RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.
© Propiedad de la Secretaría Jurídica Distrital de la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C.
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Nota de Relatoría: Se suprimen los datos personales con el fin de preservar el derecho a la intimidad. RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA-Omisión de funciones en su calidad de Secretario General de CORPOGUAVIO. FALLO SANCIONATORIO-Procede cuando obre prueba que conduzca a la certeza de la falta y responsabilidad del disciplinado. Según el artículo 142 de NULIDADES-Se requiere que sea sustancial/NULIDADES-Con desconocimiento de las garantías procesales. Destaca esta instancia que la sustentación del recurso de apelación se delimitó a invocar nulidades, siendo primordial señalar que no toda irregularidad origina una nulidad sino que, por el contrario para que se presente se requiere que la misma sea sustancial, es decir, que de manera real afecte el debido proceso o que el disciplinado sea procesado arbitrariamente, con desconocimiento de las garantías que para el juzgamiento otorgan AUTO DE APERTURA DE INVESTIGACIÓN DISCIPLINARIA-Debe ser notificado/AUTO DE APERTURA DE INVESTIGACIÓN DISCIPLINARIA-Etapa para ejercer el derecho de defensa y contradicción. Es palmario que el artículo 101 del CDU, establece que el auto de apertura de investigación disciplinaria debe ser notificado personalmente, y al dar el legislador el carácter de obligatorio a este tipo de actuación procesal, garantiza al investigado el conocimiento real de las decisiones adoptadas en materia disciplinaria, es un medio idóneo para que el disciplinado ejerza su derecho de defensa y contradicción. Y en el presente caso al implicado realmente se el notificó dicho auto, contrario a lo afirmado por el apelante. DERECHOS DEL DISCIPLINADO-Intervenir en la actuación disciplinaria. Sin embargo, el disciplinado no hizo uso de los derechos consagrados en el numeral 1 del artículo 90 del CDU ni de los numerales 1, 3 y 4 del artículo 92 ibídem, pues se abstuvo de presentar algún alegato o memorial, solicitando práctica de pruebas y tampoco accedió a que se le escuchará en versión conforme se registró en el auto precitado. Como quiera que el investigado dispuso ejercer la defensa material, es indiscutible que le correspondía estar al tanto del desarrollo del proceso disciplinario y no haberlo desatendido, toda vez que se avizora que intervino en autos solamente hasta el día 30 de julio de 2007 en que presentó escrito de descargos, esto es, después de un año y dos meses de haberse notificado del pliego acusatorio. CAUSAL DE EXCLUSIÓN DE RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA-Fuerza mayor o caso fortuito/CAUSAL DE EXCLUSIÓN DE RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA-No se configura la fuerza mayor. En este orden de ideas, y teniendo en cuenta las eventualidades que rodearon la actuación censurada al disciplinado, comparte esta instancia la conclusión a que llegó el operador jurídico, que no se configura la causal de exclusión de responsabilidad por fuerza mayor (numeral 1 del artículo 28 de GRADO DE CULPABILIDAD-A titulo de culpa presupone la infracción al deber objetivo de cuidado. Empero, se comprobó que el disciplinado actuó con culpa, porque no ejerció las funciones propias que le correspondían como Secretario General de “CORPOGUAVIO”, de manera cuidadosa y diligente, pues a pesar de los tropiezos presentados en la reunión de 11 de noviembre de 2005 con las dos grabadoras que resultaron inservibles y posteriormente con la pérdida de los borradores del acta, no desplegó otras alternativas tendientes a recuperar así fuera información parcial de los temas debatidos en dicha reunión, consultando en tal sentido algunos miembros del Consejo Directivo de “CORPOGUAVIO”, lo que presupone la infracción al deber objetivo de cuidado. VARIACIÓN DE CALIFICACIÓN DE LA FALTA-De grave a leve. Esta Sala disiente del criterio de primera instancia, respecto a que el disciplinado se encuentra frente a una conducta de naturaleza grave, porque si bien es cierto, en el caso bajo examen se configuran los elementos exigidos por la ley para calificar la conducta como falta disciplinaria, también lo es que no reúne las condiciones para considerarla como falta grave, toda vez que el disciplinado venía regentando el cargo de Secretario General de “CORPOGUAVIO” desde hacía menos de dos meses, aunado a ello, no se estableció qué afectación o perturbación del servicio esencial pudo ocasionar la no elaboración de la citada acta por parte del implicado frente a las circunstancias en que se produjo el acontecimiento, ni que se hubiera causado ningún perjuicio ni repercusión social, pues no se determinó la trascendencia de los asuntos debatidos en la reunión de 11 de noviembre de 2005, además, que el investigado no registra antecedentes disciplinarios. Los anteriores elementos probatorios deben estudiarse en su conjunto al momento de valorar la naturaleza de la acción, motivo por la cual este Despacho estima que existen razones suficientes para considerar que la conducta investigada es una falta disciplinaria de carácter leve. SALA DISCIPLINARIA Bogotá, D. C., dieciocho (18) de febrero de dos mil diez (2010). Aprobado en Acta de Sala No.7.
P. D. Ponente: Dra. MARGARITA LEONOR CABELLO BLANCO Con fundamento en las atribuciones conferidas por el numeral 1 del artículo 22 del Decreto 262 de 2000, ANTECEDENTES PROCESALES Los hechos motivo de averiguación disciplinaria tuvieron su génesis en el oficio No. SG 137 de fecha 23 de marzo de 2006, mediante el cual Mediante proveído de 21 de junio de 2007, el operador jurídico formuló pliego de cargos al doctor Hernán Peña Rojas, en su condición de Secretario General de Agotada la etapa probatoria, Arribado el proceso a esta Sala, por auto calendado 16 de julio de 2009 se decretó de oficio la práctica de las tres pruebas testimoniales solicitadas en memorial de descargos por el investigado (fls. DECISION DE PRIMERA INSTANCIA Conforme se indicó en precedencia, Refirió el operador jurídico que el 21 de diciembre de 2005, en acta de entrega del cargo del doctor Hernán Peña Rojas a la doctora Amparo Andrade, se dejó constancia que el acta No 141 está pendiente de elaboración (fl. 3). Que así mismo, consta en el oficio No. DG-168 de 29 de Diciembre de 2005, que También aludió el A quo que en el acta No. 148 de Así mismo, mencionó sobre lo testificado por las doctoras Myriam Amparo Andrade Hernández y Lucy Esperanza González Marentes, quienes relataron sobre lo mismo que se enunció en el acta precitada (fls. 47, 48, 51 y 52). Estableció Que igualmente el doctor Hernán Peña Rojas, reconoció que no preparó el acta No. 141, debido a las fallas en la grabación, por lo que hizo un borrador escrito de los temas evacuados en dicha reunión, los que guardó con los demás documentos, pero se le extraviaron; que por tanto, la no elaboración de dicha acta obedeció a fuerza mayor o caso fortuito. Causal de justificación que no admitió la primera instancia, porque en el ejercicio de su función como Secretario General, que comenzó a desempeñar el 15 de septiembre de 2005, “le correspondía tomar todas las medidas tendientes a custodiar la información recaudada en la reunión de Así las cosas, coligió El A quo mantuvo la calificación de la falta como grave, según el artículo 50 del CDU, porque el investigado Peña Rojas omitió las funciones en el ejercicio del cargo, esto es, preparar el acta No.141, a pesar de los requerimientos que se le hicieron, actuando en contra del ordenamiento jurídico, teniendo en cuenta la jerarquía y mando del cargo que ostentaba en “CORPOGUAVIO”. La imputación subjetiva la varió Así las cosas, RECURSO DE APELACIÓN Tal como se anotó con antelación, notificado personalmente el disciplinado Hernán Peña Rojas del fallo sancionatorio, sustentó por escrito el recurso de apelación, con fundamento en los siguientes razonamientos jurídicos (fls. 127 y 128): Manifestó que con asombro advirtió que En mi caso deje de ejercer mis funciones el día 13 de diciembre del 2005 y sin mas miramientos que los expuestos por los funcionarios se me esta corriendo pliegos de cargos, sin haber evacuado o direccionado otras pruebas encaminadas a la gestión administrativa encomendada en el articulo 209 de nuestra carta constitucional, hecho que no ocurrió en el presente caso, por lo que considero violatorio al debido proceso en el derecho de defensa, por lo cual solicito se retrotraigan las actuaciones de carácter disciplinario a la etapa de apertura de investigación para que en ese momento procesal pueda rendir mi versión libre y presentar las razones por las cuales no se elaboro el acta”. 1. Señaló que no gozó de las garantías en la etapa de apertura de investigación disciplinaria, porque la comunicación la enviaron a la entidad donde estaba vinculado, no obstante estar demostrado que laboró allí hasta el día 13 de diciembre del año 2005, y que no le comunicaron como dice la ley a la ultima dirección de residencia que reposa en la hoja de vida, lo que comporta nulidad de la actuación procesal desde el auto de apertura de investigación disciplinaria, “porque no tuve la oportunidad de defenderme en la acción disciplinaria. 2. Cuando se resolvió “el incidente”, remitieron nuevamente comunicación a “CORPOGUAVIO”, donde no trabajaba desde el 13 de diciembre de 2005 y a una dirección equivocada de su residencia, a pesar de obrar en el “plenario copia de mi hija (sic) de vida y que pueden consultar que me han enviado las citaciones de las actuaciones administrativas a dirección equivocada por tal razón nunca he podido ejercer el plano (sic) derecho de defensa. 3. “La dirección que reposa en mi hoja de vida es XXXXXXXXXX”, y las comunicaciones desde que se profirió el auto de apertura de investigación, han sido enviados a “CORPOGUAVIO”, donde no trabaja desde antes de iniciarse estas diligencias, y a la otra dirección, XXXXXXXX donde nunca ha residido, por ende, al no estar debidamente identificada su residencia no los he recibido. 4. Que lo anterior le impidió conocer el pronunciamiento de nulidad, o pudo ejercer el derecho de defensa, ni fue posible hacer comparecer a los testigos. 5. De otro lado, afirmó el disciplinado que conoció del presente fallo, porque se acercó a CONSIDERACIONES DE Competencia. Esta Sala Disciplinaria es competente para conocer del presente asunto en virtud de la competencia otorgada por el numeral 1 del artículo 22 del Decreto 262 de 2000 respecto de la conducta del doctor Hernán Peña Rojas, en su condición de Secretario General de Según el artículo 142 de Cargos formulados. En auto de 21 de junio de 2007, dentro del expediente disciplinario, el objeto de enjuiciamiento al doctor al doctor Hernán Peña Rojas, en su condición de Secretario General de “CARGO ÚNICO: El doctor HERNÁN PEÑA ROJAS, en su calidad de Secretario General de Al investigado se le citaron como quebrantadas las siguientes disposiciones legales: artículo 122 Constitucional; numeral 1 del artículo 34 de la ley 734 de 2002; numeral 7 del artículo 35 ídem; numerales 1 y 4 de Como fuente de responsabilidad disciplinaria se le señaló el artículo 6 de Nulidades invocadas. Destaca esta instancia que la sustentación del recurso de apelación se delimitó a invocar nulidades, siendo primordial señalar que no toda irregularidad origina una nulidad sino que, por el contrario para que se presente se requiere que la misma sea sustancial, es decir, que de manera real afecte el debido proceso o que el disciplinado sea procesado arbitrariamente, con desconocimiento de las garantías que para el juzgamiento otorgan 1). En relación con el argumento esbozado inicialmente por el recurrente, censurando a la primera instancia porque no resolvió la solicitud impetrada en el numeral 1° del escrito descargos, en cuanto a la obligación de notificarle el auto de apertura de investigación disciplinaria, en este caso por encontrarse desvinculado de “CORPOGUAVIO” desde el 13 de diciembre del 2005, debió “realizarla teniendo en cuenta la ultima dirección que figura registrada en mi hoja de vida o en la que haya dejado reportada en la entidad a la que preste mis servicios”. Que así mismo, se le transgredió el debido proceso y el derecho de defensa, porque se le formuló pliego de cargos, sin haberse evacuado otras pruebas encaminadas a la gestión administrativa encomendada en el artículo 209 Constitucional, por tanto solicitó retrotraer las actuaciones a la etapa de apertura de investigación, para rendir versión sobre los hechos materia de investigación. Es palmario que el artículo 101 del CDU, establece que el auto de apertura de investigación disciplinaria debe ser notificado personalmente, y al dar el legislador el carácter de obligatorio a este tipo de actuación procesal, garantiza al investigado el conocimiento real de las decisiones adoptadas en materia disciplinaria, es un medio idóneo para que el disciplinado ejerza su derecho de defensa y contradicción. Y en el presente caso al implicado realmente se el notificó dicho auto, contrario a lo afirmado por el apelante. Pues bien, tal como se reseñó en el acápite de antecedentes, en efecto, Sin embargo, el doctor Peña Rojas no hizo uso de los derechos consagrados en el numeral 1 del artículo 90 del CDU ni de los numerales 1, 3 y 4 del artículo 92 ibídem, pues se abstuvo de presentar algún alegato o memorial, solicitando práctica de pruebas y tampoco accedió a que se le escuchará en versión conforme se registró en el auto precitado. Como quiera que el investigado dispuso ejercer la defensa material, es indiscutible que le correspondía estar al tanto del desarrollo del proceso disciplinario y no haberlo desatendido, toda vez que se avizora que intervino en autos solamente hasta el día 30 de julio de 2007 en que presentó escrito de descargos, esto es, después de un año y dos meses de haberse notificado del pliego acusatorio. En lo que toca con la censura a la formulación de cargos, debe destacarse que de conformidad con lo preceptuado en el artículo 162 de la ley 734 de 2002, consideró el A quo que estaba plenamente probada la existencia del hecho investigado y que contaba con pruebas que comprometían la responsabilidad del funcionario investigado, lo que motivó a evaluar en tal sentido la investigación disciplinaria adelantada contra el doctor Peña Rojas. Además, se reitera que con antelación el disciplinado no solicitó la práctica de pruebas, sobre las cuales desde luego se hubiera pronunciado previamente el operador jurídico. Conforme lo que antecede, es irrefutable que al disciplinado no se le ha conculcado el debido proceso ni el derecho de defensa. 2). Sobre la insistencia del impugnante en el punto No. 1), que se decrete nulidad de la actuación a partir del auto de apertura de investigación disciplinaria, porque en dicha etapa procesal no gozó de las garantías, pues se le coartó el derecho a defenderse, en razón a que se ofició a la entidad donde estaba vinculado, a pesar de estar demostrado que laboró allí hasta el día 13 de diciembre de 2005, y que no le comunicaron como dice la ley a la ultima dirección de residencia que reposa en la hoja de vida. Tal como se indicó en precedencia, al investigado se le envió comunicación a su vivienda, y aunque se erró en el número de apartamento, el oficio llegó a su morada, porque el doctor Peña Rojas se presentó al poco tiempo a notificarse del auto de apertura de investigación disciplinaria, y como se indicó en el numeral 1), no solicitó con posterioridad la práctica de pruebas ni tampoco ser escuchado en diligencia de versión libre; por ende, no se le quebrantó el derecho a la defensa como lo sostiene en el recurso de apelación. 3). En lo que concierne a la afirmación del investigado, en los puntos Nos. 2), 3 y 4), que después de resuelta la nulidad, enviaron nuevamente comunicación a “CORPOGUAVIO”, entidad donde ya no trabajaba y a una dirección equivocada de su residencia, motivo por el cual no pudo ejercer el pleno derecho de defensa, porque no los recibió. Además, que la dirección que obra en su hoja de vida es XXXXXXXXXXX y las comunicaciones a partir de emitido el auto de apertura de investigación, han sido enviados a “CORPOGUAVIO”, donde ya no trabaja y a Sobre el particular es conveniente señalar que el 21 de junio de 2007 se formuló pliego de cargos al doctor Peña Rojas, y se le remitió oficio a XXXXXXXXX tal como se observa en la guía del correo (fls. 77 y 78). Aunado a ello, se surtió la notificación por edicto el cual se fijó el 12 de julio de 2007 y se desfijó el día 18 del mismo mes y año (fls. 79 y 80). No obstante que se incurrió en imprecisión en relación con el interior 16 que corresponde realmente a unidad 16, el oficio no fue devuelto por dirección errónea o deficiente, lo que indica que llegó a su residencia, puesto que el implicado acudió a los pocos días, el 13 de julio de Se le aclara al doctor Peña Rojas de acuerdo a lo reseñado con anterioridad, que en ningún momento se le remitió oficio a “CORPOGUAVIO”, conforme lo sostiene en el escrito de apelación. De igual forma, Es importante denotar, que el doctor Hernán Peña Rojas cuando se notificó personalmente del pliego acusatorio, suministró como dirección nueva de residencia la siguiente: XXXXXXXXX Bogotá D. C. (fl. 81), mientras que en escrito de descargos, consignó la misma dirección pero añadiéndole interior 4 (fl. 84). Empero, nunca fue citado a esta dirección, pero si observamos la dirección registrada en la hoja de vida que tanto insiste el recurrente, lugar donde debió citarse, es XXXXXXXXX sin que se precise la “Unidad En este orden de ideas, no le asiste razón al impugnante en cuanto a que no se le permitió ejercer su derecho a la defensa, toda vez que no hay prueba en el expediente procedente de la oficina de correo, devolviendo las comunicaciones por direcciones erradas o deficientes. Además, como el doctor Peña Rojas dispuso ejercer la defensa material, también le correspondía estar al tanto del desenvolvimiento del proceso disciplinario y no haberlo descuidado. Siendo primordial señalar que una vez arribado el proceso a esta Sala, por auto de fecha 16 de julio de 2009 se decretó de oficio la práctica de las tres pruebas testimoniales solicitadas en memorial de descargos por el investigado, que no fueron evacuadas por 4). En lo que atañe a lo plasmado por el impugnante en el punto No. 5), que tuvo conocimiento de la decisión apelada, porque se acercó a este Ente de Control a indagar por el estado del proceso, y que posteriormente su hijo le comentó que lo habían llamado de Al respecto, es trascendental señalar que al doctor Hernán Peña Rojas se le remitió oficio el 1 de octubre de De acuerdo a lo anterior, es indefectible que al implicado se le enteró a través de su hijo vía telefónica, de presentarse a notificarse del fallo de primera instancia, y respecto de la comunicación enviada a su residencia, es indudable que llegó allí, porque no fue devuelta por la oficina de correo, y no fue coincidencia que exactamente a los cuatro días del envío del oficio, el investigado se hubiera acercado a esta entidad para inquirir por el estado del proceso, informándose que ya se había emitido fallo. Así las cosas, y en este escenario procesal encontrándose el proceso para adoptar decisión de segunda instancia, no es viable legalmente acceder a las nulidades deprecadas por el disciplinado relativas a la violación al debido proceso ni al derecho de defensa, porque no están llamadas a prosperar. Análisis y valoración probatoria. A continuación el Despacho decidirá si de acuerdo a las piezas que conforman el haz probatorio se deduce sin temor a equívocos que el doctor Hernán Peña Rojas, en su condición de Secretario General de Es importante destacar que la calidad de servidor público del disciplinado está acreditada con los documentos allegados a folios 18, 19, 23, 56 y 60 quien tomó posesión del cargo de Secretario General de “CORPOGUAVIO” el 15 de septiembre de 2005, empleo que desempeñó hasta el 13 de diciembre de 2005. Así mismo, obra en autos el certificado expedido por Revisado el único cargo que le fue endilgado al doctor Peña Rojas, aparentemente se podría hablar de imprecisión en la descripción de la conducta, en razón a que no se le señaló la fecha correspondiente al acta No. 141 del Consejo Directivo de Después de precisada la situación anterior, es conveniente referir tal como lo mencionó el operador jurídico, que en efecto, el disciplinado no elaboró el acta que se le cuestionó en el cargo enrostrado, conforme se evidencia con el acta calendada 21 de diciembre de 2005, de entrega del cargo de Secretario General del doctor Hernán Peña Rojas a la doctora Amparo Andrade, donde se dejó constancia que el acta No 141 se encuentra pendiente de elaboración (fl. 3), e igualmente con el oficio No. DG-168 de 29 de diciembre de Además, reafirma lo anterior el acta No. 148 de 14 de febrero de 2006 del Consejo Directivo de “CORPOGUAVIO, donde la doctora Myriam Amparo Andrade Secretoria General de También la doctora Myriam Amparo Andrade Hernández, Secretaria General de “CORPOGUAVIO”, en declaración testificó sobre su intervención en el Consejo Directivo de “CORPOGUAVIO, según acta No. 148 de 14 de febrero de 2006, tal como se transcribió en precedencia, además, aseveró que el “Acta No. 141 fue entregada por el Asesor de Del mismo modo, la doctora Lucy Esperanza González Marentes, quien se desempeñó como Directora General (e) de “CORPOGUAVIO”, declaró que dentro de sus funciones al doctor Peña Rojas le corresponde elaborar las actas generadas en los Consejos de En relación con las pruebas testimoniales solicitadas en escrito de descargos por el disciplinado se tiene lo siguiente: El Señor Jairo Hernán Calderón, conductor de “CORPOGUAVIO”, declaró en relación con los hechos, que a finales del año 2005 transportaba como conductor a personal de Aclaró que cuando tenían que transportar personal a esas reuniones, ellos enviaban o dejaban dentro del vehículo carpetas con documentación, sin enterarse de su contenido, preocupándose más por los equipos de video, de sonido y cámaras (fls. 143 y 144). De igual forma testificó la señora Ana Cecilia Beltrán de Rubiano, que en el año de 2005 integró el Consejo Directivo de “CORPOGUAVIO”, como representante de la empresa privada, y que en aquella época tenían reuniones casi semanalmente, porque era preocupante el tema de ese entonces, porque bajaron de categoría al Director para minimizar gastos y también por su gestión; que en una de esas reuniones al Secretario de turno para esa época, el doctor Hernán Meisel Peña Rojas, “no le funcionó la grabadora que le tomaba los apuntes, por lo que Destacó la declarante que el doctor Peña “era una persona muy diligente con su trabajo, y si tuvo alguna dificultad no fue por negligencia, al no responder por esa acta, sino que la gente que estaba en ese tiempo dirigiendo era de difícil trato” (fls. 153 y 154). De otra parte, admitió Pues bien, de acuerdo a lo anterior, es importante señalar que conforme manifestó el disciplinado en escrito de descargos, al parecer la reunión del Consejo Directivo de “CORPOGUAVIO”, relativa al acta No. 141 de 11 de noviembre de 2005 que no elaboró, tenía que ver con el tema de la designación del Director de Se aclara que de los miembros de dicho Consejo Directivo de “CORPOGUAVIO”, solamente se escuchó a la señora Ana Cecilia Beltrán de Rubiano, por petición del investigado, sin que se hubiera podido recaudar el testimonio del señor Vicente Acosta, también requerido por el inculpado e integrante de dicho Consejo. Es indiscutible que al doctor Peña Rojas dentro de sus funciones le competía elaborar el acta No 141 de 11 de noviembre de 2005, pues claramente determinan los numerales 1 y 4 de Como se reseñó con antelación, la señora Ana Cecilia Beltrán de Rubiano, exmiembro del Consejo Directivo de “CORPOGUAVIO” y el conductor Jairo Hernán Calderón, declararon, la primera, que fue testigo de los contratiempos del doctor Peña Rojas con las dos grabadoras, y que en la reunión siguiente les informó que los apuntes que tomó, que fueron trasladados a la sede en Gachalá, se extraviaron quedando sin ninguna información, y que los demás miembros del dicho Consejo eran de difícil trato; el segundo, quien manifestó que escuchó al doctor Peña Rojas, que terminada la reunión expresaba en tono de disgusto a Aunque se desconoce la experiencia del doctor Peña Rojas en el sector privado y público, pues solamente se acreditó que para la época de los hechos venía desempeñando el cargo de Secretario General de “CORPOGUAVIO” desde hacía menos de dos meses y que la pérdida de los apuntes del acta no es atribuible a él, porque da plena garantía y confianza guardar los documentos en el vehículo oficial, y lo reafirma el conductor Calderón, que cuando transportaban personal a esas reuniones, ellos enviaban o dejaban dentro del vehículo carpetas con documentación; circunstancias que desde luego no eran óbice para que el disciplinado hubiera hecho ingentes esfuerzos con el fin de lograr o conseguir alguna información, de parte de los miembros del consejo Directivo, pues aunque la señora Ana Cecilia Beltrán de Rubiano afirmó que eran de difícil trato, al menos hubiera acudido a ella con el fin de obtener conocimiento de algunos temas de fondo que le permitieran preparar así fuera escuetamente el acta No. 141 de fecha 11 de noviembre de 2005. En este orden de ideas, y teniendo en cuenta las eventualidades que rodearon la actuación censurada al disciplinado, comparte esta instancia la conclusión a que llegó el operador jurídico, que no se configura la causal de exclusión de responsabilidad por fuerza mayor (numeral 1 del artículo 28 de A pesar que el doctor Peña Rojas era diligente en el trabajo, conforme lo declaró la señora Ana Cecilia Beltrán de Rubiano, exmiembro del Consejo Directivo de “CORPOGUAVIO”, la situación presentada no le brindaba ineludiblemente amparo para que se apartara de los deberes que le impone la ley disciplinaria y el manual de funciones de “CORPOGUAVIO”, so pretexto de configurarse un prototípico caso de fuerza mayor, porque como lo indicó No obstante, los percances por los que atravesó el investigado y a pesar de no estar demostrado el pleno conocimiento y comprensión del ámbito de sus funciones, porque se reitera, fungía como Secretario General de “CORPOGUAVIO” desde hacía menos de dos meses y se ignora la experiencia y cargos desempeñados con dicha corporación, inclusive con la empresa privada y el Estado, pero era su obligación hacer entrega de la susodicha acta para ser puesta en consideración y aprobación del Consejo Directivo de Lo anterior denota la falta de diligencia y cuidado de parte del implicado en lo relativo a la consecución de información para elaborar el acta No. 141 de 11 de noviembre de 2005, que por sus funciones sin lugar a dudas le competía preparar; lo que significa falta de compromiso de parte del doctor Peña Rojas con la institución. De otro lado, debe anotarse que De otra parte, conforme se transcribió anteriormente, en el acta No. 148 de 24 de febrero de 2006 del Consejo Directivo de “CORPOGUAVIO” en pleno dispuso reconstruir el acta y que se investigara disciplinariamente al Secretario General por no entregar el acta No. 141 transcrita, pero no obra en el acta No. 148 como lo testificó la doctora Lucy Esperanza González Marentes, que “el Presidente del Consejo solicitó iniciar investigación disciplinaria, porque en reiteradas ocasiones se le solicitó por vía telefónica y en forma escrita, que por favor elaborara dicha acta, para aprobación del Consejo, pero nunca la entregó” Tipicidad e ilicitud sustancial La adecuación típica efectuada por el fallador de primera instancia está bien deducida en la medida en que la conducta enrostrada al doctor Hernán Peña Rojas, fue porque en su calidad de Secretario General de Incriminación al citado servidor público que se adecuó a las descripciones de las siguientes disposiciones legales y que encuadran justamente en las faltas graves allí previstas: Numeral 1 del artículo 34 de Numeral 7 del artículo 35 ídem. “Omitir (…) el despacho de los asuntos a su cargo(…)”. Numerales 1 y 4 de “Llevar y mantener bajo custodia los libros actas y acuerdos del Consejo Directivo(…)”. Además, según el artículo 23 del CDU, constituye “falta disciplinaria, y por lo tanto da lugar a la acción e imposición de la sanción correspondiente, la incursión en cualquiera de las conductas o comportamientos previstos en este código que conlleve incumplimiento de deberes, extralimitación en el ejercicio de derechos y funciones, prohibiciones y violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflicto de intereses, sin estar amparado por cualquiera de las causales de exclusión de responsabilidad contempladas en el artículo 28 del presente ordenamiento”. En el caso de autos hay certeza que el doctor Peña Rojas, en su calidad de Secretario General de “CORPOGUAVIO”, de acuerdo a sus funciones le correspondía preparar el acta No.141 de 11 de noviembre de 2005 del Consejo Directivo, y se abstuvo de elaborarla, y si bien se le presentaron algunos obstáculos al funcionario el día de la reunión, hubo de su parte falta de diligencia y cuidado en recuperar la información para preparar el acta, así fuera extemporáneamente, lo que configura quebrantamiento sustancial al deber que deviene de la función pública como servidor del Estado, al dejar de hacer lo que manda la ley. Culpabilidad. La imputación subjetiva la hizo el operador jurídico en el pliego acusatorio a título de dolo, la cual varió a la modalidad de culpa en la providencia objeto de alzada, al aceptar las exculpaciones dadas por el doctor Peña Rojas, quien manifestó que no tuvo la intención de incumplir sus funciones, sino que el hecho surgió después de haber intentado en varias ocasiones grabar la reunión y luego de tomar apuntes en borrador de los temas discutidos, los cuales se le perdieron en el vehículo oficial, lo que le impidió levantar el acta No. 141; pero destacó Comparte este Despacho la imputación a titulo de culpa, pero discrepa parcialmente sobre la afirmación del A quo, en cuanto a la crítica al disciplinado por la falta de diligencia y cuidado, por no haber adoptado los mecanismos para custodiar la información obtenida, porque el haber guardado los documentos en el vehículo oficial es indudable que le daba mas confianza en cuanto a proteger y precaver el extravío de los documentos, que tenerlos a la mano, donde están más expuestos a refundirse, y conforme lo destacó el conductor de “CORPOGUAVIO”, señor Jairo Hernán Calderón, era común que cuando se trasladaba personal a esas reuniones de Gachalá a Bogotá y viceversa, enviaban o dejaban dentro del vehículo carpetas y documentos, así como los equipos de video, de sonido, cámaras etc. Empero, se comprobó que el doctor Peña Rojas actuó con culpa, porque no ejerció las funciones propias que le correspondían como Secretario General de “CORPOGUAVIO”, de manera cuidadosa y diligente, pues a pesar de los tropiezos presentados en la reunión de 11 de noviembre de 2005 con las dos grabadoras que resultaron inservibles y posteriormente con la pérdida de los borradores del acta No. 141, no desplegó otras alternativas tendientes a recuperar así fuera información parcial de los temas debatidos en dicha reunión, consultando en tal sentido algunos miembros del Consejo Directivo de “CORPOGUAVIO”, lo que presupone la infracción al deber objetivo de cuidado. Naturaleza de la falta. El operador disciplinario mantuvo la calificación de la falta como grave, por omisión de funciones en el ejercicio del cargo, según el artículo 50 del CDU., y teniendo en cuenta el criterio previsto en el numeral 4 del artículo 43 ídem, en cuanto a la jerarquía y mando del servidor público en la citada Corporación, a quien le correspondía elaborar el acta No. 141 que se abstuvo de preparar, a pesar de los requerimientos que en tal sentido se le hicieron, asumiendo un comportamiento en contra del ordenamiento jurídico. Esta Sala disiente del criterio de primera instancia, respecto a que el disciplinado se encuentra frente a una conducta de naturaleza grave, porque si bien es cierto, en el caso bajo examen se configuran los elementos exigidos por la ley para calificar la conducta como falta disciplinaria, también lo es que no reúne las condiciones para considerarla como falta grave, toda vez que el doctor Peña Rojas venía regentando el cargo de Secretario General de “CORPOGUAVIO” desde hacía menos de dos meses, aunado a ello, no se estableció qué afectación o perturbación del servicio esencial pudo ocasionar la no elaboración de la citada acta por parte del implicado frente a las circunstancias en que se produjo el acontecimiento, ni que se hubiera causado ningún perjuicio ni repercusión social, pues no se determinó la trascendencia de los asuntos debatidos en la reunión de 11 de noviembre de 2005, además, que el investigado no registra antecedentes disciplinarios. Los anteriores elementos probatorios deben estudiarse en su conjunto al momento de valorar la naturaleza de la acción, motivo por la cual este Despacho estima que existen razones suficientes para considerar que la conducta investigada es una falta disciplinaria de carácter leve. Dosificación de la sanción. En el fallo de primera instancia se le impuso al doctor Hernán Peña Rojas, en su calidad de de Secretario General de Se aclara que le operador jurídico erradamente convirtió la sanción de suspensión en multa, cuando realmente son salarios, tal como lo preceptúa el inciso segundo del artículo 46 del CDU. En mérito de lo expuesto, RESUELVE PRIMERO. NO DECRETAR SEGUNDO. MODIFICAR el ordinal primero de la parte resolutiva de la providencia impugnada de fecha 15 de septiembre de 2008, mediante la cual la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa sancionó al doctor HERNÁN MISAEL (sic) PEÑA ROJAS, identificado con Cédula de Ciudadanía No. 3.031.271 de Gachetá, en su condición de Secretario General de TERCERO. Por el Centro de Notificaciones de la Procuraduría General de la Nación, NOTIFICAR personalmente el contenido de este fallo, conforme lo enunciado en el artículo 101 del CDU en armonía con el artículo 107 ídem, al sancionado, doctor HERNÁN MEISEL PEÑA ROJAS, quien se localiza en la XXXXXXXXX. Advirtiéndole que contra la misma no procede ningún recurso por hallarse agotada la vía gubernativa. CUARTO. Por intermedio de la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa, ENVIAR copia de los fallos de primera y segunda instancia al Director General de la Corporación Autónoma Regional del Guavio -CORPOGUAVIO-, para efectos de la ejecución, anotación y registro de la sanción impuesta, debiendo procederse también a la anotación y registro de la misma, de acuerdo a lo preceptuado en el parágrafo del artículo 172 de la Ley 734 de 2002. QUINTO. Por SEXTO. REGISTRAR las constancias a que haya lugar y DEVOLVER el expediente a NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE RAFAEL EUGENIO QUINTERO MILANÉS Procurador Primero Delegado Presidente MARGARITA LEONOR CABELLO BLANCO Procuradora Segunda Delegada. Proyectó: Dra. Exped. No.161-4064 ( IUS 2006-68628- IUC 014-139663/06) |