralor fiscal del gobernador sino que abusó de su cargo abriendo investigaciones fiscales con el propósito de obtener prebendas a cambio de no desfavorecer con los resultados a su víctima.

Pese al conocimiento de la norma y principios que rigen la función pública, el disciplinado, ordenó su conducta de tal manera que ejerció presión sobre su controlado, el gobernador del Guaviare, ejerciendo su labor de apertura de los procesos fiscales en su contra y del secretario de educación para obtener del primero dinero y otras prebendas para sí, con la promesa de no desfavorecer con las resultas de las investigaciones que adelantaba, utilizando su empleo como contralor de ese departamento para adentrarse de manera consciente y voluntaria en la conducta antijurídica reprochada, en la medida en que junto con el señor Suárez Reyes acordó unas citas dentro de las que se destaca el viaje realizado por los investigados a la ciudad de Bogotá para convenir con los afectados la forma como se manejarían las investigaciones y el dinero que cobrarían por ello, dinero este que efectivamente recibió el implicado y que luego fue incautado por la Fiscalía, al punto de su captura en flagrancia.

Para la Sala es claro que el disciplinado comprendía la ilicitud de su actuar al solicitar dinero y otras prebendas para no causar molestias con el desarrollo de su función y aun así actúo con voluntad consciente de que infringía la ley disciplinaria, tal como lo confesó en el proceso penal al firmar el preacuerdo con la Fiscalía; aunque argumente ahora que la confesión de los hechos obedeció a una estrategia para rebajar su pena y que la captura en flagrancia fue producto de un montaje de su víctima, lo cual nunca fue objetado ni por él ni por su defensa técnica ante la autoridad competente para ello, como tampoco de las pruebas obrantes al informativo se desprende el sustento de sus argumentaciones, por lo que esta Sala no puede llegar a esa conclusión.

Por lo anterior se infiere que el disciplinado voluntariamente y con conocimiento, se apartó de las normas y principios contemplados en la ley disciplinaria, aspecto que lleva a la Sala a considerar que la comisión de la conducta imputada en el cargo único fue a título de dolo.

Del señor Jesús Antonio Suárez Reyes.

No queda el menor asomo de dubitación de que el grado de responsabilidad del implicado es a título de dolo, ello por cuanto consintió de manera voluntaria cometer un ilícito a sabiendas de su ilegalidad, tanto así que no solo planeó concertadamente con el señor Soto Muñoz, la forma de obtener provecho de las investigaciones fiscales que contra los señores Wilches Bermúdez y Pérez Restrepo adelantaba la Contraloría Departamental del Guaviare, en tanto el disciplinado visitó la oficina de Wilches Bermúdez para notificarlo de una sanción y aprovechó para indicarle que él y el gobernador Pérez Restrepo debían hablar con su jefe Víctor Manuel Soto Muñoz de dichos procesos, luego acordaron unas citas dentro de las que se destaca el viaje realizado por los investigados a la ciudad de Bogotá para convenir con los afectados la forma como se manejarían las investigaciones y el dinero que cobrarían por ello, dinero este que efectivamente recibió Soto Muñoz y que posteriormente fue incautado por la Fiscalía, luego de su captura.

Igualmente, el encartado tenía conocimiento de que al desconocer los postulados de orden Constitucional y legal, arrastraba una responsabilidad de carácter disciplinario, y que debía cumplir los deberes y mantener el respeto a las prohibiciones que ellos consagran, cuando tomó posesión del cargo, constituyendo la conducta enrostrada, un acto contrario a derecho, razón para señalar que el señor Jesús Antonio Suárez Reyes comprendía que su comportamiento era constitutivo de falta disciplinaria.

Las probanzas concernidas, dan cuenta de que efectivamente los señores SOTO MUÑOZ y SUAREZ REYES con sus comportamientos dieron lugar a que se configurara el tipo penal objetivamente tipificado en el código penal como CONCUSIÓN, en tanto incurrieron en la falta disciplinaria consagrada en el numeral 1° del artículo 48 del estatuto disciplinario, y es tan evidente el deseo de estos de quebrantar la norma, que no les bastó con exigirle dinero al gobernador del Guaviare para manejar de manera amañada los procesos fiscales que contra él y Wilchez Bermúdez adelantaba la Contraloría Departamental, sino que además viajaron a Bogotá el día 12 de mayo de 2007, con tiquetes aéreos pagados por el gobernador al lugar donde concertarían el ilícito.

En ese orden se hace relación a la declaración rendida el día 8 de junio de 2007 por Adriana Orozco (folios 178 a 180 cuad. Original 1), secretaría de la aerolínea SATENA, quien a la pregunta ¿Diga al Despacho según los soportes que se han entregado en fotocopias a este Despacho quién de manera personal vino a estas instalaciones a tramitar la compra de dos tiquetes los cuales fueron a nombre de Suárez Reyes Jesús Antonio y Soto Muñoz Víctor Manuel?. CONTESTÓ: «Vino el señor JHON CORREA el día 11 de mayo de este año en horas de la mañana, él trabaja con el gobernador, el siempre viene y compra pasajes para diferentes personas, dijo que dejó pago dos pasajes en la ruta San José del Guaviare- Bogotá para viajar el 12 de mayo de 2007».

Lo anterior indica que los señores SOTO MUÑOZ y SUAREZ REYES conocían de la actividad que realizarían en la ciudad de Bogotá, como se advierte en el video del 12 de mayo de 2007 (CD. Anexo 5), en tanto eran conscientes de que con su proceder ilícito contrariaban el estatuto disciplinario¹⁸.

En conclusión, la Sala Disciplinaria determina que se encuentra demostrada la responsabilidad disciplinaria del Contralor y del Jefe de Responsabilidad Fiscal del Guaviare, por la falta gravísima imputada a titulo de dolo, teniendo en cuenta que las pruebas reseñadas condujeran a tal certeza¹⁹.

NATURALEZA DE LA FALTA Y DOSIFICACIÓN DE LA SANCIÓN

El legislador al señalar en las normas las faltas disciplinarias también establece en ellas las sanciones que acarrea el estar incurso en dichas faltas; pero siempre respetando criterios como la razonabilidad, la necesidad, la proporcionalidad, la proscripción de la responsabilidad objetiva y las sanciones perpetuas.

En virtud del artículo 196 de la ley 734 de 2002, constituye falta disciplinaria y da lugar a acción e imposición de la sanción correspondiente, el incumplimiento de los deberes y prohibiciones, por parte del servidor público.

El artículo 42 de la misma ley, establece que las faltas disciplinarias son gravísimas, graves y leves y en el artículo 43 se consagra que las faltas gravísimas están taxativamente señaladas en el CDU, así mismo frente a la clase de sanción indica en el artículo 44, que se impondrá al servidor público la sanción de destitución e inhabilidad general, para las faltas gravísimas dolosas, señalando además el artículo 45 que ella implica: «a) La terminación de la relación del servidor público con la administración, sin que importe que sea de libre nombramiento y remoción, de carrera o elección [...] c) (...) la imposibilidad de ejercer la función pública en cualquier cargo o función, por el término señalado en el fallo, y la exclusión del escalafón o carrera » Y por último el artículo 47 señala los criterios para la graduación de la sanción disciplinaria, respecto de la inhabilidad.

Para efectos de dosificar la inhabilidad, es imperioso acudir al principio de proporcionalidad reseñado en el artículo 18 de la Ley 734 de 2002 y a los criterios de graduación contenidos en el artículo 47 ibídem, para lo cual debe mencionarse que los disciplinados, conocían de la ilicitud de sus conductas, dado que a todo servidor público le es imperativo conocer los deberes y prohibiciones de su cargo, contenidos en la Constitución y la Ley, las cuales promete respetar y hacer cumplir (literal i); ostentaba el señor Soto Muñoz la calidad de primera autoridad de control fiscal en el departamento del Guaviare, como quiera que fungía como contralor de ese departamento, cargo en el que se ejerce el más alto rango de jerarquía y mando en el ejercicio fiscal a nivel departamental, así mismo el señor Jesús Suárez Reyes, al ser el funcionario directivo encargado de la instrucción de los procesos fiscales, ejercía un alto rango dentro de la entidad encargada del control fiscal (literal j); no actuaron con decoro en el desempeño de su cargos o funciones, pues con sus procederes faltaron a la moral pública y afectaron en gran manera la imagen de la administración pública (lit. b); causaron grave daño social al sembrar desconfianza en los asociados frente a las garantías que debía brindar la contraloría departamental al proceso fiscal, pues debían propiciar la convivencia pacifica y la tranquilidad en quienes ven en la Contraloría un órgano que vela por el control fiscal de manera eficiente y eficaz (lit. g). Y como criterios a favor se tiene que no registraban antecedentes disciplinarios ni fiscales dentro de los cinco años anteriores a la comisión de la conducta que nos ocupa.

Se observa que uno de los puntos de la inconformidad de los recurrentes se refiere a la dosificación de la sanción, por cuanto consideran que se agravó respecto de la consignada en el juicio penal.

Pues bien, como ya quedó establecido en precedencia, existen sustanciales diferencias en el objeto del proceso penal y el disciplinario, en esa medida las decisiones del fallador disciplinario no quedan sujetas a las del juzgador penal, es por ello que la Sala no contempla la posibilidad planteada por los impugnantes de revocar el fallo impugnado, por esta causa, ya que una vez se acude al principio de proporcionalidad y al ponderar los criterios para graduar la sanción de inhabilidad, no queda más que proceder a confirmar la sanción disciplinaria impuesta por el a quo al señor Ramón Enrique Mosquera Lozano consistente en destitución; sin embargo frente a la inhabilidad general habrá de modificarse por el término de dieciocho (18) años (folio. 521 a 544 cuad. Original 2), habida cuenta que los criterios de haber incursionado objetivamente en una conducta descrita en la ley penal y que se investigan hechos de corrupción, no se consideran como agravantes en la ley disciplinaria.

Conclusiones de la Sala

En este orden de ideas, para la Sala, la conducta reprochada a los disciplinados es constitutiva de falta disciplinaria, en tanto se logró establecer plenamente que estos en razón o con ocasión de sus cargos realizaron objetivamente la descripción típica consagrada en la ley penal como delito de concusión sancionable a título de dolo.

Resulta necesario recordar que el a quo tipificó la conducta recriminada a los encartados en la falta contenida en el numeral 1 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, de que trata el cargo único.

De lo expuesto en precedencia, la Sala debe concluir que es dable imputar la conducta reprochada a los disciplinados, y mantener la calificación de la falta señalada por la primera instancia como gravísima de acuerdo con el numeral 1.° del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, cometida a título de dolo, por cuanto, de los implicados se demandaba el conocimiento de los deberes y prohibiciones contenidos en la Constitución y en la ley, y en este caso está demostrado plenamente la realización de la descripción típica consagrada en la ley penal como delito de concusión, sin que exista duda frente a la comisión del delito que permite estructurar la falta disciplinaria.

Por lo arriba señalado, la Sala concluye que la conducta reprochada concurrió y ante lo demostrado, tiene absoluta certeza de que la falta disciplinaria atribuida a los señores Víctor Manuel Soto Muñoz y Jesús Antonio Suárez Reyes existió, en consecuencia, se confirmará la providencia recurrida frente a la responsabilidad de los disciplinados, por el cargo que les fuera formulado.

En mérito de lo expuesto, la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, en uso de sus facultades legales,

RESUELVE

PRIMERO. CONFIRMAR el numeral primero del fallo de primera instancia proferido el 14 de marzo de 2012 por la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa, en virtud del cual se declaró probado el cargo formulado a los señores VICTOR MANUEL SOTO MUÑOZ c.c. 6.649.830 y JESUS ANTONIO SUÁREZ REYES c.c. 19.486.845. Contralor del Departamento del Guaviare y Jefe de la Oficina de Responsabilidad Fiscal y Jurisdicción Coactiva respectivamente para la época de los hechos, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. CONFIRMAR el numeral segundo del fallo de primera instancia proferido el 14 de marzo de 2012 por la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa, en lo que atañe a la sanción de destitución de los cargos de los señores Víctor Manuel Soto Muñoz, identificado con la cédula de ciudadanía 6.649.830 y Jesús Antonio Suárez Reyes, identificado con la cédula de ciudadanía 19.486.845; sin embargo MODIFICAR lo que respecta a la INHABILIDAD GENERAL para el ejercicio de cargos y de funciones públicas por el término de dieciocho (18) años, conforme lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia

TERCERO. Por la Secretaria de la Sala Disciplinaria NOTIFICAR esta decisión a los disciplinados.

Al señor Víctor Manuel Soto Muñoz, puede ubicársele en la manzana G - casa 186 barrio la Paz en San José del Guaviare;

Al señor Jesús Antonio Suárez Reyes en la calle 6D N°79ª-76 interior 16 apartamento 489 teléfono 3134327587 en la ciudad de Bogotá, correo electrónico jas1489@hotmail.com.

Para tales efectos se tendrá en cuenta lo establecido en los artículos 100 y siguientes de la Ley 734 de 2002. Contra esta decisión no procede recurso alguno.

CUARTO. Por la Secretaría de la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa INFORMAR de esta determinación a la Contraloría Departamental del Guaviare, con el fin de que se de cabal cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 172 de la Ley 734 de 2002, respecto a la ejecución de la sanción impuesta.

QUINTO. Por la Secretaría de la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa INFORMAR de las decisiones de primera y segunda instancia a la División de Registro, Control y Correspondencia de la Procuraduría General de la Nación.

SEXTO. DEVOLVER el proceso a la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa previos los registros y anotaciones de rigor.

NOTIFIQUESE Y CÚMPLASE

JUAN CARLOS NOVOA BUENDIA

Procurador Primero Delegado

Presidente

MARIA EUGENIA CARREÑO GÓMEZ

Procuradora Segunda Delegada

NOTAS DE PIE DE PÁGINA:

¹. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. C.P. Susana Buitrago Valencia. Sentencia del 29 de septiembre de 2009. Radicado. 11001-03-15-000-2003-00442-01.

². Sentencia C-720 de 2006. M.P.

^3. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 7 de junio de 1977, M.P. ROMERO SOTO

⁴. Sentencia C-720 de 2006. M.P.

⁵.Corte Constitucional. Sentencia C-708 de 1999. M.P. Álvaro Tafur Galvis

⁶.Sentencia C-244 de 1996. M.P. Carlos Gaviria Díaz. S. V. de Eduardo Cifuentes Muñoz y Julio César Ortiz Gutiérrez.

⁷.Corte Constitucional. Sentencia C-088 del 13 de febrero de 2002. M.P. Eduardo Montealegre Lynett

⁸.Nota Relatoría 163.1. Doctrina - Viceprocuraduría General de la Nación. Auto de 4 de abril de 2003. Radicación Nº 161-00662 (009-13930-98).

⁹. Corte Suprema de Justicia. Radicación N° 16.150. M. P. Jorge Aníbal Gómez Gallego.

¹⁰. Corte Constitucional. Sentencia T-081 de 2009 y Auto 074 de 2011.

^11.Consejo de Estado. Sentencia 11001-03-25-000-2010-00099-000 (0830-10). M.P. Víctor Hernando Alvarado

^12. Corte Constitucional, Sentencia C- 1195 del 22 de noviembre de 2005, M.P JAIME ARAUJO RENTERÍA

^13. Artículo 130 Ley 734 de 2002. Son medios de prueba la confesión, el testimonio, la peritación, la inspección o visita especial, y los documentos, (...)

^14.Corte Constitucional sentencia C-948 de 2002. M.P. Álvaro Tafur Galvis

¹⁵Moralidad pública, transparencia, objetividad, legalidad, honradez, lealtad, igualdad, imparcialidad, celeridad, publicidad, economía, neutralidad, eficacia, eficiencia, disciplina, entre otros.

^16.JUSTICIA DISCIPLINARIA, De la ilicitud sustancial a lo sustancial de la ilicitud, Alejandro Ordóñez Maldonado, 2009

^17.Corte Constitucional Sentencia C – 187 de 1998 M.P. Hernando Herrera Vergara

^18.Artículo 23 Código Único Disciplinario.

^19.Artículo 142 de la Ley 734 de 2002.

Proyectó: Doctora Gilma De Caro Meza

Expediente número 161 – 5400 (IUC 009 – 160023 – 2007).

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