RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

FALTA DISCIPLINARIA-Irregularidades en la adquisición de inmuebles para damnificados por ola invernal.

 

ADQUISICIÓN DE INMUEBLES-Requisitos de estudios sismotécnicos, aptitud de desarrollos urbanos.

 

Lo mencionado por la Corporación Autónoma lo que hace es corroborar lo señalado en el estudio geotécnico contratado por la Unión Temporal respecto a las limitaciones de orden geotécnico de los predios para desarrollos urbanos, es decir, que solamente un área determinada del predio tendría la aptitud de desarrollos urbanos, ello sin tener en cuenta la prohibición de uso de suelo con fines de vivienda o parcelación o loteo con estos fines que establece el POT, así como el estudio de Microzonificación Sismo Geotécnica de INGEOMINAS a que alude la autoridad ambiental (…) A pesar de conocer las limitaciones y afectaciones ambientales así como las prohibiciones del uso del suelo con fines de construcción de vivienda, loteo o parcelación con los mismos fines que pesaban sobre el predio, el alcalde encargado, adquirió el mencionado inmueble.

 

ADQUISICIÓN DE PREDIOS-Obligación de acatar el ordenamiento jurídico.

 

En consecuencia, al encontrarse objetivamente demostrado que el señor Alcalde del Municipio, para la época de los hechos, incumplió las previsiones contenidas en el Acuerdo Municipal No. 027 de 2005, específicamente en su artículo 3 numerales 2 y 3 en cuanto refiere a la adquisición del lote sin acatar las disposiciones ordenadas en dicho acto administrativo (…) como quiera que el inmueble tenía como uso prohibido del suelo la construcción con fines de vivienda, según la certificación expedida por el Jefe Asesor de la Oficina de Planeación Municipal. Además, el predio en mención tenía afectaciones de orden geotécnico que impedían garantizar la estabilidad del proyecto.

 

FALTA DISCIPLINARIA-Incumplimiento de deberes.

 

ILICITUD SUSTANCIAL-Afectación del deber funcional.

 

Ahora bien, con fundamento en el principio de ilicitud sustancial como principio rector de derecho disciplinario, la antijuridicidad disciplinaria se concreta en la afectación al deber funcional sin justificación alguna por parte de un Servidor Público, siendo este el objeto jurídico que debe entrarse a tutelar por parte del derecho disciplinario.

 

RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA-Incumplimiento del deber especial de sujeción/RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA-Vulneración de los principios de la función administrativa.

 

En el presente caso, el señor Alcalde Municipal quebrantó el deber especial de sujeción que lo vincula con el Estado al adquirir el predio sin que se cumplieran algunos requisitos de aptitud de los suelos, conducta que es reprochable como quiera que atenta contra el recto funcionamiento del Estado representado en el municipio, vulnerándose con ello los principios que fundamentan la función administrativa como la igualdad, la moralidad, la economía, la celeridad, la imparcialidad, olvidando que la función administrativa está al servicio de los intereses generales, pues en el presente caso era sensible el cumplimiento en estricto sentido de los requisitos exigidos por el cabildo municipal en relación con la compra de los predios.

 

PECULADO-Desviación de fondos públicos a fines distintos a los inicialmente destinados.

 

De acuerdo con la norma y la jurisprudencia, el tipo penal va encaminado a sancionar el servidor público que desvíe los fondos públicos a fines distintos a los que estaban inicialmente destinados y por ende la vulneración del principio de planeación de los ingresos y gastos públicos.

 

INTERVENTORÍA-Funciones de control, vigilancia y supervisión.

 

Tampoco era deber funcional del alcalde investigado ejercer el control, vigilancia y la supervisión del proceso de selección de los predios adelantado por la Unión Temporal, pues si bien es cierto el investigado hacía parte de la Unión en representación del municipio de Girón, quienes debían cumplir estas funciones eran los servidores públicos del municipio designados por el alcalde mediante acto administrativo para ejercer las funciones de interventoría o supervisión de las actividades propias de la Unión Temporal.

 

INTERVENTORÍA-Función importante en el desarrollo de los contratos/ INTERVENTORÍA-Vigila la correcta ejecución del contrato y protege los derechos de la entidad.

 

La labor o gestión de Interventoría tiene una gran importancia en el desarrollo de los contratos dada la autoridad y prevalencia que el interventor tiene en su ejecución, como quiera que le corresponde representar ante el contratista a la entidad contratante para algunos efectos, tomar algunas decisiones sobre el servicio contratado e impartir las instrucciones del caso al contratista. Cabe resaltar que en el evento en que la interventoría o las actividades de vigilancia y control del objeto contratado sean ejercidas por Servidores Públicos de la misma entidad, éstos están obligados a buscar el cumplimiento de los fines de la contratación, a vigilar la correcta ejecución del objeto contratado y proteger los derechos de la entidad. El interventor igualmente certifica la correcta o incorrecta realización de la actividad contratada (…). Así mismo, el interventor puede tomar algunas decisiones e impartir por escrito algunas instrucciones relativas a la ejecución de los servicios prestados que el contratista debe acatar, dada la calidad de agente del ente contratante.

 

SOBRECOSTO-Requisitos.

 

Para tener la certeza sobre la existencia de un sobrecosto en la adquisición de un bien por parte de la administración pública,  debe tenerse en cuenta que cada uno de los elementos que van a ser objeto de comparación tenga la misma identidad respecto al objeto de referencia, no solo de género sino, en cuanto a condiciones  de calidad, cantidad  y tiempo de implementación que a su vez permitan llegar a conclusiones idénticas; que la identidad en calidad, método de análisis para la determinación de especificación, de  cantidades  y de tiempo de implementación tenidos en cuenta al momento de adquirir el bien, correspondan a unos mismos parámetros y que la metodología finalmente adoptada para determinar si hubo o no sobrecosto no conduzca a indeterminaciones en los bienes adquiridos para determinar el valor real.

 

PRINCIPIO DE PLANEACIÓN-Derecho de participación.

 

SITUACIÓN DE DESASTRE-Inaplicación de las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007.

 

Por tratarse de una situación de desastre declarada por el Gobierno Nacional mediante Decreto No. 1012 de 2005 para la entidad territorial y otros municipios de Departamento de Santander con fundamento en el Decreto No. 919 de 1989, por medio del cual se organiza el Sistema Nacional de Prevención y Atención de Desastres, el municipio debía sujetarse únicamente a los requisitos y formalidades exigidos por la ley cuando se contrata entre particulares (Derecho Civil), es decir, con fundamento en el principio de la autonomía de la voluntad de las partes, pues las disposiciones del Estatuto de Contratación de la Administración Pública vertidas en las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, se aplican de manera excepcional en lo que tiene que ver con las cláusulas exorbitantes de terminación, modificación e interpretación unilateral de los contratos y la sujeción de los pagos a las apropiaciones presupuestales, así como el registro presupuestal y la publicación en el Diario Oficial.

 

SALA DISCIPLINARIA

 

Bogotá D. C., trece (13) de mayo de dos mil diez (2010).

 

Aprobado en Acta de Sala No. 22

 

Radicación No.:	161-3659 (009-137573/06)
Disciplinado:	JUAN FRANCISCO SUAREZ GALVIS
Cargo y entidad:	Alcalde Municipal de Girón (Santander)
Quejoso:	De oficio
Fecha queja:	Febrero 12 de 2006
Fecha hechos:	Octubre de 2005
Asunto:	Fallo de Segunda Instancia

 

P. D. PONENTE: Dra. MARGARITA LEONOR CABELLO BLANCO

 

En virtud de la atribución conferida en el numeral 1 del artículo 22 del Decreto 262 de 2000 y el recurso de apelación interpuesto y sustentado dentro del término legal por la apoderada del disciplinado Juan Francisco Suárez Galvis, investigado disciplinariamente dentro de las presentes diligencias en condición de Alcalde del Municipio de Girón (Santander), para la época de los hechos, la Sala Disciplinaria revisa la providencia de 1 de octubre de 2008 por medio de la cual la Directora Nacional de Investigaciones Especiales de la Procuraduría General de la Nación lo declaró disciplinariamente responsable de los cargos formulados, imponiéndole sanción consistente en destitución del cargo con inhabilidad general para ejercer cargos y funciones públicas por el término de quince (15) años.

 

ANTECEDENTES PROCESALES

 

Las presentes diligencias tuvieron origen en una noticia divulgada por el Diario Vanguardia Liberal de la ciudad de Bucaramanga en su edición del 12 de febrero de 2006, en donde se informa la comisión de presuntas irregularidades en que habría podido incurrir el alcalde del municipio de Girón (Santander) de la  época, Juan Francisco Suárez Gálvis, por constituir en el mes de octubre de 2005 una Unión Temporal con un particular para el manejo de recursos por valor de cinco mil millones de pesos ($5000´000.000,oo), asignados para la compra de lotes de terreno y la realización de obras urbanísticas para los damnificados por la emergencia invernal ocurrida en el mes de febrero de 2005 en esa localidad; igualmente se informa del posible sobrecosto registrado en la adquisición de un lote de terreno denominado “San Benito” que carece de servicios públicos y del cual sólo el cincuenta y seis por ciento (56%) resultaría apto para edificar viviendas de interés social con destino a los damnificados por el desastre natural (fls. 9 a 11 C.O. 1).

 

Con auto del 20 de febrero de 2006, el Procurador General de la Nación de la época, Edgardo José Maya Villazón, confirió delegación al Director Nacional de Investigaciones Especiales, para que adelantara investigación disciplinaria en contra del Alcalde del Municipio de Girón (Santander) Juan Francisco Suárez Galvis y demás servidores públicos que resultaren implicados, en relación con los hechos conocidos por el Diario Vanguardia Liberal en su edición de 12 de febrero de 2005 a los cuales se hizo referencia en párrafo precedente, delegación que el Procurador efectuó con fundamento en lo dispuesto en el numeral 20 e inciso segundo del parágrafo del artículo 7 del Decreto 262 de 2000, en concordancia con el numeral 1 del artículo 10 ibídem, con facultades para comisionar para la práctica de pruebas que se ordenen durante la actuación disciplinaria (fls. 4 C.O. 1).

 

En virtud de la delegación efectuada por el señor Procurador General de la Nación, el Director Nacional de Investigaciones Especiales profirió el auto No. 220 de 22 de febrero de 2006, mediante el cual ordenó la apertura de investigación disciplinaria en contra de Juan Francisco Suárez Galvis, en condición de Alcalde del Municipio de Girón (Santander), para que se investigaran las presuntas irregularidades en que pudo incurrir con ocasión de la noticia divulgada por el periódico local, para lo cual ordenó la práctica de pruebas comisionando para ello, por el término de sesenta (60) días, a la Coordinadora de la Seccional Santander de la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales (fls. 5 a 8 C.O. 1).

 

Mediante auto de 25 de octubre de 2006, el Procurador General de la Nación designó como Funcionario Especial al Director Nacional de Investigaciones Especiales, para que continuara adelantando la investigación, decretara la suspensión provisional, si existiere mérito para ello, profiriera fallo o la decisión de fondo que en derecho corresponda y, en general, para que se surta en su integridad la primera instancia dentro de las diligencias radicadas con el número 009-137573/06. Igualmente, en el referido auto el Jefe del Ministerio Público confirió amplias facultades para la práctica de pruebas que se ordenen durante la actuación disciplinaria, designación que realizó con fundamento en lo dispuesto en el numeral 19 del artículo 7 del Decreto No. 262 de 2000, en concordancia con el numeral  6 del artículo 10 ibídem (fls.  514 C.O. 3).

 

Con auto No. 1463 de 26 de octubre de 2006, el Director Nacional de Investigaciones Especiales dispuso prorrogar, en tres (3) meses, el término de investigación disciplinaria para efectos de allegar pruebas al proceso, comisionando para ello por el término de cuarenta y cinco (45) días a la Coordinadora Seccional Santander de la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales (fls. 515 y 516 C.O. 3).

 

El 30 de marzo de 2007, el Director Nacional de Investigaciones Especiales profirió el auto de cargos No. 0000349 en contra de Juan Francisco Suárez Galvis, identificado con la cédula de ciudadanía No. 91.177.590, en condición de Alcalde del Municipio de Girón (fls. 591 a 639 C.O. 4), decisión que le fue notificada personalmente a su apoderada el 30 de abril de 2007 (fls. 640 C.O. 4), contra la cual presentó memorial de descargos en el que solicitó el decreto y la práctica de pruebas (fls. 664 a 679 C.O. 4).

 

La anterior solicitud de pruebas fue decidida mediante auto No. 0000630 de 7 de junio de 2007, en el que el a quo denegó la práctica de pruebas solicitadas en el memorial de descargos y se decretaron otras de oficio (fls. 684 a 689 C.O. 4), decisión contra la cual se interpuso recurso de apelación mediante memorial presentado el 4 de julio de 2007 (fls. 693 a 698 C.O. 4), concedido por el funcionario de conocimiento en el efecto devolutivo mediante auto No. 0000849 de 17 de julio de 2007 (fl. 45 C. O. 5) y resuelto por la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación en providencia de 2 de abril de 2008, confirmando la decisión inicial de rechazo de pruebas adoptada por el Director Nacional de Investigaciones Especiales (fls. 62 a 65 C.O. 5).

 

Posteriormente, con auto No. 0000758 de 11 de junio de 2008, el Director  Nacional de Investigaciones Especiales declaró cerrada la etapa probatoria y ordenó correr traslado al disciplinado para que presentara alegatos de conclusión, disponiendo que el proceso quedara a disposición de los sujetos procesales por el término de cinco (5) días hábiles en Secretaría de la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales (fls. 80 y 81 C.O. 5), ante lo cual la apoderada presentó memorial de alegatos durante el referido término procesal  para ello (fls. 82 a 117 C.O. 5).

 

Finalmente el 1 de octubre de 2008, el Director Nacional de Investigaciones Especiales profirió fallo de primera instancia declarando disciplinariamente responsable de los cargos formulados al señor Juan Francisco Suárez Gálvis, identificado con la cédula de ciudadanía No. 91.177.590, a quien le fue impuesta sanción consistente en destitución del cargo de Alcalde del Municipio de Girón (Santander) con inhabilidad general para ejercer cargos o funciones públicas por el término de quince (15) años (fls. 119 a 177 C.O. 5).

 

El fallo de instancia fue notificado personalmente el 21 de octubre de 2008 a la apoderada del disciplinado Juan Francisco Suárez Gálvis (fls. 191 C. O. 5), en virtud de lo cual interpuso y sustentó recurso de apelación contra el fallo de instancia dentro del término legal (fls. 214 a 290 C.O. 5), recurso que fue concedido por el Director Nacional de Investigaciones Especiales mediante auto No. 0001666 de 14 de noviembre de 2008 para ante la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación (fl. 291 C. O. 5).

 

Con oficio No. 5889 de 1 de diciembre de 2008, la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales remite el expediente a la Sala Disciplinaria para que se resuelva el recurso de apelación interpuesto dentro del término legal por la apoderada del disciplinado Suárez Gálvis, en contra de la providencia de primera instancia (fls. 297 a 299), expediente que fue formalmente recibido en la Sala Disciplinaria el 10 de diciembre de 2008 (fls. 300 C.O. 5).

 

Posteriormente mediante memorial recibido en la Sala el 27 de febrero de 2009, la apoderada adiciona el recurso de apelación en el sentido de aportar nuevas pruebas que no fueron practicadas ni recaudadas en la primera instancia (fls. 46 a 66 C.O. 5).

 

DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA

 

La Dirección Nacional de Investigaciones Especiales, mediante providencia identificada con el número 0001437 de octubre 1 de 2008, profirió fallo de primera instancia, el cual se sintetiza así (fls. 119 a 177 C.O. 5):

 

Inicialmente el a quo realiza un recuento de los antecedentes fácticos y procesales, así como de los hechos, cargos, descargos y alegatos de conclusión, para luego establecer las consideraciones del despacho mediante la realización del análisis jurídico probatorio de cada uno de los cargos.

 

CARGO PRIMERO.

 

El primer cargo formulado al señor Juan Francisco Suárez Gálvis refiere al incumplimiento de los Acuerdos Municipales 027 de 31 de agosto de 2005 y 037 de 17 de febrero de 2006, por haber adquirido los predios sin cumplir con los requisitos y especificaciones contenidos en los mencionados acuerdos para desarrollar el proyecto de vivienda “Ciudadela Nuevo Girón” para albergar a las familias damnificadas por la catástrofe invernal ocurrida en el mes de febrero de 2005 en el municipio de Girón.

 

Menciona el a quo que el Acuerdo No. 027 de 2005 autoriza al alcalde para la adquisición de los predios siempre y cuando se cumpla con las siguientes especificaciones y  requerimientos mínimos: 1). Estar ubicados en la jurisdicción del municipio de Girón; 2). Que sean aptos para la construcción de vivienda, ya sea porque se encuentran en perímetro urbano o porque puedan desarrollarse a través de los planes parciales por encontrarse en suelo de expansión; 3). Que el área a construir no se encuentre afectada por el estudio de zonificación sismo geotécnico indicativa del área metropolitana de Bucaramanga; pero que, contrario a estos requerimientos, el disciplinado Juan Francisco Suárez Gálvis adquirió el predio San Benito que se encontraba en zona rural, con uso prohibido para urbanizar y con afectaciones geotécnicas que impiden garantizar la estabilidad del proyecto (fls. 1124 C.Anexo 6, 1967 C.Anexo 10 y 486 C.O 3).

 

Advierte el fallo de instancia que el predio San Benito no cumplía con los requisitos contenidos en los mencionados actos administrativos proferidos por el Concejo Municipal de Girón (Santander), por cuanto además de encontrarse ubicado en zona rural, no cumplía con el requerimiento de encontrarse en zona de expansión inmediata, es decir, no hacía parte de la porción del territorio que por dinámica del crecimiento poblacional y económico tuviera la posibilidad real de ser ocupado durante la vigencia del Plan de Ordenamiento Territorial –POT- prevista hasta el 2009, pues la misma Oficina de Planeación del municipio cataloga el predio como área de expansión diferida en aproximadamente un quince por ciento (15%) de su totalidad, quedando limitada debido a que la viabilidad para desarrollos urbanísticos estaba condicionada a la realización de estudios técnicos especializados (fls. 415 C.O. 3).

 

Considera el a quo que la vulneración de los mencionados acuerdos municipales se acredita con las modificaciones al uso del suelo que tuvo que hacer el disciplinado para incorporar los predios de las fincas San Benito y Los Cocos como nuevas zonas de expansión inmediata para el desarrollo de vivienda de interés social, razón por la cual se expidió el Decreto No. 174 de 17 de diciembre de 2006, por medio del cual se adoptó el plan parcial de expansión Nuevo Girón, fundamentado en el estudio geotécnico realizado por la firma GEOTECNOLOGÍA LTDA., el que a su vez fue analizado por INGEOMINAS, entidad que emitió concepto técnico al respecto concluyendo que se trata de un estudio muy general para definir de manera precisa las zonas aptas para el desarrollo urbanístico, siendo necesario complementarlo por cuanto no tiene análisis de cotas de inundación, ni perfiles o cálculos para llegar a determinarla, no cuenta con metodología para establecer amenaza de erosión (fls. 560 C.O. 3).

 

Dice el a quo que al defensor no le asiste razón cuando afirma que en el informe técnico de 14 de julio de 2006 rendido por la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales se constató que los predios se encontraban ubicados en suelos de expansión, por cuanto se trataba de una asesoría técnica no de la prueba de inspección cuyos objetos difieren sustancialmente en la medida que al arquitecto no le correspondía efectuar “constatación” sino simplemente absolverle al operador disciplinario las inquietudes de orden técnico suscitadas a causa de las pruebas recaudadas; además que dicha “constatación” se refería a que los predios se encontraban ubicados en suelos de expansión de acuerdo a un Plan de Ordenamiento Territorial que había sido modificado para hacer factible la construcción de las viviendas, debido a que la Oficina de Planeación del municipio de Girón había determinado que contaba con otro uso como suelo de producción con restricciones en un sesenta por ciento (60%), sin que esto implique que el cuarenta por ciento (40%) del suelo fuera urbanizable, pues el ochenta y cinco por ciento (85%) del área del lote San Benito no era apta para urbanizar, ya que eventualmente el quince por ciento (15%) presenta la posibilidad de desarrollo urbanístico condicionada al resultado de estudios técnicos que, como ya se explicó, no brindaban mayor certeza por su carácter general y las omisiones advertidas que impiden disponer de mayor precisión sobre la zona específica objeto de desarrollo.

 

En cuanto a las afectaciones geotécnicas, el fallo dice que el disciplinado Suárez Gálvis tampoco cumplió con las exigencias de los Acuerdos Municipales debido a que, según el informe de la CDMB, el predio San Benito contaba con afectaciones geotécnicas que impedían garantizar la estabilidad del proyecto, determinándose que desde el punto de vista de geología y geotecnología, tan solo siete punto setenta y cinco (7.75) hectáreas equivalentes al 30% del área bruta del predio, tendría la posibilidad de desarrollos urbanísticos (fls. 1967 C. Anexo 10). Agrega que el hecho que la construcción de obras civiles esté avanzada, no garantiza que en el futuro no se presenten problemas técnicos en las viviendas como fisuras, agrietamiento, inestabilidad por causa de erosión, amenazas de ruina etc.; Además indica que se conoce de grandes sumas de dinero invertidas para adecuar los terrenos a fin de dar inicio a las obras, pero no se cuantifican ni se alude a prueba alguna que soporte esta afirmación.

 

Por otro lado, el a quo igualmente desestima los argumentos de la defensa según los cuales el alcalde si cumplió con el marco de las facultades expuestas en el Acuerdo No. 027 de 2005, en el sentido que adquirió el predio antes del 31 de diciembre de 2005, a lo que el fallador de instancia considera que esta circunstancia en ningún momento ha sido objeto de debate, tampoco sobre su ubicación en la jurisdicción de San Juan de Girón, aspecto sobre el que no existe discrepancia alguna.

 

En consecuencia, el fallo de instancia encuentra demostrada la transgresión a los numerales 2 y 3 del artículo 3 del Acuerdo No. 027 de 2005 por parte del disciplinado Suárez Galvis.

 

En lo que tiene que ver con el Acuerdo No. 037 de 17 de febrero de 2006, en su artículo primero el cabildo municipal establece los siguientes requisitos con relación a los predios para el programa de vivienda: 1). El Predio adquirido debe estar ubicado en el municipio de Girón; 2). Debe ser apto para la construcción de vivienda y puede localizarse en áreas desarrolladas, de desarrollo o de expansión objeto de planes parciales y, 3). Que una vez superados los estudios de afectaciones, el lote arroje un área neta urbanizable significativa.

 

Menciona el a quo que este acuerdo flexibilizó las exigencias inicialmente prescritas para la compra de los predios requeridos para el proyecto y en particular en lo concerniente a las afectaciones padecidas por los terrenos, como quiera que de entrada admite la adquisición de lotes con fallas técnicas como las advertidas en la Finca San Benito, matizándola con una exigencia subjetiva de área neta significativa urbanizable. En acatamiento del mandato conferido en este acto administrativo, la administración municipal procedió a la compra del Lote Los Cocos, ubicado en zona rural con restricciones ambientales en un 80% aproximadamente y rondas y nacimientos de ríos y quebradas en un 92%, según consta en el certificado de Planeación Municipal de Girón (fls. 1996 C. Anexo 10). Dice que según concepto técnico tiene afectaciones de orden geotécnico, siendo una zona propensa a inundaciones que incluso se vio afectada por la tragedia invernal de 2005 que afectó al municipio de Girón (fls. 560 C.O. 3).

 

Advierte deficiencias en el estudio técnico contratado por el municipio de Girón a la firma GEOTEGNOLOGÍA LTDA., según lo afirma el concepto técnico del asesor Alonso Agudelo Olarte de la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales de la Procuraduría General de la Nación, quien señala que el predio Los Cocos se encuentra ubicado en zona rural con altos factores de riesgo por  inundación, erosión, deslizamiento (fls. 413 C.O 3), estando prohibido en este predio la parcelación con fines de vivienda y loteo, debiendo usarse esta área como de restauración ecológica y protección de los recursos naturales, dado su estado actual de deforestación y creciente deterioro ambiental, situación que no fue informada al Gobierno Nacional para el desarrollo del proyecto de Vivienda de Interés Social (fls. 414 C.O. 3).

 

Desestima las afirmaciones de la defensa que no explica en sus alegatos las cantidades tomadas en cuenta para afirmar que existe un área significativa para el desarrollo del proyecto, al calcularla para los dos lotes como área bruta del cincuenta y seis por ciento (56%), pues sostiene que no aparece discriminado el porcentaje correspondiente al predio Los Cocos, solamente se dice que el área a urbanizar en el Lote San Benito es del cincuenta y uno punto cuarenta y cinco por ciento (51.45%), lo cual quiere decir que residualmente el área que pertenecería a Los Cocos es del cuatro punto cincuenta y cinco por ciento (4.55%), porcentaje que resulta irrisorio frente a la exigencia prevista en el Acuerdo No. 037 de 2006, el cual no es aplicable al predio San Benito por haberse adquirido con anterioridad a la expedición de este acuerdo.

 

Concluye el a quo que con la conducta endilgada en el primer cargo a Juan Francisco Suárez Galvis, se transgredió el Acuerdo No. 027 de 2005 en su artículo 3 numerales 2 y 3, así como el Acuerdo No. 037 de 2006, en su artículo 1º numerales 2 y 3, al permitir que el servidor municipal Cesar Armando Calderón Serrano adquiriera el lote Los Cocos, del cual el disciplinado conocía con antelación las graves afectaciones y amenazas que padecía, pues considera que era hecho notorio y de público conocimiento que éste predio igualmente había sido afectado por las inundaciones presentadas con motivo de la ola invernal.

 

La conducta se imputó a título de dolo, por cuanto el disciplinado al iniciar su ejercicio como alcalde municipal de Girón, tenía pleno conocimiento de su deber funcional y lo quebrantó, conociendo que actuaba contrario a derecho por conocer de antemano los parámetros fijados por los acuerdos sancionados para la compra de lotes y a pesar de ello se apartó de dichas normativas, al adquirir como titular y encargar temporalmente a un servidor público municipal para comprar un predio que se encontraba en peores condiciones técnicas que el primero que se adquirió, porque tampoco cumplía con las especificaciones exigidas por el Concejo Municipal, generando detrimento en el patrimonio estatal y perjuicios en la comunidad damnificada que a la fecha del fallo no había recibido las viviendas.

 

La falta fue calificada como gravísima de conformidad con lo previsto en el artículo 48 numeral 1 de la Ley 734 de 2002, al sostener que la conducta irregular del investigado se adecua objetivamente al tipo penal de peculado por aplicación oficial diferente previsto en el artículo 399 de la Ley 599 de 2000, pues al emplear los recursos destinados para conjurar la situación de desastre ocurrida en el municipio, en la compra de dos (2) lotes que no era aptos para construir viviendas a los damnificados por estar ubicados en áreas en las que está prohibido urbanizar o tenían escasa área de expansión, se quebrantó el deber funcional por darle a los dineros oficiales una aplicación diferente, habida cuenta que como los administraba por razón de su cargo de alcalde, debió emplearlos en terrenos que sirvieran para construir las viviendas a los afectados con la ola invernal.

 

CARGO SEGUNDO

 

En este cargo se le pidieron explicaciones a Juan Francisco Suárez Galvis, Alcalde del Municipio de Girón, para la época de los hechos, por la compra del predio San Benito, el cual no es apto para el desarrollo del proyecto Ciudadela Nuevo Girón con destino a los damnificados; igualmente por omitir la vigilancia y/o control en la adquisición realizada por el alcalde encargado, Cesar Armando Calderón Serrano, del otro predio colindante denominado “Los Cocos”, así como del procedimiento de selección adelantado irregularmente por la Unión Temporal “Nuevo Girón” de la cual él hacía parte como representante del municipio.

 

Alude el a quo a la escritura pública de compraventa No. 1776 de 29 de diciembre de 2005 en la cual consta que el predio San Benito fue adquirido por el alcalde Juan Francisco Suárez Galvis (fls. 989 C. Anexo 6) y a la escritura pública No. 185 de 17 de febrero de 2006, en la que consta que el predio “Los Cocos” fue adquirido por el alcalde encargado Cesar Armando Calderón Serrano (fls.  998 C. Anexo 6).

 

El a quo descarta los argumentos de la apoderada en el sentido que una visita a las obras que se adelantan en el proyecto llevaría a la conclusión de que el lote si es apto para el proyecto acometido, a lo que el fallador de instancia advierte que dicha afirmación requiere soporte probatorio, dado que el hecho que actualmente se esté construyendo la ciudadela Nuevo Girón no es demostrativo de la aptitud de los terrenos, pues el punto en este caso es que con las certificaciones y conceptos que obran en el proceso nombrados en el cargo anterior, se probó que los lotes no eran apropiados para un proyecto de tal impacto social.

 

Menciona que si bien es cierto el disciplinado no adquirió el predio “Los Cocos” por estar encargado como Alcalde otro servidor público, debió estar pendiente de la gestión del encargado por cuanto ello no era óbice para que se desentendiera de lo que en ausencia del titular pudiera ocurrir en su municipalidad, más aún cuando en tiempos modernos se cuenta con tecnología en comunicaciones para mantener conductas responsables con servidores públicos y estar atento al desarrollo de sus deberes y funciones.

 

En cuanto a la omisión del alcalde en su deber de vigilancia y control sobre el procedimiento de selección adelantado por la Unión Temporal Nuevo Girón, por ser miembro de ésta como representante del municipio, el a quo advierte el incumplimiento del procedimiento interno establecido el 26 de octubre de 2005 por el Comité Operativo Interno, por cuanto no existe evidencia documental que acredite el cumplimiento de la etapa de caracterización del inmueble a adquirir, desconociéndose los criterios y especificaciones que debían tener en cuenta los futuros oferentes para presentar las propuestas, lo cual se evidencia al haber recibido dieciséis (16) ofertas pero solo tres (3) de ellas cumplían los requerimientos técnicos, siendo rechazadas la mayoría de ellas por el factor económico del valor del lote por unidad familiar, ya que superaba el valor estipulado para el mismo en el cierre financiero, el cual no aparece definido en las condiciones previamente estipuladas, siendo ello más una excusa para excluir proponentes interesados que un criterio válido de descalificación.

 

La defensa argumenta en los alegatos de conclusión que dentro de las pautas preestablecidas por el Gobierno Nacional para apoyar el programa de vivienda a desarrollar en el municipio de Girón se exigía que el valor del lote no superara el diez por ciento (10%) del valor total de la vivienda, señalando que el lote no debía sobrepasar la suma de dos millones de pesos ($2.000.000,oo), pero que en el expediente no obra documento o testimonio que corrobore esta afirmación, ni el disciplinado en su versión libre hizo alusión alguna a esta situación.

 

Sostiene que el Comité Técnico constituido dentro del acuerdo de Unión Temporal y los interventores del proyecto, en reunión celebrada el 23 de diciembre de 2005, seleccionó el predio San Benito por reunir los requisitos para el desarrollo del proyecto “Nuevo Girón” que solucionaría el problema de vivienda de los damnificados, sin que se indicara cuales eran dichos requisitos, como quiera que no se encuentran consignados en ningún documento y/o reunión del Comité ni mucho menos en algunas de las actas suscritas por los miembros del mismo. Agrega que la decisión se fundamentó en un estudio jurídico y financiero soportado en un avalúo comparativo realizado el 22 de diciembre de 2005 por la Corporación Lonja Inmobiliaria de Santander y en el análisis técnico fundamentado en el estudio de suelos realizado por la firma GEOTECNOLOGÍA LTDA. de 19 de diciembre de 2005.

 

Le aclara a la defensa que lo alarmante es que el alcalde, como representante legal del municipio y miembro de la Unión Temporal que él mismo conformó, no haya ejercido ningún tipo de control o supervisión sobre las actividades que hacía el contratista y su grupo de trabajo, así como tampoco se determinó un orden de elegibilidad de las ofertas presentadas,  ni se tuvo en cuenta que la Hacienda “El Carrizal”, que era una de las propuestas, contaba con el área suficiente para construir 2400 soluciones de vivienda que era el doble del Lote San Benito que fue adquirido (fls. 820 a 844 y 882 C. Anexo 5).

 

En cuanto a la adquisición del Predio “Los Cocos”, se observa que no se adelantó el procedimiento establecido por la Unión Temporal, sin que la vecindad con la Hacienda “San Benito” sea título suficiente para su adquisición a sabiendas de que no cumplía con los requerimientos técnicos y sin que la reducción de costos en las obras de urbanismo sea título suficiente, ante lo cual el disciplinado debió observar una conducta diligente como corresponde a un buen mandatario responsable de la verificación y seguimiento de la gestión, quien debía estar pendiente de las actividades desplegadas por el encargado que adquirió  este predio sin el cumplimiento de requisitos.

 

El a quo realiza algunas precisiones respecto a la valoración efectuada en el concepto técnico por el Asesor Alonso Agudelo Olarte, conjuntamente con los  informes técnicos de INGEOMINAS y del Instituto Geográfico Agustín Codazzi, para señalar que el cargo se mantiene por cuanto los terrenos adquiridos por la Administración Municipal de Girón se ubicaron en zonas rurales que contaron con enormes fallas de orden geotécnico que se traducen en la imposibilidad y/o limitaciones para la pretendida labor urbanística, la falta de diligencia en el control y supervisión de actividades que adelantó la UT en el proceso de selección de los predios, generándose una clara responsabilidad en materia disciplinaria del alcalde por omisión en el cumplimiento de sus deberes.

 

La conducta se imputó a título de dolo por considerar el a quo evidente que se estaba frente a una contratación irregular, pues no ignoraba las condiciones y afectaciones de los predios porque bastaba con leer la certificación o la información que reposaba sobre cada uno de ellos en la Oficina de Planeación Municipal de la cual el alcalde era el superior, sabía que los lotes carecían de servicios públicos y de la infraestructura requerida para prestarlos y de las graves afectaciones geotécnicas, como quiera que el mismo Concejo Municipal le había puesto restricciones en esta materia que fueron quebrantadas conscientemente por el mandatario local.

 

La falta fue calificada como gravísima de conformidad con lo previsto en el artículo 48 numerales 1 y 31 de la Ley 734 de 2002, al sostener que la conducta irregular del investigado se adecua objetivamente al tipo penal de contrato sin cumplimiento de requisitos previsto en el artículo 410 de la Ley 599 de 2000, por cuanto siguiendo los propios lineamientos establecidos por la UT para la adquisición de los lotes, se demostró con fundamento en el acervo documental recaudado, el desconocimiento de la propia administración municipal de los criterios y parámetros que debían atender los oferentes, etapa que estaba prevista por la misma UT de la cual hacía parte el alcalde y que no se surtió, como tampoco se cumplieron los Acuerdos 027 de 2005 y 037 de 2006 en punto a las exigencias de la aptitud, conducta que entraña el incumplimiento del deber funcional que, como servidor público, le correspondía acatar las disposiciones constitucionales, legales y locales en lo concerniente a los requisitos que debían cumplir los inmuebles destinados a satisfacer la necesidad de vivienda de los damnificados.

 

CARGO TERCERO

 

En el cargo tercero se le cuestiona al alcalde Juan Francisco Suárez Galvis, los presuntos sobrecostos generados al adquirir por $1.861´153.284,oo, los predios San Benito y Los Cocos para el desarrollo del proyecto de vivienda, habida consideración de su ubicación, condiciones físicas, limitaciones geotécnicas al área urbanizable, carencia de servicios públicos, de infraestructura para su prestación y de obras de urbanismo, aspectos que según el fallo de instancia no fueron tenidos en cuenta y que incidieron notablemente en el precio de compra, lo cual probablemente generó un incremento patrimonial para terceros en perjuicio del patrimonio estatal y la inversión social a que estaban destinados los recursos.

 

Menciona que la Unión Temporal no agotó ningún proceso contractual para establecer la mejor oferta y adjudicar el contrato de avalúo de los predios, sino que los adjudicó directamente a la Corporación Lonja Inmobiliaria de Santander que determino que el valor del predio San Benito era de $874´927.750 y el valor del predio Los Cocos era de $1.041´153.284, sin soporte técnico y con falencias identificadas por el Instituto Geográfico Agustín Codazzi, tales como las diferencias de áreas establecidas en cuadro explicativo y las notables diferencias entre el avalúo catastral y el avalúo de la Lonja Inmobiliaria, sin que se haya tenido en cuenta los parámetros establecidos en el Decreto No. 1420 de 1998 que deben ser cumplidos por los peritos expertos, pues considera el a quo que el precio habría sido menor si se tiene en cuenta que se trataba de zona rural, con limitaciones geotécnicas, sin servicios públicos salvo de electrificación rural, sin posibilidad de ser urbanizable, ausencia de obras de urbanismo, vías de acceso no pavimentadas.

 

Sostiene que la Unión Temporal no se pronunció al respecto, pues sólo se limitó a aceptar el avalúo realizado sin tener en cuenta además que el predio San Benito tenía un avalúo superior en 6.2 veces al avalúo catastral y el predio Los Cocos 5.7 veces, perdiendo toda proporcionalidad y racionalidad entre el avalúo comercial y el catastral realizado por el IGAC, máxime cuando estos últimos fueron actualizados por este instituto en el 2006; tampoco fue de recibo la  solicitud de la defensa de comparar precios entre predios de similares características por ser mejor la comparación entre los valores del mismo predio y porque al fallador no le compete adjudicar precios a los terrenos.

 

Resalta la importancia de que un predio para desarrollo urbanístico debe contar con el servicio de acueducto y alcantarillado, lo cual es desestimado por el investigado al afirmar que es de fácil solución, sin tener en cuenta que se trata de 2000 familias sin recursos económicos por lo que el valor del proyecto se incrementó para la Unión Temporal en varios cientos de millones de pesos, debido a que el predio se encontraba fuera del perímetro sanitario, por lo que no ha sido posible poner al servicio la ciudadela Nuevo Girón, al no contar con estos servicios.

 

Termina la consideración a este cargo diciendo que el juicio de reproche se mantiene, por cuanto la defensa no ha logrado desvirtuarlo habida consideración que los predios se adquirieron por el ejecutivo municipal y/o con su aquiescencia, por unos precios que no se compadecen con sus características y afectaciones conocidas por el alcalde municipal, generándose de esta manera incremento patrimonial para terceras personas en detrimento del patrimonio estatal y la inversión social a que estaban afectos los recursos.

 

La conducta le fue imputada a título de dolo, por ser conocedor de sus deberes como representante legal del municipio y responsable de la actividad contractual, decidió actuar en forma contraria a la exigencia legal a pesar del discernimiento previo de la ilicitud, pues al estar enterado de los principios que gobiernan la función administrativa y debiendo observarlos, se apartó de ellos, desviándose en consecuencia de los fines inherentes a la contratación estatal que pretenden garantizar la correcta inversión del patrimonio de la entidad, en el entendido que su conducta estaba precedida por las reglas sobre administración de bienes ajenos, debiendo saber qué era los mejor para la municipalidad y no contribuir al incremento patrimonial de terceras personas, castigando así la inversión social y los intereses de la ciudadanía afectada por las inundaciones.

 

La conducta reprochada en este cargo fue calificada como falta gravísima, de conformidad con lo previsto en el artículo 48 numeral 3 de la Ley 734 de 2002, al sostener que este comportamiento endilgado al disciplinado se presenta desde el instante en que siendo participe de la UT, teniendo un interés directo como representante del municipio sobre las gestiones que desarrolla la UT, aprueba la compra por significativos valores de los lotes destinados al proyecto de vivienda para la población damnificada, debiendo conocer las graves anomalías que presentaban, configurando así mayores costos en la compra para el municipio, generándose detrimento patrimonial a la municipalidad con la complacencia del alcalde Suárez Galvis.

 

CARGO CUARTO

 

El cuarto cargo se contrae al análisis del no ejercicio de vigilancia y control en el trámite surtido por la entidad territorial para la revisión parcial extraordinaria No. 4 del Plan de Ordenamiento Territorial del Municipio de Girón y en la consecuente formulación del Plan Parcial de Expansión “Nuevo Girón”, el cual se adoptó por un alcalde encargado mediante Decreto No. 174 de 17 de marzo de 2006, no obstante las irregularidades advertidas pues no se efectuó la concertación ciudadana e institucional prevista tanto para la revisión y modificación del POT como para la formulación del plan parcial, desconociéndose los mandatos de la Ley 388 de 1997 y los Decretos números 4002 de 2004 y 0052 de 2000.

 

Considera el a quo que para cambiar el uso del suelo de la Finca “San Benito” y la Hacienda “Los Cocos” e incorporarlos como nuevas zonas de expansión inmediata para el desarrollo de vivienda de interés social, básicamente se hizo la revisión parcial extraordinaria No. 4 del Plan de Ordenamiento Territorial –POT-  y la formulación del plan parcial de expansión “Nuevo Girón”.

 

En relación con el primer trámite, dice el fallo que en el expediente obra una copia del acta de reunión de 23 de febrero de 2006 del Consejo Consultivo del POT, suscrita por siete (7) personas, pero que no obstante al ser confrontada con el Decreto Municipal No. 052 de 2000 que conformó el Consejo Consultivo del POT en el municipio de Girón, se tiene que el mismo está conformado por 32 miembros, 28 de ellos pertenecientes a la comunidad y los 4 restantes representantes de la administración municipal.

 

Mediante Resolución No. 007 de junio 9 de 2000 se determinaron los integrantes del Consejo Consultivo del POT, eligiendo un total de doce (12) miembros en representación de distintos sectores de la comunidad, pero que a la reunión programada para el día 23 de febrero de 2006 sólo asistieron ocho (8) personas, numero inferior al total de miembros que conforman ese cuerpo colegiado y que de los siete (7) que suscriben el acta, solo cuatro de ellos pertenecen al Consejo Consultivo (3 como representantes de la comunidad y 1 del municipio).

 

Conforme a lo anterior, el a quo vislumbra la infracción al numeral 4 del artículo 27 de la Ley 388 de 1997; el artículo 7 del Decreto 4002 de 2004 y el Decreto Municipal No. 0052 de 2000, por considerar que al no congregarse los integrantes que conforman el Consejo Consultivo del POT para emitir su pronunciamiento, la decisión adoptada por un número inferior de miembros equivalente aproximadamente al treinta por ciento (30%), resulta ilegitima y que en ese orden no hubo la concertación ciudadana requerida para la revisión del POT pretendida por la Ley 388 de 1997 en sus artículos 24 y 27.3 y 27.4 y que el artículo 7 del Decreto No. 4002 de 2002 no pretermite, a pesar de tratarse de situaciones de desastre o calamidad pública.

 

Menciona la convocatoria pública No. 01 para promover la concertación ciudadana del Plan Parcial Nuevo Girón de 28 de febrero de 2006, emitida por el Jefe de la Oficina Asesora de Planeación anterior a la formulación y radicación del plan parcial en la misma dependencia de 2 de marzo de 2006, pues tan solo hasta el 28 de febrero de 2006 el Concejo Municipal había expedido el Acuerdo No. 0039 de 2006, adoptando la revisión extraordinaria No. 4 del POT.

 

El a quo desestima los planteamientos de la apoderada del disciplinado según los cuales el hecho que la convocatoria se haya hecho con antelación a la formulación y radicación del plan parcial, no es sustento para sospechar que el procedimiento haya sido irregular, además que no se indica cual es la norma vulnerada al hacer previamente (dos días antes) la concertación pública porque peor hubiese sido que no se hiciera o se hubiese hecho a posteriori, ante lo cual el a quo advierte que los artículos 24 y 25 de la Ley 388 de 1997 establece que antes de que se presente el proyecto a revisión del Concejo Municipal, deben surtirse los trámites de concertación interinstitucional y consulta ciudadana pero que conforme al Decreto No. 4002 de 2002, en los eventos de declaratoria de desastre o calamidad pública se autoriza adelantarlos paralelamente y no antes como aconteció.

 

Indica además que es responsabilidad del alcalde municipal la coordinación de la formulación oportuna del proyecto de Plan de Ordenamiento Territorial, sin que la ausencia de reglamento sea pretexto para desconocer la participación ciudadana y que no obstante que el Decreto No. 050 de 2006 determina que la concertación con las autoridades ambientales es opcional para la municipalidad, la Oficina de Planeación de Girón, a pesar de las graves dificultades que se presentaban en los predios San Benito y Los Cocos, a través del grupo evaluador resuelve que el plan parcial no requiere aprobación por parte de la Corporación para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga –CDMB- y desiste de la misma, no obstante haber consultado previamente el contenido del mismo con la autoridad ambiental (fls. 1217 C.Anexo 7).

 

Menciona que el cargo se mantiene porque el sustento probatorio demuestra que el alcalde Juan Francisco Suárez Galvis no ejerció ningún tipo de control y/o supervisión sobre el trámite de la revisión parcial extraordinaria del POT y formulación del Plan Parcial de Expansión adelantado por la Oficina de Planeación Municipal, pues ni siquiera el hecho de que tuviera sustancial incidencia en la ejecución del proyecto que él como miembro de la Unión Temporal estaba adelantando, motivo su diligencia y agrega que la omisión presentada contraviene la dicción del artículo 24 de la Ley 388 de 1997, en virtud del cual la responsabilidad recae en el titular del cargo por cuanto es él quien representa legalmente el municipio de Girón y, en este caso, quien finalmente adoptó el plan parcial fue Cesar Armando Calderón, en su condición de alcalde encargado en asocio con el Jefe de Planeación.

 

La conducta se imputó en el fallo a título de culpa gravísima, por la desatención elemental del señor Suárez Galvis a su deber de control en las actuaciones desarrolladas por el personal a su cargo por el incumplimiento del deber de vigilancia que le correspondía ejercer sobre sus subalternos, más si se trataba de un tramite importante para el proyecto que pretendía ejecutar.

 

En virtud de lo establecido en el artículo 50, concordante con los numerales 1, 4 y 5 del artículo 43 de la Ley 734 de 2002, atinentes al grado de culpabilidad, la jerarquía y mando del servidor público y la trascendencia social de la falta o el perjuicio causado, el a quo calificó la falta como grave, por ser el disciplinado responsable de coordinar la formulación del plan parcial de expansión “Nuevo Girón”, previa revisión parcial extraordinaria e incumplió su deber de vigilancia y control que le correspondía ejercer sobre el trámite surtido por la entidad territorial a través de la Oficina de Planeación.

 

CARGO QUINTO

 

En el quinto cargo se le reprocha al alcalde Suárez Galvis, la suscripción del acuerdo de Unión Temporal con el ingeniero Juliano Gerardo Carlier Torres, por un valor de $4.850´000.000 el 24 de octubre de 2005, cuyo objeto en términos generales consistió en aunar esfuerzos administrativos, económicos técnicos y humanos para gestionar recursos, adquirir lotes, efectuar estudios de viabilidad del proyecto urbanístico y realizar obras de urbanismo complementarias, a fin de conjurar la situación de desastre declarada en el municipio de Girón.

 

Dice que a causa de la calamidad ocurrida no solamente en el municipio de Girón sino en otros comprendidos en la jurisdicción departamental de Santander, el Gobierno Nacional mediante Decreto No. 1012 de 4 de abril de 2005, declaró la existencia de una situación de desastre en el Departamento de Santander, incluyendo entre otros al municipio de Girón, lo cual implica regulaciones excepcionales en materia contractual, como las contempladas en los artículos 24 y siguientes del Decreto No. 919 de 1989, así como el Decreto No. 1909 de 1992 de aplicación forzosa.

 

Con fundamento en lo anterior, la Administración Municipal de Girón expidió el Decreto No. 681 de 10 de octubre de 2005, estableciendo que para todos los efectos de selección de las personas naturales o jurídicas con las cuales se ejecuten acciones o se celebre la contratación relacionada con la atención de la situación de desastres, se debe aplicar cualquiera de las formas de contratación prevista entre particulares, sin que para la selección se aplique la Ley 80 de 1993 y sus decretos reglamentarios y sin que se advierta del precitado acto administrativo  la procedencia de la constitución de la Unión Temporal entre un municipio y un particular.

 

Sostiene que en las consideraciones plasmadas en el acuerdo constitutivo de la Unión Temporal no se hace alusión a criterios técnicos, financieros y jurídicos, soportando la decisión en el “aval” otorgado por el Comité Local para la Prevención y Atención de Desastres, centrado más en abstractas justificaciones de conveniencia que de otra índole, sin que para el a quo pueda ser de recibo  el argumento de la defensa según el cual dichos criterios o avales no se requerían al regirse la contratación por las normas del derecho privado, pues considera que se trata de un servidor público el que está destinando los recursos públicos, siendo ambiguo el tipo de contrato celebrado por cuanto el artículo 7 de la Ley 80 de 1993 define lo que es una Unión temporal, tratándose de una norma no aplicable al presente caso, lo cual lleva a concluir finalmente que en la práctica se trataba de dos (2) contratos uno de consultoría y otro de construcción, lo cual es aceptado por la defensa y por la Oficina Jurídica del Departamento Nacional de Planeación que conceptuó que la Unión temporal no es un contrato predicable de las entidades estatales, al ser una figura propia de los oferentes.

 

Agrega el fallo que el disciplinado suscribió el acuerdo de Unión Temporal con el ingeniero Juliano Gerardo Carlier Torres, cuatro (4) meses después de posesionarse en el cargo de alcalde y ocho (8) meses después del desastre, sin que se tratara entonces de atender de manera inmediata las consecuencias de la misma; se despojó de su calidad de representante legal del municipio con capacidad para celebrar contratos y se la entregó a un particular, so pretexto de considerar que éste era un experto en la materia y por no contar el municipio con la infraestructura necesaria, vulnerándose los principios de la función administrativa; además no se establecieron con claridad las condiciones de la contratación y la forma de rendición de cuentas, siendo el contenido del acuerdo vago, no se estableció retribución económica alguna al particular, no obstante ser el encargado directo de construir las obras de urbanismo y complementarias requeridas y de haber gastado la suma de $673.800.00 en la publicación del acuerdo de Unión Temporal en la Gaceta Municipal.

 

Por las razones anteriormente expuestas, el a quo mantuvo el cargo además que las pruebas demuestran que el alcalde Juan Francisco Suárez Galvis se extralimitó en el ejercicio de sus funciones, al suscribir el acuerdo de Unión Temporal con el ingeniero Juliano Gerardo Carlier Torres, como quiera que esta figura no era jurídicamente viable ni pertinente, habida cuenta que como lo señaló el Departamento Nacional de Planeación, a través de su Oficina Jurídica, este mecanismo jurídico contractual es propio de los oferentes, condición que no ostentaba el ente municipal dentro del acuerdo celebrado.

 

La conducta se imputo por el a quo a título de dolo, por ser evidente que se estaba frente a una contratación irregular como era conformar una Unión Temporal con un particular, sin ostentar ninguno la calidad de oferentes, so pretexto de no contar el municipio con personal requerido para adelantar las obras de la ciudadela, pues  de hecho el ingeniero Carlier Torres fue el único convocado verbalmente por el ejecutivo municipal a presentar propuesta, persona que no era desconocida para el alcalde habida cuenta que fue su jefe cuando laboró en la Secretaría de Aguas y Medio Ambiente.

 

La conducta fue calificada como falta gravísima, de conformidad con lo previsto en el artículo 48 numerales 1 y 31 de la Ley 734 de 2002, al sostener que el comportamiento irregular se adecua objetivamente al tipo penal de contrato sin cumplimiento de requisitos legales previsto en el artículo 410 de la Ley 599  de 2000.

 

CARGO SEXTO

 

Se le endilga el haber omitido el cumplimiento de los fines y principios orientadores de la contratación estatal, en especial el deber de selección objetiva, porque en el mes de octubre de 2005 invitó a participar de manera exclusiva al ingeniero Juliano Gerardo Carlier Torres en la constitución de la Unión Temporal “Nuevo Girón”, considerándolo únicamente a él como candidato para conformar la UT, no resultando acertada su escogencia como quiera que se presentaron falencias que ponen en entredicho los criterios técnicos y administrativos tenidos en cuenta para su selección que permiten evidenciar que dicha UT obedeció, al parecer, a la presencia de interés indebido en su celebración en provecho de un tercero.

 

Menciona que si bien en el Decreto No. 681 de 10 de octubre de 2005 el ejecutivo municipal consideró que las normas aplicables eran las previstas para los particulares, por las condiciones del caso no se puede excluir la procedencia de las formas de contratación previstas para estos, estableciéndose como limitante que la escogencia de los contratistas no obedezca a razones o intereses particulares, prevaleciendo la escogencia objetiva y la aplicación de los fines y principios generales de la Ley 80 de 1993, según lo indica la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en concepto de 28 de enero de 1998, cuyos apartes transcribe.

 

Advierte que el hecho de atender situaciones de desastre no autoriza al disciplinado a contratar o unirse con cualquier persona para desarrollar un proyecto sin exigir la presentación de una oferta técnico-económica, desconociendo el valor de las obras, sin realizar una evaluación o determinación de factores de selección del contratista y sin darle aplicación al Decreto No. 919 de 1989 en cuanto a la inclusión de las cláusulas obligatorias del Decreto No. 222 de 1983, tan solo se sometió a consideración del Comité conformado por los secretarios de despacho, la hoja de vida del ingeniero Juliano Gerardo Carlier Torres, quienes analizaron el certificado de la Cámara de Comercio y el Registro Único de Proponentes para verificar que contaba con los recursos humanos, administrativos y técnicos, pero no se acreditó la idoneidad del mencionado ingeniero, a tal punto que las obras no fueron ejecutadas directamente por él y sus empleados, sino que fueron subcontratadas con empresas particulares; además no acreditó experiencia y conocimiento en realización de estudios, consecución de recursos, realización de avalúos, administración de recursos financieros, actividades ejecutadas por terceros.

 

Por último, consideró que el cargo debía mantenerse por cuanto el alcalde, al unirse temporalmente con el ingeniero Juliano Gerardo Carlier Torres, amparándose en un concepto de idoneidad emitido por el Comité, evidenció interés en la celebración del contrato, puesto que se demostró la falta de idoneidad del contratista, primando en su escogencia factores subjetivos pues el alcalde Juan Francisco Suárez Galvis y el ingeniero Carlier Torres no eran desconocidos, como quiera que éste había sido jefe del alcalde cuando ambos laboraron al servicio del Departamento de Santander en la Secretaría de Aguas y Medio Ambiente; además que el ingeniero fue el único candidato a quien se le había solicitado hoja de vida y que había sido informado verbalmente sobre la posibilidad de efectuar dicha contratación.

 

La conducta se imputó a título de dolo, por ser el disciplinado conocedor de sus deberes como representante legal del municipio y responsable de la actividad contractual, decidió actuar en forma contraria a la exigencia legal a pesar del discernimiento previo de la ilicitud, como quiera que contrató a su ex jefe para que se uniera temporalmente al municipio que representaba a pesar de conocer los principios que orientan la contratación estatal y la función administrativa y debiendo observarlos, se apartó de ellos, desviándose en consecuencia de los fines inherentes a la contratación estatal que pretenden garantizar la correcta inversión del patrimonio de la entidad, en el entendido que su conducta estaba precedida por las reglas sobre administración de bienes ajenos, debiendo poner el interés general por encima del particular.

 

Respecto a la calificación de las conductas, transcribe apartes de providencias de la Corte Constitucional y de doctrinantes para señalar que los tipos descriptivos de comportamientos punibles son de mera conducta y no de resultado, construyendo la ilicitud sobre la base de la teoría de la norma subjetiva de determinación, bastando para que exista dolo, que el implicado conozca el hecho que se realiza y el conocimiento de la exigencia del deber.

 

En cuanto a la sanción, afirma que de acuerdo a los hechos y las pruebas no existen argumentos que expliquen la actuación del disciplinado,  presentándose la infracción a los deberes funcionales sin justificación alguna de acuerdo a lo establecido en el artículo 5 de la Ley 734 de 2002, siendo procedente proferir fallo sancionatorio, para lo cual se tiene en cuenta la concurrencia de faltas disciplinarias gravísimas en concurso con falta grave para lo cual aplica la imposición de la sanción de Destitución del cargo de Alcalde del Municipio de Girón a Juan Francisco Suárez Galvis con inhabilidad general para ejercer cargos y funciones públicas por el término de quince (15) años.

 

RECURSO DE APELACIÓN

 

Notificada en forma personal del fallo de primera instancia (fl. 191 C.O. 5), la apoderada presentó recurso de apelación en el cual presenta los motivos de inconformidad, alega prejuzgamiento por parte de la funcionaria investigadora y hace un recuento de los antecedentes fácticos que generaron la realización de la investigación disciplinaria, entre los cuales destaca que (fls.214 a 290 C.O. 5):

 

El Gobierno Nacional efectuó exigencias para el desembolso de los recursos de subsidio de vivienda y apoyo para atender a las familias damnificadas por la tragedia invernal ocurrida en el mes de febrero de 2005 en el municipio de Girón, por lo que el municipio radicó el proyecto de vivienda en la Unidad Regional de la Financiera de Desarrollo Territorial –FINDETER- con sede en la ciudad de Bucaramanga, cumpliendo de esta forma con los requisitos contemplados en la Sección I del Capítulo III del Titulo III del Decreto 975 de 2004 expedido por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, obteniéndose la declaratoria de elegibilidad, contando el proyecto con licencia de urbanismo y construcción expedida por la autoridad competente, con vigencia hasta el 17 de marzo de 2008, es decir, después de retirarse el alcalde al cumplir su periodo el 31 de diciembre de 2007.

 

Advierte que su defendido actuó con plena confianza y certeza de que el proyecto cumplía a cabalidad con la totalidad de exigencias técnicas, al haberse pronunciado FINDETER en este sentido mediante certificado de elegibilidad No PTONAL-2006-0001, el cual era susceptible de todo tipo de recursos por vía gubernativa de acuerdo al Código Contencioso Administrativo, sin que ningún ciudadano se haya opuesto al proyecto y sin que los organismos de control hayan advertido falencia alguna; además, la Dirección de Agua Potable y Saneamiento Básico y Ambiental del Ministerio de Vivienda y Desarrollo Territorial, mediante oficio No. 2300-2-39752 de 10 de mayo de 2006, emitió concepto favorable de viabilidad técnica, financiera, institucional, ambiental, social y económica para las obras de línea de conducción de abastecimiento de agua potable, tanque de distribución y planta de tratamiento de aguas residuales, acueducto y alcantarillado.

 

CARGO PRIMERO

 

Respecto al primer cargo, aduce la defensa que el lote San Benito sí cumplía con las exigencias del Acuerdo No. 027 de 2005, por cuanto el 15% era suelo de expansión y era suficiente para el desarrollo del proyecto consistente en construir 2056 unidades familiares; además que cada lote no debía valer más del diez por ciento (10%) del valor total de la vivienda, siendo apto técnicamente de acuerdo a los estudios geológico, geomorfológicos, de amenazas naturales, control de erosión con precisión cartográfica, contratados por la Unión Temporal a los que alude la defensa individualmente, para señalar que su adquisición fue declarada viable en acta de reunión de Comité No. 003 del Grupo de Evaluación de Propuesta, al ser responsabilidad de la Unión Temporal la compra de los predios de acuerdo a las cláusulas primera y sexta del contrato, sin que el investigado haya sido responsable de decisión alguna por la  adquisición, como quiera que el objeto de la Unión Temporal consistió en aunar esfuerzos y experiencias con particulares para presentar un proyecto conjunto que solucionara la problemática de vivienda, con lo cual se cumplió con las exigencias del Acuerdo Municipal al tratarse de un terreno con posibilidades de desarrollo mediante planes de expansión, siendo falsas las afirmaciones en contrario del fallo de instancia.

 

Critica que solo se haya tenido en cuenta el concepto de INGEOMINAS, por lo que solicita se valore integralmente las pruebas y se tenga en cuenta la declaración de Jaime Suárez y el contenido del Decreto No. 174 de 17 de diciembre de 2006.

 

Argumenta que el Acuerdo No. 037 de 2006 se cumplió cabalmente, por ser el fundamento para la adquisición del lote “Los Cocos”, toda vez que en el año 2006 se contrataron los estudios técnicos, geotécnico y topográfico pertinentes que concluyeron que el lote era de expansión urbana, siendo estos estudios más exactos que los de INGEOMINAS que fueron realizados en el año 2000 y que a la fecha se encuentran desactualizados, además de ser muy generales, aspectos que no tuvo en cuenta el fallador de instancia, tampoco tuvo en cuenta que el proyecto está siendo ejecutado y las viviendas se están construyendo; además supone el a quo que en el futuro pueden presentar agrietamientos e inestabilidades, con lo cual predice el futuro con apreciaciones subjetivas carentes de todo soporte.

 

Solicita se valore el contenido del concepto técnico emitido por el arquitecto Alonso Agudelo Olarte, funcionario de la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales de la Procuraduría General de la Nación, el cual fue desestimado completamente por el fallador de instancia, como quiera que en este documento se afirma que el estudio geotécnico de los predios cumple con las características de este tipo de estudios, en donde se recomiendan los requerimientos constructivos, concluyendo que salvo algunas limitaciones el predio Los Cocos es viable desde el punto de vista geotécnico para la construcción del proyecto planteado, además que no se encontraron evidencias técnicas que permitan desvirtuar dichos estudios, debiéndose tener como ciertos al haber sido realizados por firmas responsables respecto de las cuales se asume la idoneidad profesional.

 

CARGO SEGUNDO

 

Con relación al segundo cargo, afirma la defensa que el predio San Benito sí era apto para el desarrollo del proyecto y cumplía con la totalidad de normas vigentes sobre la materia, advirtiendo que la Unión Temporal adoptó la totalidad de decisiones para la adquisición del predio, existiendo instancias dentro de la misma Unión Temporal en las que no participaba su defendido, por no ser de su responsabilidad, pues era el representante legal del a Unión Temporal,  Ingeniero Juliano Gerardo Carlier Torres, quien había adquirido las obligaciones contractuales de adquirir los lotes, para lo cual debía realizar estudios y avalúos, sin que en esta actividad se diera participación alguna del disciplinado Juan Francisco Suárez Galvis, pues eran los funcionarios de la Unión Temporal los que tomaban las decisiones técnicas.

 

Alude al Acta No. 001 de 27 de octubre de 2005,  en la cual consta la instalación del Comité Operativo de la Unión Temporal y se adopta el procedimiento de selección y compra de predios, sin que en el mismo interviniera el investigado; en el Acta No. 003 de Comité Operativo se analizan las ofertas según consta en la propuesta de análisis efectuada por el arquitecto Rubén Darío Suárez; en el Acta No. 005 de 1º de diciembre de 2005 se presenta el análisis preliminar de las ofertas y en el Acta No. 006 de 7 de diciembre de 2005 se presenta un informe de avance de gestiones en la compra de inmuebles.

 

Efectúa un relato de las actas del Comité encargado del estudio de las propuestas para contratar los estudios técnicos y los avances en la ejecución de los contratos celebrados, recibiéndose concepto favorable de cumplimiento por parte de los empleados de la Unión Temporal; respecto al predio San Benito, dice que existe un acta en la que el Ingeniero Juliano Gerardo Carlier Torres presenta informe de visita técnica indicando que es viable su adquisición para la construcción del proyecto, de acuerdo al avalúo realizado por la Corporación Lonja Inmobiliaria de Santander, sin que su defendido haya actuado en los trámites descritos, así como tampoco actuó o participó en el Comité Técnico que adoptó la decisión de adquirir el predio.

 

Reitera que su defendido no incurrió en falta disciplinaria al comprar el predio San Benito, debido a que en el mes de diciembre de 2005 se realizaron los estudios técnicos requeridos, los cuales fueron contratados por la Unión Temporal representada legalmente por el ingeniero Gerardo Carlier Torres y que las entidades encargadas de dar viabilidad al proyecto (FINDETER, Ministerio de Vivienda Dirección de Agua Potable y Saneamiento Básico), en ningún momento objetaron la adquisición del predio San Benito o expresaron que no era apto para el desarrollo del proyecto, para lo cual describe cada una de las etapas agotadas a fin de obtener las viabilidades necesarias.

 

En lo que tiene que ver con la omisión de control y vigilancia de la gestión del alcalde encargado, Cesar Armando Calderón Serrano, para la adquisición del predio Los Cocos, sostiene la defensa que la escritura no fue firmada por él sino por Álvaro Solano; además, la gestión de la Unión Temporal era controlada y vigilada con los parámetros establecidos en la Resolución No. 1654 y 1655 de 2005 mediante las cuales se designó como representante del municipio al arquitecto José William Sánchez y al ingeniero Álvaro Solano; así mismo asevera que mediante Resolución No. 1754 de 9 de noviembre de 2005, se designó como representante del municipio de Girón en el Comité Técnico de la Unión Temporal  a Cesar Armando Calderón, Enrique Pérez y Martha Janeth Calderón, quienes ejercieron la interventoría técnica y financiera, existiendo permanentemente control del disciplinado mediante circulares y comunicaciones exigiendo cuidado en el ejercicio de sus funciones.

 

CARGO TERCERO

 

Aduce la defensa que no existe prueba alguna que acredite la existencia de sobrecosto en la adquisición de los predios y que en caso de haber existido, debe atribuirse a la Unión Temporal que por su condición de privada era la encargada de realizar los avalúos, estudios técnicos y la compra, sin que el alcalde de Girón, en su calidad de servidor público, haya tenido responsabilidad o competencia en la realización de dicha negociación, para lo cual transcribe las normas que regulan la realización de avalúos, siendo la Corporación Lonja Inmobiliaria de Santander la entidad idónea y autorizada legalmente por el Decreto No. 1420 de 1998 para la realización del avalúo, cumpliéndose a cabalidad con la Resolución No. 762 de 23 de octubre de 1998 del Instituto Geográfico Agustín Codazzi.

 

Afirma que existió delegación del Alcalde Suárez Galvis en la Unión Temporal para ejercer control a la misma Unión Temporal, como quiera que el contrato se suscribió entre el Alcalde de Girón y el Ingeniero Juliano Gerardo Carlier Torres, con el objeto de aunar esfuerzos pero todas las actividades eran de exclusiva responsabilidad del representante de la Unión Temporal ingeniero Carlier Torres, sin que el alcalde haya tenido que ejecutar actividad alguna relacionada con la compra de inmuebles, obras de urbanismo, estudios técnicos, precisamente porque el municipio carecía de personal técnico idóneo y suficiente para desarrollar un proyecto de esta envergadura.

 

Agrega que el control y seguimiento conforme a la cláusula cuarta estaba a cargo de una interventoria administrativa y otra técnica, además se conformó un comité técnico que avalaba la toma de decisiones, así como también se exigía la aprobación del Interventor, para lo cual transcribe los apartes del Contrato de Unión Temporal en lo pertinente. Adicionalmente sostiene que la Resolución No. 1754 de 9 de noviembre de 2005, designó como representantes del municipio de San Juan de Girón para buscar la adecuada y oportuna ejecución de las obligaciones de la unión temporal en el Comité Técnico, al Secretario de Hacienda, al Asesor de Vivienda y al Jefe de la Oficina Jurídica.

 

En cuanto a la realización de los avalúos de los inmuebles adquiridos, transcribe apartes del artículo 3º del Decreto 1420 de 1998 que determina la competencia de la Corporación de Lonja Inmobiliaria de Santander para realizarlos, cuya naturaleza, organización y funcionamiento están debidamente acreditados en el plenario, sin que el fallador de instancia haya tenido en cuenta estas pruebas.

 

La defensa efectúa una relación de las actuaciones desplegadas por el representante legal de la Unión Temporal,  por los delegados del Comité Técnico y por la interventoría, para decidir la compra de los inmuebles, realizar los avalúos y efectuar la compra, indicando que el representante legal de la Unión Temporal mediante Resolución No. 001 de 25 de octubre de 2005, establece la estructura organizacional de la Unión Temporal, para lo cual autoriza la selección del personal requerido para cada una de las direcciones, mediante Resolución No. 002 de la misma fecha, conforma el Comité Operativo, del cual no forma parte el investigado y establece sus funciones.

 

Refiere nuevamente al contenido de las Actas del Comité Operativo números 001 de 26 de octubre de 2005, 002 de 2 de noviembre de 2005, 003 de 15 de noviembre de 2005, 005 de 1º de diciembre de 2005, 006 de 7 de diciembre de 2005 y a las actas  001, 002, 003, 005 del Grupo de Evaluación de Propuestas y Suscripción de Contratos, para señalar que en ninguna de ellas participó su representado adoptando la decisión de adquirir los lotes o evaluando las propuestas para definir los inmuebles que cumplían con los requerimientos técnicos, económicos y jurídicos, pues se trata de una decisión autónoma tomada por la Unión Temporal de la cual el investigado no hacía parte.

 

Alude a la reunión realizada el 17 de febrero de 2006 en donde el Comité Técnico, de acuerdo a las evaluaciones jurídica, financiera y técnica, señala que el predio San Benito reúne los requisitos exigidos para el desarrollo del proyecto “Nuevo Girón”, para lo cual recomienda al municipio la adquisición del mismo, para concluir que su defendido no tuvo nada que ver ni en la selección del predio ni en la adquisición del mismo, razón por la que no es procedente sostener el cargo endilgado.

 

CARGO CUARTO

 

La defensa menciona el contenido del Decreto No. 052 de 16 de marzo de 2000, por medio del cual se creó el Consejo Consultivo de Ordenamiento Territorial y de la Resolución No. 007 de 9 de junio de 2000, por medio de la cual la Secretaría de Planeación procedió a designar a los miembros del mencionado Consejo, pero que no se expidió un reglamento interno que regulara su funcionamiento ni mucho menos la exigencia de algún tipo de quórum, por esta razón con la presencia de tan solo 8 de sus miembros no se puede afirmar que no se cumplió con el mandato de la Ley 388 de 1997, artículo 27 numeral 3 que exige que el proyecto sea sometido a consideración, no a aprobación del Consejo Consultivo de Ordenamiento, no obstante el concepto emitido el 23 de febrero de 2006 fue favorable (fls. 1238 C. Anexo 7 7), lo que deja sin piso las argumentaciones del fallador de instancia, por cuanto no se infringió la última norma aludida en la medida que no se omitió el requisito de concertación pública, así fuera dos días antes, sin que se hubiera presentado mala fe, pues de no haberse efectuado dicha concertación o haberse hecho con posterioridad, se habría presentado violación a la ley.

 

Asevera que el Decreto No. 050 de 17 de enero de 2006, determina que es potestativo del Jefe de Planeación determinar si amerita o no la consulta a la autoridad ambiental, previo concepto de un grupo evaluador de Planes Parciales, el cual determinó que en el caso del Plan Parcial de Expansión Nuevo Girón no se hacía necesaria la aprobación de la autoridad ambiental, pero que por el hecho de haberlo presentado y luego retirarlo, no implica la realización de actuaciones irregulares o sospechosas, sino que por la premura de dar cumplimiento al Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, se agilizó el trámite y así garantizar la recepción de los recursos.

 

CARGOS QUINTO Y SEXTO

 

Con relación a los cargos quinto y sexto, la defensa los une por referirse  a la constitución de la Unión Temporal, advirtiendo que el fallador de instancia no quiso entender que se trata de una figura utilizada para la presentación de proyectos y, en especial, para el desarrollo de obras de construcción de viviendas de interés social; además desconoce las normas aplicables a situaciones de desastre y en especial desconoce que en estas situaciones no se debe aplicar la ley general de contratación, con lo cual se vulnera el artículo 4 de la Ley 734 de 2002 que trata del principio de legalidad.

 

Realiza un recuento de los hechos que antecedieron a la suscripción del Convenio de conformación de la Unión Temporal y afirma que esa figura ya había sido utilizada en el municipio de Girón, denominándola Unión Temporal Villa Carolina-Girón para la construcción de cuarenta (40) viviendas; con fundamento en esto y previo concepto favorable del Comité Local de Prevención y Atención de Desastres impartido en la reunión de 5 de octubre de 2005, se avaló la conformación de la Unión Temporal de acuerdo al Decreto No. 919 de 1989; además, en reunión realizada en la Gobernación de Santander el 10 de octubre de 2005, hubo varios pronunciamientos de funcionarios del Comité para la Reconstrucción de los Santanderes y del Ministerio de Vivienda, Ambiente y Desarrollo Territorial, conceptuando que era favorable y que ya se había utilizado en otros casos.

 

Dice que los argumentos de los funcionarios que conceptuaron la favorabilidad de suscribir el contrato de conformación de la Unión Temporal se sintetizan en que: El Decreto No. 1012 de 4 de abril de 2005 que declaró la situación de desastre y aludió al régimen normativo especial del artículo 25 y siguientes del Decreto No. 919 de 1989, el Decreto No.  919 de 1998, el Decreto No. 681 de 10 de octubre de 2005 expedido por el investigado, fundamentan normativamente la aplicación a este caso de las normas del derecho privado y no las normas de la Ley 80 de 1993, ni siquiera la urgencia manifiesta como lo exige el fallador de instancia.

 

Fundamenta la naturaleza jurídica de la Unión Temporal en la sentencia C-414 de 1994, cuyos apartes transcribe, que establece que la figura de la Unión Temporal es una figura del derecho privado utilizada como instrumento de cooperación y que al carecer el municipio de Girón de personal de planta idóneo, debía constituir una Unión Temporal de acuerdo con lo establecido en el Acuerdo Municipal No. 090 de 2003 que autoriza la asociación con entidades de carácter privado para el desarrollo de proyectos de vivienda; el Decreto No. 319 de 14 de octubre de 2003, que crea el Fondo de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana.

 

Menciona la existencia de una relación de uniones temporales en otros municipios como Lebrija, Floridablanca, del modelo que entrega FINDETER para unión temporal entre el Fondo de Vivienda del Municipio y la entidad promotora; además menciona que el Banco Agrario usa la figura entre municipios y un particular para el desarrollo de proyectos de vivienda. Por otro lado, alude a conceptos favorables en la utilización de la figura de la Unión Temporal emitidos por la Cámara de Comercio de Bucaramanga de 10 de febrero de 2006, el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial de 25 de abril de 2006, cuyos apartes transcribe.

 

Reitera el procedimiento aplicado para conformar la Unión Temporal con el Ingeniero Juliano Gerardo Carlier Torres, previo concepto de idoneidad emitido por el comité designado para estos efectos, de acuerdo con los documentos entregados y según la invitación efectuada.

 

Nuevamente la defensa hace un recuento de los grupos organizados por la Unión Temporal “Nuevo Girón” y las actuaciones de los mismos a través de las actas respectivas que enumera; transcribe apartes de las mismas para acreditar la participación activa de la Unión Temporal en la selección y adquisición de los predios en los cuales se desarrolló el proyecto, para desvirtuar cualquier participación de su defendido.

 

Advierte que el fallo de instancia violó el principio de legalidad, al pretender desconocer las normas especiales y específicas de los Decretos números 919 de 1989, Decreto No. 1012 de 2005; también alude a la violación de los principios de publicidad, debido proceso, presunción de inocencia, dignidad humana, al carecer el fallo del análisis de las pruebas aportadas por la defensa, lo cual genera nulidad absoluta del fallo de instancia.

 

En cuanto a la violación del principio de legalidad consagrado en normas Constitucionales entre las cuales aduce los artículos 6, 29, 122, 123 y 124 que le confieren un alcance netamente garantista al derecho disciplinario, en el entendido que el investigado tiene derecho a conocer con anticipación las conductas prohibidas y las sanciones a imponer, así como los procedimientos aplicables, tal como lo prevé la Sentencia C-530 de 2003 cuyos apartes transcribe, indica que en el fallo de instancia no se indicó la conducta imputable y la norma que la describe, pues sostiene que no es suficiente la simple manifestación de haber vulnerado el principio sino que es exigible su descripción y determinación, lo que lleva al recurrente a concluir que el implicado no incurrió en la falta aducida y por la cual se le sanciona.

 

Respecto a la violación al debido proceso, transcribe apartes de doctrina y jurisprudencia y afirma que las pruebas aportadas por la defensa no fueron apreciadas y mucho menos analizadas las actas de los grupos y comités de la Unión Temporal que acreditan su actuación y la toma de decisiones en las cuales no participó el disciplinado.

 

Solicita se tenga como prueba el documento producido después de realizada la investigación y que aprueba recursos por más de $5 mil millones de pesos, para continuar con las obras de la ciudadela “Nueva Girón”, proveniente del Fondo Nacional de Regalías –FNR-, lo cual indica que si el proyecto no hubiera sido viable no se hubieran desembolsado los recursos. Solicita se tenga en cuenta las fotos que anexó en primeras instancia y que no fueron tenidas en cuenta, en donde se observa la construcción de más de 500 viviendas con servicios públicos, anexa otras pruebas que ya obran en el expediente.

 

Solicita se tenga como prueba el concepto del Ministerio de Medio Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, en donde ratifica la viabilidad de utilizar la figura de las Uniones Temporales para la construcción de vivienda y solicita oficiar a la Fiscalía Cuarta Delegada ante los Jueces Penales de Bucaramanga expediente 278147.

 

Con fundamento en lo anterior, solicita aceptar el recurso de apelación, exonerar de responsabilidad a su defendido por las causales contenidas en el artículo 28 de la Ley 734 de 2002, es decir, por haber actuado el investigado en  cumplimiento de un deber constitucional y legal de mayor importancia que el sacrificado; en cumplimiento de orden legitima de autoridad competente emitida con las formalidades legales y con la convicción errada e invencible de que su conducta no constituye falta disciplinaria; solicita se de aplicación al principio de igualdad para que se reconozca que el investigado impartió instrucciones precisas a los funcionarios de la alcaldía para que aplicaran las normas de contratación con la asesoría de las instancias nacionales y locales, pues en procesos disciplinarios adelantados contra el alcalde de Bucaramanga, Iván Moreno Rojas, fue exonerado de sanción disciplinaria, según consta en expedientes que se aportaron al inicio de la investigación.

 

Solicita el archivo definitivo de las diligencias y se exonere de responsabilidad disciplinaria a su defendido.

 

CONSIDERACIONES DE LA SALA DISCIPLINARIA

 

COMPETENCIA

 

Es competencia de la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación revisar, por vía de apelación, la providencia de 1 de octubre de 2008, de conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo del numeral 1o. del artículo 22 del Decreto 262 de 2000, en concordancia con el artículo 7 numeral 19 ídem y el auto de 25 de octubre de 2006, proferido por el Procurador General de la Nación, en virtud del cual se designó como funcionario especial al Director Nacional de Investigaciones Especiales, para que adelantara la investigación disciplinaria, decretara la suspensión provisional, si existiere mérito para ello,  profiriera la decisión de fondo que en derecho correspondiera y, en general, adelantar la primera instancia dentro de las presentes diligencias radicadas con el número 009-137573/2006 (fl. 514 C.O. 3).

 

En este orden de ideas, como el proceso fue conocido y fallado por el Director Nacional de Investigaciones Especiales, cuyo superior funcional es el Procurador General de la Nación, la Sala tiene competencia para proferir la decisión de segundo grado con fundamento en el inciso tercero del numeral 19 del artículo 7 y numeral 1 del artículo 22 del Decreto 262 de 2000.

 

Para seguir un orden lógico en el análisis y decisión del presente asunto, la Sala analizará el caso de fondo en sus aspectos fáctico y jurídico para determinar si le asiste o no responsabilidad disciplinaria por las conductas señaladas en el auto de cargos al señor Juan Francisco Suárez Galvis, investigado dentro del presente diligenciamiento en condición de Alcalde del Municipio de Girón, para la época de los hechos.

 

MARCO FACTICO DEL CASO

 

Previo al análisis jurídico probatorio de cada una de las conductas que fueron objeto de reproche formal en auto de cargos, la Sala hará una breve sinopsis cronológica de los hechos respecto de los cuales gravitaron los cuestionamientos realizados en el presente diligenciamiento como constitutivos de falta y responsabilidad disciplinaria.

 

Acorde al abundante material probatorio allegado al proceso se tiene que, como consecuencia de la creciente ola invernal que azotó al Departamento de Santander en el mes de febrero de 2005, se originó una avalancha del Rio de Oro que dejó inundaciones, erosión y perdida de vidas humanas y recursos económicos a doce mil (12.000) damnificados en el municipio de Girón, así como la destrucción de más de dos mil (2000) viviendas (fls. 9 a 11 C.O. 1).

 

Como consecuencia de lo anterior, el Gobierno Nacional profirió el Decreto No. 1012 de 4 de abril de 2005, por medio del cual declaró la existencia de una situación de desastre en el departamento de Santander, específicamente en los municipios de Bucaramanga, Girón, Lebrija, San Vicente de Chucury y Landazury. En el artículo segundo del mencionado acto administrativo se determinó que en los mencionados municipios debía aplicarse el régimen normativo especial para las situaciones de desastre contempladas en los artículos 24 y siguientes del Decreto No. 919 de 1989, por medio del cual se organiza el Sistema Nacional de para la Prevención y Atención de Desastres,   así como lo dispuesto en el artículo 56 del Decreto No. 1909 de 1992 y demás disposiciones concordantes; igual aplicación debería darse a las normas en materia de vivienda (fls. 124 a 126 C.O. 1).

 

El 31 de mayo de 2005, los miembros de la Comisión Escrutadora Municipal declararon la elección como alcalde del municipio de Girón (Santander) para el periodo comprendido entre el 1 de julio de 2005 a 31 de diciembre de 2007, al señor Juan Francisco Suárez Galvis, identificado con la cédula de ciudadanía No.  91.177.590 de Girón (fls. 40 C.O. 1), quien tomó posesión del referido cargo el 1 de julio de 2005 ante el Notario Único del Circulo de Girón, según consta en acta  número 793 del 1 de julio de 2005 (fls. 41 C.O. 1).

 

Mediante Acuerdo No. 022 de julio 10 de 2005, el Concejo Municipal de Girón expidió el reglamento de empréstito interno con destino al municipio de Girón, en cumplimiento de la Ley 919 de 1989 y el Decreto Nacional 1012 de 2005, estableciendo un régimen especial de contratación de empréstitos internos con entidades financieras legalmente establecidas, cuando existe declaratoria de situación de desastre. En su artículo segundo, el cabildo municipal facultó al alcalde hasta el 30 de agosto de 2005, para celebrar el contrato de empréstito requerido para la compra del bien inmueble, necesario para el proyecto de vivienda de interés social destinado a las personas damnificadas por la ola invernal acaecida en el municipio en el mes de febrero. En el artículo séptimo se le dieron facultades al alcalde hasta el 30 de agosto de 2005, para que llevara a cabo la compra de un bien inmueble destinado a la construcción del programa de vivienda (fls. 188 a 192 C.O. Anexo 1).

 

Con fundamento en las anteriores facultades, el 26 de julio de 2005 el Alcalde de Girón, Juan Francisco Suárez Galvis celebró el Contrato de Empréstito con el Banco Popular, por la suma de cinco mil millones de pesos ($5.000´000.000,oo) redescontables en la Financiera de Desarrollo Territorial S.A.–FINDETER-, los cuales el alcalde se obligó a utilizar exclusivamente en la ejecución del proyecto: Programa de “RECONSTRUCCIÓN DE LAS AREAS AFECTADAS POR LA OLA INVERNAL Y COMPRA DE LOTE PARA REUBICACIÓN DE DAMNIFICADOS” (fls. 159 a 170 C. O. 1).

 

El 31 de agosto de 2005, el Concejo Municipal de Girón profiere el Acuerdo No. 027 mediante el cual modifica el Acuerdo No. 022 del mismo año, en el sentido de extender el término de las facultades conferidas al alcalde hasta el 31 de diciembre de 2005 y establecer que el crédito interno debía destinarse a la compra de los predios requeridos para el programa de vivienda de interés social y para pagar el desarrollo de obras de urbanismo y estudios técnicos complementarios necesarios para adecuar los predios a lo dispuesto en la Ley 388 de 1997 y el Plan de Ordenamiento Territorial del Municipio de Girón (fls. 181 a 184 C. Anexo 1).

 

En Acta de Reunión de 5 de octubre de 2005, el Comité Local para la Prevención y Atención de Desastres del cual era miembro el alcalde Juan Francisco Suárez Galvis, avaló la propuesta presentada por el Asesor de Vivienda, Enrique Pérez, en el sentido de constituir una Unión Temporal entre el municipio y un particular, figura a través de la cual debían asumirse todas las acciones tendientes a dar una solución de vivienda a los damnificados de la ola invernal en el municipio, asegurando la presencia en el proceso de un equipo técnico que soportara todas las actuaciones tendientes a desarrollar los programas de vivienda requeridos, efectuándose el control en el manejo de los recursos económicos a través de una fiduciaria, la cual debía asumir la plena responsabilidad de la custodia de los dineros, realizar los desembolsos previo el cumplimiento de los requisitos estipulados. Se acordó también que dicho proceso debía contar, por parte del municipio, con una interventoría administrativa y otra técnica que debería hacerse a través de la Oficina Asesora de Vivienda (fls. 175 a 178 C. Anexo 1). Dicha decisión fue avalada por el Comité Administrativo Fondo de Vivienda Municipio de San Juan de Girón el mismo 5 de octubre de 2005, según Acta de Reunión No. 003 (fls. 172 a 174 C. Anexo 1).

 

El 10 de octubre de 2005, el alcalde Juan Francisco Suárez Galvis profirió el Decreto  No. 681, mediante el cual reglamentó la forma y condiciones para celebrar contratos que tengan relación con la atención de la situación de desastre declarada. En dicho acto administrativo se determinó en su artículo primero que “…para todos los efectos de selección de la persona o personas naturales o jurídicas con las cuales se ejecuten acciones o se celebre la contratación relacionada con la atención de la situación de desastres declarada, se aplicará cualquiera de las formas de contratación prevista entre particulares. En tal sentido la selección podrá realizarse sin sujeción a la Ley 80 de 1993 y sus decretos reglamentarios”. Prosigue el artículo segundo señalando que “…Los contratos a celebrarse con ocasión de la contratación que lleve a conjurar la situación de desastre declarada, se sujetaran únicamente a las apropiaciones presupuestales y se publicarán en la Gaceta del Municipio de San Juan de Girón…” (fls. 475 y 476 C. Anexo 3).

 

Con oficio fechado y recibido el mismo 14 de octubre de 2005, el alcalde Juan Francisco Suárez Galvis invitó al ingeniero Juliano Gerardo Carlier Torres, a que presentara su hoja de vida a consideración del municipio, con el fin de conformar una Unión Temporal, cuyo objeto consistiría en aunar esfuerzos administrativos, económicos, técnicos, sociales y humanos que permitieran  gestionar recursos y adquirir lotes, realizar estudios complementarios necesarios para dar viabilidad a los proyectos de vivienda, como estudios de suelos, realización de avalúos, precisiones cartográficas, etc., advirtiendo que el municipio participaría en esta Unión Temporal con recursos correspondientes a un monto de cuatro mil ochocientos cincuenta millones de pesos ($4.850´000.000,oo), los cuales deberían invertirse conforme lo prevé el Acuerdo No. 027 de 2005 (fls. 326 C. Anexo 2), a lo que el propio invitado procedió, mediante escrito de 19 de octubre del mismo año, remitiendo su hoja de vida con los soportes anexos (fls. 327 a 402 C. Anexo 2 y 403 a 451 C. Anexo 3).

 

Previo concepto favorable de idoneidad de la hoja de vida proferido por los Secretarios de Despacho de la administración municipal de Girón (fls. 167 C. Anexo 1), el alcalde investigado suscribió un Acuerdo de Unión Temporal con el Ingeniero Juliano Gerardo Carlier Torres, con el objeto de “…aunar esfuerzos administrativos, económicos, técnicos sociales y humanos que permitan gestionar recursos y adquirir lotes; realizar los estudios complementarios necesarios para dar viabilidad al proyecto o proyectos de vivienda, tales como estudio de suelos, avalúos, precisiones cartográficas, etc., con un término de duración de dos (2) años, contados a partir de la legalización de la Unión Temporal (fls. 297 a 300 C. Anexo 2).

 

El 24 de noviembre de 2005, la Fiduciaria Unión S.A. –FIDUNIÓN- y el ingeniero Juliano Gerardo Carlier Torres, en representación de la Unión Temporal Nuevo Girón, convinieron en celebrar un Contrato de Encargo Fiduciario de Administración y Pago condicionado de recursos, que conlleva la entrega de recursos a favor de la Fiduciaria para que se cumplan las finalidades previstas en el Contrato (fls. 154 a 158 vto. C. O 1). El 15 de diciembre de 2005, se efectuó la consignación en cheque del Banco Unión Colombiano por parte de la alcaldía de Girón a FIDUNIÓN S.A., por valor de cuatro mil ochocientos cincuenta millones de pesos (4.850´000.000, oo) (fls. 603 C. Anexo 3).

 

El 22 de diciembre de 2005, la Corporación Lonja Inmobiliaria de Santander expidió el informe de avalúo número 0517-2005 correspondiente al predio “San Benito” por un valor comercial de $874´927.750 y el avalúo No. 0039 de 16 de febrero de 2006 del predio “Los Cocos”, por un valor comercial de $1.041´153.284,oo (fls. 1895 a 1944 C. Anexo 10), predios que fueron finalmente comprados por el municipio de Girón mediante escrituras públicas de compraventa números 1776 de 29 de diciembre de 2005 y 185 de 17 de febrero de 2006, respectivamente con el fin de ejecutar el proyecto Ciudadela “Nuevo Girón” (fls. 989 a 1009 C. Anexo No. 6).

 

El 23 de febrero de 2006, el Director General de la Corporación Autónoma Regional para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga –CDMB- expidió la Resolución No. 00281 por medio de la cual declaró concertado y en consecuencia aprobado el Proyecto de Revisión Parcial Extraordinaria No. 4 del Plan de Ordenamiento Territorial del Municipio de Girón, en lo que respecta al componente ambiental (fls. 1242 a 1245 C. Anexo 7). A su vez, mediante Acuerdo No. 039 de 28 de febrero de 2006, el Concejo Municipal de Girón adoptó la Revisión Parcial Extraordinaria No. 4 del Plan de Ordenamiento Territorial (fls. 1246 a 1250 C. Anexo 7), radicándose el documento contentivo del Plan Parcial de Expansión “Nuevo Girón” en la Oficina de Planeación Municipal el 2 de marzo de 2006, adoptándose finalmente por el Alcalde Municipal (E) Cesar Armando Calderón Serrano, mediante Decreto No. 174 de 17 de marzo de 2006 (fls. 1251 a 1284 C. Anexo 7).

 

Con oficio No. 2300-2-39752 de 10 de mayo de 2006, la Dirección de Agua Potable y Saneamiento Básico y Ambiental del Ministerio de Vivienda y Desarrollo Territorial, emitió concepto favorable de viabilidad técnica, financiera, institucional, ambiental, social y económica para las obras de línea de conducción de abastecimiento de agua potable, tanque de distribución y planta de tratamiento de aguas residuales, acueducto y alcantarillado al Alcalde Municipal de Girón, Juan Francisco Suárez Galvis.

 

En acta de 23 de mayo de 2006, los miembros del Comité Técnico e Interventoría de la Unión Temporal determinaron y aprobaron las obras de urbanismo a ejecutar por parte de la Unión Temporal, consistentes en movimiento de tierras, muro en tierra armada y construcción de tanque de almacenamiento de agua potable por un valor de $2.010´555.285 (fls. 2115 C. Anexo 11).

 

Realizado el bosquejo cronológico de los hechos que fueron objeto de investigación dentro del presente proceso con fundamento en los cuales el a quo reprochó al señor Juan Francisco Suárez Galvis las conductas objeto de cargos,  la Sala procederá a analizar cada cuestionamiento a la luz de las pruebas acopiadas y a las normas citadas como infringidas en orden a determinar la existencia o no de responsabilidad de carácter disciplinario en cabeza del burgomaestre investigado, así como los argumentos expuestos en el recurso de alzada.

 

CARGOS FORMULADOS

 

A Juan Francisco Suárez Galvis, identificado con la cédula de ciudadanía No. 91.177.590 de Girón (Santander), investigado dentro del presente diligenciamiento en condición de Alcalde del Municipio de Girón durante el periodo comprendido entre el 1 de julio de 2005 y el 31 de diciembre de 2007, según se demuestra con el acta de elección proferida por la Comisión Escrutadora Municipal de la Registraduría Nacional del Estado Civil que declaró la elección del Alcalde Municipal (fl. 40 C. O. 1); posesionado en el mencionado cargo el 1 de julio de 2005 ante la Notaria Única del Municipio de Girón, según consta en la escritura pública No. 793 (fls. 41 C.O. 1), le fueron formulados los siguientes cargos mediante auto de 30 de marzo de 2007 por parte del Director Nacional de Investigaciones Especiales de la Procuraduría General de la Nación, así (fls. 591 a 639 C.O. 4):

 

“7.1. PRIMER CARGO

 

“El doctor JUAN FRANCISCO SUAREZ GALVIS, en su condición de Alcalde Municipal de Girón (Santander), presuntamente pudo haber incurrido en falta disciplinaria al incumplir los Acuerdos Nos. 027 del 31 de agosto de 2005 y 037 del 17 de febrero de 2006, mediante los cuales el Concejo Municipal de Girón lo facultó para la compra de los lotes requeridos para desarrollar el proyecto Ciudadela Nuevo Girón que albergaría a las familias damnificadas por la tragedia invernal habida consideración de que al parecer los predios San Benito y los Cocos no acataron las especificaciones ordenadas en las disposiciones locales”.

 

El a quo señaló en el auto de cargos que el señor Juan Francisco Suárez Galvis con la anterior conducta, infringió los artículo 6, 123 inciso 2, 209 y 315 numeral 1 de la Constitución Política; 23, 34 numerales 1 y 2, 35 numeral 1, 48 numeral 1 de la Ley 734 de 2002, conducta del investigado que presuntamente se adecua objetivamente al tipo penal de peculado por aplicación oficial diferente previsto en el artículo 399 de la Ley 599 de 2000 Código Penal vigente para la época de los hechos; artículo 3 numerales 1, 2 y 3 del Acuerdo No. 027 de 31 de agosto de 2005 proferido por el Concejo Municipal de Girón, mediante el cual se modificó el Acuerdo No. 022 de julio 10 de 2005, el cual reglamenta el préstamo interno para el municipio de San Juan de Girón y el artículo 1 numerales 1, 2 y 3 del Acuerdo No. 037 de 17 de febrero de 2006, mediante el cual el cabildo municipal de San Juan de Girón otorgó facultades al alcalde para la compra de predios destinados al programa de vivienda.

 

La falta fue calificada tanto en el auto de cargos como en el fallo de instancia como gravísima, con fundamento en el numeral 1 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 y se atribuyó a título de dolo, porque con pleno conocimiento desconoció el mandato establecido en los Acuerdos números 027 de 2005 y 037 de 2006, toda vez que al adquirir los predios San Benito y Los Cocos, únicamente cumplió con la exigencia concerniente a que estuvieran dentro de la jurisdicción del municipio de Girón.

 

ANÁLISIS JURÍDICO PROBATORIO DEL PRIMER CARGO

 

La Sala procederá a analizar el acervo probatorio referido a este cuestionamiento, en aras de determinar si el Alcalde Juan Francisco Suárez Galvis, en condición de Alcalde del Municipio de Girón, cumplió o no los Acuerdos 027 de 31 de agosto de 2005 y 037 de 17 de febrero de 2006, en el sentido de demostrar si el burgomaestre acató las especificaciones allí referidas para la compra de los predios requeridos para ejecutar el proyecto “Ciudadela “Nuevo Girón”, que pueda derivar la existencia de una conducta constitutiva de falta disciplinaria.

 

Del análisis de las pruebas arrimadas al proceso se advierte la existencia de los siguientes hechos:

 

El Concejo Municipal de San Juan de Girón, mediante Acuerdo No. 027 de agosto 31 de 2005, facultó al ejecutivo municipal hasta el 31 de diciembre del mismo año, para que comprara los predios destinados  a la construcción del plan de vivienda de interés social –VIS- con destino a las personas damnificadas por la ola invernal ocurrida en el municipio en el mes de febrero de 2005, el cual debía cumplir los siguientes requisitos:

 

“…1. Que los predios Inmueble, objeto de compra deben estar dentro de la jurisdicción del Municipio de San Juan de Girón.

 

2. Que los predios objeto de la adquisición sean aptos para la construcción de vivienda, ya sea porque se encuentran en el perímetro urbano o que puedan desarrollarse a través de planes parciales por encontrarse en suelo de expansión.

 

3. Que el área a construir no se encuentre afectada por el estudio de zonificación Sismo Geotécnica indicativa del Área Metropolitana de Bucaramanga elaborado por Ingeominas…” (fls. 181 a 184 C. Anexo 1).

 

PREDIO SAN BENITO

 

El predio “San Benito”, identificado con el número de matricula inmobiliaria 300-146912, es un lote de terreno rural que se encuentra localizado en la vereda Barbosa a 2.5 kilómetros del casco urbano del municipio de Girón, sector Llanadas,  con una extensión de 22.15 hectáreas, según el avalúo corporativo especial rural No. 0517 -2005 expedido el 22 de diciembre de 2005 por la Corporación Lonja Inmobiliaria de Santander, cumpliendo de esta forma con el requisito contemplado en el numeral 1 del mencionado acto administrativo, esto es, que el predio se encuentre ubicado dentro de la jurisdicción del municipio de Girón (fls. 1061 a 1107 C. Anexo 6).

 

El Arquitecto José William Sánchez Arciniegas, Secretario de Planeación del Municipio de Girón, en certificación de 3 de diciembre de 2005, hace constar que de conformidad con el Plan de Ordenamiento Territorial aprobado mediante Decreto No. 237 de 2 de agosto de 2001, el predio “San Benito” se encuentra localizado en suelo rural y posee un uso de suelo (ZP2) correspondiente a Zona de Producción con restricciones (60% aprox.), Área de Expansión Diferida Vereda Llanadas (15% aprox.), rondas y nacimientos de ríos y quebradas (25% aprox.), con uso prohibido para la construcción de vivienda y loteo y parcelación con fines de vivienda (fls. 1120 a 1127 C. Anexo 6).

 

Ahora bien en lo que tiene que ver con los usos del suelo del territorio en el municipio de Girón, es pertinente destacar que de acuerdo al Plan de Ordenamiento Territorial –POT- aprobado para el municipio de Girón mediante Decreto No. 237 de agosto de 2001, citado en el informe técnico por el Arquitecto Alonso Agudelo Olarte, Asesor de la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales de la Procuraduría General de la Nación, el suelo se clasifica en Suelo Urbano, Suelo de Expansión Urbana, Suelo Rural, Suelo Suburbano y Suelo de Protección. De otra parte, el Suelo de Expansión se dividió en tres (3) categorías: Suelo de Expansión Inmediata, Suelo de Expansión Diferida y Suelo de Reserva Urbana.

 

El Suelo Urbano corresponde al área del municipio dotada de servicios públicos domiciliarios (acueducto, alcantarillado y energía) e infraestructura vial que posibilitan su urbanización y edificación. A su vez, el Suelo de Expansión Urbana corresponde a las áreas que serán incorporadas al uso urbano y por ende dotadas de servicios públicos e infraestructura durante el periodo comprendido entre la fecha de inicio del Plan de Ordenamiento Territorial y el año 2009.

 

Así mismo, la norma de ordenamiento territorial señala que las áreas de expansión urbana se desarrollarán a través de planes parciales y unidades de actuación urbanística y pueden ser ejecutados por los propietarios interesados, la administración municipal o un ente mixto, quedando de esta manera el desarrollo de estas áreas de expansión sujetos a los planes parciales que en ellas se formulen con posterioridad a la adopción del Plan de Ordenamiento Territorial.

 

Igualmente dice el informe técnico que las categorías del Suelo de Expansión son: Suelo de Expansión Inmediata, que corresponde a la porción de territorio que acorde a las dinámicas actuales de crecimiento poblacional y económico, tiene la posibilidad real de ser ocupada durante la vigencia actual del POT y, el Suelo de Expansión Diferida, para aquellos sectores propuestos por el municipio de Girón, que por sus características topográficas, geológicas, bióticas, hidrológicas y de infraestructura de servicios, entre otras, puede limitar total o parcialmente su utilización para desarrollos urbanísticos, por lo que su viabilidad queda condicionada a la realización de estudios técnicos especializados que sean necesariamente previos a cualquier consideración de expansión urbanística como tal (fls. 415 C.O. 3).

 

El 19 de diciembre de 2005, la firma GEOTECNOLOGIA LTDA., contratada por la Unión Temporal “Nuevo Girón” mediante Orden de Servicio No. 04 de 13 de diciembre de 2005 (fl. 31  C. A-Z), presentó un estudio geotécnico del predio “San Benito” en el que se concluye que éste es viable desde el punto de vista geotécnico para la construcción del proyecto de vivienda de interés social  Ciudadela “Nuevo Girón”, pero que no obstante deben tenerse en cuenta las siguientes limitaciones (fls. 1426 a 1458 C. Anexo 8 y  fl. 715 C. Anexo 4 C.D):

 

“1. La mayor parte del lote se encuentra de acuerdo al estudio de zonificación geotécnica de Ingeominas en zonas 1B y 4B.  Se requiere realizar los trámites ante la CDMB para precisar la clasificación geotécnica del lote previamente al inicio de la construcción.  En los actuales momentos las precisiones cartográficas están suspendidas por la CDMB y se recomienda que el Municipio de Girón realice las gestiones ante la CDMB para que se haga una excepción, teniendo en cuenta que este proyecto es parte de la declaratoria de catástrofe del Gobierno Nacional.

 

“2. Las áreas de aislamientos, zonas de inundación y zonas de erosión deben mantenerse sin viviendas”.

 

En cuanto a la estabilidad general de los lotes, el estudio menciona que la finca San Benito comprende varias zonas:

 

El área A que se encuentra localizada sobre la vega del río y es frecuentemente inundable, razón para que la firma recomiende dejar libre el aislamiento de la zona de inundación del río de Oro.

 

El área B que se encuentra sobre una terraza aluvial baja, apta para el desarrollo y sin amenazas de inundación, área en la que  según el ingeniero que presenta el informe, Jaime Suárez Díaz, se pueden construir viviendas, pero que en algunos sitios se requieren pilotillos debido a que aparecen zonas de suelos sueltos;

 

La zona C comprende la zona de aislamiento de la quebrada principal que atraviesa el predio en dirección oriente – occidente.

 

La zona D incluye las zonas de meseta con pendientes bajas a moderadas, las cuales se consideran como potencialmente utilizables para la construcción de viviendas. Agrega que en esta zona se puede cimentar a poca profundidad y no hay problemas de estabilidad y,

 

La zona E, que representa los taludes o escarpes en roca junto al río de Oro y junto a la cañada, zona que según la Corporación Autónoma de la Meseta de Bucaramanga debe dejarse libre de acuerdo a las normas geotécnicas.

 

En el mismo mes de diciembre de 2005, el geólogo Mauricio Alberto Parra Arenas, contratado por la misma Unión Temporal “Nuevo Girón”, practicó un estudio denominado “ESTUDIO GEOLOGICO, GEOMORFOLOGICO Y DE AMENAZAS NATURALES EN LA FINCA SAN BENITO, VEREDA BARBOSA, MUNICPIO DE GIRÓN SANTANDER”, en el que reafirmó el concepto de la firma Geotecnología Ltda. En el sentido de considerar viable la zona para proyectos urbanizables (fls. 715 C. Anexo 4 C.D.).

 

No obstante las limitaciones de orden geológico, ambiental y legal del predio, así como la prohibición para uso del suelo con fines de construcción de vivienda, en Acta de Comité Técnico de 23 de diciembre de 2005 la Unión Temporal “Nuevo Girón”, de la cual hacía parte el Alcalde Juan Francisco Suárez Galvis en representación del municipio de Girón, recomendó como opción favorable para el municipio la adquisición del predio denominado San Benito (fls. 826 a 828 C. Anexo 5).

 

Mediante escritura pública número 1.766 de 29 de diciembre de 2005, otorgada por la Notaría Única del Circulo de Girón (Santander), el municipio de Girón representado legalmente por el señor Juan Francisco Suárez Galvis, adquirió el predio denominado “San Benito” por un valor de ochocientos veinte millones de pesos ($820´000.000,oo) (fls. 986 a 998 C. Anexo 6).

 

Al analizar el copioso acervo probatorio allegado al proceso, la Sala advierte que el señor Juan Francisco Suárez Galvis, en condición de Alcalde del Municipio de Girón, adquirió el predio San Benito el  29 de diciembre de 2005, por un valor de ochocientos veinte millones de pesos (820´000.000,oo), mediante escritura pública No. 1.766 otorgada por la Notaría Única de Girón (Santander) (fls. 986 a 998 C. Anexo 6), debidamente registrada en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de la ciudad de Bucaramanga, según consta en certificado de libertad y tradición (fls. 982 a 984 C. Anexo 6), lo cual demuestra que el burgomaestre investigado no excedió temporalmente la atribución de adquirir el predio que era hasta el 31 de diciembre de 2005, conforme lo señalaba el Acuerdo No. 027 de agosto 31 de 2005.

 

En cuanto a que el predio objeto de compra debiera encontrarse dentro de la jurisdicción del Municipio de San Juan de Girón, como lo señala el numeral 1 del artículo 3 del mencionado acto administrativo, la Sala encuentra que de acuerdo al avaluó corporativo rural No. 0517-2005 realizado por la Corporación Lonja Inmobiliaria de Santander el 22 de diciembre de 2005, el predio San Benito identificado con el número de matricula inmobiliaria 300-146912 es un lote de terreno rural que se encuentra localizado en la vereda Barbosa a 2.5 kilómetros del casco urbano del municipio de Girón, sector Llanadas, con una extensión de 22.15 hectáreas, lo cual demuestra el cumplimiento de este requisito por parte del disciplinado (fls. 1061 a 1107 C. Anexo 6).

 

El siguiente requisito contenido en el numeral segundo ibídem, alude a que el predio fuera apto para la construcción de vivienda, ya sea porque se encuentre en el perímetro urbano o que pueda desarrollarse a través de planes de expansión.

 

En primer lugar, en lo que concierne con la aptitud del predio San Benito para la ejecución del proyecto de vivienda Ciudadela “Nuevo Girón”, debe señalar la Sala que el alcalde no cumplió, toda vez que el 3 de diciembre de 2005 el Jefe de la Oficina Asesora de Planeación Municipal, con fundamento en el POT contenido en el Decreto No. 237 de 2 de agosto de 2001, certificó que el predio San Benito se encontraba en suelo rural, con uso de producción con restricciones (60% aprox.), Área de Expansión Diferida Vereda Llanadas (15% aprox.) y Rondas y Nacimientos de Ríos y Quebradas (25% aprox.), observándose que el predio no se encontraba en categoría de suelo de expansión inmediata, entendiéndose por tal la porción de territorio que por la dinámica de crecimiento poblacional y económico tuviera la posibilidad real de ser ocupado durante la vigencia del POT.

 

Además, dicha certificación sustentada en el POT cataloga el lote San Benito como área de expansión diferida solamente en un quince por ciento (15%) de su totalidad, concibiéndose ésta como aquellos sectores cuyas características   topográficas, geológicas, hídricas y de infraestructura, entre otros, pueden limitar total o parcialmente su utilización para el desarrollo urbano, por lo que era exigible la realización de estudios técnicos especializados previos a cualquier consideración de expansión urbanística, razón por la que su limitación puede ser total o parcial para utilización del suelo en desarrollos urbanísticos.

 

Lo anterior coincide con lo señalado por la propia firma GOTECNOLOGIA LTDA., contratada por la Unión Temporal “Nuevo Girón”, que en su informe refiere a las limitaciones del predio en el sentido que recomienda que las áreas A, C, y E deben dejarse libres (no construirse), ya sea por que corresponden a una zona de inundación del Río de Oro o a una zona de aislamiento de una quebrada que atraviesa el predio en dirección oriente- occidente o porque de acuerdo a la Corporación Autónoma de la Meseta de Bucaramanga –CDMB-, en la zona existen taludes y escarpes junto al Río de Oro y junto a la cañada, evento ante el cual no podía construirse en cumplimiento de normas geotécnicas; en cuanto a la zona B, no obstante que el informe señale que es una zona apta para el desarrollo y sin amenazas de inundación, recomienda la construcción de vivienda condicionada a la instalación de pilotillos debido a que aparecen zonas de suelos sueltos; solamente el informe señala a la zona D como potencialmente utilizable para la construcción de vivienda en donde se puede cimentar a poca profundidad sin problemas de estabilidad.

 

Lo anterior significa para la Sala que de la totalidad del predio San Benito y en lo que a estabilidad de suelo refiere, solamente el área de la zona D y algunos terrenos de la Zona B eran considerados aptos para la construcción de viviendas; además que en virtud del POT aprobado por Decreto No. 237 de 2 de agosto de 2001, el mencionado predio tenía uso prohibido para la construcción de vivienda y loteo, así como la parcelación con fines de vivienda, según lo certificó el 3 de diciembre de 2005 el Jefe de la Secretaría de Planeación del Municipio de Girón.

 

Con relación al tercer requisito exigido en el numeral 3 del artículo 3 del  Acuerdo No. 027 de 31 de agosto de 2005, según el cual el área a construir no debe encontrarse afectada por el estudio de zonificación sismo geotécnico del área metropolitana de Bucaramanga, la Sala considera que no fue cumplido,  habida consideración que el 12 de enero de 2006, encontrándose para esta fecha comprado el predio por el municipio de Girón, el Subdirector de Saneamiento de Corrientes de la CDMB le informó al alcalde Juan Francisco Suárez Galvis que el predio San Benito se encontraba localizado en 2 zonas definidas por INGEOMINAS dentro del estudio de Microzonificación Sismo Geotécnica como 1B y 4B que corresponden a rocas sedimentarías con pendientes fuertes afectado por procesos erosivos y que por las características geológicas, geotécnicas y morfológicas de estas áreas, no permiten garantizar la estabilidad de proyectos de desarrollo urbano y que “Por lo tanto cualquier edificación u obra de infraestructura que se localice en esta área, estará en grave peligro de ser afectada severamente por proceso de inestabilidad del terreno. Según lo anterior el predio no tiene viabilidad de conexión a las redes de alcantarillado del Municipio de Girón y esta afectado por el estudio de INGEOMINAS…” (fls. 2097 C. Anexo 11).

 

La misma autoridad ambiental, el 30 de enero de 2006, presentó un informe de revisión parcial extraordinaria No. 4 del POT para el municipio de Girón en el que menciona que “…Desde el punto de vista de geología y geotécnica, y como conclusión de lo reportado en el segundo estudio, el cual precisa la condición geotécnica de los suelos, se deduce que sólo 7.75 Hectáreas, que equivalen al 30% del área bruta del predio, tendrían la posibilidad de desarrollos urbanos” (fls. 1967 a 1973 C. Anexo 10).

 

Lo mencionado por la Corporación Autónoma de la Meseta de Bucaramanga el 12 y 30 de enero de 2006 lo que hace es corroborar lo señalado en el estudio geotécnico contratado por la Unión Temporal “Nuevo Girón” respecto a las limitaciones de orden geotécnico de los predios para desarrollos urbanos, es decir, que solamente un área determinada del predio tendría la aptitud de desarrollos urbanos, ello sin tener en cuenta la prohibición de uso de suelo con fines de vivienda o parcelación o loteo con estos fines que establece el POT, así como el estudio de Microzonificación Sismo Geotécnica de INGEOMINAS a que alude la autoridad ambiental.

 

PREDIO LOS COCOS

 

Mediante Acuerdo No. 037 de 17 de febrero de 2006, el Concejo Municipal de San Juan de Girón facultó al ejecutivo municipal hasta el 31 de diciembre de 2006, para que adquiriera predios destinados  a la construcción del programa de vivienda para atender la población damnificada por la catástrofe invernal, el cual debía cumplir los siguientes requisitos:

 

“…1. Que los predios Inmuebles, objeto de compra deben estar dentro de la jurisdicción del municipio de San Juan de Girón.

 

2. Que los predios objeto de la adquisición sean aptos para la construcción de vivienda y que puedan estar localizados en áreas desarrolladas, de desarrollo o de expansión objeto de planes parciales.

 

3. Que una vez superados los estudios de afectaciones del mismo, el lote arroje un área neta urbanizable significativa…” (fls. 1996 y 1997 C. Anexo 10).

 

El predio Los Cocos, identificado con el número de matricula inmobiliaria 300-77747, es un lote de terreno rural que se encuentra igualmente localizado en la vereda Barbosa a 2.5 kilómetros del casco urbano del municipio de Girón, sector Valle de Llanadas,  contiguo al lote San Benito, con una extensión de 226.921 metros cuadrados, según avalúo corporativo especial rural No. 0039 -2006, expedido el 16 de febrero de 2006 por la Corporación Lonja Inmobiliaria de Santander, cumpliendo de esta forma con el requisito contenido en el numeral primero del referido acto administrativo, por encontrarse dentro de la jurisdicción del municipio de Girón (fls. 1010 a 1044 C. Anexo 6).

 

El Arquitecto José William Sánchez Arciniegas, Secretario de Planeación del Municipio de Girón, en certificación de 3 de enero de 2006, hace constar que de conformidad con el Plan de Ordenamiento Territorial, el predio “Los Cocos” se encuentra localizado en suelo rural, con uso de producción con restricciones ambientales, rondas y nacimientos de ríos y quebradas, es decir, “…donde se localizan los suelos y procesos productivos que tiene restricciones de uso para el desarrollo de actividades agrícolas y agropecuarias que requieren mecanización. La mayor parte de esta área posee aptitud de uso agroforestal y silvoagricolas. Estas áreas se localizan en la mesa de Lebrija y mesa de Ruitoque; borde occidental del valle del Río de Oro, entre la planicie de inundación del río y las estribaciones del Filo de Girón; borde oriental del valle de Río de Oro, entre la planicie inundación del río y las estribaciones de la mesa de Ruitoque y los Santos…” (fls. 1050 y 1051 C. Anexo 6).

 

La certificación señala como uso prohibido del suelo para la zona del predio la parcelación con fines de vivienda y en relación con las áreas periféricas a nacimientos y cauces de ríos y quebradas también prohíbe el uso del suelo para la construcción de vivienda y loteo con fines de construcción.

 

El 30 de enero de 2006, la firma GEOTECNOLOGIA LTDA. presentó un estudio geotécnico de la finca Los Cocos, en el que se concluye que este predio es viable desde el punto de vista geotécnico para la construcción del proyecto de vivienda planteado, pero que no obstante deben tenerse en cuenta las siguientes limitaciones (fls. 1505 a 1584 C. Anexo 8):

 

“1. La mayor parte del lote se encuentra de acuerdo al estudio de zonificación geotécnica de Ingeominas en zonas 6A, 6B, y 4B.  Se requiere realizar los trámites ante la CDMB para precisar la clasificación geotécnica del lote previamente al inicio de la construcción.  En los actuales momentos las precisiones cartográficas están suspendidas por la CDMB y se recomienda que el Municipio de Girón realice las gestiones ante la CDMB para que se haga una excepción, teniendo en cuenta que este proyecto es parte de la declaratoria de catástrofe del Gobierno Nacional.

 

“2. Las áreas de aislamientos, zonas de inundación y zonas de erosión deben mantenerse sin viviendas”.

 

En cuanto a la estabilidad general de los lotes que comprenden la finca, el estudio menciona que la finca San Benito comprende varias zonas:

 

La zona A que se encuentra localizada sobre la vega del río, es frecuentemente inundable, la cual debe mantenerse libre de viviendas. En el plano topográfico debe identificarse esta área a detalle.

 

La zona B comprende la zona de aislamiento de la quebrada principal que atraviesa el predio en dirección oriente-occidente. En esta quebrada debe mantenerse un aislamiento total general de 30 metros.

 

La zona C incluye las zonas de meseta con pendientes bajas a moderadas, las cuales se consideran potencialmente utilizables para la construcción de viviendas.

 

La zona D comprende una zona húmeda, con un área de almacenamiento artificial de agua, la cual requiere adecuarse utilizando rellenos compactados, con el objeto que pueda ser utilizada para la construcción de viviendas.

 

La zona E representa un área importante de terreno que es afectada por procesos de erosión en formación, zona que debe mantenerse libre de viviendas.

 

La zona F comprende un área de aislamiento de los taludes y escarpes afectados por procesos de erosión, para lo cual recomienda un aislamiento de 20 metros desde el píe de los taludes. Recomienda igualmente en una zona de 20 metros de ancho, construir un canal que permita el manejo de las posibles avalanchas de la formación órganos y,

 

La zona G que incluye las zonas de suelos sueltos ubicadas en el centro del lote, la cual requiere de un tratamiento de estabilización consistente en remoción de los suelos sueltos y reemplazo de rellenos compactados.

 

En cuanto al tipo de cimentación, el geólogo recomienda en su informe cimentar sobre vigas armadas apoyadas sobre pilotillos de concreto, bajando hasta el nivel de suelo competente. Agrega que las siguientes áreas deben considerarse como de afectación y no pueden ser construidas:

 

1. La zona de inundación del Río de Oro con sus aislamientos respectivos.

 

2. La zona de aislamiento de la quebrada (ancho de 30 metros).

 

3. Las zonas de cuenca erosionada en la parte alta del lote.

 

4. La zona de aislamiento del pie de los taludes.

 

La Sala advierte que igual situación acontece en el Predio “Los Cocos” en lo que refiere a la estabilidad general del suelo, como quiera que la propia firma Geotecnología Ltda. recomendó en las conclusiones de su informe que las áreas que deben considerarse como de afectación y no pueden ser construidas son la zona de inundación del Río de Oro con sus respectivos aislamientos (A); la zona de aislamiento de la quebrada que corresponde a un ancho de treinta (30) metros (B), las zonas de cuenca erosionada en la parte alta del lote (E) y la zona de aislamiento del pie de de los taludes (F).

 

En cuanto a la zona D del predio “Los Cocos”, corresponde a una zona húmeda con área de almacenamiento artificial de agua y que de acuerdo al informe requiere adecuarse utilizando rellenos compactados, con el fin que pueda utilizarse para la construcción de vivienda; la zona G incluye superficies de suelos sueltos ubicados en el centro del lote, lo cual requiere de un tratamiento de estabilización consistente en la remoción de estos y reemplazo de rellenos compactados; solamente la zona C es considerada por la firma Geotecnología Ltda. como potencialmente utilizable para la construcción de vivienda por incluir zonas de meseta con pendientes bajas a moderadas.

 

Es claro para la Sala que de la totalidad del predio “Los Cocos”, solamente el área C es potencialmente utilizable para la construcción de vivienda en cuanto a estabilidad refiere; además, debe advertirse que sobre este predio recaía la prohibición de uso con fines de construcción de vivienda y loteo, así como la parcelación con fines de vivienda, según lo consignado en el Plan de Ordenamiento Territorial y lo certifica el Jefe de la Secretaría de Planeación del Municipio de Girón el 3 de enero de 2006.

 

Ahora bien, sin tener en cuenta las afectaciones, limitaciones y prohibiciones de orden geotécnico y legal que recaían sobre este predio, en Acta de Comité Técnico de 17 de febrero de 2006 la Unión Temporal “Nuevo Girón” se recomendó como opción favorable para el municipio la adquisición del predio denominado “Los Cocos”, precisando esta Sala que el acta no se encuentra suscrita por Juan Francisco Suárez Galvis, como alcalde del municipio de Girón, razón por la que no se le puede endilgar responsabilidad disciplinaria en la adquisición del predio “Los Cocos” (fls. 829 a 831 C. Anexo 5).

 

Mediante escritura pública número 185 de 17 de febrero de 2006, otorgada por la Notaría Única del Circulo de Girón (Santander), el municipio de Girón representado legalmente en ese momento en calidad de alcalde encargado por el señor Álvaro Solano Aguilar, adquirió el predio denominado “Los Cocos” en la vereda Barbosa en el municipio de Girón, por un valor de  mil cuarenta y un millones ciento cincuenta y tres mil doscientos ochenta y cuatro pesos (1.041´153.284,oo) (fls. 997 a 1009 C. Anexo 6).

 

En el expediente reposan otros estudios técnicos realizados a los predios San Benito y Los Cocos como son las memorias de calculo estructural, los estudios sanitario y pluvial, estudios hidráulicos, análisis de laboratorio para muestras de agua tomadas del río de Oro, diseños de redes e instalaciones hidráulicas, estudios y diseños para una planta de tratamiento de aguas residuales (fls. 1619 a 1820 C. Anexo 9 y 1829 a 1894 C. Anexo 10).

 

Conforme a las pruebas arrimadas al proceso, advierte la Sala que el predio “Los Cocos” fue adquirido el 17 de febrero de 2006 por el señor Álvaro Solano Aguilar, en calidad de alcalde encargado del municipio de Girón, mediante escritura pública número 185 otorgada por la Notaría Única de Girón (Santander) (fls. 997 a 1009 C. Anexo 6), situación que demuestra que la administración municipal de Girón en este aspecto no excedió la facultad de adquirir el predio que era hasta el 31 de diciembre de 2006, conforme lo establecía el Acuerdo Municipal No. 037 de 17 de febrero de 2006.

 

En cuanto a que el predio objeto de compra se encontrara ubicado en el municipio de Girón, como lo señala el numeral 1 del artículo 1 del referido acto administrativo, la Sala encuentra que de acuerdo al avaluó corporativo rural No. No. 0039 -2006, expedido el 16 de febrero de 2006 por la Corporación Lonja Inmobiliaria de Santander , el predio “Los Cocos” identificado con el número de matricula inmobiliaria 300-77747, es un lote de terreno rural localizado en la vereda Barbosa a 2.5 kilómetros del casco urbano del municipio de Girón, sector Valle de Llanadas,  con una extensión de 226.921 metros cuadrados,  cumpliendo de esta forma con el requisito contenido en el numeral primero del referido acto administrativo, por encontrarse dentro de la jurisdicción del municipio de Girón (fls. 1010 a 1044 C. Anexo 6).

 

El segundo requerimiento exigido en el Acuerdo 037 de 17 de febrero de 2006 consistía en que el predio fuera apto para la construcción de vivienda y pudiera localizarse en áreas desarrolladas, de desarrollo o de expansión objeto de planes parciales.

 

En punto a este requisito cabe señalar que el Concejo Municipal de Girón, al expedir el citado acto administrativo, flexibilizó la exigencia en relación con las afectaciones y limitaciones de los terrenos en comparación a los requisitos exigidos para la compra del predio San Benito, en el sentido que para la compra del nuevo predio admite que éste se encuentre ubicado en áreas objeto de desarrollo o de expansión objeto de planes parciales, además que en el numeral tercero exige que una vez superados los estudios de afectaciones, el lote arroje un área neta urbanizable significativa.

 

En cuanto a la aptitud del predio “Los Cocos” para la ejecución del proyecto de vivienda Ciudadela “Nuevo Girón”, debe señalar la Sala que la Administración Municipal de Girón tampoco cumplió con este requerimiento, toda vez que en certificación de 3 de enero de 2006 el Jefe de la Oficina Asesora de Planeación se hizo constar que de conformidad con el Plan de Ordenamiento Territorial del municipio aprobado mediante Decreto No. 237 de 2 de agosto de 2001, el predio “Los Cocos” se encuentra localizado en suelo rural, con uso de producción con restricciones ambientales y rondas y nacimientos de ríos y quebradas, es decir, “…donde se localizan los suelos y procesos productivos que tiene restricciones de uso para el desarrollo de actividades agrícolas y agropecuarias que requieren mecanización. La mayor parte de esta área posee aptitud de uso agroforestal y silvoagricolas. Estas áreas se localizan en la mesa de Lebrija y mesa de Ruitoque; borde occidental del valle del Río de Oro, entre la planicie de inundación del río y las estribaciones del Filo de Girón; borde oriental del valle de Río de Oro, entre la planicie inundación del río y las estribaciones de la mesa de Ruitoque y los Santos…” (fls. 1050 y 1051 C. Anexo 6).

 

Lo anterior significa que el predio “Los Cocos” tenía en ese momento prohibición de uso del suelo para la parcelación con fines de vivienda y en relación con las áreas periféricas a nacimientos y cauces de ríos y quebradas, también se prohibía el uso del suelo para la construcción de vivienda y loteo con fines de construcción, dada la exposición a riesgos de inundación por erosión y deslizamiento que revestían peligro para la seguridad de las personas habitantes de la zona, por ello es que el uso del suelo se encontraba permitido para actividades agrícolas y agropecuarias que requerían mecanización, sin que tuviese además área de expansión diferida.

 

Corroborando lo certificado por el funcionario de la Oficina de Planeación Municipal el 3 de enero de 2006 con fundamento en el POT, la Subdirectora de Amenazas Geológicas y Entorno Ambiental del Instituto Colombiano de Geología y Minería –INGEOMINAS- emitió el concepto SAGEA-180 de agosto 31 de 2006, en el que señala que según el estudio de micro-zonificación sismo geotécnica indicativa del Área Metropolitana de Bucaramanga elaborado por esa misma entidad, el predio “Los Cocos” tiene afectaciones de orden geotécnico, además que se encuentra dentro de una zona propensa a inundaciones y a deslizamientos en épocas de lluvias. Como observación especial, el concepto menciona que por las características geológicas, geotécnicas y morfológicas del área, no permiten garantizar la estabilidad de proyectos de desarrollo urbano y que en ese orden cualquier edificación u obra de infraestructura que se localice en esta área, se encontraría en grave peligro de ser afectada severamente por procesos de inestabilidad del terreno (fls. 486 a 490 C.O. 3).

 

En otro concepto técnico rendido el 13 de diciembre de 2006, el Director Técnico del Servicio Geológico de INGEOMINAS, al revisar los estudios geológicos, morfológicos y de amenazas naturales practicados a ambos predios por la firma GEOTECNOLOGIA LTDA., menciona que en lo que atañe a amenazas por inundaciones no hay un análisis de cotas de inundación, ni perfiles o cálculos para llegar a determinarlas y que lo mismo ocurre con las amenazas por erosión, pues no se hallaron en los estudios las metodologías para la evaluación de esta amenaza (fls. 560 a 562 C.O. 3), factores que, como bien lo señala el a quo, son trascendentales para la compra de un predio en ese sector del municipio de Girón, por cuanto esos mismos riesgos (inundaciones y erosión) fueron precisamente los factores causantes del desastre en la población.

 

No obstante el exiguo porcentaje de suelo de expansión inmediata del predio San Benito y las afectaciones, limitaciones y prohibiciones de usos de suelo de los dos (2) predios con fines de loteo, parcelación y construcción de vivienda, la Administración Municipal de Girón procedió a comprar estos inmuebles el 29 de diciembre de 2005 (San Benito) y 17 de febrero de 2006 (Los Cocos), siendo tan palmaria la ausencia de aptitud para los fines señalados que la alcaldía procedió a modificar el uso del suelo concertándolo a las exigencias requeridas para al construcción de las viviendas de interés social, en consonancia con las normas establecidas en el Plan de Ordenamiento Territorial (Decreto No. 237 de 2001) para la aprobación de los planes parciales, lo cual efectivamente se materializó mediante Decreto No. 174  de 17 de marzo de 2006, por medio del cual el alcalde adoptó el Plan Parcial de Expansión Nuevo Girón para el suelo de expansión inmediata de la vereda Barbosa, para posibilitar el desarrollo urbanístico de los predios San benito y Los Cocos, previa concertación y en consecuencia aprobación el 23 de febrero de 2006 del proyecto de Revisión Parcial Extraordinaria No. 4 del Plan de Ordenamiento Territorial del municipio de Girón por la Corporación Autónoma para la Meseta de Bucaramanga (fls. 612 a 615 C Anexo 4), adoptado por el municipio de Girón mediante Acuerdo No. 039 de 28 de febrero de 2006 que en su artículo 3 procedió a adicionar el artículo 364 del Decreto No. 237 de 2001 en relación con la información relacionada con la descripción y cuantificación de las nuevas zonas de expansión inmediata involucradas en el sentido de adicionar como nuevas áreas de expansión inmediata para el desarrollo de viviendas de interés social, la finca San Benito con 22.15 Hectáreas y la Hacienda Los Cocos con 22.70 Hectáreas (fls. 616 a 621 C. Anexo 4).

 

A pesar de conocer las limitaciones y afectaciones ambientales así como las prohibiciones del uso del suelo con fines de construcción de vivienda, loteo o parcelación con los mismos fines que pesaban sobre el predio “Los Cocos”, el alcalde encargado Álvaro Solano Aguilar, adquirió el mencionado inmueble mediante escritura pública número 185 de 17 de febrero de 2006, otorgada por la Notaría Única del Circulo de Santander, por un valor de  mil cuarenta y un millones ciento cincuenta y tres mil doscientos ochenta y cuatro pesos (1.041´153.284,oo) (fls. 997 a 1009 C. Anexo 6).

 

En certificación expedida el 17 de mayo de 2006, el Evaluador de la Unidad Regional Bucaramanga de la Financiera de Desarrollo Territorial –FINDETER- certifica que ha verificado el cumplimiento de los requisitos legales, técnicos y financieros del proyecto de vivienda de interés social identificado con el código interno F68-0000096, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto No. 975 de 2004 y la Resolución No. 610 de 2004, expedida por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, razón por la que le solicita a la administración de FINDETER expedir el certificado de elegibilidad al proyecto denominado Ciudadela “Nuevo Girón” en la modalidad de adquisición de vivienda (fls. 717 C. Anexo 4), a lo cual efectivamente procedió el mismo día la Directora de Programas Especiales de FINDETER, quien declaró elegible dicho proyecto mediante certificado de elegibilidad No. PTONAL-2006-0001, en el que se dice que el proyecto ha sido sometido al proceso de elegibilidad de dicha entidad en cumplimiento de lo dispuesto en el parágrafo único del artículo 7 del Decreto No. 2480 de 2005 (fls. 716 C. Anexo 4).

 

Contrario a lo señalado por la defensa en su recurso de apelación, el hecho que la Regional FINDETER Bucaramanga haya verificado el cumplimiento de los requisitos legales, técnicos y financieros del proyecto de vivienda en el mes de mayo de 2006 y que efectivamente haya expedido el certificado de elegibilidad del mismo, no enerva la observancia y cumplimiento de las especificaciones en lo que atañe a la aptitud de los predios y a la afectación de estos, ordenadas en los Acuerdos Municipales 027 de 31 de agosto de 2005 y 037 de 17 de febrero de 2006, pues el acatamiento de las disposiciones del cabildo municipal de Girón debía cumplirse con antelación a la compra de los predios más no adquirirlos con la probable eventualidad que en el futuro se modificara el uso del suelo y se modificara el POT, situación que podía no haberse dado, de ahí la importancia que los predios cumplieran los requerimientos fijados por el Concejo Municipal con antelación a la compra de los mismos.

 

Dice el apoderado que el lote San Benito sí cumplía con las exigencias del Acuerdo No. 027 de 2005, por cuanto el quince por ciento (15%) era suelo de expansión y era suficiente para el desarrollo del proyecto consistente en construir 2056 unidades familiares, siendo apto técnicamente de acuerdo a los estudios geológico, geomorfológicos, de amenazas naturales, control de erosión con precisión cartográfica, contratados por la Unión Temporal a los que alude la defensa individualmente y agrega que su adquisición fue declarada viable en acta de reunión de Comité No. 003 del Grupo de Evaluación de Propuesta, al ser responsabilidad de la Unión Temporal la compra de los predios de acuerdo a las cláusulas primera y sexta del contrato y no responsabilidad alguna del investigado por la adquisición y que en ese orden se cumplió con las exigencias del Acuerdo Municipal al tratarse de un terreno con posibilidades de desarrollo mediante planes de expansión.

 

Para la Sala no son de recibo los argumentos esbozados por la defensa, como quiera que el Jefe de la Oficina de Planeación del Municipio de Girón certificó el 3 de diciembre de 2005, en primer lugar, que sobre el predio San Benito recaía como prohibición de uso de suelo la construcción de vivienda y loteo y parcelación con fines de vivienda y que de la totalidad del área solamente un  quince por ciento (15%) corresponde a área de expansión diferida, específicamente en la Vereda Llanadas, la cual estaba sometida a una limitación en el sentido que la viabilidad de su utilización para desarrollos urbanísticos se encontraba condicionada a la realización de estudios técnicos especializados, pues con fundamento en las normas del POT, el área de expansión diferida corresponde a “…sectores cuyas características topográficas, geológicas, hídricas y de infraestructura entre otros, pueden limitar total o parcialmente su utilización para desarrollo urbano, por ello se exige la realización de estudios técnicos especializados previos a cualquier consideración de expansión urbanística”. (fls. 1120 a 1127 C. Anexo 6).

 

Ahora bien, el estudio geotécnico, geomorfológico y de amenazas naturales contratado por la Unión Temporal “Nuevo Girón” con la firma GEOTECNOLOGIA LTDA., fue analizado por INGEOMINAS, quien concluyó que dicho estudio para un proyecto de las dimensiones de la ciudadela “Nuevo Girón” es muy general, por lo que debía ser complementado para definir las zonas aptas para el desarrollo urbanístico, además de advertirse que no hay un análisis de cotas de inundación ni perfiles o cálculos para llegar a determinarla, lo mismo ocurre con la amenaza por erosión en el entendido que no se muestra la metodología para su evaluación (fls. 560 a 562 C. O. 3).

 

De otra parte, no es justificable para la Sala que el disciplinado haya procedido a comprar el predio San Benito el 29 de diciembre de 2005, cuando sólo un quince por ciento (15%) de su área total podía eventualmente tener un desarrollo urbanístico, siempre y cuando se realizaran estudios técnicos especializados sobre el terreno que viabilizaran la ejecución del proyecto, amen de las afectaciones de orden geotécnico que impiden garantizar la estabilidad del mismo, como lo señala INGEOMINAS y la CDMB.

 

En cuanto al argumento del apoderado en el sentido que la responsabilidad para la compra de los predios era de la Unión Temporal, conforme a las cláusulas primera y sexta del Convenio y no de su defendido, basta simplemente con mencionar que el municipio de Girón, representado legamente por Juan Francisco Suárez Galvis, hacía parte de la Unión Temporal “Nuevo Girón” junto con el ingeniero Juliano Gerardo Carlier Torres, según el Acuerdo de Unión Temporal suscrito el 24 de octubre de 2005 y que si bien es cierto la adquisición del predio San Benito fue declarada viable en acta de evaluación de propuesta No. 003 por parte de la Unión Temporal, fue el servidor público investigado que en condición de alcalde de la mencionada localidad, adquirió el mencionado predio mediante escritura pública número 1.766 de 29 de diciembre de 2005, otorgada por la Notaría Única de Girón, por un valor de ochocientos veinte millones de pesos ($820´000.000,oo) (fls. 986 a 998 C. Anexo 6), siendo responsabilidad del burgomaestre la compra del predio sin que éste fuera apto para ejecutar el proyecto de vivienda, en los términos del Acuerdo No. 027 de 2005.

 

Sostiene el apoderado que el Acuerdo No. 037 de 2006 se cumplió cabalmente, en cuanto refiere a la adquisición del lote “Los Cocos”, toda vez que en el año 2006 se contrataron los estudios técnicos, geotécnico y topográfico pertinentes que concluyeron que el lote era de expansión urbana, siendo estos estudios más exactos que los de INGEOMINAS que fueron realizados en el año 2000 y que a la fecha se encuentran desactualizados, además de ser muy generales.

 

Con relación a este argumento debe señalar la Sala que fue el propio Jefe de Planeación Municipal de Girón quien previamente a la adquisición del lote “Los Cocos” certificó el 3 de enero de 2006 que éste se encuentra ubicado en suelo rural con uso de producción con restricciones ambientales en un ochenta por ciento (80%) y rondas y nacimientos de ríos y quebradas en un noventa y dos por ciento  (92%), encontrándose expresamente prohibido el uso del suelo para la parcelación con fines de vivienda y en relación con las áreas periféricas a nacimientos y cauces de ríos y quebradas también prohíbe el uso del suelo para la construcción de vivienda y loteo con fines de construcción (fls. 1050 y 1051 C. Anexo 6).

 

Cabe precisarle al apoderado que según el Concepto SAGEA-180 de 31 de agosto de 2006, proferido por la Subdirectora de Amenazas geológicas de INGEOMINAS, el cual tuvo en cuenta el mapa geotécnico contenido en el estudio de Microzonificación Geotécnica Indicativa del Área Metropolitana de Bucaramanga, el Predio “Los Cocos” tiene afectaciones de orden geotécnico difícilmente controlables con obras normales de ingeniería, además que los suelos en ésta área son muy susceptibles de deslizamiento y erosión circunstancia, circunstancia que no permite garantizar la estabilidad de proyectos de desarrollo urbano y que en ese orden cualquier edificación u obra de infraestructura que se localice en esta área estará en grave peligro de ser severamente afectada por procesos de inestabilidad del terreno (fls. 486 a 490 C.O. 3).

 

En lo que tiene que ver con los estudios geotécnico, geomorfológicos y de amenazas naturales adelantados por la firma GEOTECNOLOGÍA LTDA. a los predios San Benito y Los Cocos, cabe precisar que el Director Técnico de Servicio Geológico de INGEOMINAS procedió al análisis de aquellos conceptuando mediante oficio DTSG-735 de 13 de diciembre de 2006, que en lo referente a las amenazas por inundaciones no hay un análisis de cotas de inundación ni perfiles para llegar a determinarla y que igual situación acontece con las amenazas por erosión, por cuanto no se muestran las metodologías para su evaluación.

 

En relación con el estudio geotécnico de los predios, concluye que es muy general para un proyecto de esta envergadura lo cual requiere complementarlo para definir de manera mas precisa las zonas aptas para el desarrollo urbanístico (fls. 560 a 562 C.O. 3), factores que como bien lo señala el a quo en decisión de instancia resultan importantes y trascendentales para la compra de un terreno en ese sector del municipio, más aún cuando fueron las inundaciones las causantes de la tragedia en dicha localidad, luego no podían ser los estudios contratados mas exactos que los de INGEOMINAS, cuando es precisamente esta entidad la que hace reparos a los informes contratados con la firma GEOTECNOLOGÍA LTDA.

 

En cuanto al argumento según el cual el a quo no tuvo en cuenta que el proyecto está siendo ejecutado y que las viviendas se están construyendo, para la Sala no son de recibo como quiera que una cosa es que el proyecto haya iniciado su ejecución y se hayan construido algunas viviendas y otra cosa muy distinta es que el alcalde haya cumplido en su totalidad con los requisitos para la compra de los predios, entre ellos el de aptitud de éstos, pues ya se ha hecho mención en esta providencia al abundante material probatorio demostrativo que los predios adquiridos poseen problemas geotécnicos además de encontrarse ubicados en un área altamente amenazada por inundación, erosión y deslizamiento, con baja capacidad de soporte de depósitos aluviales y deslizamiento de tierras por saturación en épocas de lluvias y que el hecho de haberse construido algunas viviendas, como se aprecian en las fotos allegadas por la defensa, no enerva el deber de observar y cumplir los requerimientos contenidos en los Acuerdos números 027 de 2005, artículo 3 numerales 2 y 3 y 037 de 2006, artículo 1 numerales 2 y 3 con anterioridad a la compra de los terrenos.

 

En cuanto a la solicitud de la defensa en el sentido que se valore el contenido del concepto técnico emitido por el arquitecto Alonso Agudelo Olarte, funcionario de la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales de la Procuraduría General de la Nación y que en su criterio fue desestimado por el fallador de instancia, cabe precisarle y recordarle a la defensa que fue el mencionado asesor quien con fundamento en la certificación expedida el 3 de enero de 2006 por el Jefe de la Oficina de Planeación Municipal de Girón conceptuó en su informe, en relación con el predio “Los Cocos”, que además de encontrarse en suelo rural y poseer altos factores de riesgo por inundación, erosión y deslizamiento, el uso previsto o autorizado era el de producción con restricciones ambientales por rondas y nacimientos de ríos y quebradas, acotándose con fundamento en la misma certificación que el mencionado predio tenía en ese momento un uso prohibido para la construcción y parcelación con fines de vivienda; además que el Área Metropolitana de Bucaramanga dentro de su Plan de Desarrollo Físico Territorial, contempla que las rondas de manejo tengan un uso recreacional compatible con la protección y que la CDMB plantea definir estas áreas como de restauración ecológica y protección de los recursos naturales dado su estado de deforestación y creciente deterioro ambiental (fls. 413 y 414 C.O. 3).

 

Debe dejar en claro la Sala que en relación con al adquisición del predio “Los Cocos”, no puede atribuírsele responsabilidad disciplinaria al señor Juan Francisco Suárez Galvis, como quiera que la compra de éste terreno la hizo el señor Álvaro Solano Aguilar, en condición de Alcalde Encargado del Municipio de Girón y no el señor Cesar Armando Calderón Serrano como alcalde encargado y mucho menos el investigado como alcalde titular de esa localidad (fls. 1009 C. Anexo 6).

 

Además, en el fallo de instancia el a quo extiende responsabilidad al investigado Suárez Galvis por trasgresión al artículo primero numerales 2 y 3 del Acuerdo No. 037 de 2006, que en uno de sus apartes señala “…al permitir que durante que (sic) en calidad de encargado, el servidor municipal CESAR ARMANDO CALDERON SERRANO adquiriera el lote Los Cocos, del cual el titular JUAN FRANCISCO SUAREZ, conocía con antelación las graves afectaciones y amenazas que padecía, toda vez que era hecho notorio y de publico conocimiento que este también había sido afectado por las inundaciones presentadas con motivo de la ola invernal…”, cuando la imputación fáctica contenida en el primer cargo jamás refiere a una conducta omisiva por “permitir” que un tercero adquiriera los lotes, sino que el cargo señala directamente al investigado por haber adquirido, entre ellos el lote “Los Cocos”, sin acatar las especificaciones ordenadas en el referido acto administrativo, luego en el fallo de instancia no se le podía dar a la imputación un alcance distinto que no se encontraba contenido dentro del primer cargo.

 

En efecto, fue mediante escritura pública número 185 de 17 de febrero de 2006, otorgada por la Notaría Única del Circulo de Girón (Santander), que el señor Álvaro Solano Aguilar, en condición de Alcalde Encargado, adquiriera el predio denominado “Los Cocos” en la vereda Barbosa, por un valor de mil cuarenta y un millones ciento cincuenta y tres mil doscientos ochenta y cuatro pesos (1.041´153.284,oo) (fls. 997 a 1009 C. Anexo 6), siendo éste quien en ultimas adquirió el lote “Los Cocos!” sin acatar las especificaciones contenidas en los numerales 2 y 3 del artículo 1 del Acuerdo Municipal 037 de 2006 y no el alcalde investigado como titular del despacho.

 

ANALISIS DE TIPICIDAD E ILICITUD SUSTANCIAL PRIMER CARGO

 

En consecuencia, al encontrarse objetivamente demostrado que el señor Juan Francisco Suárez Galvis, en condición de Alcalde del Municipio de Girón (Santander), para la época de los hechos, incumplió las previsiones contenidas en el Acuerdo Municipal No. 027 de 2005, específicamente en su artículo 3 numerales 2 y 3 en cuanto refiere a la adquisición del lote “San Benito” sin acatar las disposiciones ordenadas en dicho acto administrativo y sin que la defensa haya podido desvirtuar fáctica y jurídicamente la imputación en relación con la compra del mencionado predio, como quiera que el inmueble tenía como uso prohibido del suelo la construcción con fines de vivienda, según la certificación expedida por el Jefe Asesor de la Oficina de Planeación Municipal (fls. 1124 C. Anexo 6).Además, el predio en mención tenía afectaciones de orden geotécnico que impedían garantizar la estabilidad del proyecto, según informe presentado por la CDMB y el Concepto SAGEA – 180 de 4 de septiembre de 2006, emitido por INGEOMINAS.

 

Al incumplir los numerales 2 y 3 del artículo 3 del Acuerdo No. 027 de 31 de agosto de 2005, proferido por el Concejo Municipal de Girón, el alcalde investigado incurrió en falta disciplinaria por incumplir los deberes contenidos en los Acuerdos Municipales, conforme lo señala el artículo 34 numeral 1 de la Ley 734 de 2002, hecho que el legislador elevó a prohibición en el numeral 1 del artículo 35 ídem; igualmente, el investigado desconoció el artículo 123 inciso segundo de la Constitución Política, en el sentido que el disciplinado no ejerció sus funciones de alcalde del municipio de Girón en la forma prevista dentro de las normas expedidas por el Concejo Municipal que regulaban la compra de predios con destino a la ejecución del proyecto Ciudadela “Nuevo Girón”, pretermitiéndose igualmente con ello la observancia y cumplimiento del artículo 315 Constitucional según el cual es atribución del alcalde, entre otras, cumplir la Constitución y los Acuerdos del Concejo Municipal.

 

Conforme a los hechos probados y a las normas jurídicas aplicables al presente asunto, se desprende que la conducta desplegada por Juan Francisco Suárez Galvis se adecua o subsume dentro del conjunto normativo aquí mencionado, razón suficiente para señalar que conforme al artículo 23 de la Ley 734 de 2002, constituye falta disciplinaria, entre otras, el incumplimiento de deberes o incurrir en prohibiciones sin encontrarse amparado por causal de exclusión de responsabilidad contemplada en el artículo 28 ibídem.

 

Ahora bien, con fundamento en el principio de ilicitud sustancial como principio rector de derecho disciplinario, la antijuridicidad disciplinaria se concreta en la afectación al deber funcional sin justificación alguna por parte de un Servidor Público, siendo este el objeto jurídico que debe entrarse a tutelar por parte del derecho disciplinario.

 

En el presente caso, el señor Juan Francisco Suárez Galvis quebrantó el deber especial de sujeción que lo vincula con el Estado al adquirir el predio “San Benito” sin que se cumplieran algunos requisitos de aptitud de los suelos, conducta que es reprochable como quiera que atenta contra el recto funcionamiento del Estado representado en el municipio de Girón, vulnerándose con ello los principios que fundamentan la función administrativa como la igualdad, la moralidad, la economía, la celeridad, la imparcialidad, olvidando que la función administrativa está al servicio de los intereses generales, pues en el presente caso era sensible el cumplimiento en estricto sentido de los requisitos exigidos por el cabildo municipal de Girón en relación con la compra de los predios, dado que se destinarían a la construcción de vivienda a las personas damnificadas con la ola invernal en febrero de 2005.

 

ANALISIS DE CULPABILIDAD DEL PRIMER CARGO

 

Conforme al artículo 13 de la Ley 734 de 2002, aplicable en el presente caso en lo sustancial, “En materia disciplinaria queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva. Las faltas solo son sancionables a título de dolo o culpa”, pero como en la referida normatividad no se define las modalidades de la culpabilidad, debe aplicarse el principio de integración normativa establecido en el art. 21 ídem y remitirse a los arts. 22 y 23 del Código Penal, donde se encuentran los elementos estructurales del dolo y la culpa.

 

Conforme al primero de los mencionados, “La conducta es dolosa cuando el agente conoce los hechos constitutivos de la infracción penal y quiere su realización. También será dolosa cuando la realización de la infracción penal ha sido prevista como probable y su no producción se deja librada al azar”, y según la definición de culpa, “La conducta es culposa cuando el resultado típico es producto de la infracción al deber objetivo de cuidado y el agente debió haberlo previsto por ser previsible o habiéndolo previsto, confió en poder evitarlo”.

 

En el caso bajo examen, la Sala coincide con lo manifestado por el a quo en fallo de instancia en el sentido de imputar la conducta a titulo de dolo, toda vez que el señor Juan Francisco Suárez Galvis tenía pleno conocimiento de su deber funcional como quiera que conocía de antemano los parámetros fijados en el numeral 3 del Acuerdo No. 027 de 2005 en relación con la compra del predio San Benito, pues fue el propio investigado quien sancionó el mencionado acuerdo municipal en el que se aludía, entre otros requisitos, que el predio objeto de adquisición fuera apto para la construcción de vivienda y que el área a construir no se encontrara afectada por el estudio de zonificación Sismo Geotécnica del área metropolitana de Bucaramanga elaborado por INGEOMINAS (fls. 181 a 184 C. Anexo 1), no obstante el burgomaestre investigado se aparto de dichos requerimientos establecidos por el propio cabildo municipal de Girón y el 29 de diciembre de 2005 adquirió el predio San Benito, pese a las limitaciones geotécnicas y prohibiciones legales y ambientales que pesaban sobre el inmueble en cuanto al uso del suelo con fines de construcción de vivienda, generando perjuicios a la población damnificada que a la fecha aún no han recibido sus viviendas.

 

No puede argumentarse por parte de la defensa la propia situación de desastre para justificar la celeridad del proceso de compra del predio o presiones del Gobierno Nacional o de la comunidad misma, pues lo que se advierte del acervo probatorio es que la determinación tomada por la administración no fue apresurada, más aún cuando el alcalde como miembro de la Unión Temporal “Nuevo Girón” contó con la asesoría técnica prestada por el otro miembro de la Unión, Ingeniero Juliano Gerardo Carlier Torres, para seleccionar y adquirir el predio, además que si bien el disciplinado ingreso a la administración municipal el 1 de julio de 2005, el hecho calamitoso tuvo ocurrencia en el mes de febrero del mismo año y la compra del predio tan solo se efectuó hasta el 29 de diciembre de 2005, significándose con ello que existió el tiempo suficiente para adquirir el predio, aspectos que llevan a la Sala a mantener la imputación de la conducta a titulo de dolo.

 

NATURALEZA DE LA FALTA DISCIPLINARIA DEL PRIMER CARGO

 

El a quo señala tanto en el auto de cargos como en el fallo de instancia que la falta cometida por el señor Juan Francisco Suárez Galvis se califica como gravísima, por encuadrarse su comportamiento dentro de lo previsto en el artículo 48 numeral 1 de la Ley 734 de 2002, según el cual es falta gravísima “1. Realizar objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como delito sancionable a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo, o abusando del mismo”.

 

Menciona que la conducta irregular del investigado, conforme a la norma en cita, se adecua objetivamente al tipo penal de peculado por aplicación oficial diferente previsto en el artículo 399 de la Ley 599 de 2000, el cual establece que “…El servidor público que dé a los bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte, cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, aplicación oficial diferente de aquella a que están destinados, o comprometa sumas superiores a las fijadas en el presupuesto, o las invierta o utilice en forma no prevista en éste, en perjuicio de la inversión social o de los salarios o prestaciones sociales de los servidores, incurrirá en prisión…”.

 

Dentro de la complejidad del tipo penal y la variedad de circunstancias modales de la conducta, debe destacarse que el punible de peculado por destinación oficial diferente se configura cuando el servidor público da a los bienes del Estado una aplicación oficial distinta para la que están destinados, o se comprometan sumas superiores a las fijadas en el presupuesto o se inviertan o utilicen en forma no prevista en este, en otras palabras, utilizar los recursos en una forma no prevista en la ley.

 

Sobre el tema se refirió la Corte Suprema de Justicia en los siguientes términos:

 

“...Conocido con el nombre de peculado por aplicación oficial diferente, este tipo especial tutela esencialmente el interés jurídico de la administración pública en el concreto aspecto de la planificada ejecución del gasto público, que tiene fundamento constitucional en el artículo 207 de la Carta (Constitución de 1886, artículo 339 Constitución de 1991, aclaración fuera de texto) y de la previa destinación de bienes oficiales al cumplimiento de finalidades específicas; considera el legislador penal, con razón, que tales modificaciones de la cosa pública alteran el lógico y ordenado desarrollo de la administración. No sobra destacar que aunque en algunos casos tales decisiones del funcionario con poder de administrar ocasionan detrimento patrimonial al Estado, el hecho no deja de ser punible porque ello no ocurra, pues como ya se advirtió, lo que genera reproche jurídico a esta clase de comportamientos es la lesión que se causa a la planificada administración de los bienes del Estado. Es claro que si aquella diferente destinación se hace en virtud de decisión oficial legítima, el delito no se configura” (ponencia del Magistrado doctor Alfonso Reyes Echandía, auto de 7 de junio de 1983)”

 

De acuerdo con la norma y la jurisprudencia, el tipo penal va encaminado a sancionar el servidor público que desvíe los fondos públicos a fines distintos a los que estaban inicialmente destinados  y por ende la vulneración del principio de planeación de los ingresos y gastos públicos.

 

El a quo deduce el punible de peculado por aplicación oficial diferente en la conducta del burgomaestre, al señalar que adquirió predios contraviniendo las directrices impartidas por el Concejo Municipal de Girón en los Acuerdos 027 de 2007 y 037 de 2006, perjudicando la inversión social a que estaban afectos, pues dice que los dineros oficiales debieron emplearse en adquirir terrenos que sirvieran para construir las viviendas a los afectados de la ola invernal.

 

La Sala no comparte el argumento jurídico del a quo para tipificar como falta gravísima la conducta contenida en el primer cargo con fundamento en el artículo 48 numeral 1 de la Ley 734 de 2002, por el tipo penal de peculado por aplicación oficial diferente contenido en el artículo 399 de la Ley 599 de 2000 (Código Penal), pues al revisar las pruebas obrantes dentro del proceso se advierte que mediante Acuerdo No. 022 de julio 10 de 2005, el Concejo Municipal de Girón expidió el reglamento de empréstito interno del municipio de Girón, en cumplimiento de la Ley 919 de 1989 y el Decreto Nacional 1012 de 2005, estableciendo un régimen especial de contratación de empréstitos internos con entidades financieras legalmente establecidas, cuando existe declaratoria de situación de desastre.

 

En su artículo segundo, el cabildo municipal facultó al alcalde hasta el 30 de agosto de 2005, para que celebrara el contrato de empréstito requerido para la compra del bien inmueble necesario para el proyecto de vivienda de interés social destinado a las personas damnificadas por la ola invernal acaecida en el municipio en el mes de febrero de ese año; en el artículo séptimo, le fueron concedidas facultades al alcalde hasta el 30 de agosto de 2005 para que llevara a cabo la compra de un bien inmueble destinado a la construcción del programa de vivienda (fls. 188 a 192 C.O. Anexo 1).

 

Con fundamento en las anteriores facultades, el 26 de julio de 2005 el alcalde investigado celebró el contrato de empréstito con el Banco Popular, por la suma de cinco mil millones de pesos ($5.000´000.000,oo) redescontables en la Financiera de Desarrollo Territorial S.A.–FINDETER-, los cuales el alcalde se obligó a utilizar exclusivamente en la ejecución del proyecto: Programa de “RECONSTRUCCIÓN DE LAS AREAS AFECTADAS POR LA OLA INVERNAL Y COMPRA DE LOTE PARA REUBICACIÓN DE DAMNIFICADOS” (fls. 159 a 170 C. O. 1).

 

El 31 de agosto de 2005, el Concejo Municipal de Girón profirió el Acuerdo No. 027 mediante el cual modifica el Acuerdo No. 022 del mismo año, en el sentido de extender el término de las facultades conferidas al alcalde hasta el 31 de diciembre de 2005 y establecer que el crédito interno debía destinarse a la compra de los predios requeridos para el programa de vivienda de interés social y para pagar el desarrollo de obras de urbanismo y estudios técnicos complementarios necesarios para adecuar los predios a lo dispuesto en la Ley 388 de 1997 y el Plan de Ordenamiento Territorial del Municipio de Girón (fls. 181 a 184 C. Anexo 1).

 

Finalmente, el alcalde Juan Francisco Suárez Galvis adquirió el predio San Benito el 29 de diciembre de 2005 y lo propio hizo el señor Álvaro Solano Aguilar el 17 de febrero de 2006 con el predio Los Cocos, en calidad de alcalde encargado, inmuebles que fueron adquiridos para destinarlos a la construcción del programa de vivienda de interés social con destino a los damnificados de la ola invernal, destinación que es coherente con las facultades otorgadas por el Concejo Municipal en los Acuerdos Municipales 022 de julio de 2005 y 027 de agosto del mismo año, razón por la que no puede predicarse la existencia de una destinación oficial diferente de los recursos del empréstito como quiera que estos fueron utilizados en la ejecución del proyecto: “Reconstrucción de las áreas afectadas por la ola invernal y compra de lote para la reubicación de damnificados” (fls. 159 a 170 C. O. 1) o como lo definió el cabildo municipal en el segundo de los actos administrativos según el cual los recursos del crédito debían destinarse a la compra de los predios requeridos para el programa de vivienda de interés social y para pagar el desarrollo de obras de urbanismo y estudios técnicos complementarios necesarios para adecuar los predios a lo dispuesto en la Ley 388 de 1997 y el Plan de Ordenamiento Territorial del Municipio de Girón.

 

Contrario a lo señalado por el a quo, el empleo de los recursos para compra de los predios no contraviene las directrices impartidas por el Concejo Municipal como para sostener que se perjudicó la inversión social a la que estaban afectos y de ello derivar una destinación oficial diferente de recursos que se enmarque dentro de ésta modalidad de peculado que constituya falta disciplinaria, conforme al numeral 1 del artículo 48 dem la Ley 734 de 2002.

 

Ahora bien, con fundamento en los criterios para determinar la gravedad o levedad de la falta contenidos en el artículo 43 de la Ley 734 de 2002, la falta disciplinaria se califica como grave, por cuanto su comisión se imputó a título de dolo (num. 1); la trascendencia social de la falta y el perjuicio con ella causado, por cuanto se trataba de la construcción de más de 2000 viviendas de interés social con destino a los damnificados de la ola invernal de febrero de 2005 en el municipio de Girón que a la fecha no han sido entregadas en su totalidad, derivando con ello perjuicios a los beneficiarios de las viviendas (num. 5).

 

“7.2. SEGUNDO CARGO

 

“El doctor JUAN FRANCISCO SUAREZ GALVIS, en su condición de Alcalde Municipal de Girón (S), pudo incurrir en falta disciplinaria al comprar el predio San Benito que no es apto para el desarrollo del proyecto Ciudadela Nuevo Girón con destino a los damnificados y por omitir la vigilancia y/o control en la inadecuada adquisición efectuada por el encargado CESAR ARMANDO CALDERÓN SERRANO del otro predio colindante denominado Los Cocos; así como el procedimiento de selección adelantado irregularmente por la Unión temporal “Nuevo Girón” de la cual él hacía parte como representante del municipio”.

 

El Director Nacional de Investigaciones Especiales señaló en auto de cargos que el disciplinado infringió con la anterior conducta los artículos 6, 123 inciso 2, 209 y 315 numeral 1 de la Constitución Política; 3, 23, 24 numeral 8, 26 numerales 4 y 5 de la Ley 80 de 1993; artículo 5 literal d) de la Ley 136 de 1994; 23, 34 numerales 1 y 2, 35 numeral 1, 48 numerales 1 y 31 de la Ley 734 de 2002, conducta del investigado que presuntamente se adecua objetivamente al tipo penal de contrato sin cumplimiento de requisitos previstos en el artículo 410 de la Ley 599 de 2000 Código Penal vigente para la época de los hechos; Acta de Comité Operativo No. 001 de 26 de octubre de 2006 Interno de la UT.

 

La falta fue calificada en el auto de cargos como gravísima, con fundamento en el artículo 48 numerales 1 y 3 de la Ley 734 de 2002, por cuanto al tener conocimiento previo de sus deberes, suscribió el contrato de compraventa con total desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa.

 

La conducta se atribuyó en el auto de cargos a título de dolo, por ser evidente que se estaba frente a una contratación irregular que no podía ser desconocida por el alcalde porque al ser la primera autoridad y representante legal de la entidad municipal, no podía ignorar las condiciones y afectaciones de los predios que se adquirieron y, a pesar de ello, no hizo nada por evitarlo.

 

ANALISIS JURIDICO DEL SEGUNDO CARGO

 

Advierte la Sala que en el segundo cargo el a quo realizó tres imputaciones al señor Juan Francisco Suárez Galvis, alcalde municipal de Girón: La primera, por comprar el predio “San Benito” sin que fuera apto para el desarrollo del proyecto Ciudadela Nuevo Girón; la segunda, por omitir la vigilancia y/o control en la inadecuada adquisición efectuada por el alcalde encargado Cesar Armando Calderón Serrano del predio “Los Cocos” y, la tercera, el procedimiento de selección adelantado irregularmente por la Unión Temporal “Nuevo Girón” de la cual el investigado hacía parte como representante del municipio.

 

En cuanto a la ausencia de aptitud del predio San Benito para desarrollar el proyecto “Ciudadela Nuevo Girón” a que alude la primera imputación de este segundo cargo, la Sala no hará consideración alguna como quiera que este aspecto fue objeto del primer cargo y fue analizado en precedencia donde se detalló desde el punto de vista probatorio, técnico y jurídico, los argumentos que llevaron a considerar que los terrenos San Benito y Los Cocos no acataron las especificaciones ordenadas en los Acuerdos Municipales 027 de 2005 y 037 de 2006, entre ellas, que los predios fueran aptos para desarrollar el mencionado proyecto de vivienda de interés social, razón por la que no resulta procedente volver a analizar un aspecto que ya fue definido en el primer cargo.

 

La segunda imputación a juicio de la Sala parte de un supuesto factico que no consulta la realidad del proceso, pues la imputación señala que el señor Cesar Armando Calderón Serrano, en calidad de alcalde encargado del municipio de Girón, compró inadecuadamente el predio “Los Cocos”, reprochándosele por ello al burgomaestre investigado el haber omitido la vigilancia y control de este negocio jurídico, pues como ya se determinó en el primer cargo fue el señor Álvaro Solano Aguilar, en calidad de Alcalde Encargado del Municipio de Girón, quien mediante escritura pública número 185 de 17 de febrero de 2006, otorgada por la Notaría Única del Circulo de Girón (Santander), adquirió por compra venta el predio denominado “Los Cocos” en la vereda Barbosa, por un valor de  mil cuarenta y un millones ciento cincuenta y tres mil doscientos ochenta y cuatro pesos (1.041´153.284,oo) (fls. 997 a 1009 C. Anexo 6), siendo éste quien en ultimas adquirió el referido inmueble sin tener en cuenta las especificaciones contenidas en Acuerdo Municipal No. 037 de 2006 y no Cesar Armando Calderón Serrano, como se menciona en varios apartes del auto de cargos y en el fallo de instancia.

 

En la mencionada escritura pública de compra del predio “Los Cocos” se dice que el doctor Álvaro Solano Aguilar actúa en nombre y representación del municipio de Girón, en calidad de Alcalde Encargado, nombrado mediante Decreto No. 081 de 14 de febrero de 2006 expedido por el alcalde titular del municipio de Girón, cargo para el cual tomo posesión mediante Acta No. 02 otorgada en la Notaría Única del Circulo de Girón Santander el 15 de febrero de 2006 (fls. 1004 y 1005 C. Anexo No. 6), lo cual demuestra que el supuesto fáctico de la segunda imputación de este cargo no consulta la realidad probatoria del proceso y por ello no está llamado a prosperar.

 

Cabe señalar que el alcalde encargado Álvaro Solano Aguilar, era autónomo en la dirección y manejo de la acción administrativa del municipio de Girón como representante legal del mismo, debía asegurar el cumplimiento de las funciones y la prestación de los servicios a su cargo, es decir, el alcalde encargado era depositario en forma transitoria de las funciones que Constitucional y legalmente ejercen quienes desempeñan el cargo en propiedad, luego mal podía atribuírsele al investigado Suárez Galvis, como alcalde titular, el haber omitido “vigilar y/o controlar” los asuntos de quien ejerce autónoma y transitoriamente como primera autoridad del municipio en condición de alcalde encargado.

 

El a quo -en criterio de esta Sala- confunde la vigilancia y control que debe ejercer un servidor público (delegante) sobre las funciones que previamente ha delegado en otros funcionarios (delegatario) en virtud de la ley, a través de un acto administrativo, sobre un tema específico, con el ejercicio de un cargo que no obstante sea desempeñado por quien tenga la calidad de encargado en ausencia de su titular, lo convierte en responsable disciplinaria y penalmente del uso indebido de las funciones que el ordenamiento jurídico establezca, pues en la primera figura (delegación de competencias), nace el deber del delegante de ejercer una vigilancia y control sobre el manejo que el delegatario haga de las funciones que fueron objeto de delegación en el delegatario, es decir, nace el deber del delegante de informarse en todo momento (vigilar y controlar) sobre el desarrollo de las delegaciones que se hayan otorgado e impartir las orientaciones generales sobre el ejercicio de las funciones delegadas, como lo señala el artículo 10 de la Ley 489 de 1998, figura a la que al parecer se refiere el a quo en forma equivoca al mencionar en el cargo que el investigado omitió la vigilancia y control de la inadecuada compra que hizo el alcalde encargado del predio “Los Cocos”.

 

En la segunda figura, es pertinente destacar que el  “encargo” es una situación administrativa mediante la cual “...se designa temporalmente a un empleado para asumir, total o parcialmente, las funciones de otro empleo vacante por falta temporal o definitiva de su titular, desvinculándose o no de las propias funciones de su cargo” ¹ y conforme al artículo 106 de la Ley 136 de 1994 cuando la ausencia del alcalde titular es temporal, éste puede encargar de sus funciones a uno de sus secretarios o quien haga sus veces, quedando el alcalde encargado con el deber de adelantar la gestión de acuerdo con el programa del alcalde elegido por voto popular, sujeto desde luego al cumplimiento de las funciones que Constitucional y legalmente son propias del cargo de alcalde municipal, mientras el titular del cargo se reintegra.

 

Por las anteriores razones, no le puede ser jurídicamente exigible al investigado que ejerciera una vigilancia y control de la adquisición del predio Los Cocos que hiciere el alcalde encargado, pues ello sería inmiscuirse en los asuntos de quien transitoriamente y en calidad de encargado se encuentra ejerciendo el cargo de Alcalde Municipal de Girón, razón suficiente para que la Sala proceda a absolver de responsabilidad disciplinaria por la segunda imputación del segundo cargo.

 

La tercera imputación del segundo cargo refiere a que el señor Juan Francisco Suárez Galvis omitió, en condición de alcalde del municipio de Girón, el deber de vigilancia y control sobre el procedimiento de selección del predio  adelantado por la Unión Temporal “Nuevo Girón”, por ser miembro de ésta como representante del municipio.

 

En el fallo de instancia el a quo menciona que en el primer paso dentro del proceso de selección y compra de terrenos relacionado con la caracterización del bien a adquirir, contemplado por el Comité Operativo Interno de la Unión Temporal en Acta de 26 de octubre de 2005, no se encontró soporte documental alguno dentro del material probatorio allegado que demuestre que este paso se haya surtido a cabalidad, lo que en criterio del a quo desconoce las especificaciones que debían tener en cuenta los futuros oferentes para presentar sus respectivas propuestas.

 

En relación con el cuarto paso del proceso de selección y compra de predios denominado “análisis de las ofertas presentadas”, el a quo señala en la decisión de fondo que el valor del lote por unidad familiar de las propuestas que fueron rechazadas, no aparece definido por instancias gubernamentales y/o técnico financieras y que en los documentos recaudados no se hace referencia alguna respecto a quien compete fijarlo, menos los criterios con qué se establecería, lo que evidencia fallas e inconsistencias en el estudio jurídico, financiero, técnico y de factibilidad supuestamente determinante para la selección del predio que no resulta razonable, por cuanto el municipio dispuso de recursos económicos, humanos y técnicos para garantizar una efectiva gestión, resultando alarmante que el alcalde no haya ejercido ningún tipo de control o supervisión sobre las actividades que hacía el contratista y su grupo de trabajo, lo que llevó a mantener el cargo por la falta de control y supervisión de las actividades que adelantó la Unión Temporal “Nuevo Girón” en el proceso de selección de los predios.

 

Con relación a este punto, la Sala considera que al alcalde investigado Juan Francisco Suárez Galvis, no le era exigible funcionalmente el deber de vigilar, controlar y/o supervisar el procedimiento de selección de los predios que hiciere la Unión Temporal, como se encuentra imputada la conducta en esta ultima parte del segundo cargo, como quiera que las funciones de vigilancia y control, no solamente de los procesos de selección de los predios sino de toda la actuación de la Unión Temporal, se encontraba designada mediante Resolución numero 1655 de 25 de octubre de 2005, modificada por Resolución No. 1754 de noviembre 9 de 2005 en el Secretario de Planeación Municipal, Arquitecto José William Sánchez Arciniegas y el Secretario de Obras Públicas, Ing. Álvaro Solano Aguilar, quienes debía ejercer la interventoría técnica y administrativa conforme se había pactado en el Acuerdo de Unión Temporal.

 

Con el argumento según el cual el municipio de Girón no contaba con el personal y equipo técnico requerido para adelantar las acciones tendentes a brindar soluciones de vivienda a las familias damnificadas por el desastre natural causado por la ola invernal de los días 9 y 12 de febrero de 2005 en varios municipios del departamento de Santander, el alcalde investigado suscribió el 24 de octubre de la misma anualidad un Acuerdo de Unión Temporal con el ingeniero Juliano Gerardo Carlier Torres, con el objeto de “…Aunar esfuerzos administrativos, económicos, técnicos, sociales y humanos que permitan gestionar recursos y adquirir lotes; realizar los estudios complementarios necesarios para dar viabilidad al proyecto o proyectos de vivienda, tales como estudios de suelos, avalúos, precisiones cartográficas; revisión del plan de ordenamiento territorial, en caso de ser necesario; planes parciales y demás permisos requeridos para dar inicio a los programas de vivienda que faciliten conjurar la situación de desastre y construir las obras de urbanismo y obras complementarias necesarias para el desarrollo integral de los proyectos de vivienda de interés social que llegaren a viabilizarse para las familias damnificadas y beneficiarias del subsidio de vivienda. Por lo anterior, a través de la presente Unión se canalizan los recursos financieros, técnicos y humanos que conlleven a culminar las soluciones de vivienda y mejorar las condiciones de vida de quines resultaron afectados con la ola invernal…”.

 

En la cláusula cuarta del acuerdo se convino como obligación por parte del municipio de Girón, la participación con recursos provenientes del empréstito aprobado por el Concejo Municipal y realizar el seguimiento a la ejecución de los proyectos a través de la designación de una interventoría administrativa y técnica, así como la designación del personal que debe conformar el Comité Técnico para la toma de decisiones. En el parágrafo 4 de esta cláusula se acordó igualmente que la ejecución de cada una de las actividades contempladas en el acuerdo requiere, además, de la autorización por parte de la interventoría designada por el municipio de Girón.

 

En la quinta estipulación del acuerdo se pactó la definición y el alcance de la interventoría, al señalarse que la Unión Temporal contaría con una supervisión o interventoría administrativa y técnica por parte del municipio de Girón que, además de ejercer una supervisión técnica, debía encargarse del control financiero y económico de la Unión Temporal, con el fin de buscar la adecuada y oportuna ejecución de las obligaciones objeto de la Unión Temporal. Igualmente se establece la constitución de un comité técnico para la toma de decisiones, sin perjuicio de la interventoría, del cual harían parte representantes del municipio y del particular con quien se acuerda la Unión Temporal.

 

El 25 de octubre de 2005, el señor Juan Francisco Suárez Galvis profiere las resoluciones números 1654 y 1655 mediante las cuales designa los servidores públicos que en representación del municipio debían ejercer la interventoría técnica y administrativa y quienes conformarían el Comité Técnico de que trata la Unión Temporal “Nuevo Girón”, actos administrativos que fueron modificados por la Resolución No. 1754 de 9 de noviembre de 2005 expedida por el mismo alcalde investigado, en el sentido que precisó que designaba al Secretario de Hacienda, Cesar Armando Calderón Serrano, al Asesor de Vivienda, Enrique Pérez Bohórquez y a la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica, Martha Yaneth Calderón Aguilar, como representantes del municipio de Girón en el Comité Técnico, así como al arquitecto, José William Sánchez Arciniegas y el Secretario de Obras Públicas, Álvaro Solano Aguilar Arciniegas, como representantes del municipio de Girón para que ejercieran la interventoría técnica y administrativa de que trata el acuerdo de Unión Temporal (fls. 4679 a 4681 C. Anexo 25 y 172 a 185 C. A-Z pruebas).

 

En Acta de Comité Operativo No. 001 de 26 de octubre de 2005, se procede a instalar el Comité Operativo de la Unión Temporal “Nuevo Girón” de la cual formarían parte el Ingeniero Juliano Gerardo Carlier Torres, representante legal y Director Técnico (E) de la misma; el Arquitecto Rubén Darío Suárez Prada, Director de Vivienda de la Unión Temporal; Tatiana del Pilar Tavera Arciniegas, Directora Jurídica de la misma y Catalina Pinilla Obregón, Directora Administrativa del proyecto, todos funcionarios particulares de la Unión Temporal. En la misma sesión se expone por parte del ingeniero Juliano Carlier Torres, la necesidad de elaborar los procedimientos de selección y compra de predios, así como los procedimientos para estudios que requiere el proyecto de solución de vivienda, en virtud de lo cual la Unión Temporal adopta el Manual de Procedimiento para la Selección y Compra de Predios, Estudios, y Diseños de Vivienda en el Municipio de Girón (Santander) (fls. 860 a 864 C. Anexo 5), advirtiendo la Sala que en la conformación del Comité Operativo de la Unión Temporal ni en la adopción del Manual de Procedimiento aparece funcionario alguno del municipio de Girón.

 

El 1 de diciembre de 2005, el Comité Operativo en Acta No. 005 analiza las ofertas recibidas dentro del proceso de selección y compra de predios para el desarrollo del proyecto desde el punto de vista técnico, jurídico, financiero de impacto social de cada una de las propuestas, resultando aptas los predios de las Haciendas San Francisco y El Carrizal, por la cercanía con el casco urbano del municipio de Girón lo cual reduce costos en el transporte y porque el valor del lote por unidad de vivienda familiar se encuentra dentro del cierre financiero (fls. 848 a 851 C. Anexo 5).

 

Encontrándose evaluadas las propuestas y seleccionadas como aptas dos de ellas, el 7 de diciembre de 2005 la Secretaria Técnica del Comité Operativo de la Unión Temporal informa sobre una oferta de venta de un predio por valor de ochocientos veinte millones de pesos ($820´000.000,oo), ubicado en la vereda Barbosa denominado San Benito, a lo que el representante de la Unión Temporal, Juliano Carlier Torres propuso que se incluyera esta oferta dentro del comparativo, precisando que debía verificarse el cumplimiento de los requisitos de la oferta allegada para proceder, entre las oferta aptas, a seleccionar la más favorable para los intereses del municipio y que beneficien el proyecto (fls. 846 y 847 C. Anexo 5).

 

El 23 de diciembre de 2005, el Grupo de Evaluación de Propuestas y Suscripción de Contratos, conformado por las mismas personas que conformaban el Comité Operativo de la Unión Temporal,  sugiere como viable adelantar la gestión de negociación del predio San Benito en tanto la oferta del predio cumple a satisfacción con los requisitos señalados en el Manual de Procedimientos de la Unión Temporal “Nuevo Girón” desde el punto de vista jurídico, técnico y financiero para el desarrollo del proyecto de vivienda (fls. 785 a 789 C. Anexo 5).

 

En sesión del Comité Técnico de 23 de diciembre de 2005, a la cual asistieron por parte de la Unión Temporal “Nuevo Girón” Juliano Carlier Torres, Director Técnico y representante legal de ésta; Tatiana del Pilar Tavera Arciniegas, Directora Jurídica; Rubén Darío Suárez Prada, Director de Vivienda; en representación del Municipio de Girón los señores Enrique Pérez Bohórquez, Asesor de Vivienda, Cesar Armando Calderón Serrano, Secretario de Hacienda y Martha Yaneth Calderón, Directora de la Oficina Asesora Jurídica, así como los interventores designados por el municipio José William Sánchez y Álvaro Solano Aguilar, quienes recomendaron como opción favorable para el municipio la adquisición del predio denominado San Benito, una vez verificadas las condiciones de tipo jurídico, financiero y técnico, por reunir los requisitos para el desarrollo del proyecto “Nuevo Girón” cuyo objeto es la solución de vivienda a los damnificados por la ola invernal en el mes de febrero de 2005 (fls. 826 a 828 C. Anexo 5).

 

En cuanto al predio “Los Cocos” se tiene probado que el 27 de enero de 2006 se reunió el grupo de Evaluación de Propuestas y Suscripción de Contratos, integrado por las mismas personas que integraban el Comité Operativo de la Unión Temporal, quienes presentaron los informes de ofertas de estudios previos para complementar el desarrollo del proyecto y autorizaron el avalúo del predio Los Cocos con la Corporación Lonja Inmobiliaria de Santander, los estudios de suelos con la firma Geotécnología Ltda.; el levantamiento topográfico con el topógrafo John Freddy Hernandez, además dejaron constancia de que se reunían los requisitos técnicos, documentales, económicos y plazos requeridos por la Unión Temporal en relación con las propuestas presentadas (fls. 798 y 799 C. Anexo 5).

 

El 17 de febrero de 2006 se reunió el Comité Técnico de la Unión Temporal, junto con los interventores designados por el alcalde, quienes una vez verificaron las condiciones de tipo jurídico, financiero y técnico relativas a la adquisición del predio denominado “Los Cocos”, señalaron que éste reúne los requisitos para complementar los predios requeridos para el desarrollo del proyecto “Nuevo Girón”, razón por la que recomendaron como opción favorable su adquisición (fls. 829 a 831 C.Anexo 6).

 

Finalmente el mismo 17 de febrero de 2006, el predio Los Cocos fue adquirido por el señor Álvaro Solano Aguilar, en calidad de alcalde encargado del municipio de Girón y representante legal del mismo, mediante escritura pública número 185, otorgada por la Notaría Única del Circulo de Santander, por un valor de  mil cuarenta y un millones ciento cincuenta y tres mil doscientos ochenta y cuatro pesos (1.041´153.284,oo) (fls. 997 a 1009 C. Anexo 6).

 

Del análisis de las pruebas documentales antes reseñadas para la Sala se demuestra con meridiana claridad que el señor Juan Francisco Suárez Galvis, Alcalde del Municipio de Girón, no participó en el proceso de evaluación y selección de las propuestas que finalmente conllevaron a la selección de los predios San Benito y Los Cocos, pues ésta labor fue llevada a cabo por los funcionarios de la Unión Temporal que participaron en los distintos comités, junto con los servidores públicos del municipio de Girón designados por el alcalde para que conformaran el Comité Técnico de la Unión Temporal.

 

Tampoco era deber funcional del alcalde investigado ejercer el control, vigilancia y la supervisión del proceso de selección de los predios adelantado por la Unión Temporal, pues si bien es cierto el investigado hacía parte de la Unión en representación del municipio de Girón, quienes debían cumplir estas funciones eran los servidores públicos del municipio designados por el alcalde mediante acto administrativo para ejercer las funciones de interventoría o supervisión de las actividades propias de la Unión Temporal en cumplimiento del objeto del acuerdo y que en el presente caso se encontraba delegada por el alcalde investigado en quienes debían ejercer la interventoría técnica y administrativa de la Unión Temporal y que de acuerdo a la Resolución No. 1754 de 9 de noviembre de 2005 corresponde al Secretario de Planeación Municipal, José William Sánchez Arciniegas y el Secretario de Obras Públicas, Álvaro Solano Aguilar, funcionarios que conforme a las cláusulas cuarta y quinta del Acuerdo de Unión Temporal debían realizar el seguimiento a la ejecución de los proyectos y ejercer la supervisión técnica y el control financiero y económico del proyecto.

 

Sobre las funciones de interventoría o supervisión en materia de acuerdos, convenios y contratos es pertinente precisar que las mismas consisten en verificar y controlar la ejecución idónea y oportuna del objeto convenido, acordado y/o contratado y el cumplimiento de las obligaciones contraídas por los contratistas, para lo cual debe verificarse la sujeción a los plazos, el cumplimiento de la actividad encargada, asegurando de esta manera se cumplan los cometidos propuestos por la entidad pública, tales como la adecuada y eficiente prestación del servicio encomendado a ésta.

 

La labor o gestión de Interventoría tiene una gran importancia en el desarrollo de los contratos dada la autoridad y prevalencia que el interventor tiene en su ejecución, como quiera que le corresponde representar ante el contratista a la entidad contratante para algunos efectos, tomar algunas decisiones sobre el servicio contratado e impartir las instrucciones del caso al contratista. Cabe resaltar que en el evento en que la interventoría o las actividades de vigilancia y control del objeto contratado sean ejercidas por Servidores Públicos de la misma entidad, éstos están obligados a buscar el cumplimiento de los fines de la contratación, a vigilar la correcta ejecución del objeto contratado y proteger los derechos de la entidad.

 

El interventor igualmente certifica la correcta o incorrecta realización de la actividad contratada y de ello depende que el ente público los pague o se abstenga de pagar los servicios prestados, acostumbrándose, para estos efectos, a firmar las llamadas certificaciones de recibo a satisfacción o de cumplimiento de la labor encomendada, las cuales son el soporte fundamental para el trámite de las cuentas de cobro, pues sin la firma del interventor certificando la realización de las actividades a entera satisfacción, no se pueden pagar los servicios realizados. Así mismo, el interventor puede tomar algunas decisiones e impartir por escrito algunas instrucciones relativas a la ejecución de los servicios prestados que el contratista debe acatar, dada la calidad de agente del ente contratante.

 

La conducta que debió habérsele imputado al alcalde Suárez Galvis, en relación con el procedimiento de selección adelantado irregularmente por la Unión Temporal “Nuevo Girón”, debió consistir en haber omitido efectuar una correcta vigilancia y control de las funciones asignadas en los servidores públicos del municipio de Girón mediante Resolución número 1655 de octubre 25 de 2005, modificada por la Resolución No. 1754 de noviembre 9 del mismo año, conforme se pactó en el Acuerdo de Unión Temporal suscrito el 24 de octubre de 2005 con el Ingeniero Juliano Gerardo Carlier Torres, omisión que conllevó a que los funcionarios designados no ejercieran en debida forma las funciones de vigilancia y control del procedimiento de selección de los predios en donde se ejecutaría el proyecto ciudadela “Nuevo Girón”, imputación que debió hacerse con fundamento en el artículo 10 de la Ley 489 de 1998, el cual le impone al delegante el deber de “informarse en todo momento sobre el desarrollo de las delegaciones que hayan otorgado e impartir orientaciones generales sobre el ejercicio de las funciones delegadas”, pero no fue esta la imputación que finalmente se le endilgó al burgomaestre investigado como falta disciplinaria.

 

En consecuencia, al no ser la vigilancia y control del proceso de selección de los predios destinados al proyecto ciudadela “Nuevo Girón” un deber funcional exigible bajo los supuestos anteriormente analizados del alcalde Juan Francisco Suárez Galvis, la Sala absolverá de responsabilidad disciplinaria por la tercera imputación del segundo cargo.

 

“7.3. TERCER CARGO

 

“El Dr. JUAN FRANCISCO SUAREZ GALVIS, en su condición de Alcalde Municipal de Girón, pudo haber incurrido en falta disciplinaria porque presuntamente, se generaron sobrecostos en la adquisición de los predios San Benito y Los Cocos por un valor de $1.861´153.284 de pesos habida consideración de su ubicación, condiciones físicas, ubicación, limitaciones geotécnicas del área urbanizable, carencia de servicios públicos, de infraestructura para su prestación y de obras de urbanismo, aspectos que no fueron tenidos en cuenta e inciden notoriamente en el precio de compra, situación que probablemente generó incremento patrimonial para terceras personas en perjuicio del patrimonio estatal y la inversión social a que estaban destinados los recursos”.

 

El a quo señaló como violados con la anterior conducta los artículos 6, 123 inciso 2, 209 y 315 numeral 1 de la Constitución Política; 23, 34 numerales 1, 35 numeral 1, 48 numeral 3 de la Ley 734 de 2002.

 

La falta fue calificada tanto en el auto de cargos como en el fallo de instancia como gravísima, al tenor de lo preceptuado en el artículo 48 numeral 3 de la Ley 734 de 2002, por cuanto incrementó de manera indebida el patrimonio de terceras personas. La conducta se imputó a título de dolo, por cuanto siendo conocedor de sus deberes como representante legal del municipio y responsable de la actividad contractual, decidió actuar en forma contraria a la exigencia legal a pesar de discernimiento previo a la ilicitud, pues estando  enterado de los principios que orientan la contratación estatal y la función administrativa, se apartó de ellos, desviándose de los fines inherentes a la contratación estatal.

 

ANALISIS PROBATORIO Y JURÍDICO CARGO TERCERO

 

Predio San Benito

 

Según acta de reunión No. 001 de 9 de diciembre de 2005, el Grupo de Estudios Previos de los Contratos de la Unión Temporal “Nuevo Girón”, conformado por su representante legal, Juliano Gerardo Carlier Torres; el Director de Vivienda, Rubén Darío Suárez Prada; la Directora Jurídica Tatiana del Pilar Tavera Arciniegas y la Directora Administrativa, Catalina Pinilla Obregón, precisaron la necesidad de contratar el avalúo del predio (San Benito), con el objeto de realizar un comparativo que permitiera evidenciar si la oferta realizada se hallaba dentro de los parámetros de valor del terreno en la zona respectiva y determinar con propiedad la viabilidad financiera de la compra del inmueble; mencionaron también que la realización del avalúo debía ser realizado por una organización con experiencia en el área, debidamente acreditada para dicha labor y con la idoneidad y reconocimiento en la región (fls. 772 a 775 C. Anexo 5).

 

El 12 de diciembre de 2005 se reunió el Grupo de Evaluación de Propuestas y Suscripción de Contratos, conformado por las mismas personas que integraban el Grupo de Estudios Previos de los Contratos de la Unión Temporal, quienes manifestaron que ese mismo día la Corporación Lonja Inmobiliaria de Santander había presentado una propuesta de servicios en materia de avalúo de predios por valor de $4´900.000,oo, la cual fue analizada en su contenido resultando que cumplía los requisitos exigidos por la Unión Temporal para el avalúo de predios, ante lo cual recomendaron se procediera a suscribir las ordenes respectivas (fls. 792 y 793 C. Anexo 5).

 

Como consecuencia de la anterior recomendación, el Ingeniero Juliano Gerardo Carlier Torres, actuando en calidad de representante legal de la Unión Temporal Nuevo Girón, suscribió la Orden de Servicio No. 03 de 13 de diciembre de 2005 con el señor Alonso Fuentes Cruz, representante legal de la Lonja Inmobiliaria de Santander, con el objeto que éste se comprometiera a realizar el avalúo corporativo especial del predio San Benito ubicado en la vereda Barbosa en el municipio de Girón, por un valor de cuatro millones novecientos cincuenta mil pesos ($4´950.000,oo), en un plazo de diez (10) días contados a partir de la legalización de la orden de servicio (fls. 30 C. A-Z pruebas).

 

Con oficio de 22 de diciembre de 2005, el señor Alonso Fuentes Cruz, Presidente de la Lonja Inmobiliaria de Santander y del Consejo Regional de Avaluadores Profesionales de Colombia, hace entrega a la Unión Temporal del avalúo corporativo especial rural No. 0517-2005 realizado al lote de terreno rural ubicado en sector valle de Llanadas vía Zapatoca a 2 kilómetros del casco urbano del municipio de Girón en el departamento de Santander, identificado con matricula inmobiliaria No. 300-146912, con área de 22.15 hectáreas, avalúo que fue ordenado con fines de valoración comercial. Dicho avalúo, que fue firmado por el perito designado Arquitecto Arnoldo Villarreal, el Director de Avalúos de la Lonja Ingeniero Germán Fuentes, con el visto bueno del Comité Técnico presidido por Alonso Fuentes Cruz, arrojó como valor comercial estimado del predio San Benito la suma de ochocientos setenta y cuatro millones novecientos veintisiete mil setecientos cincuenta pesos ($874´927.750,oo) (fls. 1058 a 1107 C. Anexo 6).

 

En reunión del Comité Técnico de 23 de diciembre de 2005, integrado por  Juliano Carlier Torres, Rubén Darío Suárez Prada y Tatiana del Pilar Tavera Arciniegas, en representación de la Unión Temporal y por el Asesor de Vivienda, Enrique Pérez Bohórquez, el Secretario de Hacienda Cesar Armando Calderón Serrano y la Directora de la Oficina Jurídica Martha Yaneth Calderón y los interventores designados por el municipio José William Sánchez y Álvaro Solano Aguilar, recomendaron como opción favorable para el municipio la adquisición del predio denominado San Benito en razón a las consideraciones de tipo jurídico, financiero y técnico que lo hacían viable para el desarrollo del proyecto ciudadela Nuevo Girón (fls. 826 a 828 C. Anexo 5).

 

Predio Los Cocos

 

El 20 de enero de 2006, Juliano Gerardo Carlier Torres sostuvo en reunión del Grupo de Estudio de Contratos de la Unión Temporal que, en razón a que el predio adquirido (San Benito) no era suficiente para el desarrollo del proyecto de solución de vivienda a los damnificados de la ola invernal y que teniendo en cuenta que había sido presentada una oferta de un predio adjunto a éste (Los Cocos), se requería la contratación de estudios, entre ellos, el avalúo del predio con el objeto de realizar un comparativo que permitiera evidenciar si la oferta presentada se hallaba dentro de los parámetros de valor de terreno en la zona respectiva y determinar con propiedad la viabilidad financiera de su compra (fls. 779 a 783 C. Anexo 5).

 

En reunión de 27 de enero de 2006, el Grupo de Evaluación de Propuestas y Suscripción de Contratos de la Unión Temporal señaló que la Corporación Lonja Inmobiliaria de Santander había presentado ese mismo día una oferta de avalúo por valor de cinco millones novecientos mil pesos ($5´900.000,oo), con la cual se proponía el avalúo del predio Los Cocos dentro de un plazo de tres (3) días hábiles a partir de la firma del contrato, señalándose como forma de pago el cien por ciento (100%) una vez ejecutada la labor contratada, oferta que fue analizada en su contenido resultando que cumplía los requisitos exigidos por la Unión Temporal para el avalúo de predios, ante lo cual recomendaron se procediera a suscribir las ordenes respectivas (fls. 798 y 799 C. Anexo 5).

 

El 28 de enero de 2006, el Ingeniero Juliano Carlier Torres suscribió en nombre y representación de la Unión Temporal la Orden de Servicio No. 11 con el señor Alonso Fuentes Cruz, representante legal de la Lonja Inmobiliaria de Santander, con el objeto que éste se comprometiera a realizar el avalúo corporativo especial del predio denominado Los Cocos ubicado en la vereda Barbosa en el municipio de Girón, por un valor de cinco millones novecientos mil pesos ($5´900.000,oo), en un plazo de diez (10) días contados a partir de la legalización de la orden de servicio (fls. 38 C. A-Z pruebas).

 

El 16 de febrero de 2006 fue entregado a la Unión Temporal el avalúo corporativo especial rural No. 0039-2006, realizado al lote de terreno rural ubicado en sector Valle de Llanadas vía Zapatoca a 2.5 kilómetros del casco urbano del municipio de Girón en el departamento de Santander, identificado con matricula inmobiliaria No. 300-77747, con área de 22.69 hectáreas, el cual se encuentra suscrito por el perito designado Arquitecto Arnoldo Villarreal, el Director de Avalúos de la Lonja Ingeniero Germán Fuentes, con el visto bueno del Comité Técnico presidido por Alonso Fuentes Cruz y que estimó como valor total comercial estimado del predio Los Cocos la suma de un mil cuarenta y un millones ciento cincuenta y tres mil doscientos ochenta y cuatro pesos ($1.041´153.284,oo), avalúo que fue ordenado con fines de valoración comercial (fls. 1010 a 1040 C. Anexo 6).

 

En reunión de Comité Técnico realizada el 17 de febrero de 2006, se recomendó como opción favorable para el municipio de Girón la adquisición del predio denominado Los Cocos, en razón a las consideraciones de tipo jurídico, financiero y técnico que lo hacían viable para el desarrollo del proyecto ciudadela Nuevo Girón (fls. 829 a 831 C. Anexo 5), adquisición que se materializó por parte del alcalde encargado en ese momento, Álvaro Solano Aguilar, mediante escritura pública número 185 de 17  de febrero de 2005, otorgada por la Notaría Única de Girón (fls. 998 a 1009 C. Anexo 6).

 

Antes de proceder a analizar fáctica y jurídicamente las pruebas que sustentan la imputación contenida en el tercer cargo referente a la adquisición con sobrecostos de los predios San Benito y Los Cocos por valor de $1.861´153.284, oo, generando incremento patrimonial para terceras personas en perjuicio del patrimonio Estatal y la inversión social a que estaban afectos, la Sala hará referencia al marco legal referente a la adquisición de inmuebles por parte de una entidad pública.

 

El Decreto No. 855 de abril 28 de 1994, reglamentario de la Ley 80 de 1993, establecía en su artículo 15 que para efectos de la venta o adquisición de inmuebles, las entidades estatales debían solicitar un avalúo que sirviera como base de la negociación, el cual debía ser realizado por el Instituto Geográfico Agustín Codazzi –IGAC-, previa solicitud de la entidad respectiva, pero que si pasados quince (15) días hábiles a partir de la solicitud, ésta no fuere atendida o el Instituto manifestara su imposibilidad de hacerlo, la entidad debía contratar una persona natural o jurídica experta en la materia con dicho fin.

 

Posteriormente, mediante Decreto No. 2150 de 5 de diciembre de 1995, por medio del cual se suprimen y reforman procedimientos o trámites innecesarios existentes en la Administración Pública, el Gobierno Nacional determinó en el artículo 27 que los avalúos de bienes inmuebles que deban realizar las entidades públicas o que se realicen en actuaciones administrativas, podían ser adelantados por el Instituto Geográfico Agustín Codazzi o por cualquier persona natural o jurídica de carácter privado que se encontrara registrada y autorizada por la Lonja de Propiedad Raíz del lugar donde esté ubicado el bien para adelantar dichos avalúos. En el parágrafo de este artículo se dijo que si la respectiva entidad pública escoge la opción privada, correspondería a la Lonja determinar, en cada caso, la persona natural o jurídica que debía adelantar el avalúo de bienes inmuebles.

 

El 24 de julio de 1998 se expidió por parte del Gobierno Nacional el Decreto No. 1420, por medio del cual se reglamentó, entre otros, el artículo 27 del Decreto No. 2150 de 1995. En aquel Acto Administrativo se establecieron las normas, procedimientos, parámetros y criterios para la elaboración de los avalúos por los cuales se determinaría el valor comercial de los bienes inmuebles, definiendo por valor comercial de un inmueble en el artículo segundo como “el precio más favorable por el cual éste se transaría en un mercado donde el comprador y el vendedor actuarían libremente, con el conocimiento de las condiciones físicas y jurídicas que afectan el bien”; en el artículo tercero se dispuso que el valor comercial del inmueble debía encontrarse a través de un avalúo que debía realizar el Instituto Geográfico Agustín Codazzi o la entidad que hiciera sus veces o las personas naturales o jurídicas de carácter privado registradas y autorizadas por las lonjas de propiedad raíz del lugar donde se ubiquen los bienes objeto de la valoración.

 

También señala el decreto en comento que las personas naturales o jurídicas de carácter privado que realicen avalúos, deben encontrarse registradas y autorizadas por una lonja de propiedad raíz domiciliada en el municipio o distrito donde se encuentren el bien objeto de la valoración, entendiéndose por lonja de propiedad raíz las asociaciones o colegios que agrupan a profesionales en finca raíz, peritazgo y avalúo de inmuebles (Art. 8 y 9 ídem).

 

La Resolución No. 762 de octubre 23 de 1998 expedida por el Instituto Geográfico Agustín Codazzi, vigente para la época de adquisición de los predios, establece la metodología y procedimiento para la realización de los avalúos, así como la controversia de estos.

 

En el caso en examen, en lo que tiene que ver con la idoneidad de la firma que realizó el avalúo de los predios finalmente adquiridos por el municipio de Girón, se encuentra demostrado que la Presidencia Ejecutiva Nacional de la Asociación Nacional de Lonjas Inmobiliarias –ASOLONJAS- certificó que la Corporación Lonja Inmobiliaria de Santander con número de NIT 804.007.658-4, se encuentra domiciliada en la ciudad de Bucaramanga y afiliada desde el mes de mayo de 1994, encontrándose vigente a marzo de 2005, representada legalmente por el señor Alonso Fuentes Cruz, inscrita a ASOLONJAS, autorizada para realizar avalúos de bienes muebles e inmuebles urbanos, rurales, especiales y activos en general para el sector oficial, público y privado y puede, además, elaborar avalúos especiales, administrativos, corporativos, estudios de plusvalía y de actualización catastral (fls. 1054 C. Anexo 6)

 

A su vez, el Consejo del Registro Nacional de Avaluadores Profesionales de Colombia –RNAPC- con registro SOO 14492 y NIT 830.085.678-9 de Bogotá D.C., certifica que Alonso Fuentes y Arnoldo Villarreal, aprobaron y cumplieron con la totalidad del ciclo académico correspondiente a las evaluaciones, presentando los requisitos de conformidad a los estatutos, acuerdos resoluciones, código de ética y el ordenamiento legal, comprobándose la idoneidad para ejercer como avaluadores profesionales, certificación que se encuentra firmada por el Secretario General del mencionando Consejo (fls. 1055 y 1056 C. Anexo 6).

 

Lo anterior demuestra que la Corporación Lonja Inmobiliaria de Santander era una entidad idónea y autorizada, conforme al marco legal Colombiano en la materia, para hacer avalúos de bienes inmuebles de carácter rural o urbano tanto del sector público como privado en el departamento de Santander y en el Oriente Colombiano, en cumplimiento de los requisitos establecidos en el Decreto 1420 de 1998, con la metodología adoptada mediante Resolución No. 762 de 23 de octubre de 1998 proferida por el Instituto Geográfico Agustín Codazzi, la cual se encontraba vigente al momento de adquisición de los predios.

 

En cuanto a las comparaciones o cotejos de los predios ofertados se tiene probado que al proceso de selección se allegaron dieciséis (16) ofertas de predios tanto urbanos como rurales; en el siguiente cuadro tomado del Informe de Asesoría Técnica presentado dentro de la presente investigación por el Arquitecto Alonso Agudelo Olarte de la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales de la Procuraduría General de la Nación, se detalla el nombre de cada predio ofertado, el área, número de lotes, el valor total y el valor por unidad de vivienda (fls. 412 C. O. 3):

 

 

Una vez evaluadas las anteriores ofertas desde el punto de vista técnico, jurídico y económico por parte del Comité Técnico designado por la Unión Temporal, resultaron finalmente aptas solo tres (3) que corresponden a los predios San Francisco, Hacienda Carrizal y la Finca San Benito, presentando este último el menor valor resultante por unidad de vivienda, siendo por ello la oferta económica más favorable para ejecutar el proyecto de vivienda en el municipio de Girón.

 

Menciona el citado Informe de Asesoría Técnica, como conclusión al punto de los sobrecostos del predio San Benito, “…que el proceso de selección y adquisición del predio se ajusta a las condiciones del mercado. Igualmente los precios establecidos en los avalúos corporativos desde el punto de vista del procedimiento y de las cifras expresadas en ellos, no presentan indicios de la existencia de sobrecostos en la adquisición de los predios” (fls. 405 a 429 C.O. 3).

 

Sostiene también el informe que posteriormente se presentó una oferta para la venta de un predio aledaño a San Benito que se complementa perfectamente con éste y que para la Asesoría Técnica “…Como quiera que los precios determinados en los avalúos corporativos de marras, son equivalentes para ambos predios por ser colindantes, no existiría tampoco sobrecosto en la adquisición de este predio. Se debe mencionar que de acuerdo con lo consignado a folio 10 del Cuaderno Anexo 13, “Se precisa destacar que la oferta realizada por los propietarios (del predio “Los Cocos”) señalaba en materia económica su sujeción plena a los resultados del avalúo que se practicaba al predio respectivo”” (fls. 424 C.O. 3).

 

En este orden es pertinente precisar que para el Asesor Técnico de la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales de la Procuraduría General de la Nación designado en el presente caso, teniendo en cuenta los avalúos corporativos desde el punto de vista del procedimiento, de las cifras expresadas en ellos y de los valores consignados en las ofertas de todos los predios que considera como representativas de los precios del mercado, no se presenta sobrecosto en la adquisición de los predios San Benito y Los Cocos.

 

La Sala considera pertinente precisarle al a quo que para determinarse la existencia de un sobrecosto es necesario se efectúe una valoración que debe recaer sobre bienes ciertos y reales apoyados en bases ciertas de modo que los elementos objeto de estudio reúnan las mismas características y especificaciones con los objetos que se toman como punto de referencia, así como valorar todas las circunstancias que rodearon la contratación, como el lugar donde se adquirieron los bienes, uso de los mismos, la demanda, la oferta del bien en el comercio local y demás factores que puedan influir en el precio del bien, lo cual quiere decir que la comparación de los bienes debe recaer sobre idénticos puntos de referencia para determinar la existencia de un sobrecosto o mayor valor en el precio de un bien.

 

Considera la Sala que para tener la certeza sobre la existencia de un sobrecosto en la adquisición de un bien por parte de la administración pública, debe tenerse en cuenta que cada uno de los elementos que van a ser objeto de comparación tenga la misma identidad respecto al objeto de referencia, no solo de género sino, en cuanto a condiciones  de calidad, cantidad y tiempo de implementación que a su vez permitan llegar a conclusiones idénticas; que la identidad en calidad, método de análisis para la determinación de especificación, de cantidades y de tiempo de implementación tenidos en cuenta al momento de adquirir el bien, correspondan a unos mismos parámetros y que la metodología finalmente adoptada para determinar si hubo o no sobrecosto no conduzca a indeterminaciones en los bienes adquiridos para determinar el valor real.

 

Sobre el concepto de sobrecosto en materia contractual y los elementos que lo componen, la Sección Tercera del Consejo de Estado en providencia de 10 de marzo de 2005 con ponencia del Consejero Ramiro Saavedra Becerra, sostuvo:

 

“¿Qué se debe entender entonces, por "sobrecosto" en los procesos de contratación?

 

“Al respecto, se observa que el término ha sido manejado en materia de contratación estatal para determinar esos mayores gastos e inversiones que tuvo que soportar el contratista en la ejecución del objeto contratado, que no fueron  previstos ni reconocidos por la entidad estatal.

 

“Sin embargo, para los efectos contemplados en la Ley 472 de 1998, la acepción de tal término es otra, por cuanto tiene que ver con el valor del contrato celebrado, teniendo en cuenta los precios reales del mercado, que en cumplimiento del deber legal impuesto, han debido ser analizados y estudiados por la Administración de manera previa a la iniciación del proceso de selección y contratación.

 

“Los precios reales del mercado son "lo que, de acuerdo con las reglas del mercado, pueda ser el costo de 'los bienes, servicios, suministros, etc. Es decir, del objeto u objetos a contratar en un lugar determinado, en un momento determinado, bajo determinadas circunstancias y conforme a las variables que el objeto del contrato implique, tales como cantidad, calidad, especialidad, etc. Lo anterior con el propósito ineludible de que la administración no pague más, ni pague menos, de lo que verdaderamente cuestan en el tráfico jurídico ordinario dichos bienes o servicios.

 

“Quiere decir lo anterior, que el libre juego de la oferta y la demanda en el tráfico mercantil, es el que determina en un momento dado los precios de los bienes y servicios, y en la medida en que la Administración Pública participa como un operador más en ese mercado, al demandar esos bienes y servicios, debe también atenerse a los precios del mismo, cumpliendo además con el ya referido deber de estudiarlos previamente a la contratación, con el fin de evitar "...pagar más respecto de la realidad del mercado, lo cual configuraría a todas luces no sólo una situación de peculado, sino una afrenta al patrimonio público.

 

“El estudio previo de los precios del mercado, permitirá entonces a la Administración determinar, al momento de evaluar las propuestas que reciba, si las mismas guardan una relación equilibrada con aquellos, o si resultan  demasiado altas, de tal forma que deban ser descalificadas”.

 

Teniendo en cuenta los fundamentos legales sobre el proceso de adquisición de bienes inmuebles por parte de las entidades públicas atrás esbozado, el Informe Técnico rendido por el Asesor de la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales en relación con las ofertas de predios presentadas dentro del proceso de selección y el pronunciamiento sobre ausencia de sobrecostos, así como la decisión  jurisprudencial de la Sección Tercera del Consejo de Estado en relación con el concepto y elementos que componen el término sobrecosto en materia de Contratación Estatal, la Sala considera que en el presente caso no se encuentra probado sobrecosto alguno en la adquisición de los predios “San Benito” y “Los Cocos” por parte de la Administración Municipal de Girón y mucho menos se encuentra demostrado el “…incremento patrimonial para terceras personas en perjuicio del patrimonio estatal y la inversión social a que estaban destinados los recursos” como lo señala la conducta imputada en el tercer cargo.

 

Señala el a quo en el fallo de instancia que la Unión Temporal no cursó ninguna otra invitación a entidades especializadas en el avaló corporativo de predios rurales de la ciudad de Bucaramanga para efectos de tener en cuenta idoneidad, experiencia, calidad y honorarios de los avaluadores, pues considera obvio que si lo pretendido es contratar un servicio de avalúo de bienes inmuebles, la mínima diligencia esperada de las entidades que lo requieren sean públicas o privadas es que solicite cotizaciones dentro del mercado.

 

Respecto a este punto vale la pena precisar que el marco normativo establecido en el Decreto 1420 de 24 de julio de 1998, por medio del cual se establecieron las normas, procedimientos, parámetros y criterios para la elaboración de los avalúos que determinan el valor comercial de los bienes inmuebles, no determina ni exige como requisito que la entidad estatal deba cursar varias invitaciones a diferentes entidades especializadas en el ramo de los avalúos especiales o corporativos urbanos o rurales, como presupuesto para elegir la firma que finalmente deba realizar el avalúo, pues debe recordarse que el procedimiento de compra de un inmueble por parte de una entidad pública se encuentra reglado en el ordenamiento jurídico Colombiano y en este no se exige como requisito cursar varias invitaciones a firmas o empresas avaluadoras de predios, luego no podría reprocharse como falta disciplinaria el no cumplimiento de un requisitos que no se encuentra establecido como tal en la ley.

 

Otro aspecto que debe recordársele al a quo es que la conducta imputada en este cargo tiene que ver con la adquisición con sobrecosto de los predios San Benito y Los Cocos, lo cual genera el incremento patrimonial en beneficio de terceras personas en detrimento de los recursos del erario público y otra muy distinta que se alude en el fallo de instancia y que no fue imputada formalmente en este cargo tiene que ver con que la Unión Temporal no cursó varias invitaciones a firmas o empresas especializadas para efectos de seleccionar a la que debía realizar el avalúo de los predios teniendo en cuenta la idoneidad, experiencia, calidad y honorarios de los avaluadores, conducta que además de no corresponder a la imputación, no puede endilgársele al alcalde Juan Francisco Suárez Galvis, si se tiene en cuenta que quien contrató a la Lonja Inmobiliaria de Santander fue Juliano Gerardo Carlier Torres, en condición de representante legal de la Unión Temporal “Nuevo Girón”.

 

El otro argumento del a quo para mantener el cargo tercero por sobrecosto en la adquisición de los predios San benito y Los Cocos tiene que ver con el método valuatorio, por cuanto el Informe de Asesoría Técnica advirtió que en los avalúos corporativos realizado a los citados inmuebles no fue posible conocer en qué consiste el “método de investigación directa en avaluación”, ni se encontró procedimiento técnico alguno que explique en qué consiste dicho método, aspectos que para el funcionario asesor ponen en entredicho la técnica empleada por el avaluador.

 

En este punto, no entiende la Sala como por el hecho que el asesor haya manifestado en el informe técnico que no le fue posible conocer en que consiste el “método de investigación directa en evaluación” ni haya encontrado procedimiento técnico alguno que explique en que consiste dicho método, se pueda derivar la existencia y cuantificación del sobrecosto de los predios adquiridos con el incremento patrimonial injustificado de un tercero, pues lo que cuestiona o pone en entredicho la asesoría en el informe es la técnica empleada por el avaluador por la falta de conocimiento del método de avalúo pero nunca demuestra o determina la existencia de un sobrecosto.

 

Además de lo anterior, si existen dudas en relación con la metodología empleada por la Lonja Inmobiliaria de Santander en la realización de los avalúos, es precisamente éste organismo quien debe aclarar los interrogantes que se presenten en relación con el método y el procedimiento técnico empleado, dado que esta no es una conducta propia del cumplimiento de los deberes funcionales del alcalde Juan Francisco Suárez Galvis, como primera autoridad del municipio de Girón, en el entendido que dentro de su esfera funcional no realiza avalúos, luego no podría endilgársele y mucho menos atribuírsele responsabilidad alguna por una conducta que no puede cometer, máxime cuando el método y el procedimiento empleado en la realización del avalúo es responsabilidad de la Lonja Inmobiliaria de Santander.

 

Debe tener en cuenta el a quo que el Decreto No. 1420 de 1998 en su artículo 25, establece los métodos para ser aplicados en la elaboración de avalúos como el de comparación o de mercado, el de renta o capitalización por ingresos, el de costo de reposición o el residual, métodos que fueron desarrollados en la Resolución No. 762 de 1998 proferida por el Instituto Geográfico Agustín Codazzi –IGAC-, la cual contiene la metodología para la realización de avalúos ordenados en la Ley 388 de 1997, pero que el fallador de instancia no demuestra cómo por la falta de conocimiento de un método de avalúo así como su procedimiento se pueda concluir en un sobrecosto que hasta el momento no se encuentra fáctica y jurídicamente demostrado, así como tampoco cuantificado el incremento patrimonial de tercero, conforme se imputó en el cargo.

 

Otro argumento expuesto por el a quo en el fallo de instancia supuestamente para sustentar un posible sobrecosto tiene que ver con la incongruencia del área total del predio San Benito, en el sentido que difiere la consignada en la oferta con la certificada por el IGAC y la tomada por el perito avaluador que es la misma área establecida en la escritura de compraventa No. 1766 (fls. 405 y ss. C.O. 3). Menciona el fallo que igual situación ocurre con el predio Los Cocos, en el sentido que no existe coincidencia entre el área certificada por el IGAC, la tomada en el avalúo corporativo y la contemplada en la escritura de compraventa y que por ello las incoherencias, falencias y vacíos advertidos en el procedimiento empleado por la Corporación Lonja Inmobiliaria de Santander para determinar los dos (2) avalúos, le permiten al a quo arribar a la conclusión que la Resolución No. 762 del 23 de octubre de 1998 del IGAC fue flagrantemente desconocida.

 

Con extrañeza advierte la Sala que el a quo no entra a considerar en el fallo de qué forma fue “…flagrantemente desconocida…” la Resolución 762, tampoco explica en qué consisten las incoherencias, falencias y vacíos que puedan conllevar a deducir la existencia de un sobrecosto o mayor valor pagado por los predios, beneficiando a un tercero a expensas del patrimonio del municipio de Girón, pues en el proceso se encuentra demostrado que la Administración Municipal de Girón adquirió los predios San Benito y Los Cocos con fundamento en los levantamientos topográficos que deben tomarse previamente al desarrollo del avalúo y sobre el cual la ley obliga a realizar la compra ofertada, más no se encuentra determinado y cuantificado el presunto sobrecosto a que alude el a quo, más bien lo que hace el a quo, antes de demostrar sobrecosto o incremento patrimonial en beneficio de un tercero, es una crítica a la metodología seguida por la Corporación Lonja Inmobiliaria de Santander que realizó el avalúo, pues el propio Informe de Asesoría Técnica señala que la oferta escogida respecto del predio San Benito fue la más favorable en materia de precio dentro de una amplia muestra representativa de ofertas.

 

Otro de los argumentos expuestos por el a quo en el fallo supuestamente para fundamentar un posible sobrecosto consiste en la elevada diferencia que resulta de confrontar los valores establecidos en los avalúos corporativos especiales realizados por la Lonja Inmobiliaria de Santander a los predios San Benito y Los Cocos con los valores consignados en el avalúo catastral del IGAC actualizados al año 2006, pues manifiesta que el valor arrojado en el avalúo comercial debe tener razonabilidad y proporcionalidad frente al avalúo catastral realizado por el IGAC.

 

Debe la Sala precisar y aclarar al a quo que es improcedente comparar o tener como punto de referencia un avalúo catastral con un avalúo comercial, por cuanto el valor de uno y otro nunca es igual.

 

El avalúo comercial es un estudio realizado por un perito contratado por una persona natural o jurídica, pública o privada con el objeto de determinar  el valor real de una propiedad en un momento determinado, de acuerdo con sus características físicas como área, ubicación y topografía; la clase de suelo sea este urbano, rural, de expansión urbana, suburbano o de protección; las normas urbanísticas vigentes para la zona en donde se encuentre el predio (Planes de Ordenamiento Territorial –POT-); el tipo de construcciones en la zona, la dotación de redes y acometidas de servicios públicos, además de las variables de entorno que afectan positiva o negativamente el precio de transacción del predio. La finalidad que lleva a una persona a solicitar un avalúo comercial es  saber cuánto vale su propiedad o para definir un valor de venta que le asegure que obtendrá una retribución justa.

 

El avalúo catastral es un estudio en el que se determina el valor de los predios a partir de la investigación y el análisis estadístico del mercado inmobiliario.

 

Las diferencias entre las dos clases de avalúos se puede encontrar en la metodología para calcular el valor, pues mientras en el avalúo catastral se realiza un censo masivo que debe abarcar todos los bienes en donde el análisis del mercado inmobiliario se realiza a través de la obtención de datos que permiten establecer variables de índole estadístico para establecer un calculo de probabilidades, cuyo resultado es la estimación aproximada del valor comercial de los predios que se hallan en una zona homogénea, en tanto que en avalúo comercial no existe un avalúo masivo sino individual de cada predio en donde se detallan todas las características y su valor comercial va a depender del método para su cálculo que de conformidad al artículo 25 del Decreto 1420 de 1998 puede ser el de comparación o de mercado, la estimación de las rentas que podría generar el bien durante su vida útil, la diferencia entre costo de reposición y depreciación y el monto total de ventas de un proyecto de construcción. Otra diferencia es que el valor futuro del predio no se tiene en cuenta para efectos de calcular el avalúo catastral, en tanto que para el avalúo comercial si se tiene en cuenta por la posibilidad de desarrollo del terreno.

 

Igualmente el legislador ha expedido varias normas que permiten establecer diferencias  entre el valor comercial y el valor catastral de un predio, en primer lugar la Ley 14 de 1983, para fijar la indemnización por expropiación o enajenación a favor del Estado, establece que el valor catastral es igual al 70% del valor comercial; así mismo, la Ley 44 de 1990 supone que el autoavalúo está por debajo del valor comercial en un 25%; seguidamente la Ley 388 de 1997, al regular la subasta de inmuebles, establece que en un primer momento el precio base deberá ser del 70% del valor comercial y si no hay oferentes, en un segundo momento el precio será igual al 70% del valor catastral.

 

Por lo anterior resulta claro para la Sala que en el presente caso no puede el a quo inferir la existencia de un sobrecosto con el simple cotejo o comparación de los valores catastrales y comerciales de los predios San Benito y Los Cocos, como quiera que las finalidades y procedimientos para determinar los valores en cada uno de ellos es distinta y que para el caso de hallar el valor comercial de un bien inmueble por parte de una entidad pública debe acudirse a los parámetros establecidos en el Decreto 1420 de 1998, según se trate de terrenos, construcción o cultivos, que difieren de los fines estipulados para establecer el valor catastral, razón por la que no es clara la inferencia del sobrecosto que hace el a quo con el simple argumento que los inmuebles se adquirieron por un mayor valor que el avalúo catastral.

 

Menciona el a quo en la conducta imputada en este cargo que al no tenerse en cuenta aspectos como ubicación, condiciones físicas, limitaciones geotécnicas, carencia de servicios públicos, de infraestructura para su prestación y de obras de urbanismo, se adquirió con sobrecosto por parte del alcalde de Girón Juan Francisco Suárez Galvis, situación que generó incremento patrimonial para terceras personas en perjuicio del patrimonio estatal y la inversión social.

 

En primer lugar, en cuanto al predio San Benito refiere, la Sala debe señalar que dentro del expediente reposa el avalúo corporativo especial rural No. 0517-2005 fechado el 22 de diciembre de 2005, realizado por la Corporación Lonja Inmobiliaria de Santander al lote de terreno rural ubicado en el sector valle de Llanadas vía Zapatoca a 2 kilómetros del casco urbano del municipio de Girón en el departamento de Santander, identificado con matricula inmobiliaria No. 300-146912, con área de 22.15 hectáreas, avalúo que fue ordenado con fines de valoración comercial (fls. 1058 a 1107 C. Anexo 6).

 

En este avalúo, que arrojó un valor total del predio San Benito en ochocientos setenta y cuatro millones novecientos veintisiete mil setecientos cincuenta pesos (874´927.750,oo), la Lonja Inmobiliaria de Santander tuvo en cuenta para valorar comercialmente el inmueble, aspectos tales como la ubicación, clase, área de terreno y área construida, el uso del suelo de acuerdo a las normas del Plan de Ordenamiento Territorial, la información catastral, la característica de los terrenos, la topografía, los servicios públicos de agua y alcantarillado, alumbrado público, teléfono y transporte público, vías de acceso, el sistema climático, las construcciones existentes con su valor, las características generales del predio con sus linderos, la metodología empleada para realizar el avalúo, las condiciones avaluatorias y un acápite de consideraciones básicas en donde la Corporación aclara que el predio se encuentra como lote en bruto en donde falta por desarrollar obras de urbanismo, la construcción de una planta de tratamiento, la Unión Temporal certifica el gestionamiento para solucionar la disponibilidad de acueducto con el AMB y energía eléctrica por parte de la ESSA S.A. E.S.P.

 

En relación con el predio Los Cocos, la Sala advierte que dentro del proceso aparece el avalúo corporativo especial rural No. 0039-2206 realizado igualmente por la Corporación Lonja Inmobiliaria de Santander al lote de terreno rural ubicado en el sector valle de Llanadas vía Zapatoca a 2. 5 kilómetros del casco urbano del municipio de Girón, departamento de Santander, identificado con matricula inmobiliaria No. 300-77747, con área de 22.69 hectáreas, avalúo que fue ordenado con fines de valoración comercial (fls. 1010 a 1044 C. Anexo 6).

 

En dicho avalúo la Lonja Inmobiliaria de Santander valoró comercialmente el predio Los Cocos en mil cuarenta y un millones ciento cincuenta y tres mil doscientos ochenta y cuatro pesos ($1.041´153.284,oo), teniendo en cuenta los parámetros y metodologías que deben aplicar los peritos al momento de valorar comercialmente un inmueble, aclarando que faltaba por desarrollar obras de urbanismo y se estaba gestionando por parte de la Unión Temporal la construcción una planta de tratamiento de aguas residuales, la solución al tema de acueducto y alcantarillado con el Área Metropolitana de Bucaramanga –AMB- y de energía eléctrica con la ESSA S.A. E.S.P, aspecto que demuestra que los predios fueron valorados en bruto con opción de urbanizar hacia futuro, sin que pueda predicarse la adquisición de los predios con sobrecosto.

 

Alude el fallo a la ausencia en los predios San Benito y Los Cocos de disponibilidad de servicios públicos y de la infraestructura requerida para su prestación, aspectos que antes de constituirse en un soporte fáctico y jurídico para derivar la existencia de un sobrecosto en la adquisición de inmuebles, lo que evidencian es la falta de aptitud de estos para ser urbanizados, pues si los predios contaran con la infraestructura requerida para la prestación de servicios públicos, el valor comercial hubiese sido ostensiblemente superior al que fue valuado por la Lonja Inmobiliaria de Santander y finalmente adquirido por el municipio de Girón.

 

En consecuencia, al no observarse sustento fáctico y jurídico que establezca la existencia y cuantificación de los sobrecostos en la adquisición del lote San Benito y Los Cocos en el municipio de Girón que puedan derivar el incremento patrimonial en beneficio de un tercero, la Sala procederá a absolver de responsabilidad disciplinaria por el tercer cargo al señor Juan Francisco Suárez Galvis, Alcalde del Municipio de Girón.

 

“7.4. CUARTO CARGO

 

“El Dr. JUAN FRANCISCO SUAREZ GALVIS, en su condición de Alcalde Municipal de Girón (S), pudo incurrir en falta disciplinaria al no ejercer ningún tipo de vigilancia ni control en el trámite surtido por la entidad territorial para la revisión parcial extraordinaria No. 4 del plan de ordenamiento territorial del municipio de Girón y en la formulación del plan parcial de expansión “NUEVO GIRÓN”, el cual se adoptó por la administración municipal por Decreto No. 174, el 17 de marzo de 2006 a pesar de las irregularidades advertidas al no efectuarse la concertación ciudadana e institucional prevista tanto para la revisión y modificación del POT como para la formulación del plan parcial, desconociéndose al parecer los mandatos de la Ley 388 de 1997 y los Decretos 4002 de 2004 y 0052 de 2000”.

 

El a quo señaló que el disciplinado Suárez Galvis con la conducta mencionada pudo haber infringido los artículos 6, 123 inciso 2, 209 y 315 numeral 1 de la Constitución Política; artículo 5 literal d) de la Ley 136 de 1994; 24, 27 numerales 3 y 4 de la Ley 388 de 1997; 7 del Decreto No. 4002 de 2002, por medio del cual se reglamentan los artículos 15 y 28 de la Ley 388 de 1997; 20 del Decreto No. 050 de 17 de enero de 2006, expedido por el Jefe Asesor de la Oficina de Planeación de la Alcaldía de Girón; 1 del Decreto Municipal No. 052 del 16 de marzo de 2000, por medio del cual se conforma el Consejo Consultivo de Ordenamiento Territorial; 23, 34 numerales 1, 10 y 39, 35 numeral 1 de la Ley 734 de 2002.

 

La falta fue calificada tanto en el auto de cargos como en el fallo de instancia como grave, por cuanto el doctor Suárez Galvis como alcalde, pudo incumplir con el deber de vigilancia que le correspondía sobre el ejercicio del encargo dispuesto y el desacato de la normatividad en materia urbanística, particularmente en la concertación ciudadana y consulta con el Consejo Consultivo del POT; además, el grado de culpabilidad, la jerarquía y mando del servidor público y trascendencia social de la falta o el perjuicio causado, acorde con los numerales 1, 4 y 5 del artículo 43 de la Ley 734 de 2002.

 

La conducta se imputó a título de culpa gravísima, por la desatención elemental en su deber de control, conforme al artículo 44 parágrafo de la Ley 734 de 2002.

 

ANALISIS JURIDICO Y PROBATORIO DEL CUARTO CARGO

 

Se encuentra probado en el proceso que la Administración Municipal de Girón, para proceder al cambio en el uso del suelo de la Finca San benito y la Hacienda Los Cocos e incorporarlos como nuezas zonas de expansión inmediata para el desarrollo de viviendas de interés social, ejecutó dos etapas: La primera, denominada revisión parcial extraordinaria IV del Plan de Ordenamiento Territorial y la segunda, la formulación del Plan Parcial de Expansión “Nuevo Girón”.

 

REVISIÓN PARCIAL EXTRAORDINARIA No. IV DEL POT

 

La Ley 388 de 1997, modificatoria de las Leyes 9 de 1989 y 2 de 1991, contempló en su artículo 29 que los alcaldes de municipios con población superior a treinta mil (30.000) habitantes, deben conformar un Consejo Consultivo de Ordenamiento como instancia asesora de la administración municipal o distrital en materia de ordenamiento territorial, el cual debe estar integrado por funcionarios de la administración y por representantes de las organizaciones gremiales, profesionales, ecológicas, cívicas y comunitarias vinculadas con el desarrollo urbano, cuya función principal, además de las contenidas en la ley y reglamento es la de efectuar seguimiento del plan de ordenamiento y proponer sus ajustes y revisiones.

 

Mediante Decreto No. 052 de 16 de marzo de 2000, el alcalde municipal de Girón de la época conformó el Consejo Consultivo de Ordenamiento Municipal para la formulación del Plan de Ordenamiento Territorial, el cual debería integrarse por cuatro (4) representantes de la alcaldía (alcalde municipal o su delegado, secretario general, secretario de planeación municipal y secretario de gobierno) y 26 representantes de la comunidad, representada por las Juntas de Acción Comunal del sector urbano y rural, el sector económico, el gremio de los profesionales, el sector cultural, las veedurías ciudadanas, el sector económico informal, los discapacitados, los desplazados, el gremio de la construcción de viviendas, las asociaciones populares de vivienda, el sector educativo público y privado, el sector ambiental, las madres comunitarias y las asociaciones de padres de familia (fls. 2011 a 2013 C. Anexo 10).

 

En el mismo acto administrativo, el ejecutivo municipal determinó que las funciones del Consejo Consultivo de Ordenamiento Territorial son las señaladas en la Ley 388 de 1997, en especial la de ser instancia asesora de la administración municipal en materia de ordenamiento territorial y la de realizar el seguimiento del Plan de Ordenamiento Territorial, así como proponer sus ajustes y revisiones cuando fuere el caso. Igualmente enuncia que el Consejo debe tener un reglamento interno que deben elaborar sus miembros, en donde se determinen, las funciones, las calidades de sus miembros, el periodo de los mismos y la forma de designación, los procedimientos a seguir y el periodo de sus sesiones. En el artículo cuarto de su parte resolutiva establece que es la Secretaría de Planeación Municipal la dependencia encargada de designar a los miembros de la comunidad que conforman el Consejo Consultivo de Ordenamiento Territorial, los cuales pueden ser escogidos entre los integrantes del Consejo Territorial de Planeación, siempre y cuando se reúnan las calidades para el efecto (fls. 2011 a 2013 C. Anexo 10).

 

En ejecución de la Ley 388 de 1997 y del anterior decreto de carácter municipal, la Secretaria de Planeación profiere la Resolución No. 007 de 9 de junio de 2000, mediante la cual designó a los miembros o representantes de la comunidad en el Consejo Consultivo de Ordenamiento en número de doce (12) que corresponde a representantes de las juntas de acción comunal, el sector ambiental, las asociaciones de base (madres comunitarias y tercera edad), organizaciones populares de vivienda, los discapacitados, gremios rurales, sector económico informal y representantes del sector económico. La resolución señala en su parte considerativa que en atención a la convocatoria no acudieron a presentarse algunos sectores y que por ello se designaban algunos miembros del Consejo Municipal de Planeación, lo cual explica que por parte de la comunidad solamente integran doce (12) personas el Consejo Consultivo de Ordenamiento  Territorial (fls. 450 y 451 C. O. 3).

 

El 23 de febrero de 2006, el Director General de la Corporación Autónoma Regional para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga expidió la Resolución No. 281, por medio de la cual declaró concertado y en consecuencia probado el proyecto de Revisión Parcial Extraordinaria No. IV del Plan de Ordenamiento Territorial del Municipio de Girón, por encontrar que los asuntos ambientales recibieron un adecuado tratamiento en la versión definitiva del mencionado proyecto, considerándose concluido el proceso de revisión en lo referente a los asuntos ambientales (fls. 1242 a 1245 C. Anexo 7).

 

El mismo 23 de febrero de 2006 se llevó a cabo en el despacho del alcalde una reunión del Consejo Consultivo de Ordenamiento Territorial del municipio de Girón, convocada por el Jefe de la Oficina Asesora de Planeación, con el fin de consultar ante dicho cuerpo consultivo el proyecto por medio del cual se hace una revisión parcial extraordinaria IV del Plan de Ordenamiento Territorial del mencionado ente territorial. En la reunión, el Ingeniero Álvaro Solano explicó la importancia y envergadura del proyecto propuesto y señala que la finalidad de la reunión es dar un concepto favorable para hacer el cambio de uso del suelo de los terrenos donde se construiría la ciudadela “Nuevo Girón”, es decir, de  suelo de uso rural a suelo de expansión y que ante el desconocimiento del proyecto de vivienda por parte de la mayoría de los miembros del Consejo, procedió a explicarlo mostrando los planos y estudios de viabilidad realizados (fls. 1238 y 1239 C. Anexo 7).

 

Menciona el acta de la citada reunión que ante la existencia de inquietudes de carácter informativo por parte de los Consejeros, quienes expresaron que el proyecto tenía unos costos desorbitados, el Jefe Asesor de la Oficina de Planeación y el Secretario de Infraestructura procedieron a aclarar y a desvirtuar las dudas al respecto, para lo cual consideraron necesario realizar una visita técnica al lote. Una vez realizada la visita, los miembros del Consejo Consultivo emitieron concepto favorable para que el Concejo Municipal apruebe mediante Acuerdo Municipal el cambio de uso del suelo, concepto que fue emitido con fundamento en las facultades contenidas en el artículo 27 de la Ley 388 de 1997, norma que faculta al Consejo Consultivo del POT para emitir conceptos sobre ordenamiento territorial y planes de expansión. El acta aparece suscrita por los señores José Antonio Hernandez, Jesús Gerardo Grueso, Emilio Medina Ángel, Fabio Mantilla, Flor María Rojo, José William Sánchez, Jefe Asesor de la Oficina de Planeación y Armando Castellanos, Gerente del Instituto Mi Río (fls. 1238 y 1239 C. Anexo 7).

 

El 28 de febrero de 2006, el Concejo Municipal profirió el Acuerdo No. 039 por medio del cual adopta la revisión parcial extraordinaria No. 4 del Plan de Ordenamiento Territorial del municipio de Girón, el cual había sido sometido a consideración del cabildo municipal por el alcalde, a través de la Oficina Asesora de Planeación (fls. 1246 a 1250 C. Anexo 7). Finalmente el señor  Cesar Armando Calderón Serrano, actuando en condición de Alcalde Encargado del Municipio de Girón, expidió el Decreto No. 174 de 17 de marzo de 2006, mediante el cual adoptó el Plan Parcial de Expansión para el suelo de expansión inmediata de Barbosa, localizado en la vereda que lleva este mismo nombre, ubicado a 2.6 kilómetros por el sur del perímetro urbano del municipio de Girón (fls. 1251 a 1284 C. Anexo 7).

 

Dice el a quo en fallo de instancia que a la reunión programada el día 23 de febrero de 2006 sólo asistieron ocho (8) personas, número inferior al total de los miembros que conforman ese cuerpo colegiado y que de los siete (7) que suscribieron el acta, únicamente cuatro (4) de ellos pertenecen al Consejo Consultivo y que al no congregarse en su totalidad los integrantes de este para emitir su pronunciamiento, la decisión adoptada por un número inferior de miembros equivalente aproximadamente al 30% resulta ilegitima, razón por la que concluye no hubo la concertación ciudadana requerida para la revisión del POT pretendida por la Ley 388 de 1997 en sus artículos 24 y 27 numerales 3 y 4 y que el artículo 7 del Decreto No. 4002 de 2002 no pretermite, no obstante tratarse de situaciones de desastre o calamidad pública, disposiciones que considera infringidas con este proceder junto con el Decreto Municipal No. 0052 de 2000.

 

Entra la Sala  estudiar si con las normas citadas por el a quo como infringidas por el investigado se vulneró el deber funcional de concertar con la ciudadanía la revisión parcial extraordinaria No. 4 del Plan de Ordenamiento Territorial a través del Consejo Consultivo de Ordenamiento Territorial, en el sentido de verificar si el acta de reunión de dicho Consejo Consultivo Asesor debe estar suscrita por la totalidad de sus integrantes como requisito de legitimidad de la misma o si, por el contrario, existe disposición legal alguna que permita un número mínimo de integrantes para que pueda entenderse como legitima el acta en donde se conceptúe favorablemente la revisión parcial extraordinaria No. 4 del POT como requisito de procedimiento para su ulterior adopción por parte del Concejo Municipal de Girón.

 

La Ley 388 de 1997 establece en su artículo 24 que es responsabilidad del alcalde coordinar, a través de la oficina planeación o de la dependencia que haga sus veces, la formulación oportuna del proyecto del Plan de Ordenamiento Territorial y de someterlo a consideración del Consejo de Gobierno, pero que en todo caso antes de la presentación del proyecto de plan de ordenamiento territorial a consideración del Concejo Distrital o Municipal, deben surtirse los trámites de concertación interinstitucional y consulta ciudadana; el artículo 27 numeral 3 ibídem determina que para la aprobación de los planes parciales debe tenerse en cuenta que una vez fuere aprobado el proyecto por parte de las respectivas autoridades ambientales, debe someterse a consideración del Consejo Consultivo de Ordenamiento, instancia que debe rendir concepto y formular las recomendaciones dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes;  a su vez, el numeral 4 ídem menciona que durante el periodo de revisión del proyecto de plan parcial, debe surtirse una fase de información pública, convocando a los propietarios y vecinos para que estos expresen sus recomendaciones y observaciones.

 

A su vez, el Decreto No. 4002 de 2002, por medio del cual se reglamentan los artículos 15 y 28 de la Ley 388 de 1997, señala que todo proyecto de revisión y modificación del Plan de Ordenamiento Territorial o de alguno de sus contenidos, debe someterse a los mismos trámites de concertación, consulta y aprobación previstos en los artículos 24 y 25 de la Ley 388 de 1997 y que en el evento en que exista una declaratoria de desastre o de calamidad pública, los trámites de concertación interinstitucional y consulta ciudadana del proyecto de revisión pueden ser adelantados paralelamente ante las instancias y autoridades competentes.

 

El Decreto Municipal No. 052 de 16 de marzo de 2000, conformó el Consejo Consultivo de Ordenamiento Territorial, el cual debe estar integrado por cuatro (4) integrantes de la alcaldía y veintiséis (26) representantes de la comunidad. En este acto administrativo se dijo que son funciones del Consejo Consultivo de Ordenamiento Territorial, las señaladas en la Ley 388 de 1997, en especial la de ser instancia asesora de la administración municipal en materia de ordenamiento territorial y proponer sus ajustes y revisiones cuando fuere el caso, además de las funciones que sean asignadas en el reglamento interno  que debe ser elaborado por los miembros del Consejo, en el que debe determinarse las funciones, las calidades de sus miembros, el periodo de los mismos y la forma de designación, el procedimiento a seguir y el periodo de sus sesiones.

 

Del estudio de las anteriores disposiciones mencionadas, es claro para la Sala que en ninguna de ellas se exige un número mínimo o porcentaje de personas, un quórum o formula aritmética que lleve a señalar que el concepto favorable del proyecto de revisión del plan parcial extraordinario No. 4 del Plan de Ordenamiento Territorial vertido en el acta de reunión del Consejo Consultivo de Ordenamiento Territorial del Municipio de Girón sea ilegitima, como lo afirma el a quo, con el argumento de no encontrarse suscrita el acta por la totalidad de los miembros que componen el Consejo Consultivo del POT, ni las normas aludidas contienen presunciones de hecho ni de derecho que determinen como ilegitimo el concepto del Consejo Consultivo del POT, al no estar suscrito por la totalidad o por un numero determinado de sus miembros.

 

Observa la Sala que el numeral 3 del artículo 27 de la Ley 388 de 1997, citado como infringido por el a quo, establece que el proyecto de revisión se someterá a consideración del Consejo Consultivo para que rinda concepto favorable y formule las recomendaciones dentro de los treinta (30) días siguientes, requisito que fue cumplido en tanto se le dio traslado al Consejo y este se pronuncio favorablemente en acta de 23 de febrero de 2006 para que el Concejo Municipal apruebe, mediante Acuerdo Municipal, el cambio de uso del suelo, pero la norma no refiere a requisitos mínimos o quórum de asistencia de los miembros del Consejo Consultivo del POT, ni un porcentaje o quórum decisorio mínimo de sus miembros para aprobar o improbar la favorabilidad del concepto, además de que no obstante haber sido designados los miembros del Consejo en representación de la comunidad mediante Resolución No. 007 de junio 9 de 2000, no existe un reglamento interno donde regule las funciones, ni el procedimiento o mecanismo de aprobación de sus decisiones (fls. 449 C.O. 3).

 

En este orden de ideas, considera la Sala el hecho que el acta de 23 de febrero de 2006 solo haya sido suscrita por ocho (8) o cuatro (4) miembros del Consejo Consultivo del POT, no puede calificarse como ilegitima a la luz de las normas citadas como infringidas en el cargo, esto es, los numerales 3 y 4 del artículo 27 de la Ley 388 de 1997, el artículo 7 del Decreto No. 4002 de 2004 y el Decreto Municipal 052 de 2000, pues lo exigido como requisito de procedimiento en el numeral 3 del artículo 27 de la Ley 388 de 1997 se cumplió como era someter a consideración del Consejo Consultivo del POT el proyecto de revisión extraordinaria No. 4 y obtener el concepto favorable emitido por éste dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes, razón suficiente para señalar que la imputación consignada en la primera parte del cuarto cargo carece del sustento normativo que se adecue o subsuma como una falta disciplinaria por incumplimiento de deberes o por incurrir en prohibiciones, conforme a los artículo 34 numerales 1, 10 y 39 y artículo 35 numeral 1 de la Ley 734 de 2002, motivo por el cual debe la Sala proceder a absolver de responsabilidad disciplinaria al  señor Juan Francisco Suárez Galvis, en condición de Alcalde del Municipio de Girón, por la primera parte de este cargo.

 

FORMULACIÓN DEL PLAN PARCIAL DE EXPANSIÓN NUEVO GIRON

 

En relación con la segunda parte de este cargo, establece el artículo 19 de la Ley 388 de 1997 que los planes parciales son los instrumentos mediante los cuales se desarrollan y complementan las disposiciones de los planes de ordenamiento, para áreas determinadas del suelo urbano y para las áreas incluidas en el suelo de expansión urbana, además de las que deban desarrollarse mediante unidades de actuación urbanística, macroproyectos u otras operaciones urbanas especiales, de acuerdo con las autorizaciones emanadas de las normas urbanísticas generales, en los términos previstos en la mencionada ley.

 

Acorde con el artículo 27 ídem, para la aprobación de los planes parciales debe tenerse en cuenta que los proyectos deben ser elaborados por las autoridades municipales o distritales de planeación, por las comunidades o por los particulares interesados, de acuerdo con los parámetros que al respecto determine el Plan de Ordenamiento Territorial. Una vez que la autoridad de planeación considere viable el proyecto de plan parcial, lo debe someter a consideración de la autoridad ambiental correspondiente, para su aprobación, si ésta se requiere de acuerdo con las normas sobre la materia, para lo cual dispondrá de ocho (8) días.

 

Aprobado el proyecto por las respectivas autoridades ambientales, se debe someter a consideración del Consejo Consultivo de Ordenamiento, instancia que deberá rendir concepto y formular recomendaciones dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes. Durante el período de revisión del proyecto de plan parcial, se surtirá una fase de información pública, convocando a los propietarios y vecinos, para que éstos expresen sus recomendaciones y observaciones. Una vez aprobado, el alcalde municipal o distrital adoptará el plan parcial por medio de decreto.

 

El Decreto Municipal No. 050 de 17 de enero de 2006, por medio del cual se reglamentan los contenidos y procedimientos para la elaboración y presentación de los Planes Parciales, establece en su artículo 20 los mecanismos de consulta y participación, al señalar que los proyectos de planes parciales deberán promover, desde la etapa de formulación, procesos de participación comunitaria que incluya como actores a los propietarios del suelo y a las comunidades que habitan el área de planificación cuando se trate de espacios urbanos ya desarrollados. Menciona también que para todos los planes parciales es necesario el levantamiento de actas de las reuniones adelantadas con la comunidad que muestren un proceso de información y concertación con las comunidades existentes, constituyendo en requisito indispensable la formulación de programas específicos para la protección de moradores en los planes parciales de renovación urbana.

 

La Sala procederá a establecer si en el trámite surtido ante la oficina de planeación municipal para la aprobación del plan parcial “Nuevo Girón”, adoptado mediante Decreto No. 174 de 17 de marzo de 2006, hubo concertación ciudadana e institucional del proyecto de plan.

 

Conforme a las pruebas acopiadas al proceso se tiene demostrado que el 28 de febrero de 2006, el Jefe de la Oficina Asesora de Planeación Municipal de San Juan de Girón expidió el documento “CONVOCATORIA PÚBLICA No. 01”, mediante el cual convoca a la comunidad del municipio para que se acerquen a la mencionada dependencia, con el fin de conocer los alcances del Plan Parcial “Nuevo Girón” que se estaba formulando en los lotes San Benito y Los Cocos, en los que se proyectaba realizar un programa de vivienda de interés social prioritario de 2200 viviendas, así como para que presentaran sus observaciones sobre la realización del mismo (fls. 1224 a 1229 C. Anexo 7).

 

El diecisiete (17) de marzo de 2006 se reunió el Consejo Consultivo de Planeación Municipal, integrado por el alcalde encargado Cesar Armando Calderón Serrano; el Secretario de Obras Públicas Álvaro Solano Aguilar; el Jefe de la Oficina Asesora de Planeación José William Sánchez Arciniegas; el representante del sector transporte Fabio Mantilla; el representante del sector campesino Emilio Medina; el representante de la economía informal Flor María Rojo y el representante del sector vivienda Jesus G. Grueso Morales, con el fin de dar concepto respecto del contenido del documento contentivo del plan parcial (fls. 1231 C. Anexo 7).

 

Menciona el acta que en dicha reunión, el Secretario de Obras Públicas expuso a los asistentes el contenido del plan parcial explicando las dudas presentadas por los miembros del Consejo Consultivo de Planeación. A su vez, el Jefe de la Oficina Asesora de Planeación, expuso el contenido en el que se plasmó el concepto emitido por el Grupo Evaluador de Planes Parciales de Planeación Municipal y se hizo entrega de una copia del mismo a los asistentes para que plantearan inquietudes al respecto. Seguidamente el Ingeniero Álvaro Solano introduce la presentación del Plan Parcial realizado por el equipo de la Unión Temporal “Nuevo Girón”.

 

La sesión finalmente concluyó con la manifestación unánime de los miembros del Consejo Consultivo en torno a la aprobación del Plan Parcial “Nuevo Girón”, respecto del cual no formularon recomendaciones, observaciones u objeciones al mismo (fls. 1231 C. Anexo 7).

 

El 17 de marzo de 2006, el señor  Cesar Armando Calderón Serrano, actuando en condición de Alcalde Encargado del Municipio de Girón, expidió el Decreto No. 174, mediante el cual se adoptó el Plan Parcial de Expansión para el suelo de expansión inmediata de Barbosa, localizado en la vereda que lleva este mismo nombre, ubicado a 2.6 kilómetros por el sur del perímetro urbano del municipio de Girón (fls. 1251 a 1284 C. Anexo 7).

 

Acorde con las pruebas antes mencionadas y contrario a lo señalado por el a quo en fallo de instancia, encuentra la Sala que para la formulación del Plan Parcial de Expansión Nuevo Girón, la Administración Municipal de Girón sí efectúo la concertación ciudadana e institucional, según lo demuestra el Acta de Convocatoria No. 01, cuyo fin era promover la concertación ciudadana del Plan Parcial, convocatoria que si bien es cierto es anterior a la formulación y radicación del plan parcial en la Oficina de Planeación Municipal, como lo afirma el a quo, ello no es un argumento legal  válido para reprochar como irregular el procedimiento.

 

Lo anterior es así, como quiera que la fase de información pública a través de la convocatoria se realizó desde antes y durante el periodo de revisión del proyecto, donde se convocó a los propietarios y vecinos de los predios San Benito y Los Cocos para que expresaran sus observaciones y recomendaciones en relación con el cambio de uso de suelo, garantizándose de esta forma la concertación pública a que alude la Ley 388 de 1997 como un mecanismo de participación ciudadana en las decisiones referentes al Plan de Ordenamiento Territorial, pues lo que sí hubiese sido irregular era que se hubiese omitido adelantar la concertación pública o se hubiese realizado con posterioridad a la aprobación y adopción del Plan Parcial de Expansión Nuevo Girón.

 

En consecuencia, al encontrarse probado que en el trámite de revisión y aprobación del plan parcial “Nuevo Girón” adoptado mediante Decreto No. 174 de 17 de marzo de 2006 sí hubo concertación ciudadana del proyecto, acorde con los artículos 24 y 27 de la Ley 388 de 1997, no puede atribuírsele al disciplinado el incumplimiento del deber de vigilancia y control que le correspondía en el trámite surtido por la administración municipal para la formulación y aprobación del plan parcial, razón por la cual la Sala procederá a absolver de responsabilidad disciplinaria al señor Juan Francisco Suárez Galvis igualmente por la segunda parte de este cargo.

 

“7.5. QUINTO CARGO

 

“El doctor JUAN FRANCISCO SUAREZ GALVIS, en su condición de Alcalde Municipal de Girón (S), presuntamente incurrió en falta disciplinaria al probablemente, haberse extralimitado en el ejercicio de sus funciones al suscribir el 24 de octubre de 2005 un acuerdo de Unión temporal con el ingeniero JULIANO CARLIER TORRES, por un valor $4.850´000.000, cuyo objeto en términos generales consistió en aunar esfuerzos administrativos, económicos, técnicos y humanos para gestionar recursos, adquirir lotes, efectuar estudios de viabilidad del proyecto urbanístico y realizar obras de urbanismo complementarias a fin de conjurar la situación de desastre declarada en el municipio”.

 

El Director Nacional de Investigaciones Especiales señaló en auto de cargos que el disciplinado infringió con la anterior conducta los artículos 2, 6, 123 inciso 2, 209 y 315 numeral 1 de la Constitución Política; artículo 5 literal d) de la Ley 136 de 1994; 3, 7 numeral 2, 23, 24 numeral 8 y 26 numerales 4 y 5 de la Ley 80 de 1993; 23, 34 numeral 1, 35 numeral 1, 48 numerales 1 y 31 de la Ley 734 de 2002, conducta del investigado que presuntamente se adecua objetivamente al tipo penal de contrato sin cumplimiento de requisitos legales previstos en el artículo 410 de la Ley 599 de 2000, Código Penal vigente para la época de los hechos.

 

La falta fue calificada provisionalmente en el auto de cargos como gravísima, con fundamento en el artículo 48 numerales 1 y 31 de la Ley 734 de 2002, por cuanto al tener conocimiento previo de sus deberes, suscribió el contrato de Unión Temporal con total desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa.

 

La conducta se atribuyó en el auto de cargos a título de dolo, por ser evidente que se estaba frente a una contratación irregular que no podía ser desconocida por el alcalde porque al ser la primera autoridad y representante legal de la entidad municipal quien, conocía por tratos laborales anteriores al ingeniero Carlier Torres, quien fue el único postulante para la conformación de la Unión Temporal y, a pesar de ello, no hizo nada para evitarlo.

 

ANALISIS JURIDICO Y PROBATORIO QUINTO CARGO

 

Procede la Sala a determinar si el disciplinado Juan Francisco Suárez Galvis, al suscribir el 24 de octubre de 2005 el Acuerdo de Unión Temporal con el Ingeniero Juliano Gerardo Carlier Torres por valor de $4.850´000.000, oo, pudo incurrir en falta disciplinaria por extralimitación en el ejercicio de sus funciones.

 

De las pruebas acopiadas al proceso en relación con la conducta reprochada como falta disciplinaria en este cargo, la Sala advierte la existencia de los siguientes hechos:

 

En el mes de febrero de 2005, el Departamento de Santander fue sacudido por una ola invernal que originó una avalancha del Río de Oro y como consecuencia de ello inundaciones, erosión y perdida de recursos económicos a doce mil (12.000) damnificados en el municipio de Girón y la destrucción de más de dos mil viviendas (fls. 9 a 11 C.O. 1).

 

Como consecuencia de lo anterior, el Gobierno Nacional profirió el Decreto No. 1012 de 4 de abril de 2005, por medio del cual declaró la existencia de una situación de desastre en el departamento de Santander, específicamente en los municipios de Bucaramanga, Girón, Lebrija, San Vicente de Chucury y Landzuri. En el artículo segundo del mencionado acto administrativo, se determinó que en los mencionados municipios debía aplicarse el régimen normativo especial para las situaciones de desastre contempladas en los artículos 24 y siguientes del Decreto No. 919 de 1989, por medio del cual se organiza el Sistema Nacional de para la Prevención y Atención de Desastres,   así como lo dispuesto en el artículo 56 del Decreto No. 1909 de 1992 y demás disposiciones concordantes; igual aplicación debería darse a las normas en materia de vivienda (fls. 124 a 126 C.O. 1).

 

Cabe señalar que el inciso tercero del artículo 25 del Decreto No. 919 de 1989, determinó que los órganos competentes de las entidades territoriales debían regular en qué forma y bajo que condiciones, ellas mismas o sus entidades descentralizadas podrían celebrar contratos cuyo objeto tenga inmediata relación con la atención de las situaciones de desastre declaradas.

 

El 31 de mayo de 2005, los miembros de la Comisión Escrutadora Municipal declararon la elección como alcalde del municipio de Girón (Santander) para el periodo comprendido entre el 1 de julio de 2005 a 31 de diciembre de 2007, al señor Juan Francisco Suárez Galvis, identificado con la cédula de ciudadanía No. 91.177.590 de Girón (fls. 40 C.O. 1), quien tomó posesión del referido cargo el 1 de julio de 2005 ante el Notario Único del Circulo de Girón, según consta en acta  número 793 del 1 de julio de 2005 (fls. 41 C.O. 1).

 

El 10 de julio de 2005, el Concejo Municipal de Girón expidió el Acuerdo No. 022 por medio del cual se expidió el reglamento de empréstito interno con destino al municipio de Girón, en cumplimiento de la Ley 919 de 1989 y el Decreto Nacional 1012 de 2005, estableciendo un régimen especial de contratación de empréstitos internos con entidades financieras legalmente establecidas, cuando existe declaratoria de situación de desastre. En su artículo segundo, el cabildo municipal facultó al alcalde hasta el 30 de agosto de 2005 para celebrar el contrato de empréstito y compra del inmueble destinado a la construcción del programa de vivienda (fls. 188 a 192 C.O. Anexo 1).

 

En Acta de Reunión de 5 de octubre de 2005, el Comité Local para la Prevención y Atención de Desastres, del cual era miembro el alcalde Juan Francisco Suárez Galvis, avaló la propuesta presentada por el Asesor de Vivienda del Municipio, Enrique Pérez Bohórquez, en el sentido de constituir una Unión Temporal entre el municipio y un particular, figura a través de la cual debían asumirse todas las acciones tendientes a dar una solución de vivienda a los damnificados de la ola invernal en el municipio, asegurando la presencia en el proceso de un equipo técnico que soportara todas las actuaciones tendientes a desarrollar los programas de vivienda requeridos, efectuándose el control en el manejo de los recursos económicos a través de una fiduciaria, la cual debía  asumir la plena responsabilidad de la custodia de los dineros y realizar los desembolsos, previo el cumplimiento de los requisitos estipulados. Se acordó también que dicho proceso debía contar, por parte del municipio, con una interventoría administrativa y otra técnica que debería hacerse a través de la Oficina Asesora de Vivienda (fls. 175 a 178 C. Anexo 1). Dicha decisión fue avalada por el Comité Administrativo Fondo de Vivienda Municipio de San Juan de Girón el mismo 5 de octubre de 2005, según Acta de Reunión No. 003 (fls. 172 a 174 C. Anexo 1).

 

El 10 de octubre de 2005, el alcalde Juan Francisco Suárez Galvis profirió el Decreto  No. 681, mediante el cual reglamentó la forma y condiciones para celebrar contratos que tuvieran relación con la atención de la situación de desastre declarada. En dicho acto administrativo se determinó en su artículo primero que “…para todos los efectos de selección de la persona o personas naturales o jurídicas con las cuales se ejecuten acciones o se celebre la contratación relacionada con la atención de la situación de desastres declarada, se aplicará cualquiera de las formas de contratación prevista entre particulares. En tal sentido la selección podrá realizarse sin sujeción a la Ley 80 de 1993 y sus decretos reglamentarios”. Prosigue el artículo segundo señalando que “…Los contratos a celebrarse con ocasión de la contratación que lleve a conjurar la situación de desastre declarada, se sujetaran únicamente a las apropiaciones presupuestales y se publicarán en la Gaceta del Municipio de San Juan de Girón…” (fls. 475 y 476 C. Anexo 3).

 

Con oficio fechado y recibido el mismo 14 de octubre de 2005, el alcalde Juan Francisco Suárez Galvis invitó al ingeniero Juliano Gerardo Carlier Torres a que presentara su hoja de vida a consideración del municipio, con el fin de conformar una Unión Temporal, cuyo objeto consistiría en aunar esfuerzos administrativos, económicos, técnicos, sociales y humanos que permitieran  gestionar recursos y adquirir lotes, realizar estudios complementarios necesarios para dar viabilidad a los proyectos de vivienda, como estudios de suelos, realización de avalúos, precisiones cartográficas, etc., advirtiendo que el municipio participaría en esta Unión Temporal con recursos correspondientes a un monto de cuatro mil ochocientos cincuenta millones de pesos ($4.850´000.000,oo), los cuales deberían invertirse conforme lo prevé el Acuerdo No. 027 de 2005 (fls. 326 C. Anexo 2), a lo que el propio invitado procedió, mediante escrito de 19 de octubre del mismo año, a remitir su hoja de vida con los soportes anexos (fls. 327 a 402 C. Anexo 2 y 403 a 451 C. Anexo 3).

 

Previo concepto favorable de idoneidad de la hoja de vida proferido por los Secretarios de Despacho de la administración municipal de Girón (fls. 167 C. Anexo 1), el alcalde Juan Francisco Suárez Galvis suscribió un Acuerdo de Unión Temporal con el Ingeniero Juliano Gerardo Carlier Torres, con el objeto de “…aunar esfuerzos administrativos, económicos, técnicos sociales y humanos que permitan gestionar recursos y adquirir lotes; realizar los estudios complementarios necesarios para dar viabilidad al proyecto o proyectos de vivienda, tales como estudio de suelos, avalúos, precisiones cartográficas, etc., con un término de duración de dos (2) años, contados a partir de la legalización de la Unión Temporal (fls. 297 a 300 C. Anexo 2).

 

El 24 de noviembre de 2005, la Fiduciaria Unión S.A. –FIDUNIÓN- y el ingeniero Juliano Gerardo Carlier Torres, en representación de la Unión Temporal Nuevo Girón, convinieron en celebrar un Contrato de Encargo Fiduciario de Administración y Pago condicionado de recursos que conlleva la entrega de recursos a favor de la Fiduciaria para que se cumplan las finalidades previstas en el Contrato (fls. 154 a 158 vto. C. O 1). El 15 de diciembre de 2005, se efectuó la consignación en cheque del Banco Unión Colombiano por parte de la alcaldía de Girón a FIDUNIÓN S.A., por valor de cuatro mil ochocientos cincuenta millones de pesos ($4.850´000.000, oo) (fls. 603 C. Anexo 3).

 

De las pruebas arrimadas al proceso y las disposiciones relacionadas con la prevención y atención de desastres, se establece que el señor Juan Francisco Suárez Galvis no se extralimitó en el ejercicio de sus funciones de alcalde del municipio de Girón, al suscribir el 24 de octubre de 2005 el denominado Acuerdo de Unión Temporal con el Ingeniero Juliano Gerardo Carlier Torres, cuyo objeto consistió en aunar esfuerzos administrativos, técnicos, económicos y humanos para gestionar recursos, adquirir lotes, efectuar estudios de viabilidad del proyecto urbanístico, realizar las obras de urbanismo complementarias, a fin de conjurar la situación de desastre declarada en el municipio.

 

A la anterior conclusión se llega, en primer lugar, porque los artículos 24 y 25 del Decreto No. 919 de 1989 regulan la celebración de contratos por parte del nivel central y las entidades territoriales, al señalar que la Nación y las entidades territoriales pueden celebrar contratos con personas o entidades privadas o públicas, cuyo objeto tenga inmediata relación con la atención de la situación de desastre declarada, previa autorización dada por el Comité Nacional o Comités Locales para la prevención y la Atención de Desastres, en cada caso, sujetándose dicha contratación únicamente a los  requisitos y formalidades que exige la ley cuando la contratación se realiza entre particulares, salvo el deber de pactar las cláusulas excepcionales al derecho común.

 

Esta modalidad de contratación constituye una excepción a la aplicación de las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, precisamente por la ocurrencia de una situación de desastre o calamidad pública, para lo cual la propia ley establece este mecanismo exceptivo de aplicabilidad del Estatuto de Contratación para conjurar los efectos de dichas condiciones en forma expedita, oportuna y eficaz, sin que se tenga que recurrir a los trámites y ritualidades ordinarios contenidos en la ley de contratación, pues de lo contrario sería desconocer las materias especificas reguladas en otras disposiciones normativas, como es el caso de la prevención y atención de desastres, razón suficiente para que en este caso no se pueda exigir el cumplimiento de las normas propias y ordinarias del Estatuto de Contratación Estatal, con excepción de las cláusulas exorbitantes de terminación, modificación e interpretación unilateral de los contratos y la sujeción de los pagos a las apropiaciones presupuestales, así como llevarse a cabo el registro presupuestal y la publicación en el Diario Oficial, conforme lo señala el artículo 25 del Decreto 919 de 1989.

 

Cabe señalar que el Gobierno Nacional, mediante Decreto No. 1012 de 4 de abril de 2005, había declarado la existencia de una situación de desastre en el departamento de Santander, incluyendo entre otros, al municipio de Girón, declaración que posibilitaba la aplicación en este municipio de un régimen normativo especial y excepcional en materia de contratos, entre otros como consecuencia de dicha declaratoria de desastre; aclara la Sala que no es que deliberada y ordinariamente los representantes legales de las entidades públicas puedan acudir a este mecanismo exceptivo de aplicación de la Ley de Contratación Estatal para celebrar contratos conforme al derecho civil, sino que debe mediar una situación de desastre declarada previo concepto del Comité Nacional y Comités Locales para la Prevención y la Atención de Desastres.

 

Con fundamento en la declaratoria de desastre realizada por el Gobierno Nacional y en aplicación del artículo 25 del Decreto 919 de 1989 según el cual las entidades territoriales debían regular en que forma y en que condiciones podían celebrar contratos cuyo objeto tuviera inmediata relación con la atención de la situación de desastre declarada, el ejecutivo municipal profirió el Decreto No. 681 de 10 de octubre de 2005, mediante el cual dispuso que para todos los efectos de selección de la persona natural o jurídica con las cuales se ejecuten acciones o se celebre la contratación relacionada con la atención de la situación de desastre, se aplicaría cualquiera de las formas de contratación previstas entre particulares y que en dicho sentido la selección del contratista podía realizarse sin sujeción a la Ley 80 de 1993 y sus decretos reglamentarios.

 

Así las cosas, el municipio de Girón podía recurrir a cualquiera de las formas de contratación que las personas dentro del tráfico del derecho civil utilizan para la realización de negocios jurídicos, siendo dentro de ese marco legal que el señor Juan Francisco Suárez Galvis procedió a suscribir el 24 de octubre de 2005 un acuerdo al que denominaron “Unión Temporal” en virtud del cual el municipio y el Ingeniero Juliano Gerardo Carlier Torres se unieron con el objeto de “…aunar esfuerzos administrativos, económicos, técnicos sociales y humanos que permitan gestionar recursos y adquirir lotes; realizar los estudios complementarios necesarios para dar viabilidad al proyecto o proyectos de vivienda, tales como estudio de suelos, avalúos, precisiones cartográficas, etc., con un término de duración de dos (2) años, contados a partir de la legalización del acuerdo de Unión Temporal.

 

En segundo lugar, el día 5 de octubre de 2005 el Comité Administrativo del Fondo de Vivienda del Municipio de Girón adujo que la Oficina Asesora de Vivienda no contaba con el personal necesario e idóneo para llevar a cabo las tareas que en ese momento se requerían para solucionar de manera eficaz y pronta la situación de los damnificados de la ola invernal de febrero de 2005, aspecto por el cual el Asesor de Vivienda Enrique Pérez Bohórquez manifestó en dicha reunión y puso a consideración del Comité, la viabilidad de constituir una Unión Temporal con un particular para que de manera eficiente y oportuna se realizaran los tramites del proyecto y se iniciaran acciones tendientes a presentar los proyectos necesarios y complementarios para ser aprobados por distintas entidades del Gobierno Nacional  (fls. 172 a 174 C. Anexo 1).

 

Ahora bien, el mismo día 5 de octubre de 2005 el Comité Local para la Prevención y Atención de Desastres avaló la propuesta presentada por el asesor de vivienda del municipio, Enrique Pérez Bohórquez, en el sentido de constituir una Unión Temporal entre el municipio y un particular, figura a través de la cual debían asumirse todas las acciones tendientes a dar una solución de vivienda a los damnificados de la ola invernal en el municipio, asegurando la presencia en el proceso de un equipo técnico que soportara todas las actuaciones tendientes a desarrollar los programas de vivienda requeridos, efectuándose el control en el manejo de los recursos económicos a través de una fiduciaria, la cual debía asumir la plena responsabilidad de la custodia de los dineros y realizar los desembolsos, previo el cumplimiento de los requisitos estipulados.

 

Se acordó también que dicho proceso debía contar, por parte del municipio, con una interventoría administrativa y otra técnica que debería hacerse a través de la Oficina Asesora de Vivienda (fls. 175 a 178 C. Anexo 1), cumpliéndose de esta forma con el requisito de la autorización previa que debía conceder el Comité Local para la Atención y Prevención de Desastres a que alude el artículo 25 ídem.

 

Dice el a quo que ni en las consideraciones plasmadas en el acuerdo constitutivo de la Unión Temporal ni en las pruebas recaudadas se indicaron las razones que motivaron al municipio a optar por la figura de la Unión Temporal, tampoco se advierte la existencia de un documento soporte que de manera concreta refiera las razones técnicas, financieras y jurídicas, pues aduce que simplemente se hace referencia a un “aval” conferido por el Comité Local para la Prevención y Atención de Desastres, centrado más al parecer en abstractas justificaciones de conveniencias que de otra índole.

 

La Sala no comparte el argumento expuesto por el a quo, en primer lugar, porque el artículo 25 del Decreto No. 919 de 1989 autoriza la celebración de contratos con personas públicas o privadas cuyo objeto tenga inmediata relación con la atención de la situación de desastre declarada, previa autorización del Comité Nacional o Local de Prevención y Atención de Desastres y que para el caso en examen se surtió en reunión del Comité Local de 5 de octubre de 2005 en el que se decidió por parte de sus miembros, en atención a lo normado por el mencionado decreto del Gobierno Nacional, conceder la autorización del municipio para conformar la Unión Temporal, figura que había sido propuesta por el Asesor de Vivienda del Municipio, quien había señalado que por experiencias anteriores debía considerarse la posibilidad de suscribir un acuerdo de unión temporal, con el fin de obtener mayor agilidad en los trámites, eficiencia en el manejo de los recursos y celeridad en las acciones, observando la Sala que el municipio cumplió de esta forma con el requisito de la autorización del Comité para la celebración de contratos que tuvieren relación con la situación de desastre, en este caso el Acuerdo de Unión Temporal.

 

De otra parte, en el Decreto 919 de 1989 no existe norma alguna que establezca imperativamente el deber de obtener un documento soporte donde se precise la viabilidad técnica, financiera o jurídica del unido o contratista en forma previa a la suscripción del acuerdo de Unión Temporal; tampoco existe disposición legal alguna que ordene hacer un estudio de conveniencia o de justificación de contratación, más aún en las condiciones ciertas reales y especificas que comporta la declaratoria de desastre y calamidad presentada, pues precisamente la finalidad de este decreto es entregar herramientas legales para que de una forma oportuna y eficaz se trate de conjurar la situación de desastre presentada, en este caso por la tragedia invernal ocurrida en el Departamento de Santander, para lo cual se dispuso en estos eventos que la entidad territorial contrate sujetándose únicamente a los requisitos y formalidades que exige la ley para la contratación entre particulares, aspecto que en forma idéntica fue reglamentado por el alcalde de Girón mediante Decreto No. 681 de 10 de octubre de 2005.

 

Adviértase que la contratación de las entidades territoriales en los eventos de declaración de desastre conforme al Decreto No. 919 de 1989 se convierte en una excepción a la aplicación ordinaria y normal de las Leyes 80 de 1993 y  1150 de 2007 en los procesos contractuales, con excepción de las cláusulas exorbitantes de terminación, modificación e interpretación unilateral de los contratos y la sujeción de los pagos a las apropiaciones presupuestales, así como el registro presupuestal y la publicación en el Diario Oficial, conforme lo señala el artículo 25 del Decreto 919 de 1989, reglamentado en el municipio de Girón mediante Decreto Municipal 681 de 2005.

 

De otra parte es pertinente señalarle al a quo que si bien es cierto el negocio jurídico fue denominado por las partes “Acuerdo de Unión Temporal”, no quiere ello decir que la administración municipal de Girón haya acudido inequívocamente a la figura de Unión Temporal contenida en el artículo 7 de la Ley 80 de 1993, la cual consiste en que dos o mas personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente por el cumplimiento total de la propuesta y del objeto contratado, pues lo que se encuentra demostrado en el proceso consiste en que, ante la situación de desastre presentada en el municipio de Girón y en aplicación de las normas del Decreto No. 919 de 1989 que permiten que la entidad contrate conforme a los requisitos y formalidades exigidos en la ley para la contratación entre particulares, se denominó “Acuerdo de Unión Temporal” al negocio jurídico en virtud del cual el municipio de Girón como entidad pública y el Ingeniero Juliano Gerardo Carlier Torres como particular se asocian con el objeto de aunar esfuerzos administrativos, económicos, técnicos y humanos para gestionar recursos, adquirir lotes, efectuar estudios de viabilidad del proyecto urbanístico, así como realizar obras de urbanismo complementarias, a fin de conjurar la situación de desastre declarada en el municipio.

 

Para la Sala es claro que en esta modalidad de acuerdo o contrato las partes no se unen para presentar conjuntamente una propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato sino que dicha unión consiste en sumar esfuerzos para conjurar una situación de desastre, aspecto por el que no puede tildarse o mejor interpretarse que el municipio de Girón, al suscribir el acuerdo cuestionado, haya acudido al mecanismo de Unión Temporal contenido en el artículo 7 de la Ley 80 de 1993, además que tampoco existe duda respecto de la aplicación de la declaratoria de desastre y la viabilidad del negocio jurídico finalmente celebrado.

 

Menciona el a quo en el fallo que en el acuerdo de unión temporal no se pactó nada sobre el lucro o ganancia que percibiría el particular con ocasión de su actividad, desconociéndose para el a quo los fines de la contratación estatal, por cuanto la Ley 80 de 1993 dispone en su artículo 5 que los particulares deben tener en cuenta que al celebrar y ejecutar contratos con las entidades estatales, además de la obtención de utilidades cuya protección garantiza el Estado, colaboran con ellas en el logro de sus fines, más aún cuando el ingeniero unido tuvo que cancelar la suma de $673.800,oo por concepto de derechos de publicación de la Unión Temporal en la Gaceta Municipal de Girón, resultando inaceptable que el particular no obtenga beneficio alguno.

 

Respecto a este punto, la Sala debe precisarle y reiterarle al funcionario de instancia, en primer lugar,  que en el presente caso por tratarse de una de una situación de desastre declarada conforme al Decreto No. 919 de 1989, la entidad territorial debe sujetarse únicamente a los requisitos y formalidades que exige la ley para la contratación entre particulares (Derecho Civil), en donde la Ley 80 de 1993 se aplica solamente de manera excepcional en lo que tiene que ver con las cláusulas exorbitantes de terminación, modificación e interpretación unilateral de los contratos y la sujeción de los pagos a las apropiaciones presupuestales, así como el registro presupuestal y la publicación en el Diario Oficial, conforme lo señala el artículo 25 del Decreto 919 de 1989, reglamentado en el municipio de Girón mediante Decreto Municipal 681 de 2005, aspectos que sí deben quedar expresamente consignados en los acuerdos, luego no puede derivarse la exigibilidad o mejor aún el  desconocimiento de disposiciones del estatuto de contratación en materias distintas a las aquí mencionadas, como es el caso del artículo 5 de la Ley 80 de 1993, más aun cuando en las tratativas del negocio jurídico en materia civil opera el principio de la autonomía de la voluntad de las partes.

 

Ahora bien, si de lo que se trata es de cuestionar la ausencia de claridad en el acuerdo sobre el lucro o ganancia que debería percibir el particular con ocasión de su gestión, advierte la Sala que ello constituye un señalamiento que debe realizarse con fundamento en las normas del derecho civil que regulan la contratación entre particulares y no un presupuesto fáctico de extralimitación de las funciones del alcalde Suárez Galvis al suscribir el Acuerdo de Unión Temporal el día 25 de octubre de 2005.

 

Considera la Sala que por los anteriores argumentos de hecho y de derecho, el señor Juan Francisco Suárez Galvis no se extralimitó en el ejercicio de sus funciones de alcalde del municipio de Girón, al haber suscrito el acuerdo denominado “Unión Temporal” con el ingeniero Juliano Gerardo Carlier Torres, mucho menos se puede predicar vulneración alguna de las normas Constitucionales y legales citadas como infringidas en el auto de cargos, como quiera que dada la declaratoria de desastre efectuada por el Gobierno Nacional, el municipio podía en forma excepcional celebrar contratos con personas naturales y jurídicas públicas o privadas, únicamente ciñéndose a los requisitos y formalidades que exige la ley para la contratación entre particulares (Derecho Civil), pues la finalidad contenida no era otra que conjurar la situación de desastre presentada a través de un procedimiento de contratación más expedito y eficiente para atender la urgencia presentada con los damnificados que perdieron sus viviendas, razón por la cual la Sala procederá absolver de responsabilidad disciplinaria al acusado por este cargo.

 

“7.6. SEXTO CARGO

 

“El alcalde de Girón, Dr. JUAN FRANCISCO SUAREZ GALVIS, posiblemente incurrió en  falta disciplinaria al omitir el cumplimiento de los fines y principios orientadores de la contratación estatal, en especial el deber de selección objetiva; pues el mandatario en el mes de octubre del año 2005, invitó al ingeniero JULIANO CARLIER TORRES a participar de manera exclusiva en la constitución de la Unión Temporal Nuevo Girón y al parecer su “escogencia” no resultó acertada pues sólo consideró a esa persona como candidato para conformar la Unión Temporal; además que en la ejecución de las obligaciones contraídas por parte del particular se presentaron falencias que dejan en entredicho los criterios técnicos y administrativos tenidos en cuenta por el Comité Municipal designado para tal fin, y permiten evidenciar que dicha unión temporal obedeció al parecer a la presencia de interés indebido en su celebración en provecho de un tercero”.

 

El a quo señaló como normas infringidas con la conducta anteriormente mencionada Director Nacional de Investigaciones Especiales señaló en auto de cargos que el disciplinado infringió con la anterior conducta los artículos 6, 123 inciso 2, 209 y 315 numeral 1 de la Constitución Política; 3, 23, 24 numeral 8, 26 numerales 4 y 5 de la Ley 80 de 1993; artículo 5 literal d) de la Ley 136 de 1994; 23, 27, 34 numeral 2, 35 numeral 2, 48 numeral 1 y 31 de la Ley 734 de 2002, conducta del investigado que presuntamente se adecua objetivamente al tipo penal de interés indebido en la celebración de contratos previsto en el artículo 409 y contrato sin cumplimiento de requisitos previsto en el artículo 410  de la Ley 599 de 2000 Código Penal vigente para la época de los hechos.

 

La falta fue calificada en el auto de cargos como gravísima, con fundamento en el artículo 48 numerales 1 y 31 de la Ley 734 de 2002, por cuanto al parecer participó en la actividad precontractual y contractual en contravia de los principios que regulan la contratación estatal y la función pública, demostrando interés en beneficio de un tercero en detrimento del patrimonio público.

 

La conducta se atribuyó en el auto de cargos a título de dolo, por cuanto siendo conocedor de sus deberes como representante legal del municipio y responsable de la actividad contractual, decidió actuar en forma contraria a la  exigencia legal a pesar del discernimiento previo a la ilicitud y del interés que le asistía para contratar con su anterior superior jerárquico en la Gobernación de Santander, pues estando enterado de los principios que orientan la Contratación Estatal y la función administrativa, se apartó de ellos, desviándose en consecuencia de los fines inherentes a la Contratación Estatal.

 

ANALISIS JURIDICO SEXTO CARGO

 

La imputación contenida en la primera parte de este cargo parte del supuesto según el cual al invitar en el mes de octubre de 2005 únicamente al Ingeniero Juliano Gerardo Carlier Torres para que participara en forma exclusiva en la conformación de la Unión Temporal “Nuevo Girón”, el alcalde Juan Francisco Suárez Galvis incurrió en falta disciplinaria al omitir el cumplimiento de los fines y principios orientadores de la contratación estatal, en especial del deber de selección objetiva, pues de acuerdo al cargo se debieron considerar varias propuestas para la conformación de la Unión Temporal; se citan como infringidas con dicho proceder  varias disposiciones de la Ley 80 de 1993, entre ellas, los artículos 3, 23, 24 numeral 8, 26 numerales 4 y 5 del Estatuto de Contratación.

 

Respecto a este punto y como se expuso en el cargo analizado en precedencia, por tratarse de una situación de desastre declarada por el Gobierno Nacional mediante Decreto No. 1012 de 2005 para Girón y otros municipios de Departamento de Santander con fundamento en el Decreto No. 919 de 1989, por medio del cual se organiza el Sistema Nacional de Prevención y Atención de Desastres, el municipio de Girón debía sujetarse únicamente a los requisitos y formalidades exigidos por la ley cuando se contrata entre particulares (Derecho Civil), es decir, con fundamento en el principio de la autonomía de la voluntad de las partes, pues las disposiciones del Estatuto de Contratación de la Administración Pública vertidas en las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, se aplican de manera excepcional en lo que tiene que ver con las cláusulas exorbitantes de terminación, modificación e interpretación unilateral de los contratos y la sujeción de los pagos a las apropiaciones presupuestales, así como el registro presupuestal y la publicación en el Diario Oficial, conforme lo señala el artículo 25 del Decreto 919 de 1989, eventos sobre los cuales no hubo cuestionamiento alguno.

 

Para el caso en examen, no es jurídicamente procedente  imputar como falta disciplinaria el haber omitido el cumplimiento de los fines y principios orientadores de la contratación estatal, en especial el deber de selección objetiva, pues la selección del ingeniero Juliano Carlier Torres en el mes de octubre del año 2005 no debía regirse por las normas del estatuto de contratación estatal sino por las disposiciones civiles y comerciales propias de la contratación entre particulares, en virtud del principio de la autonomía de la voluntad de las partes.

 

Teniendo en cuenta que las conductas imputadas en el cargo sexto, a la luz de las disposiciones de la Ley 80 de 1993 citadas como infringidas, no constituyen falta disciplinaria con fundamento en la Ley 734 de 2002, por incumplimiento de deberes o incurrir en prohibiciones, la Sala absolverá de responsabilidad disciplinaria por este cargo al señor Juan Francisco Suarez Galvis, en condición de Alcalde del Municipio de Girón.

 

DOSIFICACIÓN DE LA SANCIÓN DISCIPLINARIA

 

Teniendo en cuenta que las conductas imputadas en los cargos segundo a sexto no constituyen falta disciplinaria atribuible al disciplinado, la Sala procederá a dosificar la sanción disciplinaria a imponer por la falta disciplinaria contenida en el primer cargo, para lo cual debe la Sala señalar que se trata de una falta grave cometida a título de dolo y que conforme al artículo 44 de la Ley 734 de 2002 en su numeral 2 establece que para este tipo de ilícitos disciplinarios la sanción a imponer debe corresponder a una suspensión en el ejercicio del cargo e inhabilidad especial que no podrá ser inferior a un (1) mes ni superior a doce (12) meses (art. 46 inciso primero y segundo ibidem), sanción que implica conforme al numeral 2 del artículo 45 ibidem, la separación del ejercicio del cargo en cuyo desempeño se originó la falta disciplinaria y la imposibilidad de ejercer la función pública en cualquier cargo distinto de aquel, por el término señalado en el fallo, aspecto que implica remitirnos al artículo 47 numeral 1 ídem que señala los criterios para graduar la sanción.

 

Para en el caso bajo examen, es preciso señalar como criterios para dosificar la sanción que el disciplinado no ha sido sancionado ni registra inhabilidades vigentes dentro de los cinco (5) años anteriores a la comisión de la falta disciplinaria, de acuerdo al certificado de antecedentes número 4628509 de 17 de marzo de 2006, expedido por el Jefe de División del Centro de Atención al Publico –CAP- de la Procuraduría General de la Nación (lit. a); el disciplinado no atribuyó infundadamente la responsabilidad de la falta a un tercero (lit. c); pero sí se presentó un perjuicio social a una gran cantidad de damnificados que a la fecha aún no han podido ser beneficiarios de una vivienda debido a las graves falencias geotécnicas y de infraestructura de servicios públicos que registran los predios adquiridos (literal g); además de pertenecer el disciplinado al máximo cargo político, civil y administrativo dentro del municipio de Girón, como quiera que fungió como su alcalde municipal entre el 1 de julio de 2005 y el 31 de diciembre de 2007, cargo que ostentaba jerarquía y mando dentro del referido ente territorial (lit. j).

 

Una vez valorados y ponderados los anteriores criterios para dosificar la sanción y partiendo que la sanción mínima para las faltas graves cometidas a título de dolo comporta la suspensión en el ejercicio del cargo e inhabilidad especial de un (1) mes, la Sala Disciplinaria procederá a modificar el ordinal primero de la parte resolutiva de la decisión de instancia de 1 de octubre de 2008, en el sentido de declarar responsable disciplinariamente a JUAN FRANCISCO SUAREZ GALVIS solamente por el primer cargo formulado y, como consecuencia de ello, imponer sanción consistente en SUSPENSIÓN en el ejercicio del cargo de Alcalde del Municipio de Girón (Santander) por el término de seis (6) meses con INHABILIDAD ESPECIAL para ejercer función pública por el mismo término de la suspensión. Igualmente, se procederá a absolver de responsabilidad disciplinaria al disciplinado por los cargos segundo a sexto, con fundamento en lo ya expuesto.

 

Ahora bien, ante la imposibilidad de hacer efectiva la sanción debido a que el disciplinado ejerció el cargo de alcalde del municipio de Girón hasta el 31 de diciembre de 2007, según consta en la credencial expedida el 31 de mayo de 2005 por los miembros de la Comisión Escrutadora Municipal de la Registraduría Nacional del Estado Civil (fls. 40 C.O. 1), la Sala procede a dar  aplicación al inciso tercero del artículo 46 de la ley 734 de 2002, el cual dispone que “…Cuando el disciplinado haya cesado en sus funciones para el momento de la ejecutoría del fallo o durante la ejecución del mismo, cuando no fuere posible ejecutar la sanción se convertirá el término de suspensión o el que faltare, según el caso, en salarios de acuerdo al monto de lo devengado para el momento de la comisión de la falta, sin perjuicio de la inhabilidad especial", salario mensual que para el año 2005 corresponde a la suma de cinco millones ciento once mil treinta y ocho pesos ($5´111.038,oo), conforme lo certificó el Secretario General de la Alcaldía Municipal de Girón el 14 de marzo de 2006 (fls. 39 C.O. 1).

 

Así las cosas, al efectuar la conversión del término de la suspensión en salarios, el disciplinado Juan Francisco Suárez Galvis deberá pagar en la Tesorería y/o Pagaduría de la Alcaldía del Municipio de Girón (Santander), una suma total de treinta millones seiscientos sesenta y seis mil doscientos veintiocho pesos ($30´666.228,oo), correspondiente a seis (6) meses de salario, la cual deberá destinarse a financiar programas de bienestar social de los funcionarios y empleados de la mencionada entidad territorial, acorde con lo expuesto en el Decreto No. 2170 de 1992 (Art. 173 de la Ley 734 de 2002).

 

En mérito de los expuesto, la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, en ejercicio de sus atribuciones legales,

 

RESUELVE

 

PRIMERO. MODIFICAR el ordinal primero de la parte resolutiva de la providencia de 1 de octubre de 2008, en el sentido de imponer a JUAN FRANCISCO SUAREZ GALVIS, identificado con la cédula de ciudadanía No. 91.177.590 de Bucaramanga, sanción consistente en SUSPENSIÓN en el ejercicio del cargo de Alcalde del Municipio de Girón (Santander) por el término de seis (6) meses, con INHABILIDAD ESPECIAL para ejercer función pública por el mismo término de la suspensión, por hallarlo responsable disciplinariamente por el primer cargo formulado, y no como allí se dijo, conforme a lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.

 

PARAGRAFO. Teniendo en cuenta que en el presente caso no es posible ejecutar la anterior sanción por haber cesado el disciplinado sus funciones en el cargo antes mencionado, el término de suspensión de seis (6) meses se convierte en salarios de acuerdo al monto de lo devengado por el disciplinado para el momento de la comisión de la falta, acorde con lo señalado en el artículo 46 de la Ley 734 de 2002, salarios que equivalen a una suma total de treinta millones seiscientos sesenta y seis mil doscientos veintiocho pesos ($30´666.228,oo), correspondiente a seis (6) meses de salario.

 

SEGUNDO. Los dineros producto de la conversión de la sanción a salarios deberá pagarlos el señor Juan Francisco Suárez Galvis en la Tesorería y/o Pagaduría de la Alcaldía del Municipio de Girón (Santander), los cuales deberán destinarse a financiar programas de bienestar social de los funcionarios y empleados de la mencionada entidad territorial, acorde con lo expuesto en el Decreto No. 2170 de 1992 (art. 173 de la Ley 734 de 2002).

 

TERCERO. ABSOLVER de responsabilidad disciplinaria al señor JUAN FRANCISCO SUAREZ, Alcalde del Municipio de Girón (Santander), por los cargos segundo, tercero, cuarto, quinto y sexto formulados en auto de 30 de marzo de 2007, acorde con lo expuesto en las consideraciones de esta providencia.

 

CUARTO. NOTIFICAR, por el Centro de Notificaciones de la Procuraduría General de la Nación, esta decisión a los sujetos procesales de conformidad con lo establecido en los artículos 101 y siguientes de la Ley 734 de 2002, advirtiéndoseles que contra la misma no procede recurso alguno por la vía gubernativa. Para efectos de la notificación de esta providencia.

 

Al disciplinado JUAN FRANCISCO SUAREZ GALVIS registra como domicilio XXXXXXXXXXXXX de la población de Girón (Santander).

 

A su apoderada, SONIA CARO SOBRINO, se le puede localizar en la Calle 35 No. 19-41 Of. 402 S. Centro Internacional de Negocios “La Triada” en la ciudad de Bucaramanga y la Carrera 5 No. 15-11 Of. 302 de la ciudad de Bogotá D.C.

 

QUINTO. REMITIR, por la oficina de origen, copia del presente fallo a la Gobernación del Departamento de Santander, a fin de que se haga efectiva la sanción impuesta al señor JUAN FRANCISCO SUAREZ GALVIS en los ordinales primero y segundo de la parte resolutiva de esta providencia, advirtiéndoles sobre el cumplimiento de lo previsto en los artículos 172 y 173 respecto a la ejecución de la sanción impuesta y la anotación en la hoja de vida del disciplinado.

 

SEXTO. INFORMAR, por la dependencia de origen, las decisiones de primera y segunda instancia a la División de Registro y Control de la Procuraduría General de la Nación, en la forma indicada en la Circular Nº 055 del 23 de septiembre de 2002 emanada del despacho del señor Procurador General de la Nación y en el artículo 174 incisos 1 y 2 de la Ley 734 de 2002, respecto del reporte de las sanciones disciplinarias.

 

SEPTIMO. DEVOLVER el proceso a la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales, previos los registros y las anotaciones correspondientes.

 

NOTIFÍQUESE  COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

 

RAFAEL EUGENIO QUINTERO MILANÉS

 

Procurador Primero Delegado

 

Presidente

 

MARGARITA LEONOR CABELLO BLANCO

 

Procuradora Segunda Delegada

 

NOTA DE PIE DE PAGINA

 

1 D. R. 1950/73 artículo 34

 

Exp. 161-03659 (009-137573/06)

 

Provecto: Luis H. Cabrera C.