RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.
© Propiedad de la Secretaría Jurídica Distrital de la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C.
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NOTA DE RELATORIA: Se eliminan los datos relativos a direcciones
personales en garantía de los derechos a la intimidad y seguridad. URGENCIA MANIFIESTA-No se dan los presupuestos señalados en el estatuto de contratación
estatal. URGENCIA MANIFIESTA-Remisión de los documentos a la entidad que ejerce control posterior. La razón de ser de dicha norma se
fundamenta en la necesidad de que tales actos y contratos derivados de las
declaratorias de urgencia manifiesta, tengan un control posterior inmediato,
precisamente en aras de garanizar (sic) la legalidad
y validez de los mismos, de tal forma que para el pleno y óptimo ejercicio de
ese control posterior de los actos y contratos derivados de las urgencias
manifiestas, se convierte en un paso esencial la remisión, inmediata, de los
actos y contratos derivados de la urgencia manifiesta por parte de quien los
produce y suscribe, es decir, para el presente caso, el entonces Vicerrector
Administrativo y Financiero de la UNAD, quien estaba en la obligación de responder
por el óptimo curso de los procesos contractuales a su cargo, entre ellos la
remisión inmediata de los documentos derivados de la urgencia manifiesta a los
órganos de control, situación esta última de naturaleza contractual, como
quiera que se realiza con ocasión del contrato celebrado de modo urgente. DEBER
LEGAL-Remitir al organismo de
control el acto administrativo que declara la urgencia manifiesta. En este orden
de ideas, para De acuerdo al
contenido del artículo 43 de URGENCIA MANIFIESTA-Aplicabilidad jurisprudencial de la
Corte Constitucional. PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD-Aplicado a las
actuaciones de quienes intervienen en la contratación estatal. Debe recordar
esta Sala que el artículo 23 de DEBER DE SERVIDORES
PÚBLICOS-Remitir
al ente de control fiscal los actos administrativos de urgencia manifiesta. El
desconocimiento de las disposiciones anteriores tipifica una falta
disciplinaria de conformidad con el artículo 34 numerales 1 y 2 de CULPA GRAVE-Regulación legal. Para efectos de determinar la sanción a imponer, SALA DISCIPLINARIA Bogotá D.C.,
veinticinco (25) de marzo de dos mil diez (2010). Aprobado en
Acta de Sala No.13.
P.D. Ponente:
Dr. RAFAEL EUGENIO QUINTERO
MILANÉS En virtud de la atribución conferida por el numeral
1 del artículo 22 del Decreto 262 de 2000 y el recurso de apelación interpuesto
por el apoderado del disciplinado Sehifar
Ballesteros Moreno, investigado dentro de las presentes diligencias en
condición de Vicerrector Administrativo y Financiero de la Universidad Nacional
Abierta y a Distancia –UNAD-, la Sala Disciplinaria revisa la providencia de 19
de agosto de 2009, por medio de la cual la Procuraduría Segunda Delegada para
la Contratación Estatal lo declaró disciplinariamente responsable del cargo
formulado, imponiéndole sanción consistente en suspensión en el cargo por el
término de tres (3) meses (fls. ANTECEDENTES PROCESALES Con oficio de 22 de agosto de 2006, la Contralora
Delegada para el Sector Social de la Contraloría General de la República,
remite copia de las Resoluciones 009 de 8 de mayo de 2006 y 017 de 24 de julio
del mismo año, mediante las cuales ejerció el control a la urgencia manifiesta
declarada por la Universidad Nacional Abierta y A Distancia –UNAD-, en cuyo
artículo primero se declaró que los hechos y circunstancias invocadas en la
Resolución 9735 de 19 de mayo de 2005, no se ajustaron a los presupuestos
normativos señalados en el artículo 42 de la Ley 80 de 1993 (fls. El 13 de abril de 2007, la Procuraduría Segunda
Delegada para la Contratación Estatal ordenó la apertura de investigación
disciplinaria en contra de Sehifar Ballesteros Moreno, en su calidad de
Vicerrector Administrativo y Financiero de la UNAD y ordena la práctica de
algunas pruebas (fls. Con auto de 26 de marzo de 2009, el funcionario de
conocimiento formuló cargos a Sehifar Ballesteros Moreno, Vicerrector
Administrativo y Financiero de la UNAD (fls. Mediante auto de 4 de junio de 2009, el a quo
dispuso correr traslado para presentar alegatos de conclusión (fls. 177), los
que fueron presentados por el defensor de oficio el 19 de junio de 2009 (fls. El 19 de agosto de 2009, el Procurador Segundo
Delegado para la Contratación Estatal profirió fallo de primera instancia
declarando disciplinariamente responsable del cargo endilgado al señor Sehifar
Ballesteros Moreno, en su calidad de Vicerrector Administrativo y Financiero de
la UNAD, a quien le fue impuesta sanción consistente en suspensión del cargo
por el término de tres (3) meses (fls. El fallo de instancia fue notificado en forma
personal al apoderado de oficio el 27 de agosto de 2009 (fls. 203), quien
interpuso el recurso de apelación dentro del término legal mediante escrito
presentado el 31 de agosto de 2009 (fls. El 25 de septiembre de 2009, el proceso fue
recibido en la Sala Disciplinaria para resolver la segunda instancia por vía de
apelación (fl. DECISIÓN DE PRIMERA
INSTANCIA Los argumentos del fallo de instancia se sustentan
en los siguientes términos (fls.191 a El a quo realiza una descripción de la actuación
procesal, refiere al cargo endilgado y los alcances de la urgencia manifiesta,
advirtiendo que el pronunciamiento de la Contraloría General de la República no
implica un pronunciamiento sobre la legalidad del acto administrativo que
declaró la urgencia manifiesta, conforme lo establece el artículo 42 de la Ley
80 de 1993 y puntualiza que la regulación existente no exige que la situación
que dé lugar a la declaratoria de urgencia manifiesta tenga el carácter de
imprevisible, sino que debe referirse a situaciones que impidan acudir a los
mecanismos reglados de selección, porque de hacerlo se podría ver afectado el
interés público; además, la declaratoria de urgencia manifiesta procede para
atender hechos pasados o para la prevención de hechos futuros de ocurrencia
inminente que no dan espera en su solución, a propósito de lo cual se
transcriben apartes de un fallo de la Sala Disciplinaria del 22 de septiembre
de 2005, Radicado 161-02564 (165-76118), en donde el riesgo existía pero no era
inminente y no era determinable su ocurrencia, por lo que no se exigía
inmediatez en la acción. Luego de analizar las exigencias e implicaciones
legales de la declaratoria de urgencia manifiesta, el a quo procede a analizar
el caso concreto haciendo alusión al informe del señor Giovanni Leguizamón
Garzón, Ingeniero de Construcciones de Refiere el fallo de instancia a la certificación
emitida por la Directora de la Seccional Occidente de la UNAD, en la cual
consta que las labores académicas en la sede de la UNAD se suspendieron del 18
al 25 de abril de 2005, como consecuencia del daño ocurrido en la
infraestructura, lo cual afectó aproximadamente a 1500 personas que conforman
la comunidad educativa. Menciona que el investigado expidió la Resolución
No. 9735 de 19 de mayo de 2005 (fls. 13) declarando la urgencia manifiesta 23
días después de ocurridos los hechos, alegando la importancia de la continuidad
del servicio, dándose inicio a las obras el 7 de junio de 2005 (fls. 63),
encontrándose el contrato en trámite y pendiente el desembolso del anticipo. Otra de las pruebas a la cual se alude es el
informe suscrito por Gloria C. Herrera Sánchez, Directora de CEAD Medellín, en
el cual se refiere a una urgencia presentada el 10 de junio de 2005, al
presentarse durante la ejecución de la obra, una fuerte tormenta que ocasionó el
desplome de los techos y la anegación de los pisos, incidente que también obra
en la bitácora de la obra (fl. 64). Dice que el contrato se suscribió el 13 de junio de
2005, cuyo objeto consistió en la realización de las obras necesarias para la
reparación de las cubiertas y humedades en el CEAD de Medellín, de acuerdo a la
propuesta presentada por el contratista (fls. 15), argumentando el investigado
en el recurso de reposición presentado en la Contraloría General de la
República que en caso de no haber usado la figura de la urgencia manifiesta, el
proceso contractual se hubiera demorado treinta (30) días más con los
consecuentes perjuicios que esto hubiera ocasionado, debido al tipo de
estructura del edificio, las dependencias que se veían afectadas. El fallo alude a que el expediente de la urgencia
manifiesta solo fue enviado a la Contraloría General de la República el día 24
de abril de 2006, es decir, después de 10 meses y 11 días desde la fecha de
suscripción del contrato como efecto de la declaratoria de urgencia manifiesta,
acreditándose el manifiesto incumplimiento del plazo otorgado por la ley para
estos efectos. Aduce que existía la amenaza inminente de lluvias y
que de no ejecutarse las obras el daño hubiera sido mayor, debido a la
temporada invernal que se estaba presentando, justificando la declaratoria de
urgencia manifiesta, argumento con el que se aparta del criterio de la
Contraloría, no obstante señala el a quo que no se dio cumplimiento al artículo
43 de la Ley 80 de 1993, el cual exige el envío en forma inmediata del
expediente a la Contraloría General de la República pero que en el caso objeto
de estudio, tan solo hasta el 24 de abril de 2006 se comunicó y remitió al ente
de control fiscal la declaratoria de urgencia manifiesta, con lo cual se
acredita que la declaratoria se remitió con más de diez (10) meses de demora,
transgrediéndose el deber funcional consagrado en el artículo 43 de la Ley 80
de 1993. En cuanto a la calificación de la falta, el a-quo
afirma que la conducta se encuentra consagrada como falta disciplinaria en el
artículo 34 numerales 1 y 2 de la Ley 734 de 2002 que consagra como deber de
los servidores públicos cumplir y hacer cumplir la Constitución, las leyes, los
estatutos y reglamentos de la entidad y cumplir con diligencia y eficiencia el
servicio encomendado, siendo calificada la falta como grave de acuerdo a los
criterios señalados en el artículo 43 ídem y a título de culpa grave conforme
al parágrafo del artículo 44 de la Ley 734 de 2002, por cuanto el disciplinado
no actuó con la mediana diligencia que cualquier persona del común imprime a
sus actuaciones, al estar en condiciones de cumplir con el deber de enviar en
forma inmediata la información correspondiente a la urgencia manifiesta, en
tanto se prolongó en el tiempo haciendo inoportuno el ejercicio de la
evaluación por parte de la Contraloría, sin que se encuentre demostrado dolo
alguno. Concluye el a-quo diciendo que de acuerdo con el
artículo 44 de la Ley 734 de 2002, el servidor público que cometa una falta
disciplinaria grave culposa se someterá a la sanción de suspensión en el
ejercicio del cargo por un término no inferior a un mes ni superior a 12 meses
y como quiera que la falta que afectó el normal desenvolvimiento de la función
fue cometida por un servidor público del nivel directivo de la entidad, sin
causar un grave daño ni lesionar el patrimonio público, se impone la sanción de
suspensión en el ejercicio del cargo por el término de tres (3) tres meses,
pero que teniendo en cuenta que el disciplinado no se encuentra en el ejercicio
de las funciones propias del cargo en que fue cometida la falta, la sanción se
convierte en salarios de acuerdo al monto devengado para la época de los
hechos, suma que asciende a seis millones seiscientos cuarenta y seis mil
ochocientos doce pesos ($6.646.812,00). RECURSO DE APELACIÓN El recurso de apelación fue presentado y sustentado
por la defensora de oficio, en los siguientes términos (fls. Analiza la infracción al deber de control de la
contratación, al presentarse un retraso en el envío al organismo de control;
hace énfasis en que no se presentó la omisión en el cumplimiento del deber de
remitir el expediente en forma inmediata, sino que dicho deber se cumplió solo
que tardíamente, a tal punto que el organismo de control ejerció las funciones
propias de su cargo en relación con el control de la urgencia manifiesta. Refiere al contenido del artículo 43 de la Ley 80
de 1993 en relación con el deber de enviar al organismo de control los documentos
relacionados con la declaratoria de urgencia manifiesta, inmediatamente después
de celebrados los contratos, presentándose la desobediencia formal al mandato
por cuanto desde el punto de vista sustancial, al invocar el espíritu del
legislador se puede inferir que la finalidad de la norma era limitar y
controlar el uso irresponsable de la urgencia manifiesta para realizar
contratos de forma directa, sin tener en cuenta las precisas causales señaladas
en la norma, las cuales fueron cumplidas a cabalidad en el caso objeto de
estudio, por lo que solicita se varíe la graduación de la sanción y se aplique
el limite mínimo de un (1) mes de suspensión en el ejercicio del cargo y se
conviertas en un salario al haber cesado el disciplinado en el ejercicio del
cargo, el cual equivale a dos millones doscientos quince mil seiscientos cuatro
pesos ($2´215.604,oo), en aplicación del principio de proporcionalidad en la
sanción disciplinaria establecido en el artículo 18 de la Ley 734 de 2002. Por lo anterior, la apoderada solicita revocar
parcialmente el fallo de 19 de agosto de 2009, en el sentido de disminuir la
sanción disciplinaria a un (1) mes de suspensión convertible en salario y se
ordene el archivo definitivo de la investigación. CONSIDERACIONES DE LA SALA
DISCIPLINARIA COMPETENCIA Es competencia de la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la
Nación revisar, por vía de apelación, la providencia de 19 de agosto de 2009,
de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1o. del artículo 22 del Decreto
262 de 2000, toda vez que de acuerdo con la naturaleza del asunto y la calidad
del sujeto investigado, la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación
Estatal conoció y falló en primera instancia el presente proceso disciplinario. Para seguir un orden lógico en el estudio de la decisión del presente
asunto, la Sala se ocupará inicialmente de analizar fáctica y jurídicamente la
imputación señalada en el cargo formulado, se estudiarán los argumentos
expuestos por la apoderada y se determinará la existencia o no de falta
disciplinaria, así como la responsabilidad en su comisión, en caso que ella
existiere. CARGO
FORMULADO SEHIFAR
BALLESTEROS MORENO, identificado con la cédula de
ciudadanía No. 10.630.360, de Corinto, en condición de Vicerrector Administrativo
y Financiero de “Se
determina que el investigado, en su condición de Vicerrector Administrativo y
Financiero Universidad de la Universidad (sic) Nacional Abierta y a Distancia
–UNAD, para la época de los hechos, incurrió en una posible irregularidad, al
suscribir la resolución No 9735 del 19 de mayo de 2005 (fls.
3 c), invocando como causal de la Urgencia Manifiesta el hecho de que: “cuando
la continuidad de la prestación del servicio lo requiera o se trate de
situaciones similares que imposibiliten acudir a los procesos de selección o
concurso públicos” (considerando numero cuatro (4) de la citada resolución),
por cuanto, la continuidad de la prestación del servicio público educativo y
administrativo no se vieron afectados, tal como lo exige el artículo 42 de la
Ley 80 de 1993, sumado lo anterior al hecho que solo el 24 de abril de 2006 se
comunicó y remitió a la Contraloría General de la República la declaratoria de
la urgencia manifiesta, contraviniendo, tal vez, lo señalado en el artículo 43
del estatuto de contratación estatal”. Con la anterior conducta
el a quo citó como normas infringidas los artículos 26 numeral 2; 42 y 43 de la
Ley 80 de 1993, lo cual constituye falta disciplinaria de conformidad con los
artículos 23 y 34 numerales 1 y 2 de la Ley 734 de 2002. La conducta fue
calificada provisionalmente en el auto de cargos como gravísima, de conformidad con el numeral 33 del artículo 48 de la
Ley 734 de 2002, e imputada a título de dolo. ANÁLISIS Y
VALORACIÓN JURÍDICA DE Teniendo
en cuenta que el disciplinado únicamente solo fue hallado responsable
disciplinariamente en fallo de instancia por una parte del cargo relacionado
con el hecho que solo hasta el 24 de abril de 2006 se comunicó y remitió a la
Contraloría General de la República la declaratoria de la urgencia manifiesta,
contraviniéndose con ello el artículo 43 de la Ley 80 de 1993, la Sala
analizará las pruebas relacionadas con dicha conducta omisiva
endilgada al investigado Ballesteros Moreno, en orden a determinar la
existencia de la falta y su responsabilidad disciplinaria. Del análisis
de las pruebas acopiadas al proceso se demuestra la ocurrencia de los
siguientes hechos: El 19
de mayo de 2005, el señor Sehifar Ballesteros Moreno, actuando en condición de
Vicerrector Administrativo y Financiero de la Universidad Nacional Abierta y a
Distancia –UNAD-, expidió la Resolución No. 9375 de 19 de mayo de 2005, por
medio de la cual se declaró la urgencia manifiesta para la atención de las
reparaciones inmediatas que permitieran el adecuado funcionamiento del CEAD de
Medellín y la seguridad para los equipos, elementos inmobiliario, material
impreso y personal (fls. 13 y Como
consecuencia de la declaratoria de urgencia manifiesta, el 13 de junio de 2005
el disciplinado suscribió el Contrato de Obra Pública No. 317 con el contratista
Edgar Donoso Orozco, con el objeto de ejecutar, por la modalidad de precios
unitarios fijos no sujetos a reajuste, las obras necesarias para la reparación
de cubiertas y humedades en el CEAD Medellín, por un valor de veintiún millones
doscientos setenta y dos mil ochenta y ocho pesos ($21´272.088,00), con plazo
de ejecución de treinta (30) días y una duración del contrato de dos (2) meses
contados a partir del vencimiento del plazo de ejecución (fls. El 24
de abril de 2006, el señor Sehifar Ballesteros Moreno informó a la Contraloría
Delegada para el Sector Social de la Contraloría General de la República, sobre
la declaración de urgencia manifiesta declarada por medio de la Resolución No.
9735 de 19 de mayo de 2005 y la suscripción del Contrato de Obra Pública No.
317 de 2005, remitiendo los documentos y soportes que originaron dicha
declaratoria incluyendo el acto administrativo que la declaró y el contrato
mencionado, conforme lo señala el artículo 43 de la Ley 80 de 1993 (fls. 1). Mediante
Resolución No. 009 de 8 de mayo de 2006, por medio de la cual se ejerció
control a la urgencia manifiesta declarada por la Universidad Nacional Abierta
y a Distancia -UNAD-, la Contraloría General de la República advierte en su
tercera consideración que de acuerdo con lo previsto en el artículo 43 de la
Ley 80 de 1993 que inmediatamente después de celebrados los contratos
originados en la urgencia manifiesta, éstos y el acto administrativo que la
declaró, junto con el expediente contentivo de los antecedentes
administrativos, de la actuación y de las pruebas de los hechos, deben enviarse
al organismo que ejerza control fiscal y que en e presente caso el Vicerrector
Administrativo y Financiero de la UNAD informó a la Contraloría General de la
República sobre la urgencia manifiesta declarada mediante resolución 9735 de 19
de mayo de 2005, solo hasta el 25 de abril de 2006, según oficio radicado con
el No 2006ER25941, observándose una vulneración a lo dispuesto en la mencionada
norma (fls. Al
proceso se allegó la calidad de servidor público del disciplinado acreditada
con los documentos remitidos por el Secretario General (E) de la UNAD mediante
oficio 210-681 de 25 de junio de 2007, con el cual remite fotocopia de la
Resolución No. 001756 de 16 de marzo de 2004, por medio de la cual se nombró al
señor Sehifar Ballesteros Moreno como Vicerrector, con una asignación básica de
$2.215.604,00; acta de posesión de 16 de marzo de 2004 y la Resolución No. 2269
de 26 de diciembre de 2006, por medio de la cual se acepta la renuncia del
cargo al implicado a partir del 31 de diciembre de 2006 (fls. Teniendo
en cuenta el anterior soporte probatorio, la Sala analizará jurídicamente la
conducta imputada como falta disciplinaria en el auto de cargos, no sin antes
realizar algunas consideraciones respecto del artículo 43 de la Ley 80 de 1993,
en el cual el legislador reguló el control de la declaración de urgencia
manifiesta, con el fin de evitar abusos de la figura y sancionar conductas
negligentes de funcionarios públicos, asignándole a las respectivas
Contralorías General, Departamentales, Distritales y Municipales, la función de
pronunciarse dentro de los dos (2) meses siguientes sobre los hechos y
circunstancias que determinan la declaratoria de urgencia, pues de dicho examen
puede resultar que los hechos sean inexistentes o que siendo existentes no
posean las características necesarias que la ley exige para la urgencia, o que
si bien las circunstancias ameritan la adopción de la medida, se evidencie una
falta de previsión por parte de la entidad, casos en los cuales el organismo de
control debe solicitar a la autoridad competente, la iniciación de la
correspondiente investigación disciplinaria, como lo señala la disposición en
cita. El citado artículo 43 de la Ley 80 de 1993 dispone que “...inmediatamente después de
celebrados los contratos originados en la urgencia manifiesta, éstos y
el acto administrativo que la declaró, junto con el expediente contentivo de los
antecedentes administrativos, de la actuación y de las pruebas de los hechos,
se enviará al funcionario u organismo que ejerza el control fiscal en la
respectiva entidad, el cual deberá pronunciarse dentro de los dos (2) meses
siguientes sobre los hechos y circunstancias que determinaron tal declaración.
Si fuere procedente, dicho funcionario u organismo solicitará al jefe inmediato
del servidor público que celebró los referidos contratos o a la autoridad
competente, según el caso, la iniciación de la correspondiente investigación
disciplinaria y dispondrá el envío del asunto a los funcionarios competentes
para el conocimiento de las otras acciones. El uso indebido de la contratación
de urgencia será causal de mala conducta...”. La razón de
ser de dicha norma se fundamenta en la necesidad de que tales actos y contratos
derivados de las declaratorias de urgencia manifiesta, tengan un control
posterior inmediato, precisamente en aras de garantizar la legalidad y validez
de los mismos, de tal forma que para el pleno y óptimo ejercicio de ese control
posterior de los actos y contratos derivados de las urgencias manifiestas, se
convierte en un paso esencial la remisión, inmediata, de los actos y contratos
derivados de la urgencia manifiesta por parte de quien los produce y suscribe,
es decir, para el presente caso, el entonces Vicerrector Administrativo y
Financiero de la UNAD, quien estaba en la obligación de responder por el óptimo
curso de los procesos contractuales a su cargo, entre ellos la remisión inmediata
de los documentos derivados de la urgencia manifiesta a los órganos de control,
situación esta última de naturaleza contractual, como quiera que se realiza con
ocasión del contrato celebrado de modo urgente. En este orden de ideas, para la Sala existe
claridad en el sentido del deber legal que le asiste a las entidades públicas
de remitir inmediatamente al organismo de control respectivo, el acto
administrativo mediante el cual declara la urgencia manifiesta, así como los
contratos celebrados con fundamento en dicha declaración, las pruebas de los
hechos de calamidad pública y de fuerza mayor que generan la urgencia y los
antecedentes administrativos de los mismos, para que el funcionario y el
organismo encargado de ejercer el control fiscal respectivo, proceda en el
término perentorio de dos (2) meses a pronunciarse sobre los hechos y
situaciones que generaron la declaratoria, ello con la finalidad de establecer controles
a la utilización de esta figura excepcional de licitación pública como
mecanismo de selección de contratistas del Estado. En el caso en examen se le imputa a Sehifar
Ballesteros Moreno, en su calidad de Vicerrector Administrativo y Financiero de
la UNAD, no haber remitido a la Contraloría General de la República dentro de
la oportunidad legal, el acto administrativo por medio del cual se declaró la
urgencia manifiesta y el contrato derivado de la misma identificado con el
número 317 de 13 de junio de 2005 (fls. De las pruebas allegadas al proceso se encuentra
probado que efectivamente el disciplinado Sehifar Ballesteros Moreno, en su
calidad de Vicerrector Administrativo y Financiero de la UNAD, suscribió el
acto administrativo por medio del cual decretó la urgencia manifiesta
(Resolución No. 9735 de 19 de mayo de 2005 (fls. 13 y 14) y el contrato
respectivo (Contrato de Obra No. 317 de 13 de junio de 2005 (fls. Para la
Sala no es de recibo la excusa esgrimida por la apoderada en el sentido que el
envío de los antecedentes a la Contraloría General de la República se refería a
un requisito meramente formal y no sustancial de la declaratoria de urgencia
manifiesta, como quiera que el espíritu del legislador consistió en limitar y
controlar el uso irresponsable de la adopción de la medida de urgencia
manifiesta, más aún cuando el propio numeral 5 del artículo 26 de la Ley 80 de
1993, le impone al disciplinado la obligación, en su calidad de director de la
actividad contractual al interior de la entidad representada, de velar por el
correcto y legal desarrollo de los procesos contractuales, incluyendo dentro de
estos necesariamente a los actos administrativos mediante los cuales se declara
la urgencia manifiesta, los contratos suscritos en virtud de esta declaratoria
y los actos de control posterior inmediato que se deben dar en este tipo de
casos; eventos jurídicos todos ellos que están contemplados en el estatuto de
contratación estatal, Ley 80 de 1993 en sus artículos 42 y 43. De acuerdo al contenido del artículo 43 de la Ley
80 de 1993, cada uno de los actos que declaran la urgencia manifiesta y la
documentación correspondiente (incluyendo los contratos que se hubieren suscritos),
deben ser remitidos a los órganos de control correspondientes en forma
inmediata, por tratarse de un deber contemplado en una norma de carácter legal,
por ende de imperativo cumplimiento en forma inmediata, al punto, en el
instante, no esperar casi once (11) meses después para enviar la documentación,
además porque es la misma ley la que establece los requisitos y procedimientos
legales para la adopción de este mecanismo y el control del mismo. Además, resulta diciente el hecho de que haya sido
la propia Contraloría Delegada para el Sector Social de la Contraloría General
de la República la que haya reportado a este ente de control disciplinario la
irregularidad cometida por el disciplinado, por el incumplimiento del artículo
43 de la Ley 80 de 1993 (fls. 1). El
disciplinado en el recurso de reposición interpuesto ante la Contraloría
General de la República (fls. “…Los
posibles excesos que genere la aplicación práctica de este instrumento -que de
por sí son ajenos al juicio de constitucionalidad de las normas acusadas-, se
ven morigerados por la exigencia de que la declaración de urgencia manifiesta
conste en acto administrativo motivado y en la obligación consagrada en el
artículo 43 ibídem, de enviar al funcionario u organismo que ejerza control
fiscal en la respectiva entidad los contratos originados en la urgencia
manifiesta y el acto administrativo que la declaró, junto con el expediente
contentivo de los antecedentes, las pruebas y los hechos, inmediatamente
después de celebrados dichos contratos, sin perjuicio de otros mecanismos de
control que señale el reglamento.” Para
la Sala es claro que los postulados de la Ley 80 de 1993 no pueden ser
desconocidos e inobservados por los funcionarios públicos a quienes les
corresponde actuar con diligencia y pleno acatamiento del ordenamiento
jurídico, so pena de incurrir en diversos tipos de responsabilidad, entre
ellas, la responsabilidad disciplinaria cuyo examen ocupa a esta instancia. En
efecto, en el presente caso se encuentra debidamente acreditada la omisión en
el cumplimiento del mandato del artículo 43 de la Ley 80 de 1993, sin que sean
de recibo las explicaciones de la defensora de oficio ni del disciplinado en el
recurso interpuesto ante la Contraloría, por cuanto es evidente y así lo
demuestran las pruebas que obran en el proceso, que el Contrato de Obra Pública
No. 317, celebrado en virtud de la urgencia manifiesta, se encuentra fechado el
13 de junio de 2005 (fls. Debe recordar esta Sala que el artículo 23 de la
Ley 80 de 1993 pregona que las actuaciones de quienes intervengan en la
contratación estatal debe desarrollarse con plena aplicación, entre otros, del
principio de responsabilidad, en virtud del cual los servidores públicos están
obligados a buscar el cumplimiento de los fines estatales, vigilar la correcta ejecución
del objeto contratado y proteger los derechos de la entidad, como así
expresamente lo señala el artículo 26 del citado articulado, el que, además,
tiene sentado que los servidores responden por sus actuaciones y omisiones
antijurídicas, preceptos que es desarrollo de los principios que irradia la
Carta Política a través de sus artículos 6º, 121, 122, 123 y 209, en cuanto
señalan que los funcionarios estatales son responsables cuando infrinjan la
Constitución, las Leyes o por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus
funciones, que ninguna autoridad podrá ejercer funciones distintas de las que
tales ordenamientos le atribuyen, que no habrá empleo público que no tenga
funciones detalladas en la ley o reglamento y que ellos deben ejercer sus funciones
en la forma prescrita en esa normatividad y conforme a los principios de
eficacia e imparcialidad. TIPICIDAD DE
LA CONDUCTA Encuentra
la Sala objetivamente demostrado que el disciplinado Sehifar Ballesteros
Moreno, en su calidad de Vicerrector Administrativo y Financiero de la UNAD, incurrió
en la conducta endilgada en la segunda parte del cargo consistente en haber
retardado remitir la información de la declaratoria de urgencia manifiesta
efectuada mediante Resolución No. 9735 de 19 de mayo de 2005 y del Contrato de
Obra Pública No. 317 de 13 de junio de El desconocimiento de las disposiciones anteriores
tipifica una falta disciplinaria de conformidad con el artículo 34 numerales 1
y 2 de la Ley 734 de 2002, que consagran como deber del servidor público
cumplir y hacer que se cumplan los deberes contenidos en la Constitución, las
leyes, cumplir con diligencia, eficiencia e imparcialidad el servicio que le
sea encomendado y abstenerse de cualquier acto u omisión que cause la
suspensión o perturbación injustificada de un servicio esencial, o que implique
abuso indebido del cargo o función, pues el artículo 43 de la Ley 80 de 1993
establece como deber al representante legal de la entidad, en este caso al Vicerrector Administrativo
y Financiero de la UNAD, enviar inmediatamente al ente de control fiscal
respectivo, los actos administrativos en virtud de los cuales se decretó
urgencia manifiesta, los contratos celebrados con fundamento en dicha
declaratoria, junto con el expediente contentivo de los antecedentes
administrativos de la actuación y de las pruebas de los hechos, para garantizar
el control del mecanismo de la urgencia manifiesta, para determinar si en cada
caso se cumplen o no los presupuestos facticos y jurídicos para utilizar este
mecanismo de contratación directa para seleccionar el contratista. ANALISIS DE CULPABILIDAD De conformidad al artículo
13 de la Ley 734 de 2002, en materia disciplinaria las faltas sólo son sancionables
a título de dolo o culpa. La Sala comparte la imputación de la conducta a
título de Culpa Grave efectuada por
el a-quo en el fallo de instancia, pues de conformidad con el parágrafo del
artículo 44 de la Ley 734 de 2002 “La culpa será grave cuando se incurra en
falta disciplinaria por inobservancia del cuidado necesario que cualquier
persona del común imprime a sus actuaciones”, pues en el presente caso,
conforme a las pruebas allegadas al proceso y lo manifestado por el propio
disciplinado en el recurso interpuesto ante la Contraloría Delegada Sector
Social, no se advierte el elemento cognoscitivo y volitivo en la comisión de la
conducta omisiva cuestionada como falta
disciplinaria. Por el contrario, lo que se evidencia en el proceso
es que el disciplinado faltó al deber de actuar con la diligencia y debido
cuidado necesario en el ejercicio de sus funciones, específicamente el deber
objetivo de cuidado que debe tener en el cumplimiento de las disposiciones en
materia de contratación estatal, pues al no remitir en forma inmediata a la
Contraloría la resolución que declaraba la urgencia manifiesta junto con el
contrato respectivo, el expediente con los antecedentes administrativos y las
pruebas de los hechos generadores de calamidad o fuerza mayor, impidió que la
Contraloría ejerciera, en forma oportuna, el respectivo control sobre los
presupuestos facticos y legales que llevaran a la administración a adoptar este
mecanismo de contratación directa. NATURALEZA DE LA FALTA Y DOSIMETRÍA DE LA SANCIÓN Para efectos de determinar
la sanción a imponer, la Sala considera imperioso acudir a los criterios para
determinar la gravedad o levedad de la falta contenidos en el artículo 43 de la
Ley 734 de 2002, para lo cual debe tenerse en cuenta que la falta fue imputada
a titulo de culpa grave (num. 1); el
disciplinado se desempeñó como Vicerrector Administrativo y Financiero de la
UNAD, cargo que otorgaba connotación de jerarquía dentro de la entidad
mencionada y que le otorgaba la capacidad y las herramientas necesarias
garantizar el cumplimiento del deber contenido en el artículo 43 de la Ley 80
de 1993, en el sentido de remitir en forma oportuna la información de la
declaratoria de urgencia manifiesta a la Contraloría General de la República
(num. 4); la trascendencia social de la falta y el perjuicio causado en cuanto
se impidió el ejercicio oportuno del control por parte de la Contraloría
Delegada Sector Social (num. 5), son aspectos que al ser ponderados y evaluados
conllevan a determinar que la falta cometida debe calificarse como grave. Ahora bien,
tratándose de una falta grave
cometida a título de culpa grave, el
artículo 44 de la Ley 734 de 2002 señala en su numeral 3 que para este tipo de
faltas la sanción a imponer es suspensión, que de conformidad al artículo 46
inciso segundo ibídem, el término de la misma no puede ser inferior a un (1)
mes ni superior a doce (12) meses, sanción que implica conforme al numeral 2
del artículo 45 ibídem, la separación del ejercicio del cargo en cuyo desempeño
se originó la falta disciplinaria. Para efectos
de dosificar el término de duración de la suspensión, es imperioso acudir a los
criterios contenidos en el artículo 47 ibídem, para lo cual debe mencionarse
como criterios en contra que el señor Sehifar Ballesteros Moreno pertenece al
nivel directivo de la entidad, como quiera que se desempeñó en el cargo de
Vicerrector Administrativo y Financiero (literal j); no actuó con diligencia y
eficiencia en el desempeño de su cargo o función (lit.
b); como criterios a favor se tiene que no registra antecedentes
disciplinarios, según lo constató el Jefe de la División Centro de Atención al
Público de la Procuraduría General de la Nación (fls. La Sala, al ponderar los criterios para graduar la
sanción de suspensión a imponer y teniendo en cuenta las circunstancias que
rodearon la imputación, procederá a modificar el ordinal primero de la parte
resolutiva de la providencia de 19 de agosto de 2009, proferida por el Procurador Segundo Delegado para la Contratación
Estatal, en el sentido de imponer a SEHIFAR BALLESTEROS MORENO, identificado
con la cédula de ciudadanía No. 10.630.360 de Corinto, sanción disciplinaria
consistente en SUSPENSION del cargo de Vicerrector Administrativo y
Financiero de la Universidad Nacional Abierta y a Distancia -UNAD- por el
término de UN (1) MES, y no de tres (3) como se dijo en fallo de
instancia. No obstante
lo anterior y teniendo en cuenta que el disciplinado laboró como Vicerrector
Administrativo y Financiero de la UNAD hasta el 31 de diciembre de 2006, imposibilita
hacer efectiva la sanción de suspensión, razón por la que debe procederse a dar
aplicación al artículo 46 inciso tercero de la Ley 734 de 2002 el cual
establece que “…cuando el disciplinado haya cesado en sus funciones para el momento de
la ejecutoria del fallo o durante la ejecución del mismo, cuando no fuere
posible ejecutar la sanción se convertirá el término de suspensión o el que
faltare, según el caso, en salarios de acuerdo al monto de lo devengado para el
momento de la comisión de la falta, sin perjuicio de la inhabilidad especial”. Conforme a
lo anterior y teniendo en cuenta la constancia sobre salario expedida por el
Jefe del Sistema Nacional de Talento Humano de la Universidad Nacional Abierta
y a Distancia para el año 2006, visible a folios 140 y 141 del cuaderno
original, la sanción de suspensión se convertirá en un (1) mes de salario
devengado para el año 2006, equivalente a la suma de dos millones doscientos
quince mil seiscientos cuatro pesos ($2´215.604,oo), correspondiente al salario
mensual devengado, suma que deberá pagar el disciplinado en la Tesorería y/o
Pagaduría de la Universidad Nacional Abierta y a Distancia, la cual deberá
destinarse a financiar programas de bienestar social de los funcionarios y
empleados de la mencionada institución de educación superior, conforme lo
señala el Decreto No. 2170 de 1992 (Art. 173 de la Ley 734 de 2002). En
mérito de lo expuesto, la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la
Nación, en ejercicio de sus facultades legales, RESUELVE PRIMERO.
MODIFICAR el
ordinal primero de la parte resolutiva de la providencia de 19 de agosto de
2009, proferida por el Procurador
Segundo Delegado para la Contratación Estatal, en el sentido de imponer a SEHIFAR
BALLESTEROS MORENO, identificado con la cédula de ciudadanía No. 10.630.360
de Corinto, sanción disciplinaria consistente en SUSPENSION del cargo de
Vicerrector Administrativo y Financiero de la Universidad Nacional Abierta y a
Distancia -UNAD- por el término de UN (1) MES, convertido a salario devengado
para el año 2006, equivalente a la suma de DOS MILLONES DOSCIENTOS QUINCE MIL SEISCIENTOS CUATRO PESOS
($2´215.604,OO), al hallarlo responsable disciplinariamente del cargo
formulado y no como allí se dijo, conforme a lo expuesto en la parte considerativa
de esta providencia. PARAGRAFO. La suma de dinero
convertida a salarios deberá pagarse por parte del disciplinado SEHIFAR
BALLESTEROS MORENO en la Tesorería y/o Pagaduría de la Universidad
Nacional Abierta y a Distancia -UNAD-, la cual deberá destinarse a
financiar programas de bienestar social de los funcionarios y empleados de
dicho Centro de Educación Superior, acorde con lo expuesto en el Decreto No.
2170 de 1992 (Art. 173 de la Ley 734 de 2002). SEGUNDO. Por el CENTRO DE
NOTIFICACIONES de TERCERO. REMITIR, por la Procuraduría Segunda Delegada
para la Contratación Estatal, copia del presente fallo a la Rectoría de la
Universidad Nacional Abierta y a Distancia -UNAD-, con el objeto que ejecute la
sanción impuesta en la parte resolutiva de esta providencia a SEHIFAR BALLESTEROS MORENO,
advirtiéndole sobre el cumplimiento de lo previsto en el artículo 172 respecto
a la ejecución de la sanción impuesta y la anotación en la hoja de vida del
disciplinado. CUARTO.
INFORMAR, por la Procuraduría
Segunda Delegada para la Contratación Estatal, la decisión de primera y segunda
instancia a la División de Registro y Control de la Procuraduría General de la
Nación, en la forma indicada en la Circular No. 055 del 23 de septiembre de
2002, emanada del Despacho del Señor Procurador General de la Nación y en el
artículo 174 incisos 1 y 2 de la Ley 734 de 2002, respecto del reporte de
sanciones disciplinarias. QUINTO. DEVOLVER el proceso a la citada
dependencia, previos los registros y las anotaciones correspondientes. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE RAFAEL EUGENIO QUINTERO MILANÉS Procurador Primero Delegado Presidente MARGARITA LEONOR CABELLO BLANCO Procuradora Segunda Delegada Expe. 161-4519 165-155225/07) Proyectó:
Dr. Luis H. Cabrera C. |