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Fallo 1614632 de 2010 Procuraduría General de la Nación

Fecha de Expedición:
08/04/2010
Fecha de Entrada en Vigencia:
Medio de Publicación:
La Secretaría Jurídica Distrital aclara que la información aquí contenida tiene exclusivamente carácter informativo, su vigencia está sujeta al análisis y competencias que determine la Ley o los reglamentos. Los contenidos están en permanente actualización.


 
 

PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN MATERIA DISCIPLINARIA-Jurisprudencia de la Corte Constitucional.

 

FUERO SINDICAL-Prueba de que el quejoso pertenecía a la organización sindical ASDECCOL.

 

DECLARACIÓN DE INSUBSISTENCIA-Empleado de carrera administrativa y que se encontraba aforado.

 

DECLARACIÓN DE INSUBSISTENCIA-Estabilidad del funcionario al servicio de la administración pública/DEBIDO PROCESO-Vulneración por removerse en forma irregular a un empleado de carrera administrativa y aforado.

 

No puede desconocerse que la carrera administrativa tiene garantías y prerrogativas que aseguran la estabilidad y progreso del funcionario al servicio de la administración pública. En consecuencia, el investigado debió dar cumplimiento al canon constitucional y legal de que el ejercicio de la facultad de remover empleados de carrera administrativa no se puede hacer sino con sujeción a los procedimientos propios de la carrera. Por consiguiente, le conculcó el debido proceso al quejoso, conforme se puntualizó en el pliego de cargos.

 

El investigado previamente a la declaratoria de insubsistencia del quejoso, no solicitó ante la autoridad judicial respectiva, el levantamiento del fuero sindical, tal como lo estipula el Código Sustantivo del Trabajo, conculcándole el debido proceso al citado funcionario, como se precisó en la imputación disciplinaria.

 

FUERO SINDICAL-Jurisprudencia de la Corte Constitucional.

 

En diversos pronunciamientos ha señalado la Corte Constitucional que la institución del fuero sindical es una consecuencia de la protección especial que el Estado otorga a los sindicatos para que puedan cumplir libremente la función que les compete, cual es la defensa de los intereses de sus afiliados. En consecuencia, la garantía foral busca impedir que, mediante el despido, el traslado o el desmejoramiento de las condiciones de trabajo, se perturbe indebidamente la acción que el legislador le asigna a los sindicatos.

 

También ha sostenido la Alta Corporación que cuando se despide, traslada o desmejora a un trabajador que goza de la garantía del fuero sindical, sin que medie autorización judicial, el trabajador puede acudir a la jurisdicción laboral en acción de reintegro, porque no tramitar previamente una autorización judicial para despedir al funcionario aforado, incluso en los casos de reestructuración de pasivos, constituye una omisión que genera una vulneración al debido proceso y a los derechos de asociación, libertad y fuero sindicales.

 

CONDUCTA DOLOSA-El disciplinado era consciente de la infracción de la ley disciplinaria e inobservó los preceptos legales.

 

Comparte este Despacho la determinación adoptada por el A quo en este aspecto, porque el disciplinado era consciente de la infracción de la ley disciplinaria, pues sabía que el quejoso, estaba resguardado por los derechos de Carrera Administrativa y fuero sindical, y es indudable que el Contralor investigado tuvo la oportunidad de valorar los hechos para decidir el comportamiento que debía asumir de acuerdo a lo que las normas legales le instaban, pero optó por inobservar los preceptos legales, no actuó conforme a derecho pudiendo y debiendo hacerlo.

 

En el caso de autos, sin duda alguna, objetivamente se vulneró la ley disciplinaria, y subjetivamente estuvo en la mente del disciplinado la conciencia de tal transgresión, pues a sabiendas que el quejoso era de carrera administrativa y estaba aforado, su voluntad estuvo dirigida inequívocamente a desarrollar la conducta ilícita que lo hace merecedor del reproche disciplinario, pues no actuó conforme al deber que legalmente le correspondía. En razón a que no acató al canon constitucional y legal de que el ejercicio de la facultad de remover un empleado de carrera administrativa y cobijado por fuero sindical, no se puede hacer sino con sujeción a los procedimientos propios de la carrera y conforme lo consagra el Código Sustantivo del Trabajo, resquebrajándole el debido proceso.

 

CALIFICACIÓN DE LA FALTA-Gravísima a título de dolo/FALTA GRAVÍSIMA-No opera la dosificación en el caso sub lite.

 

Sobre la calificación de la falta, el operador disciplinario sostuvo que se trataba de una falta gravísima, por cuanto así está catalogada por el legislador en el numeral 61 del artículo 48 del CDU.; decisión que comparte plenamente este Despacho por estar así demarcada en la ley disciplinaria.

 

En el caso sub lite y tratándose de falta que ha sido catalogada como gravísima por expresa denominación legal, no opera el sistema de graduación, porque al estar comprobada su comisión y adjudicada a título de dolo, solamente es procedente la máxima sanción, que corresponde a la destitución del cargo; cuando la conducta tiene, como en este caso, una calificación en el ordenamiento disciplinario, no hay lugar a derivar beneficios por circunstancias atenuantes, estos solamente operan respecto de la inhabilidad general, como acertadamente dosificó la primera instancia, sin que tenga ninguna objeción al respecto el Ad quem, porque la Corte constitucional ha avalado el sistema de reincidencia en materia del derecho disciplinario, y es obvio, porque la conducta oficial tiene que ser observada a plenitud, el servidor público en la relación de sujeción con el Estado está obligado a observar un riguroso comportamiento oficial.

 

SALA DISCIPLINARIA

 

Bogotá, D.C., ocho (8) de abril de dos mil diez (2010).

 

Aprobado en Acta de Sala No.15.

 

Radicación No.:

 

161-4632 (013-137782/06)

 

Disciplinado:

 

ALBERTO URIBE OÑATE

 

Cargo y Entidad:

 

Contralor General del Departamento del Cesar

 

Quejoso:

 

Luis Alberto Mieles Castilla

 

Fecha queja:

 

18 de mayo de 2005

 

Fecha hechos:

 

25 de abril de 2005

 

Asunto:

Apelación fallo de primera instancia

 

P.D. Ponente: Dr. RAFAEL EUGENIO QUINTERO MILANÉS

 

Con fundamento en las atribuciones conferidas por el numeral 1 del artículo 22 del Decreto 262 de 2000, la Sala Disciplinaria conoce por vía de apelación, la decisión proferida por la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa con fecha 15 de diciembre de 2009, mediante la cual declaró disciplinariamente responsable al doctor Alberto Uribe Oñate, en su condición de Contralor General del Departamento del Cesar, y lo sancionó con destitución del cargo e inhabilidad general por el término de doce (12) años.

 

ANTECEDENTES PROCESALES

 

Los hechos motivo de averiguación disciplinaria tuvieron su génesis en la queja presentada el 18 de mayo de 2005, por el señor Luis Alberto Mieles Castilla, quien denunció presuntas irregularidades atribuibles al doctor Alberto Uribe Oñate, en su calidad de Contralor Departamental del Cesar. Puntualizó que participó en la convocatoria, de concurso abierto de méritos No 018 de19 de abril de 1999, pasando satisfactoriamente los exámenes, y por resolución No. 000298 de 18 de junio de 1999, fue incluido en la lista de elegibles y luego por resolución No. 00312 de 21 de junio de 1999, fue nombrado en período de prueba en el cargo de Auxiliar Administrativo, empleo del cual tomó posesión el 23 de junio de 1999, donde siempre obtuvo magníficas calificaciones. Añadió que en el mes de noviembre de 2003 ingresó al sindicato de las Contralorías de Colombia ““ASDECCOL””, como miembro de la junta directiva.

 

Señaló que a pesar de lo anterior, el doctor Uribe Oñate por resolución No. 000355 de 2 de septiembre de 2004 lo declaró insubsistente, pero el 3 de marzo de 2005 el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Valledupar ordenó su reintegro, el cual se concretó en la resolución No. 00139 de 31 de marzo de 2005.

 

Manifestó que el 26 de abril de 2005 solicitó al Contralor el disfrute de sus vacaciones, obteniendo como respuesta su nueva insubsistencia a través de la resolución No. 000168, de la cual se le notificó el 2 de mayo de 2005, sin que s ele diera copia de dicho acto administrativo (fls. 1 a 4 C. No. 1).

 

La Procuraduría Regional del Cesar, el día 23 de mayo de 2005, dispuso la apertura de indagación preliminar contra el doctor Alberto Uribe Oñate, en su calidad de Contralor General del Departamento del Cesar (fls. 35 y 36 C. No. 1), quien se notificó personalmente de dicho auto el 1° de junio de 2005 (fl. 152 C. No. 1). La citada Regional a través de proveído de fecha 10 de febrero de 2006 remitió por competencia las diligencias disciplinarias a la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública (fl. 166 C. No. 1).

 

La Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa, a quien por equivocación se repartió el expediente por la Oficina de Registro y Control, por auto  de 5 de octubre de 2006, dispuso devolver el informativo a la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública, al estimar que a esa dependencia ordenó la Regional la remisión del proceso, con suficiente “asidero jurídico” (fls. 191 y 192 C. No. 1). Una vez las diligencias a cargo de la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública y al considerar que no tenía competencia para asumir dicho asunto, promovió conflicto negativo de competencias a dicha Delegada (fls. 196 y 197 C. No. 1). Esta Sala Disciplinaria mediante providencia de fecha 25 de enero de 2007 resolvió dicho conflicto de competencias, asignando el conocimiento del proceso a la Procuraduría Primera Delegada para Vigilancia Administrativa (fls. 200 a 202 C. No. 1).

 

La Procuraduría Primera Delegada para Vigilancia Administrativa, el 22 de marzo de 2007, ordenó la apertura de investigación disciplinaria en contra del doctor Alberto Uribe Oñate, en su condición de Contralor General del Departamento del Cesar (fls. 205 a 207 C. No. 1), y el disciplinado se notificó personalmente de tal determinación, el día 8 de mayo de 2007 (fl. 230 C. No. 1).

 

La citada Delegada a través de providencia calendada 22 de mayo de 2009, formuló pliego de cargos al mencionado funcionario (fls. 279 a 285 C. No. 1), quien se notificó personalmente del auto de cargos, el día 8 de junio de 2009 (fl. 140 C. No. 2), y el día 26 del mismo mes y año nombró apoderado (fl. 152 C. No. 2), haciendo éste entrega en la misma fecha del correspondiente escrito de descargos, solicitando la práctica de pruebas (fls. 144 a 151 C. No. 2).

 

Por auto de 28 de julio de 2009, el A quo consideró que los descargos fueron presentados extemporáneamente, porque el término vencía el 24 de junio de 2009, no obstante decretó algunas pruebas de oficio, incluyendo allí las solicitadas por el defensor en memorial de justificaciones (fls. 154 y 155 C. No. 2). De esta decisión se notificó personalmente al disciplinado el 11 de agosto de 2009 (fl. 216 C. No. 2). El operador disciplinario mediante proveído de 6 de octubre de 2009, corrió traslado para presentar alegatos de conclusión (fl. 275 C. No. 2), auto que fue notificado por estado el 8 de octubre de 2009 (fl. 276 C. No. 2), accediendo el apoderado a presentar alegaciones el día 21 de octubre de 2009 (fls. 280 a 282 C. No. 2).

 

Agotada la etapa probatoria, el operador jurídico profirió la providencia calendada 15 de diciembre de 2009, por la cual halló responsable disciplinariamente al doctor Alberto Uribe Oñate, en su condición de Contralor General del Departamento del Cesar, y le impuso sanción de destitución del cargo e inhabilidad general por el término de doce (12) años (fls. 285 a 306 C. No. 2). En dicho fallo se dispuso notificar personalmente al investigado y a su defensor, sin que conste en autos la notificación al primero, pero si al segundo, el día 18 de diciembre de 2009 (fl. 309 C. No. 2), quien el día 14 de enero de 2010, presentó escrito a través del cual impugnó la decisión sancionatoria, esto es, dentro del término legal (fls. 310 a 316 C. No. 2); recurso de apelación que le fue concedido en el efecto suspensivo a través de auto de fecha 18 de enero de 2010 (fl. 318 C. No. 2).

 

DECISION DE PRIMERA INSTANCIA

 

Conforme se indicó en precedencia, la Procuradora Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa, mediante fallo de fecha 15 de diciembre de 2009, halló responsable disciplinariamente al doctor Alberto Uribe Oñate, en su calidad de Contralor General del Departamento del Cesar, y le impuso sanción de destitución del cargo e inhabilidad general por el término de doce (12) años (fls. 285 a 306 C. No. 2).

 

Mencionó el operador disciplinario que respecto de la entidad encargada de realizar el registro de los funcionarios de carrera en las Contralorías Departamentales y Municipales, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en la radicación No. 683, M. P. Humberto Mora Osejo, conceptuó al Ministro de Gobierno, que la Comisión Nacional del Servicio Civil no tiene competencia para administrar las carreras especiales, porque el artículo 130 de la Constitución Nacional expresamente le denegó esa atribución; que corresponde a la ley regular las carreras especiales y determinar su administración y vigilancia, y mientras ello sucede la vigilancia de las carreras compete al director o jefe de cada entidad.

 

Señaló el A quo que superada la fase de selección y aprobado el correspondiente período de prueba, no es la inscripción la que genera el derecho a las prerrogativas que otorga la carrera administrativa, y como lo conceptuó el Consejo de Estado, la obligación legal de llevar el correspondiente registro de los funcionarios pertenecientes a carrera administrativa le competía a la Contraloría Departamental del Cesar.

 

Concluyó el Operador Jurídico que el señor Luis Alberto Mieles Castilla, se encontraba amparado por los beneficios de la carrera administrativa, tales como la estabilidad, es decir, que no podía ser removido del cargo sino por las causas previstas en el artículo 41 de la ley 909 de 2004, normatividad que omitió el disciplinado Uribe Oñate. Toda vez que por resolución No 312 de 21 de junio de 1999, el Contralor General del Departamento del Cesar lo nombró en período de prueba por el término de 4 meses. Además, tomó posesión el día 23 del mismo mes y año, en el cargo de Auxiliar Administrativo, y las calificaciones de servicios que obtuvo del año 1999 a 2003 fueron buenas.

 

Que igualmente el señor Mieles Castilla estaba amparado por fuero sindical, conforme lo estableció el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Valledupar, al señalar que la notificación al empleador de la inscripción de la junta directiva de “ASDECCOL”, se efectuó el 2 de mayo de 2005 a las 8:00 a. m. y la notificación al señor Mieles Castilla de la resolución No 168 de 25 de abril de 2005, por la cual fue declarado insubsistente, se realizó el mismo día 2 de mayo de 2005 a las 10:00 a. m.

 

Que coligió el citado Tribunal que el señor Mieles Castilla estaba protegido por la garantía del fuero sindical y que el empleador era conocedor de esta situación cuando optó por desvincularlo de su cargo, sin contar con la autorización judicial para ello, pues no solicitó el levantamiento del fuero sindical.

 

Sobre el ingreso anómalo del señor Mieles Castilla a la Contraloría del Departamento del Cesar, sin cumplir con los requisitos del manual de funciones para el cargo, que alega la defensa como planteamiento para hacer cumplimiento a lo preceptuado en el artículo 5 de la ley 190 de 1995, estimó la Delegada que no tiene justificación, porque dicha irregularidad no fue el argumento del acto administrativo de insubsistencia, porque allí se consignó que el señor Luis Alberto Mieles Castilla, es empleado de libre nombramiento y remoción, por no encontrarse inscrito en carrera administrativa. Agregó la Delegada que la potestad conferida por el inciso 1° deI artículo 5 de la Ley 190 de 1995, según sentencia C-672 de 2001, debe llevarse a cabo respetando el debido proceso, conforme el procedimiento señalado para la revocatoria directa de los actos administrativos, y el investigado omitió tal trámite procedimental.

 

Así las cosas, señaló la primera instancia que el propósito del señor Uribe Oñate fue el de defraudar normas de imperativo cumplimiento, que consagran las causales de retiro del servicio de quienes están vinculados en carrera administrativa y favorecidos por la estabilidad (art. 41 de la ley 909 de 2004) y por fuero sindical (art. 406 del C. S. T.), por cuanto que el señor Mieles Castilla era presidente suplente de la Junta Directiva del Sindicato “ASDECCOL”, y al declararlo insubsistente no dispuso previamente el levantamiento del fuero sindical como le correspondía. Además, no procedía la insubsistencia, por ser empleado de carrera administrativa, la excepción era haber obtenido una calificación no satisfactoria en la evaluación de su desempeño laboral, o haber adelantado el procedimiento de revocatoria directa del nombramiento por no reunir presuntamente los requisitos de ley,

 

En lo que respecta a la imputación subjetiva de la falta, el operador disciplinario la mantuvo a título de dolo, porque el implicado Uribe Oñate “conocía y quería la realización de la conducta además de entender plenamente su ilicitud, porque ya existía el antecedente judicial que ordenaba el reintegro del quejoso por estar amparado por fuero sindical, frente a una declaratoria de insubsistencia que el mismo había proferido el 2 de septiembre de 2004, sin embargo, después de 32 días del reintegro, lo declaró nuevamente insubsistente, transgrediendo normas de obligatorio cumplimiento, relativas al fuero sindical y a la carrera administrativa, que protegían al señor Mieles Castilla, toda vez que el investigado tenía el deber funcional de conocer y aplicar las normas sobre movimiento de personal, y protección del derecho de asociación de los servidores públicos. Además, de acuerdo a la jerarquía del cargo, le permitía contar con la asesoría jurídica permanente para actuar de acuerdo con el marco legal.

 

Puntualizó el A quo que el estar acreditadas la tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad del disciplinado, el doctor Uribe Oñate es responsable del cargo endilgado.

 

Como la falta fue imputada como dolosa y está catalogada como gravísima por el numeral 61 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, el A quo le impuso sanción de destitución e inhabilidad general de 12 años, según el criterio consagrado en el literal a) del numeral 1 del artículo 47 del CDU, por presentar antecedentes disciplinarios dentro de los cinco años anteriores a la comisión de la falta.

 

RECURSO DE APELACIÓN

 

Tal como se anotó con antelación, notificado personalmente el apoderado del doctor

 

Alberto Uribe Oñate, impugnó el fallo sancionatorio y sustentó por escrito el recurso de apelación, a través del cual solicitó su revocatoria, con fundamento en los siguientes razonamientos jurídicos (fls. 310 a 316 C. No. 2):

 

Indicó el recurrente que el ejercicio del poder punitivo dentro del Estado de derecho debe estar sometido a los más estrictos controles, con el designio de hacer efectivo el respeto de las garantías individuales y la seguridad jurídica. Esos controles que se establecen a través del principio de legalidad, y el Estado como principal propugnador del respeto a las garantías fundamentales de los coasociados, tiene como postulado la interpretación restrictiva de la Ley disciplinaria, debiendo procurar liberar del ámbito de validez de la misma aquellas conductas que resulten de dudoso encajamiento, pues esa es la función que debe cumplir el principio de legalidad.

 

Los tipos disciplinarios describen acciones “y éstas siempre implican un elemento subjetivo, el tipo siempre comprenderá un aspecto objetivo y un aspecto subjetivo. La acción típica concreta no se puede establecer sino a partir de la consideración del contenido de la voluntad del procesado y del enjuiciamiento jurídico del hecho tal como éste se ha desarrollado en concreto, o sea, como realmente se produjo, porque de no ser así, se infringiría el principio de tipicidad”.

 

El tipo, es la descripción de la conducta prohibida descrita por el legislador en el supuesto de hecho de una norma disciplinaria; tipo disciplinario que tiene una triple función: “1) Una función seleccionadora de los comportamientos humanos disciplinariamente relevantes; 2) Una función de garantía, en la medida que solo los comportamientos subsumibles en aquel pueden ser sancionados disciplinariamente y; 3) Una función motivadora general, por cuanto con la descripción de los comportamientos en los tipos disciplinarios, el legislador indica a los servidores públicos qué comportamientos están prohibidos y espera que con la conminación contenida en el catálogo de tipos, aquellos se abstengan de realizar la conducta prohibida”.

 

De acuerdo a las anteriores reflexiones, refirió el apoderado que la conducta asumida por su representado no merece reproche disciplinario, porque durante todo el periodo que regentó como Contralor Departamental del Cesar, atendió con diligencia y profesionalismo los casos de esta entidad, y respecto del señor Luis Mieles Castilla, siempre estuvo atento en demostrar que desde la vinculación de este funcionario al Ente Fiscalizador, se presentaron muchas irregularidades que en su momento el doctor Uribe Oñate puso en conocimiento de diferentes Organismos de Control. Lo que se traduce en respuesta del 4 de mayo de 2006 a las observaciones del informe preliminar de la auditoría a los hallazgos encontrados por la Gerencia Seccional V de la Auditoría General de la República, en la Contraloría departamental del Cesar, durante las vigencias 2004 y 2005.

 

En dicha contestación detalló las irregularidades desde el momento de vinculación del señor Mieles Castilla, y se informó a la Auditoría General, que se solicitó al Departamento Administrativo de la Función Pública, certificara si el señor Mieles Castilla estaba inscrito en carrera administrativa, obteniendo respuesta que en el registro público de la carrera que reposa en ese DAFP, no aparecen inscritos funcionarios de la Contraloría Departamental del Cesar, y que la información que se conserva no se actualiza desde el 12 de julio de 1999, y sugiere que se acuda con tal finalidad a la Gobernación del Cesar, de donde se respondió mediante oficio CGH0431 del 9 de febrero de 2004, confirmado por oficio CGH1720 de la misma fecha, que entre los funcionarios que se encuentran inscritos en carrera administrativa de la Contraloría Departamental del Cesar, no se halla el señor Luís Mieles Castilla.

 

Precisó la defensa que no existe certificación alguna que demuestre que verdaderamente y de manera legítima el señor Mieles Castilla, se encuentra inscrito en carrera administrativa como funcionario de esa entidad, incluso la Gobernación del Departamento del Cesar certificó que no se encuentra inscrito en carrera administrativa, lo que conllevó al doctor Uribe Oñate a declararlo insubsistente.

 

Respecto al supuesto fuero sindical que se dice ostentaba el señor Mieles Castilla, para no ser declarado insubsistente, por encontrarse aforado, manifestó el profesional del derecho que para el día de la designación como dignatario de la Junta Directiva de la Organización sindical, él no tenía la condición de miembro del sindicato de “ASDECCOL” Cesar, porque por oficio de 2 de julio de 2004 informaba a la Jefe División Administrativa y Financiera de la mencionada Contraloría, que ya no era miembro activo de dicho sindicato, y solo se afirma sobre su ingreso al mismo el día 2 de mayo de 2005, por parte del Presidente de la Asociación Sindical al Director Administrativo de la Contraloría.

 

De donde emerge que el señor Mieles Castilla, no cumplía con los requisitos mínimos exigidos por los estatutos de la Organización Sindical para ser designado como directivo, que son 6 meses de permanencia en la colectividad sindical, por lo tanto no podía ser elegido como presidente suplente del sindicato de “ASDECCOL” Cesar. Es decir, que la designación del dicho funcionario en la junta directiva sindical no reunía con el lleno de los requisitos exigidos, por lo tanto es violatoria de las normas que regulan el tema sindical, artículo 10 de la Ley 584 de 2000, lo que invalida la elección.

 

Señaló el recurrente que no se le puede hacer la imputación a título de dolo, sin evaluar las verdaderos circunstancias de los hechos materia investigación por parte de la Delegada, desconociendo la función que tenía el Contralor de declarar insubsistente al señor Mieles Castilla, la cual no fue arbitraria, ni tampoco abusó de su nivel máximo jerárquico dentro de ese órgano de control, porque su decisión fue motivada, al considerar que este funcionario era empleado de libre nombramiento y remoción, toda vez que no figuraba en la entidad documento alguno que lo acreditara como empleado de carrera adscrito a esa entidad.

 

De otra parte, sostuvo el impugnante que se quebrantó el principio fundamental al debido proceso consagrado en Carta Política, en razón a que se le transgredió al investigado el derecho a la defensa técnica dentro de la presente investigación, porque en su calidad de defensor del doctor Uribe Oñate, el día 26 de junio de 2009 presentó escrito de descargos, y en el acápite de pruebas solicitó recepcionar los testimonios de los doctores Geomar Calderón Jiménez y Wendy Patricia Aroca Morón, y citar al doctor Alberto Uribe Oñate, para escucharlo en versión libre sobre los hechos materia de investigación, “tales pruebas fueron decretadas de oficio por medio del auto de 28 de julio de 2009”.

 

Estos pruebas fueron conocidas por el operador disciplinario de conocimiento, solo y únicamente por la presentación como defensor del implicado dentro del escrito de descargo, y para la práctica de dichas pruebas no le fue notificado a su defensor”, teniendo la obligación la Delegada “de garantizar el derecho a la defensa técnica con la notificación del auto de pruebas y así poder tener dentro de la oportunidad procesal del caso, la de intervenir de manera legal en la recepción de las pruebas solicitadas. Por tal razón solicito de manera respetuosa la nulidad de lo actuado desde el momento mismo de la expedición del auto de fecha 28 de julio de 2009 en el que se decreta pruebas de oficio hasta lo actuado hasta ahora por el operador disciplinario, toda vez que para la expedición del fallo de primera instancia no existió la garantía por parte de la Procuraduría al derecho a la defensa técnica del procesado, violación al debido proceso”.

 

CONSIDERACIONES DE LA SALA

 

Competencia.

 

Esta Sala Disciplinaria es competente para conocer del presente asunto en virtud de la competencia otorgada por el numeral 1 del artículo 22 del Decreto 262 de 2000 respecto de la conducta del doctor Alberto Uribe Oñate, en su calidad de Contralor General del Departamento del Cesar, por ser sujeto disciplinable por parte de este Órgano de Control.

 

Según el artículo 142 de la Ley 734 de 2002, el fallo sancionatorio procede cuando obre prueba que conduzca a la certeza de la falta y de la responsabilidad del disciplinado. Por certeza debe entenderse ese valor epistemológico que excluye toda duda razonable. A verificar si ella concurre o no, se dirige este proveído.

 

Cargos formulados.

 

En auto de 22 de mayo de 2009, dentro del expediente disciplinario, el objeto de enjuiciamiento al doctor Alberto Uribe Oñate, en su condición de Contralor General del Departamento del Cesar, fue del siguiente tenor (fls. 279 a 285 C. No. 1):

 

“CARGO ÚNICO

 

Al doctor ALBERTO URIBE OÑATE, en su condición de Contralor Departamental del Cesar, para la época de los hechos, se le imputa el haber declarado insubsistente al señor LUIS ALBERTO MIELES CASTILLA, del cargo de Auxiliar Administrativo Código 550, mediante Resolución No 000168 del 25 de abril de 2005, notificada el día 2 de mayo del mismo año, quien se encontraba vinculado por nombramiento ordinario, en carrera administrativa y amparado por fuero sindical, desconociendo el debido proceso.

 

De acuerdo al material probatorio existente en el expediente, se determina que el señor LUIS ALBERTO MIELES CASTILLA, fue nombrado para el cargo de auxiliar administrativo en período de prueba por cuatro meses, mediante la resolución No. 312 del 21 de junio de 1999, posesionándose el día 23 de junio del mismo año, obteniendo calificación satisfactoria por sus servicios los años 1999, 2000, 2001, 2002, 2003, siendo declarado insubsistente mediante resolución No. 355 del 2 de septiembre de 2004 , ordenándose su reintegro por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito, mediante providencia calendada el día tres de marzo de 2005, orden cumplida por la Contraloría General del Departamento del Cesar, mediante resolución 139 del 31 de marzo de 2005, siendo nuevamente declarado insubsistente, mediante la resolución No 168 del 23 (sic) de abril de 2005, notificada el día 2 de mayo a las 11:30 a. m.,12 cuando ya en el despacho del señor Contralor reposaba la copia de la comunicación del Presidente de la Asociación de Servidores Públicos de la Contraloría y de la resolución No. 182 de 2005 emanada de la Dirección Territorial del Cesar en la que consta que el señor LUIS ALBERTO MIELES CASTILLA, hace parte de la Junta Directiva de “Asdeccol” Seccional Cesar, como presidente suplente.

 

En este orden de ideas, el señor LUIS ALBERTO MIELES CASTILLA, gozaba de la estabilidad relativa que otorgan las normas de carrera administrativa, y en especial el artículo 41 de la ley 909 de 2004, de igual manera estaba amparado por el fuero sindical establecido en el artículo 406 del Código Sustantivo del Trabajo13, siendo necesario para levantar dicho amparo, la orden judicial pertinente, que en el presente caso fue omitida, procediendo el señor ALBERTO URIBE OÑATE, a utilizar las funciones asignadas, para declararlo insubsistente desconociendo presuntamente la normatividad que le otorgaba estabilidad al quejoso.

 

Luego de lo anterior y de acuerdo con las pruebas que hasta el momento reposan en el expediente, deduce este Despacho que la falta en la que posiblemente incurrió el señor ALBERTO URIBE OÑATE al proferir la resolución No. 000168 de fecha 25 de abril de 2005, es la contenida en el numeral 61 del artículo 48 del C.D.U., en la que establece como falta disciplinaria “Ejercer las funciones con el propósito de defraudar otra norma de carácter imperativo”

 

Al investigado se le citaron como vulneradas las siguientes disposiciones legales: numeral 61 del artículo 48 de la ley 734 de 2002, artículo 405 del C. S. del T., literal c) y parágrafo 1 del artículo 406 ídem, artículo 41 y parágrafos 1 y 2 de la Ley 909 de 2004. La falta fue calificada como gravísima, por estar así catalogada por el artículo 48 del CDU, y la imputación subjetiva se hizo a título de dolo.

 

Nulidad invocada.

 

Ahora bien, respecto de la solicitud de nulidad impetrada por el defensor del investigado, es primordial señalar que no toda irregularidad origina una nulidad sino que, por el contrario para que se presente se requiere que la misma sea sustancial, es decir, que de manera real afecte el debido proceso o que el disciplinado sea procesado arbitrariamente, con desconocimiento de las garantías que para el juzgamiento otorgan la Constitución y la ley.

 

Pues bien, manifestó el apoderado que se conculcó el principio fundamental al debido proceso, porque se le transgredió al investigado el derecho a la defensa técnica, en razón a que la versión del disciplinado y las pruebas testimoniales solicitadas por él como defensor en memorial de justificaciones, fueron decretadas de oficio por auto de 28 de julio de 2009, junto con otras pruebas documentales, y que para la práctica de dichas pruebas no se notificó al apoderado, estando obligada la Delegada a “garantizar el derecho a la defensa técnica con la notificación del auto de pruebas y así poder tener dentro de la oportunidad procesal del caso, la de intervenir de manera legal en la recepción de las pruebas solicitadas”. Por tal motivo solicitó decretar la nulidad de lo actuado a partir del auto citado, porque para la expedición del fallo recurrido no existió la garantía por parte del Operador jurídico al derecho a la defensa técnica del doctor Uribe Oñate, por resquebrajamiento al debido proceso.

 

Del análisis de la secuencia procesal, advierte el Ad quem que el investigado el día 8 de junio de 2009 se notificó del pliego de cargos de fecha 22 de mayo de 2009 (fl. 140 C. No. 2), y el día 26 del mismo mes y año designó apoderado (fl. 152 C. No. 2), quien presentó memorial de descargos en la misma fecha, solicitando la práctica de pruebas (fls. 144 a 151 C. No. 2), las cuales fueron ordenadas de oficio por auto de 28 de julio de 2009, al estimar el A quo que los descargos fueron presentados extemporáneamente, pues el término venció el 24 de junio de 2009 (fls. 154 y 155 C. No. 2); decisión de la cual se notificó personalmente al disciplinado el 11 de agosto de 2009, mas no al defensor (fl. 216 C. No. 2), y cuyas pruebas fueron evacuadas por el comisionado, conforme se observa a folios 226 a 229, 264, 265 y 267 a 268 C. No. 2).

 

El operador disciplinario mediante proveído de 6 de octubre de 2009, corrió traslado para presentar alegatos de conclusión (fl. 275 C. No. 2), auto que fue notificado por estado el 8 de octubre de 2009 (fl. 276 C. No. 2), accediendo el apoderado a presentar alegaciones el día 21 de octubre de 2009 (fls. 280 a 282 C. No. 2).

 

Examinada la diligencia de versión rendida al doctor Uribe Oñate, avizora la sala que a éste se le recordaron los derechos como disciplinado contenidos en el artículo 92 de la ley 734 de 2002, así: “tiene derecho a designar apoderado para que lo asista en la presente diligencia, a lo cual manifestó que no es necesario, razón por la cual se le hace saber que puede designarlo en el transcurso del proceso cuando a bien lo tenga”. Empero, y aunque el doctor Uribe Oñate había nombrado defensor con anterioridad como se indicó en precedencia, no hizo referencia al respecto, ni solicito su presencia, ni tampoco se opuso a su práctica por la ausencia de éste (fls. 226 a 229 C. No. 2).

 

Revisados los alegatos de conclusión, observa el Despacho que el apoderado hace un somero análisis sobre las pruebas testimoniales que según él demuestran que el investigado debe ser exonerado de responsabilidad disciplinaria, pero no cuestionó la práctica de éstas ni que se le impidió controvertir las mismas como lo arguye en el recurso de apelación, de donde se infiere claramente que ante la eventual anomalía el apoderado se conformó, la aceptó y no ejerció, dentro de esta fase determinada, la oposición a las pruebas practicadas sin su presencia, sino que esperó para esgrimir la nulidad cuando la actuación disciplinaria ya había fenecido en primera instancia; siendo su deber ejercitar los derechos oportunamente. Es indudable que si lo hubiera argumentado en tiempo la Delegada hubiera hecho algún pronunciamiento al respecto y posiblemente hubiera ordenado ampliar tales diligencias. El silencio del defensor sobre tal aspecto da por subsanada la supuesta irregularidad, pues de él se desprende su ausencia de interés o su renuncia al mismo, toda vez que no reclamó en la etapa procesal respectiva, sino que esperó para plantear la nulidad por vulneración al derecho de defensa de su representado en la sustentación del recurso de apelación, cuando el mismo artículo 46 del CDU determina que la “solicitud de nulidad podrá formularse antes de proferirse fallo definitivo”. Lo que significa que la consintió, y que carece de legitimidad para censurarla ahora, por haberla convalidado implícitamente y haber dejado precluir la oportunidad que tenía de protestarla, pues como se transcribió anteriormente, en materia disciplinaria la solicitud de nulidad tiene un término perentorio para alegarla, antes de emitirse fallo definitivo.

 

Además, la defensa en esta instancia procesal no comprobó con su ausencia en la recepción de los dos testimonios y en la versión del investigado, qué afectación en cuanto a la garantía de su representado se produjo, que realmente deba prevalecer lo sustancial sobre lo simplemente formal. No probó que ante la restricción de la defensa técnica en tales diligencias, qué desventaja obtuvo su defendido, y que de lo contrario de haber intervenido en qué sentido, el resultado sería más favorable para el disciplinado.

 

Así las cosas, y en este escenario procesal encontrándose el proceso para adoptar decisión de segunda instancia, no es viable legalmente acceder a la NULIDAD deprecada por el defensor, pues no se determinaron vulneraciones sustanciales que puedan afectar el derecho fundamental al debido proceso.

 

Análisis y valoración probatoria.

 

A continuación el Despacho decidirá si de acuerdo a las piezas que conforman el haz probatorio se deduce sin temor a equívocos que el doctor Alberto Uribe Oñate, en su calidad de Contralor General del Departamento del Cesar, es responsable disciplinariamente por la falta que le fue imputada en el pliego acusatorio.

 

Es importante destacar que la calidad de servidor público del disciplinado está acreditada con los documentos allegados a folios 274 a 278 y 287 a 291 C. No. 1, quien tomó posesión del Ente Fiscalizador el 13 de enero de 2004.

 

En relación con los planteamientos esbozados por el defensor del disciplinado en el escrito de impugnación, debe señalarse que la Corte constitucional en relación con el principio fundamental de legalidad en materia disciplinaria, sostuvo en sentencia C-124 de 2003, reiterada en sentencia T-1102 de 2005, que de conformidad con lo consagrado en el artículo 29 Constitucional, “nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa (...)”.

 

“Esta disposición consagra el principio de legalidad en materia sancionatoria, expresado en la doctrina jurídica con el aforismo latino “nullum crimen nulla poena sine lege”, que constituye parte integrante del principio del debido proceso y en virtud del cual tanto las conductas ilícitas como las sanciones correspondientes deben estar determinadas en ley anterior a la ocurrencia de los hechos respectivos.

 

En relación con la aplicación de este principio tanto en materia penal como en materia disciplinaria, la Corte ha expuesto:

 

“Esta Corporación ha afirmado que el principio de legalidad, como salvaguarda de la seguridad jurídica de los ciudadanos, hace parte de las garantías del debido proceso, pues permite conocer previamente las conductas prohibidas y las penas aplicables, tanto en materia penal como disciplinaria. Este principio además protege la libertad individual, controla la arbitrariedad judicial y administrativa y asegura la igualdad de todas las personas ante el poder punitivo y sancionatorio del Estado. Por eso es común que los tratados de derechos humanos y nuestra Constitución lo incorporen expresamente cuando establecen que nadie puede ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa (artículo 29). Esta Corte también ha señalado que el debido proceso comprende el principio constitucional de la legalidad de la conducta sancionada y de la pena a imponer.”

 

No obstante, existe una diferencia importante en la aplicación del principio de legalidad respecto de la determinación de las conductas en los tipos legales del ordenamiento penal, por un lado, y en los del ordenamiento disciplinario, por el otro, que ha señalado la jurisprudencia de esta corporación, así:

 

“Con base en lo anterior, es de anotar como peculiaridad propia del derecho disciplinario, la posibilidad de que las conductas constitutivas de faltas disciplinarias se encuadren en la forma de tipos abiertos. A diferencia de la materia penal, en donde la descripción de los hechos punibles es detallada, en la disciplinaria el fallador cuenta con un mayor margen de valoración e individualización de las faltas sancionables por la diversidad de comportamientos que pugnan contra los propósitos de la función pública y del régimen disciplinario (…)” (subrayado fuera de texto).

 

Pues bien, al investigado Uribe Oñate la primera instancia le ha respetado el principio de legalidad, toda vez que fue investigado y sancionado disciplinariamente por comportamientos descritos como faltas disciplinarias en el CDU vigente al momento de la comisión del hecho, conforme lo prevé el artículo 4 ídem.

 

Si observamos la disposición legal del CDU en la cual se le encuadró la conducta al disciplinado, numeral 61 del artículo 48 de la ley 734 de 2002, de acuerdo a este tipo disciplinario estamos frente a una falta disciplinaria eminentemente dolosa, pues la expresión “con el propósito” contenido en él así lo da a entender.

 

Sin embargo cuando estudiemos lo concerniente a tipicidad y sanción ahondaremos sobre dicho principio de legalidad.

 

En lo relativo a que el comportamiento desplegado por su defendido no merece reproche disciplinario, porque siempre que regentó el ente fiscalizador, estuvo atento en demostrar que desde la vinculación del señor Luis Mieles Castilla se presentaron muchas irregularidades que puso en conocimiento de diferentes organismos de control, y que no acreditaba los requisitos para ser designado directivo de “Asdeccol”.

 

Esta afirmación desconcierta al Despacho, pues el Tribunal del Superior Distrito judicial de Valledupar, Sala Civil, Familia, Laboral, en sentencia 9 de junio de 2006, donde ordenó el reintegro del señor Luis Alberto Mieles Castilla, al cargo que ocupaba, por ausencia del levantamiento del fuero sindical, señaló que la resolución No. 00182 de 2 de mayo de 2005, proferida por la Dirección Territorial del Cesar del Ministerio de la Protección Social, evidencia el hecho de la inscripción en el registro sindical de la Junta Directiva de la Organización Sindical de Primer Grado denominada ASOCIACIÓN DE SERVIDORES PÚBLICOS DE LAS CONTRALORÍAS DE COLOMBIA ““ASDECCOL””, Seccional Cesar con personería jurídica número 001863 de julio de 1996, y que LUIS ALBERTO MIELES CASTILLA, hoy accionante, es el Presidente suplente de la misma.

 

De acuerdo con lo estatuido por la parte final del artículo 113 del Código Procesal del Trabajo y de la seguridad Social, modificado por el artículo 44 de la Ley 212/2001, esa prueba permite presumir la existencia del fuero sindical, es decir que el actor es merecedor de esa garantía foral”.

 

Destacó dicha Corporación que la comunicación donde se informa que el señor Mieles Castilla era miembro de la junta directiva de “Asdeccol”, fue notificada “a cada una de las partes, que esa actuación con el empleador se surtió a las ocho de la mañana (8:00 a. m.) del día dos (2) de mayo de dos mil cinco (2005), mientras que con el trabajador ello ocurrió a las diez de la mañana (10:00 a. m.), de ese mismo día, mes y año, de todo lo cual se puede concluir que el despido es posterior a la notificación de la elección del empleado como miembro de la junta directiva de la organización sindical

 

Dicho Tribunal no le otorgó ningún valor demostrativo a la constancia estampada en la comunicación de despido, por la doctora Wendy Patricia Aroca Morón, Jefe de recursos Humanos, en cuanto a que el 26 de abril de 2005, el señor Mieles Castilla se negó a recibirla; al estimar que es una prueba que proviene de la demandada, sin respaldo de otro medio de prueba, y que es principio del derecho probatorio que a las partes de un proceso no les está permitido elaborar sus propias pruebas para aprovecharse de las mismas.

 

Así las cosas, concluyó el Ente colegiado “que si está demostrado que el trabajador es merecedor de la garantía del fuero sindical y que el empleador era conocedor de ese estatus cuando optó por desvincularlo de su cargo, sin que contara con la autorización judicial para ello, por no aparecer tampoco, que haya conseguido por vía judicial el levantamiento de ese fuero sindical” (fls. 167 a 179v C. No. 2, subrayado fuera de texto).

 

En acatamiento a lo dispuesto por el citado Tribunal, el doctor Uribe Oñate, en su condición de Contralor, mediante la resolución No. 000329 de 14 de agosto de 2006, ordenó el reintegro del señor Mieles Castilla al cargo de Auxiliar Administrativo de dicho Ente Fiscalizador (fls. 246 y 247 C. No. 1).

 

También consta en autos que el señor Luis Alberto Mieles Castilla por oficio de fecha 26 de abril de 2005, solicitó al doctor Uribe Oñate se le concedieran vacaciones para disfrutarlas a partir del 2 de mayo de 2005 (fl. 15 C. No. 1).

 

Empero, el doctor Alberto Uribe Oñate, Contralor Departamental del Cesar, mediante oficio calendado 26 de abril de 2005, le informó al señor Mieles Castilla, que en uso de sus atribuciones legales, por resolución No. 000168 de 25 de abril de 29005, lo declaró insubsistente del cargo que venía desempeñando; documento que aparece recibido por el señor Mieles Castilla el 2 de mayo de 2005 a las 11:10 A. M. (fl. 16 C. No. 1). En la resolución No. 000168 de 25 de abril de 2006 de insubsistencia, el disciplinado argumentó que el cargo que viene desempeñando es de libre nombramiento y remoción, por no encontrarse inscrito en carrera administrativa y que no está amparado por fuero sindical (fl. 248 C. No. 1).

 

El señor Mieles Castilla el 3 de mayo de 2005, a las 4:30 p. m., solicitó al Contralor Uribe Oñate en virtud del derecho de petición revocar la resolución No. 00168 de 25 de abril de 2005, porque no se cumplió con lo previsto en el artículo 44 del C. C. A., y por que goza de fuero sindical, “de conformidad con la notificación que se le realizara el mismo 2 de mayo de 2005 de la Asamblea realizada el 21 de abril de 2005, a las 08:30 A. M., es decir, mucho antes de que me informaran de la Resolución en mención.

 

De ser negativa esta solicitud, le notifico que ella agota la reclamación administrativa del artículo 6° del C. de P. L., modificado por el artículo 4° de la Ley 712 de 200 (sic), sea para acudir a la justicia ordinaria o a la contenciosa administrativa (…)”. Este instrumento también aparece con copia al Gobernador y a la Procuraduría Regional del Cesar, donde aparecen los sellos de recibido el mismo día 3 de mayo de 2005 (fl. 19 C. No. 1).

 

A pesar de clarificarle el señor Mieles Castilla al investigado que estaba aforado, no revocó el acto administrativo de insubsistencia, y el que dicho funcionario hubiera comunicado el 2 de julio de 2004 a la Contraloría que ya no pertenecía al sindicato, tal situación no era óbice para que posteriormente se volviera a afiliar a “Asdeccol” Seccional cesar.

 

En escrito de 30 de marzo de 2005, rubricado por el investigado, explica a la Procuraduría Regional del Cesar, que conforme los oficios que adjuntó, el señor Mieles Castilla no estaba inscrito en carrera administrativa, y que la vinculación de dicho funcionario fue irregular, toda vez que no aparece convocatoria, esta no fue pública, no aparece la forma como se hizo la calificación para que resultara favorecido con el nombramiento etc. (fls. 230 y 231 C. No. 2). Así mismo, a través del documento de 17 de mayo de 2005, también relató a la Procuraduría, que el 26 de abril de 2005 el señor Mieles Castilla se negó a notificarse de la resolución de insubsistencia, manifestando que necesitaba la asesoría de un abogado, conforme constancia de la doctora Wendy Aroca Morón, notificándose de la insubsistencia el 2 de mayo de 2005, sin que gozara para ese entonces de fuero sindical, porque había renunciado a la vinculación del Sindicato desde el 2 de julio de 2004 (fls. 22 a 24, 30 y 31 C. No. 1).

 

En acta de visita especial realizada en la Contraloría Departamental del Cesar, en declaración jurada afirmó la doctora Wendy Aroca Morón, Jefe de Recursos Humanos, que el Contralor Uribe Oñate solicitó al Comité de Control Interno, del cual hace parte ella, al doctor Arnaldo Valera Mojica, Asesor Jurídico, y al doctor Geomar Calderón Jiménez, abogado externo, “que estudiáramos y analizáramos la hoja de vida del señor LUIS ALBERTO MIELES CASTILLA, para ver las condiciones en las cuales ingresó a la entidad es decir si reunía los requisitos para el cargo que ocupo (sic) y determinar si existe irregularidades en la vinculación del mismo” (fls. 71 a 75 C. No. 1).

 

De acuerdo al material probatorio existente en el expediente, se evidenció que el señor Luis Alberto Mieles Castilla, concursó para el cargo de Auxiliar Administrativo de carrera administrativa en la Contraloría del Departamento del Cesar, según convocatoria No. 018 de 19 de abril de 1999, y ocupó el primer puesto, con un puntaje de 80 en la lista de elegibles, conforme resolución No. 000298 de 18 de junio de 1999, siendo nombrado para el cargo de auxiliar administrativo en período de prueba por 4 meses, mediante la resolución No. 312 del 21 de junio de 1999, posesionándose el día 23 de junio del mismo año, obteniendo calificación satisfactoria en el período de prueba y por sus servicios durante los años 1999 a 2003, quien fue declarado insubsistente por resolución No. 000355 de 2 de septiembre de 2004, ordenándose su reintegro por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito, mediante providencia de fecha 3 de marzo de 2005; decisión obedecida por el Contralor General del Departamento del Cesar, a través de la resolución 000139 de 31 de marzo de 2005, y posteriormente, el 25 de abril de 2005, nuevamente lo declaró insubsistente, mediante la resolución No 000168, decisión que le fue notificada al señor Mieles Castilla el 2 de mayo de 2005, a las 11:10 a. m., cuando precisamente ese mismo día a las 8:30 a. m. se había notificado a la Contraloría de la comunicación de 25 de abril de 2005, suscrita por el Presidente de la organización sindical “Asdeccol”, Seccional Cesar, donde informaba que el señor Mieles Castilla era miembro de esa organización sindical, según elección de junta directiva efectuada el 21 de abril de 2005. Reintegro de dicho funcionario que fue ordenado por el Tribunal Superior Distrito judicial de Valledupar, Sala Civil – Familia - Laboral, en sentencia 9 de junio de 2006, al comprobar que no le fue levantado el fuero sindical (fls.13 y 16 C. No. 1, 167 a 179v C. No. 2, 21 y s.s., y 63 C. No. 3, 10 a 23, 33, 34, 116, 117, 119 y 273 a 274 C. No. 1 Fiscalía).

 

En cumplimiento a lo resuelto por dicha Corporación como se indicó anteriormente, el investigado Uribe Oñate, a través de la resolución No. 000329 de 14 de agosto de 2006, ordenó el reintegro del citado funcionario (fls.13, 246 y 247 C. No. 1).

 

Pues bien, el disciplinado aportó fotocopia del oficio No. CGH-0431 de 19 de febrero de 2004, suscrito por la Coordinadora de Gestión Humana de la Gobernación del Cesar, por medio del cual da respuesta al Contralor, sobre seis funcionarios de esa entidad que se encuentran inscritos en carrera, y que no se halló registro que demuestre que el señor Luis Alberto Meles Castilla y otros, se encuentren inscritos en carrera administrativa (fls. 252 y 253 C. No. 2).

 

A su vez, obra a folios  249 a 251 C. No. 2, el oficio No. 2004EE5936 de fecha 2 de julio de 2004, rubricado por la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Departamento Administrativo de Función Pública, a través del cual respondió la consulta elevada por el Contralor Uribe Oñate, que revisado el Registro Público de carrera del DAFP, el cual no se actualiza desde el 12 de julio de 1999, no aparecen inscritos funcionarios de la Contraloría General del Departamento del Cesar, por tanto, le solicita dirigirse a la Coordinación de Gestión Humana de la Gobernación del Cesar, para que suministre la información (fls. 249 a 251 C. No. 2).

 

Igualmente, en diligencia de versión rendida por el doctor Alberto Uribe Oñate, el 10 de septiembre de 2009, manifestó que cuando se le abrió investigación aportó los documentos que desvirtuaban la acusación, y que al parecer no fueron tenidos en cuenta por la Procuraduría, los cuales adjunta nuevamente, entre ellos, el oficio de 30 de marzo de 2005, que dirigió a la Procuraduría, donde explicó pormenorizadamente todo el concurso abierto de mérito llevado a cabo en la Contraloría del departamento del Cesar; copia del acta de visita efectuada en dicho Ente de Control, donde se advierten las irregularidades desde la vinculación del señor Mieles Castilla; resoluciones del manual de funciones que evidencian el irregular ingreso de dicho funcionario, desconociendo el artículo 5 del la ley 190 de 1995, normatividad a la cual le dio aplicación al declararlo insubsistente. Respecto del fuero sindical que supuestamente tenía dicho funcionario, señaló que instauró acción de nulidad, porque se violaron los estatutos en razón a que no podía ser designado representante sindical de “Asdeccol”, por no ser miembro de esa asociación, porque no cancelaba las cuotas etc.

 

Finalmente indicó que sus decisiones estuvieron revestidas de buena fe y ajustadas a la ley, y que le dio valor probatorio y credibilidad a las certificaciones emitidas por el Departamento Administrativo de la Función Pública, ente regulador de la carrera administrativa y a la certificación de la Gobernación del Cesar, y no a las maniobras y manipulaciones del quejoso (fls. 226 a 229 C. No. 2).

 

Debe señalarse que de conformidad con los dos documentos precitados y lo depuesto por el investigado, no era prueba suficiente para sostener que el señor Mieles Castilla no era funcionario de carrera administrativa, por la sola circunstancia de no estar inscrito a ella, porque no se puede pasar por alto que el 12 de julio de 1999, fecha en que quedó ejecutoriada la sentencia C-372 de 1999 no se podía convocar a concursos de ingreso o ascenso para proveer cargos de carrera, porque la sentencia declaró la inexequibilidad de las disposiciones que reglamentaban los organismos competentes para realizar los procesos de selección a la carrera administrativa, tanto de carácter general como de las Entidades Territoriales y la especial de las Contralorías Territoriales (Comisiones Seccionales de Carrera), y mientras el Legislador expide la normatividad donde regule la carrera en las Contralorías Territoriales, para adelantar tales procedimientos.

 

Además es importante referir a lo testificado por el Ex contralor del Departamento del Cesar Francisco Andrade Zambrano ante la Fiscalía, el 20 de febrero de 2005, quien fungió en el cargo desde junio de 1998 hasta diciembre de 2000, y narró que la Asamblea Departamental reestructuró dicha Contraloría, y se hizo necesario realizar un proceso de carrera administrativa, razón por la cual se contrató la asesoría del doctor Uribe Oñate, un profesional con amplio conocimiento y experiencia en dicho tema, quien se encargó del diseño, planificación y asesoramiento, y participó en dicho proceso como Asesor con una comisión conformada por los directivos de la Contraloría y el Secretario General; proceso que se realizó con todas las garantías y con mucha transparencia, y a los participantes se les dio una puntuación de acuerdo al nivel de estudio, experiencia, examen por escrito y entrevista, concluyéndose que el señor Luis Alberto Mieles Castilla debía ocupar uno de los cargos de Auxiliar, porque acreditaba los requisitos para ello.

 

Señaló que las personas elegidas en ese concurso que pasaron el período de prueba no fueron inscritas en carrera, pero la Corte Constitucional estableció que quienes se hallaban en determinada etapa, adquirían los derechos propios de carrera administrativa, aunque no estuvieran inscritos (fls. 101 a 110 C. No. 1 Fiscalía).

 

Conforme lo anterior, es incomprensible que el investigado hubiera declarado insubsistente nuevamente al señor Mieles Castilla, no obstante que había sido ordenado su reintegro, conforme se enunció anteriormente, sin calcular los efectos que generaría esta decisión a la administración pública, porque era conocedor de todo lo relacionado con el concurso abierto que precisamente implementó en dicha Contraloría, tal como lo declaró el Excontralor Francisco Andrade Zambrano, y que se corrobora con el contrato de prestación de servicios suscrito 5 de abril de 1999, entre dicho Contralor y el doctor Alberto Uribe Oñate, cuyo objeto en síntesis consistía en asistir técnicamente al Contralor General del departamento del Cesar en la realización de concursos para proveer cargos vacantes de nivel profesional, administrativo y asistencial; diseñar, elaborar, aplicar y calificar las pruebas escritas de conocimiento según la convocatoria, y responder técnicamente a la Contraloría por el desarrollo del proceso hasta su culminación (fls. 101 a 110 C. No. 1 Fiscalía). Por tanto, sabía de antemano el investigado de la situación real del señor Mieles Castilla, esto es que no estaba inscrito en carrera administrativa, pues el registro público de carrera administrativa no se actualizaba desde el 12 de julio de 1999, fecha de ejecutoria de la sentencia de la Corte Constitucional C-372 de 1999, que declaró inexequibles las Comisiones Seccionales del Servicio Civil que funcionaban en las distintas Gobernaciones.

 

Igualmente, el Departamento Administrativo de la Función Pública había enviado a varias entidades, incluso a dicha Contraloría, las Circulares números 1000-02 de fecha 14 de julio de 1999 y 1000-04 del 8 de septiembre de 1999, la primera, donde hacía referencia a la sentencia C-372 de 1999, y precisaba que, “al tenor de lo dispuesto en el artículo 23 de la ley 443 de 1998, también ostentan derechos de carrera quienes habiendo sido nombrados en período de prueba lo hayan superado satisfactoriamente, así no pueda surtirse el respectivo registro y los obtendrán quienes, con posterioridad lo superen con calificación de servicios satisfactoria.

 

En consecuencia los nominadores deberán tener en cuenta los derechos de carrera adquiridos por los empleados, de tal manera que al tomar decisiones de carácter administrativo se respeten dichos derechos, ajustándose a la normatividad vigente sobre la materia (…)”.

 

La segunda, donde se aludió a los alcances de la sentencia de la Corte Constitucional por la cual se declaró la inexequibilidad de varios artículos de la Ley 443 de 1998, y que el DAFP elevó consulta al Consejo de Estado sobre su incidencia en los procesos de selección que se hallaban en trámite y sobre la provisión de los empleos de carrera, respondiendo la citada Corporación, que si con anterioridad al 12 de julio de 1999, el acto de conformación de lista de elegibles se encontraba en firme, puesto que no se encontraban pendientes de resolver recursos o reclamaciones que pudieren afectar su orden, las entidades deberán proveer los empleos de carrera, utilizando las mismas, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 22 de la ley 443 de 1998 y en su Decreto Reglamentario 1572 del mismo año (subrayado fuera de texto, folios 141 a 146 C. No. 1).

 

Así mismo, obra el oficio No. 2004EE7531 de fecha 23 de agosto de 2004, suscrito por la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Departamento Administrativo de la Función Pública, donde le responde a la señora Margarita Rosa Parody Fernández, quien también concurso en dicha Contraloría, respecto del reconocimiento de los derechos adquiridos en carrera administrativa, así:

 

“(…) si usted fue nombrada previo concurso abierto y al finalizar el período de prueba fue calificada en su desempeño laboral satisfactoriamente, adquirió los derechos de carrera aunque no este inscrita en el Registro Público de los Empleados de Carrera Administrativa (…) De tal forma que la falta de inscripción en el Registro Público de los Empleados de Carrera, no es motivo para desconocerle sus derechos frente a la carrera administrativa, pues dicha inscripción se surtirá una vez sea conformada la Comisión Nacional del Servicio Civil, que es el organismo competente (…)” (subrayado fuera de texto, folios 147 y 148 C. No. 1).

 

No cabe duda que el desempeño laboral del señor Luis Alberto Mieles Castilla fue evaluado satisfactoriamente, no solo en el período de prueba, sino anualmente hasta el año 2003, tal como lo prevé el artículo 30 de la Ley 443 de 1998; período de prueba que como se ha señalado en precedencia, inició el 21 de junio de 1999, siendo calificado el 25 de octubre de 1999 (fls. 10 a 23 C. No. 1 Fiscalía y fls. 21 y s.s. C. No. 3 Fiscalía).

 

Por consiguiente, el doctor Uribe Oñate estaba enterado de la situación real en que se encontraba el señor Mieles Castilla, limitándose de acuerdo a su conveniencia a consultar únicamente si estaba inscrito en el Registro Público de Carrera Administrativa, lo cual sabía de antemano que no, a raíz de la emisión de la Sentencia C-372 de 1999, toda vez que a partir de su ejecutoria, 12 de Julio de 1999 este registro no se actualizaba, y que tampoco podían figurar en la lista de Gestión Humana de la Gobernación del Cesar, máxime que como se precisó anteriormente, estuvo asesorando y trabajando con todo lo relacionado con los concursos abiertos, y sabía que el tema principal de la inexequibilidad de la sentencia C-372 de 1999 fue el registro, el cual suspendió; pero tal circunstancia no despojaba al señor Mieles Castilla de los derechos de carrera administrativa.

 

De acuerdo a las probanzas enunciadas en precedencia, no se puede concluir como lo señala el defensor que su representado debe ser eximido de responsabilidad disciplinaria, pues no podía declarar insubsistente al señor Luis Alberto Mieles Castilla, porque todo el record de la convocatoria de este funcionario, reposaba en su hoja de vida, que desde luego fue analizada previamente por el inculpado antes de desvincularlo, y que se reitera conocía por haber asesorado al Contralor de la época sobre este asunto, sin que para esa entonces hubiera advertido que el señor Mieles Castilla no acreditaba los requisitos para el cargo para el cual lo había nombrado el Contralor Andrade Zambrano; sin embargo, hizo constar en el acto administrativo de insubsistencia, que era funcionario de libre nombramiento, porque no estaba inscrito en carrera administrativa, y además, que no estaba amparado por fuero sindical.

 

Así mismo, las pruebas documentales mencionadas explícitamente señalaban que con anterioridad al 12 de julio de 1999, fecha de ejecutoria de la sentencia C-372, si el funcionario se encontraba nombrado en periodo de prueba; designación que conservaba su validez, por haber superado las etapas del concurso, aunado a ello, la Fiscalía Once Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito, Unidad de Delitos contra la Administración Pública del Cesar, en sentencia de 25 de enero de 2006, mediante la cual profirió resolución de acusación contra el doctor Alberto Uribe Oñate, refirió que el 27 de septiembre de 1999, bajo la radicación No. 1218, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, ante consulta elevada por el Ministro del Interior, la Contraloría General de Cundinamarca y la Auditoría Interna del Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital -Favidi-, conceptuó claramente:

 

“…Los actos administrativos dictados por las contralorías territoriales en los procesos de selección convocados por estas entidades con anterioridad al 12 de julio de 1.999, día de ejecutoria de la sentencia de la Corte Constitucional, en los cuales no hubiere quedado en firme “la lista de elegibles”, por no haber sido publicadas perdieron su fuerza ejecutoria; por tal razón, no pueden surtir efectos hacia el futuro, al desaparecer el fundamento legal que los sustentaba…El nombramiento del servidor que se encuentre en periodo de prueba, conserva su validez, en razón a la presunción de que las etapas para el concurso y vinculación fueron cumplidas con arreglo a la ley…” (Subrayado fuera de texto, folios 72 a 86 C. No. 4 Fiscalía).

 

Por consiguiente, en sus explicaciones tanto el Departamento Administrativo de Función Pública como el Consejo de Estado fueron lo suficientemente diáfanos y explícitos, para determinar palmariamente que el señor Mieles Castilla se encontraba en carrera administrativa y que no era un funcionario de libre nombramiento y remoción como lo determinó el disciplinado.

 

Se reitera que las consultas formuladas por el disciplinado fueron soslayadas, pues estuvieron encaminadas únicamente a establecer si el funcionario desvinculado estaba inscrito en el Registro Público de Carrera Administrativa, ritualidad que conocía de antemano el doctor Uribe Oñate no acreditaba el señor Mieles Castilla, pero ello no era obstáculo para predicar que no estaba en carrera administrativa, pues la finalidad fue la de pretender justificar la remoción de dicho servidor público.

 

Corrobora lo anterior, lo testificado por el señor Luis Alberto Mieles Castilla, el 31 de mayo de 2005, quien consideró que de parte del doctor Alberto Uribe Oñate hubo persecución, porque en dos oportunidades lo declaró insubsistente, incurriendo en falsedad en la resolución de insubsistencia, que no era empleado de carrera administrativa por no estar inscrito en ella, y que el cargo es de libre nombramiento y remoción, cuando la inscripción en el registro público de carrera administrativa, no le otorga esos derechos al funcionario, sino el haber concursado, pasado favorablemente el período de prueba y logrado calificación satisfactoria. Manifestó que el artículo 159 del Decreto 1572 de 1998, reglamentario de la Ley 443 del mismo año, señala claramente que son empleados de carrera aquellas personas que estén inscritas en el registro, y quienes aún no estando inscritos hayan superado satisfactoriamente el período de prueba. En lo relativo al fuero sindical que según el Contralor no lo ampara, indicó que el 4 de abril de 2005 solicitó al Presidente del Sindicato “Asdeccol”, Cesar nuevamente su vinculación (fls. 131 a 135 C. No. 1).

 

También reafirma lo indicado en precedencia, lo declarado por la funcionaria de la Contraloría, doctora Wendy Patricia Aroca Morón, el 10 de septiembre de 2009, quien sostuvo que el señor Mieles Castilla ingresó en el año de 1998 a ese Ente Fiscal, y después concursó para un cargo de carrera administrativa, resultando elegido, quien entró a desempeñar el período de prueba por 4 meses, el cual fue superado, y desde allí hasta la fecha, fue calificado satisfactoriamente por los diferentes jefes inmediatos. Agregó, que según certificaciones expedidas por la Oficina de Recursos Humanos de la Gobernación del Cesar y según “los archivos existentes en su hoja de vida e historia laboral, hasta la fecha no se encuentra inscrito en la carrera administrativa, pero es de anotar, que tiene los derechos de carrera administrativa según lo que expresa la ley 909 que es la que rige la carrera administrativa, por motivo de que el régimen especial que se dice que tienen las contralorías territoriales hasta la fecha no se conoce” (…) “después que un funcionario haya concursado para un cargo de carrera administrativa y haya superado el período de prueba respectivo, el cual es por cuatro meses, adquiere los derechos de carrera administrativa, siendo la inscripción a la misma solo un visado para terminar el proceso después de adquirido los derechos”.

 

Igualmente indicó dicha declarante que el Contralor solicitó información si el señor Mieles Castilla estaba inscrito en carrera administrativa, informándosele que no lo estaba (fls. 264 y 265 C. No. 2).

 

Así las cosas, no es aceptable lo manifestado por el defensor, que el cargo desempeñado por el señor Mieles Castilla era de libre nombramiento y remoción, y tampoco podía pretender ello el investigado, para desvincularlo como se ha indicado, sin seguir el procedimiento de carrera administrativa.

 

Respecto de las irregularidades denunciadas por el inculpado ante los organismos de control, por la no acreditación de requisitos por parte del señor Mieles Castillas, no son de recibo tales explicaciones, porque tales pruebas no se incorporaron al plenario, además, la referencia a tales anomalías a la Auditoría General fue el 4 de mayo de 2006, esto es, después de más de un año de haber declarado insubsistente a dicho funcionario.

 

De otra parte, el doctor Geomar Calderón Jiménez, exfuncionario de la Contraloría, testificó el 16 de septiembre de 2009, que cuando llegó a la entidad, estaba el señor Luis Alberto Mieles Castilla quien “decía que era de carrera administrativa, pero en realidad esa carrera administrativa en la Contraloría Departamental es prácticamente algo que no tiene ningún soporte de documentos, que lo único que existe es en cada hoja de vida un acto administrativo que especifica la existencia de un concurso de la carrera administrativa, pero que inclusive fue en una provisionalidad que era limitada o condicionada por un término de tres (3) meses (…)”.

 

Que el señor Mieles Castilla no cumplía con los requisitos para ocupar el cargo en ese entonces, y las calificaciones que debían hacer los Jefes de Sección las hacían los Jefes Inmediatos, calificaciones que efectuaban sin seguir los parámetros de ley; irregularidades que pasaron desapercibidas por los antecesores del doctor Uribe Oñate, pero una vez conocidas por éste, y habiéndose presentado situaciones de conflicto laboral con el señor Mieles Castilla, quien con los otros funcionarios sindicalizados hacían caso omiso a las órdenes impartidas por el Contralor y lo trataban mal, aduciendo este privilegio y estar en carrera administrativa.

 

Mencionó que el Contralor solicitó a la Carrera Administrativa y a Recursos Humanos, quiénes eran los miembros de carrera administrativa de esa Contraloría, y dentro de las certificaciones no se hallaba el señor Mieles Castilla, por tanto el doctor Uribe Oñate decidió declararlo insubsistente, quien luego alegó el supuesto fuero por ser miembro de la junta directiva del Sindicato “Asdeccol”, cuando es curioso porque ellos habían renunciado al Sindicato, pero cuando fue declarado insubsistente, “no solo era del sindicato sino que pertenecía a la Junta Directiva de dicha Asociación Sindical en su calidad de Vicepresidente, es decir con fuero”.

 

Finalmente señaló que el Contralor al declarar insubsistente al señor Mieles Castilla lo hizo con el ánimo de mantener el equilibrio dentro de su administración, tratando de ponerle límite a la actuación irrespetuosa y desafiante que existía de parte del señor Mieles Castilla; decisión que tomó el doctor Uribe Oñate “sin tener conocimiento de la existencia de normas especiales laborales” (fls. 267 a 269 C. No. 2).

 

De acuerdo a lo declarado por el doctor Calderón Jiménez, se desprende que habían dificultades en cuanto a las relaciones entre el investigado y el señor Mieles Castilla, por el trato porfiado y descomedido respecto de las órdenes impartidas; pero no es aceptable como lo asevera el testigo, que la insubsistencia fue con el ánimo de mantener la armonía dentro de su administración, pues este no era el camino a tomar, porque no se ajustaba a los mandatos legales, toda vez que dicho funcionario estaba aforado y se hallaba en carrera administrativa, por tanto, disponía de un mecanismo legal válido como era el adelantamiento de un proceso disciplinario en contra del señor Mieles Castilla.

 

El servidor que se vincula previa superación rigurosa de un conjunto de etapas que ponen a prueba su idoneidad personal e intelectual para desempeñar la función, le da estabilidad en la administración pública, y su retiro del servicio ostentando tales condiciones está rodeado de plenas formalidades, pues solamente, mediante acto de insubsistencia, motivado en una calificación insatisfactoria o el resultado de una destitución en un proceso disciplinario, pueden dar lugar a la declaratoria de insubsistencia.

 

Debe resaltarse, que los objetivos centrales del sistema de carrera administrativa y la obligatoriedad de sus postulados, deben respetarse, en el entendido que su manejo debe ser ajeno a cualquier clase de motivación o interés, porque de lo contrario, se desnaturaliza el sistema mismo, al dejarse de lado el mérito y capacidades, para darle paso a otros de diversa índole.

 

No puede desconocerse que la carrera administrativa tiene garantías y prerrogativas que aseguran la estabilidad y progreso del funcionario al servicio de la administración pública. En consecuencia, el investigado Uribe Oñate debió dar cumplimiento al canon constitucional y legal de que el ejercicio de la facultad de remover empleados de carrera administrativa no se puede hacer sino con sujeción a los procedimientos propios de la carrera. Por consiguiente, le conculcó el debido proceso al señor Mieles Castilla, conforme se puntualizó en el pliego de cargos.

 

Respecto del cuestionamiento del apoderado al supuesto fuero que ostentaba el señor Mieles Castilla, conforme se transcribió en precedencia, el Tribunal Superior de Valledupar, Sala Civil, Familia, Laboral, en fallo de 9 de junio de 2006, donde ordenó el reintegro de dicho funcionario, fue claro en sostener que la resolución No. 00182 de 2 de mayo de 2005, de la Dirección Territorial del Cesar del Ministerio de la Protección Social, demuestra el hecho de la inscripción en el registro sindical de la Junta Directiva de la Organización Sindical de Primer Grado “Asdeccol”, Seccional Cesar y que Luis alberto Mieles Castilla, es el Presidente suplente de la misma. Prueba que permite presumir la existencia del fuero sindical, según lo previsto en la parte final del artículo 113 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, modificado por el artículo 44 de la Ley 212/2001.

 

Así mismo, precisó la Corporación que el despido fue posterior a la notificación de la comunicación sobre la elección del señor Mieles Castilla como miembro de la junta directiva de “Asdeccol”, la cual fue notificada al empleador el día 2 de mayo de 2005 a las 8:00 a. m., y al trabajador en esa misma fecha a las 10:00 a. m. Por tanto, el señor Mieles Castilla eramerecedor de la garantía del fuero sindical”, y que el Contralor cuando optó por desvincularlo del cargo, era conocedor de esa situación sin que contara con la autorización judicial para ello, por no aparecer que por vía judicial hubiera solicitado el levantamiento del fuero sindical” (fls. 167 a 179v C. No. 2).

 

En efecto, consta el escrito de 25 de abril de 2005, rubricado por el Presidente de la junta directiva de “Asdeccol”, Seccional Cesar, mediante el cual le comunica al Representante legal de la Contraloría Departamental del Cesar, acerca de la integración de la nueva junta directiva, donde entre otros, fue designado el señor Mieles Castilla como suplente del Presidente de dicha junta directiva; instrumento que aparece notificado a un funcionario de la Contraloría el 2 de mayo de 2005, donde está registrada una firma ilegible y la hora en manuscrito: “8:30 A. M.”, aunque se aclara difiere media hora de la que señaló el Tribunal en el fallo prenombrado (“8:00 a. m”.) (fl. 13 C. No. 1).

 

También reposa el oficio calendado 26 de abril de 2005, suscrito por el doctor Alberto Uribe Oñate, Contralor Departamental del Cesar, dirigido al señor Luis Alberto Mieles Castilla, Auxiliar administrativo, a través del cual le informa que en uso de sus atribuciones legales, por resolución No. 000168 de 25 de abril de 2005 lo declaró insubsistente del cargo que venía desempeñando; documento que aparece recibido por el señor Mieles Castilla el 2 de mayo de 2005 a las “11:10 A. M.”, hora que también diverge de la señalada por el Tribunal (10.00 a.m.”) (fl. 16 C. No. 1).

 

Aunque la diferencia de dichos minutos no tiene mayor relevancia para este Despacho, porque lo cierto es que la notificación que se realizó a la Contraloría fue con suficiente antelación que la notificación de la insubsistencia al señor Luis Alberto Mieles Castilla.

 

Así mismo, obra fotocopia del acta de Asamblea General Ordinaria No. 1°, de fecha 21 de abril de 2005, de la Asociación de Servidores Públicos de las Contralorías de Colombia - “ASDECCOL” - Junta Directiva Seccional Cesar, donde consta que se designó nueva junta directiva, y aparece nombrado el señor Mieles Castilla como suplente del Presidente (fls. 66 a 68 C. No. 1).

 

De igual forma, reposa documento sin fecha, suscrito por el señor Mieles Castilla, por medio de la cual autoriza al pagador de la Contraloría General del Departamento del Cesar, que a partir del 1° de mayo de 2005, descuente y ponga a disposición de la Junta Directiva de ““ASDECCOL”” Seccional Cesar, el 1% del sueldo mensual, valor correspondiente a la cuota de aporte ordinario (fl. 27 C. No. 1).

 

La Inspectora de Trabajo del Ministerio de la Protección Social, envió el oficio de 26 de abril de 2005 al Contralor Departamental del Cesar, recibido el 2 de mayo del mismo mes y año, aunque se desconoce la hora, por medio del cual le informa y pone en conocimiento que la Organización Sindical, Asociación de Servidores Públicos de las Contralorías de Colombia - “ASDECCOL” - Seccional Cesar, solicitó la inscripción de la nueva junta directiva elegida en Asamblea, según documentación presentada el 21 de abril de 2005, la cual discriminó en dicho instrumento (fl. 86 C. No. 1). También obra la inscripción de la citada junta directiva en el registro sindical, que se llevó a cabo mediante la Resolución No. 00182 de 2 de mayo de 2005 (fls. 87 a 89 C. No. 1).

 

Según las probanzas enunciadas, no cabe duda que la Organización SindicalAsdeccol” Seccional Cesar, en acta de Asamblea General Ordinaria No. 1° de 21 de abril de 2005, designó nueva junta directiva, donde se nombró al señor Mieles Castilla como suplente del presidente; decisión de la cual se había notificado la Contraloría con antelación a la notificación de la insubsistencia del señor Mieles Castilla, conforme se corroboró con los documentos enunciados en precedencia y tal como lo estableció el Tribunal Superior de Valledupar, Sala Civil, Familia, Laboral, en sentencia de 9 de junio de 2006, sin que la Corporación hubiera cuestionado la legalidad de las decisiones adoptadas por “Asdeccol” Seccional Cesar, por el contrario les dio plena validez.

 

En diversos pronunciamientos ha señalado la Corte Constitucional que la institución del fuero sindical es una consecuencia de la protección especial que el Estado otorga a los sindicatos para que puedan cumplir libremente la función que les compete, cual es la defensa de los intereses de sus afiliados. En consecuencia, la garantía foral busca impedir que, mediante el despido, el traslado o el desmejoramiento de las condiciones de trabajo, se perturbe indebidamente la acción que el legislador le asigna a los sindicatos.

 

También ha sostenido la Alta Corporación que cuando se despide, traslada o desmejora a un trabajador que goza de la garantía del fuero sindical, sin que medie autorización judicial, el trabajador puede acudir a la jurisdicción laboral en acción de reintegro, porque no tramitar previamente una autorización judicial para despedir al funcionario aforado, incluso en los casos de reestructuración de pasivos, constituye una omisión que genera una vulneración al debido proceso y a los derechos de asociación, libertad y fuero sindicales.

 

Así las cosas, el investigado previamente a la declaratoria de insubsistencia del señor Luis Alberto Mieles Castilla, no solicitó ante la autoridad judicial respectiva, el levantamiento del fuero sindical, tal como lo estipula el Código Sustantivo del Trabajo, conculcándole el debido proceso al citado funcionario, como se precisó en la imputación disciplinaria.

 

Es importante anotar que, no está acreditado en autos que el señor Mieles Castilla no reunía los requisitos mínimos establecidos por los estatutos de la organización sindical para ser nombrado directivo de “Asdeccol”, ni obran pruebas que corroboren tal afirmación, conforme lo esgrimió el apoderado, por ende, este Despacho no puede admitir lo planteado en tal sentido por la defensa.

 

Tipicidad.

 

La adecuación típica efectuada por el fallador de primera instancia está bien deducida en la medida en que la conducta enrostrada al doctor Alberto Uribe Oñate, fue porque en su calidad de Contralor General del Departamento del Cesar declaró insubsistente al señor Luis Alberto Mieles Castilla, del cargo de Auxiliar Administrativo Código 550, mediante Resolución No. 000168 de 25 de abril de 2005, notificada el día 2 de mayo del mismo año, quien se encontraba en carrera administrativa y amparado por fuero sindical, inobservando el debido proceso.

 

Incriminación al citado servidor público que se adecuó a las descripciones de las siguientes disposiciones legales y que encuadra justamente en la falta gravísima allí prevista:

 

Artículo 48 de la Ley 734 de 2002. “Faltas gravísimas. Son faltas gravísimas las siguientes (…):

 

Numeral “61. Ejercer las funciones con el propósito de defraudar otra norma de carácter imperativo”.

 

Artículo 405 del Código Sustantivo del Trabajo: “Se denomina "fuero sindical" la garantía de que gozan algunos trabajadores de no ser despedidos, trasladados ni desmejorados en sus condiciones de trabajo, sin justa causa, previamente calificada por el juez del trabajo”.

 

Artículo 406 ídem. “Están amparados por el fuero sindical:

 

“(…) c) Los miembros de la junta directiva y subdirectivas de todo sindicato, federación o confederación de sindicatos, sin pasar de cinco (5) principales y cinco (5) suplentes, y los miembros de los comités seccionales, sin pasar de un (1) principal y un (1) suplente. Este amparo se hará efectivo por el tiempo que dure el mandato y seis (6) meses más;

 

“(…) PARAGRAFO 1o. Gozan de la garantía del fuero sindical, en los términos de este artículo, los servidores públicos, exceptuando aquellos servidores que ejerzan jurisdicción, autoridad civil, política o cargos de dirección o administración.

 

Artículo 41 de la Ley 909 de 2004. Causales de retiro del servicio.. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos:

 

a). Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción;

 

b). Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento, como consecuencia del resultado no satisfactorio en la evaluación del desempeño laboral de un empleado de carrera administrativa;

 

c). <Literal INEXEQUIBLE (C-501/05).

 

d). Por renuncia regularmente aceptada;

 

e). <Literal CONDICIONALMENTE exequible> Retiro por haber obtenido la pensión de jubilación o vejez; (C-501/05).

 

f). Por invalidez absoluta;

 

g). Por edad de retiro forzoso;

 

h). Por destitución, como consecuencia de proceso disciplinario;

 

i). <Literal CONDICIONALMENTE exequible> Por declaratoria de vacancia del empleo en el caso de abandono del mismo; (C-1189/05).

 

j). Por revocatoria del nombramiento por no acreditar los requisitos para el desempeño del empleo, de conformidad con el artículo 5o. de la Ley 190 de 1995, y las normas que lo adicionen o modifiquen;

 

k). Por orden o decisión judicial;

 

l). Por supresión del empleo;

 

m). Por muerte;

 

n). Por las demás que determinen la Constitución Política y las leyes.

 

PARÁGRAFO 1o. <Parágrafo INEXEQUIBLE> (C-501/05).

 

PARÁGRAFO 2o. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado”.

 

Conforme se discriminó anteriormente, los literales e) y el i) fueron declarados condicionalmente exequibles por la Corte Constitucional, mientras que el literal c) y el parágrafo 1° fueron declarados inexequibles, circunstancia que no tuvo en cuenta el operador jurídico.

 

Así las cosas, el operador jurídico, enmarcó los comportamientos reprochados al Contralor en los tipos que estructuran faltas disciplinarias, en cuya incursión se deriva responsabilidad y la imposición de la consecuente sanción, a lo cual hay que agregarse que, según el artículo 27 del CDU, las faltas disciplinarias se realizan por acción u omisión.

 

Es de anotar, que el tipo descrito en el artículo 48-61 del CDU es un tipo en blanco que comporta una falta disciplinaria eminentemente dolosa “Ejercer las funciones con el propósito de defraudar otra norma de carácter imperativo”, pero que requiere su remisión a otra norma, que permita al intérprete determinar inequívocamente el alcance de la conducta disciplinaria, esto es, el de señalar qué disposiciones son de carácter imperativo y que desde luego deben describir de manera detallada las faltas, razón por la cual fue necesario el reenvío a los artículos 405 y 406, literal c) y parágrafo del Código Sustantivo del Trabajo, y artículo 41 de la ley 909 de 2004, de carrera administrativa, que comportan conductas precisas que inobservó el investigado, al declarar insubsistente al señor Luis Alberto Mieles Castilla, quien era funcionario de carrera administrativa y estaba aforado, por tanto, su desvinculación tenía que ceñirse a las facultades previstas para remover empleados de carrera administrativa y previa autorización de la autoridad judicial sobre el levantamiento del fuero sindical, lo que comporta vulneración del debido proceso.

 

En consecuencia, la adecuación típica efectuada por el A quo está bien inferida, en razón a que la falta está configurada a partir de la previa relación funcional, es decir, que surge como resultado del incumplimiento de las funciones que le competen al disciplinado en el ente fiscalizador, como se indicó anteriormente, y por cuanto la incriminación al Contralor General del Departamento del Cesar encuadra justamente en las faltas prenombradas, además, según el artículo 23 del CDU, constituye “falta disciplinaria, y por lo tanto da lugar a la acción e imposición de la sanción correspondiente, la incursión en cualquiera de las conductas o comportamientos previstos en este código que conlleve incumplimiento de deberes, extralimitación en el ejercicio de derechos y funciones, prohibiciones y violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflicto de intereses, sin estar amparado por cualquiera de las causales de exclusión de responsabilidad contempladas en el artículo 28 del presente ordenamiento”.

 

En el caso de autos hay certeza que el doctor Alberto Uribe Oñate, en su calidad de Contralor General del Departamento del Cesar, declaró insubsistente el nombramiento del señor Luis Alberto Mieles Castilla, a través de la Resolución números 000168 de fecha 25 de abril de 2005, conociendo que dicho funcionario había adquirido derechos de carrera administrativa y que estaba aforado, derechos que no les respetó, pues tenía que haberse ceñido a las causales previstas en el procedimiento de carrera para desvincularlo, así como en el Código Sustantivo del Trabajo, transgrediéndole el debido proceso.

 

Por tanto, no le asiste razón a la defensa cuando argumenta desconocimiento del principio de legalidad porque la conducta enrostrada no encaja debidamente en las normas descritas como infringidas.

 

Naturaleza de la falta.

 

Sobre la calificación de la falta, el operador disciplinario sostuvo que se trataba de una falta gravísima, por cuanto así está catalogada por el legislador en el numeral 61 del artículo 48 del CDU.; decisión que comparte plenamente este Despacho por estar así demarcada en la ley disciplinaria.

 

Ilicitud Sustancial.

 

Se evidenció que investigado Uribe Oñate desconoció sin ninguna justificación los deberes funcionales asignados como servidor del Estado, que le fueron citados en el pliego acusatorio, tal como se describió en el acápite de tipicidad, pues no se puede ignorar que el derecho disciplinario protege el correcto desempeño de la función pública, y de parte del disciplinado hubo infracción sustancial de dichos deberes, al no obrar conforme la función social que le competía como funcionario público, toda vez que se apartó del cumplimiento de las obligaciones que devienen de la función que ejecutaba como Contralor General del Departamento del Cesar, atentando contra el buen funcionamiento del Estado y por ende contra sus fines, al vulnerar el deber legal de respetar y proteger los derechos de carrera administrativa y fuero sindical que aseguraban la estabilidad y progreso al servicio del Ente Fiscalizador, del señor Mieles Castilla. Máxime, que el Tribunal de Valledupar en sentencia del 9 de junio de 2006, condenó al ente de control, ordenó el reintegro del empleado y el pago de los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir, con el antecedente que con anterioridad ya había declarado insubsistente a este servidor público, y así mismo, tuvo que ordenar su reintegro por orden judicial.

 

Culpabilidad.

 

La imputación subjetiva la hizo el operador jurídico en el pliego de cargos a título de dolo, la cual mantuvo en la decisión objeto de alzada, al establecer que el investigado Uribe Oñate “conocía y quería la realización de la conducta además de entender plenamente su ilicitud”, porque se había ordenado el reintegro del señor Mieles Castilla por estar amparado por fuero sindical, a quien había declarado insubsistente el 2 de septiembre de 2004, y a pesar de ello a los 32 días posteriores al reintegro de dicho funcionario lo declaró nuevamente insubsistente, transgrediendo normas de obligatorio cumplimiento, como el respeto al fuero sindical y de carrera administrativa que protegían al señor Luis Alberto Mieles Castilla, pues el inculpado tenía el deber funcional de conocer y aplicar las normas sobre movimiento de personal; y protección del Derecho de Asociación de los servidores públicos”. Aunado a ello, la jerarquía del cargo que desempeñaba, que le permitía “contar con la asesoría jurídica permanente para actuar de acuerdo con el marco legal”.

 

Comparte este Despacho la determinación adoptada por el A quo en este aspecto, porque el doctor Alberto Uribe Oñate era consciente de la infracción de la ley disciplinaria, pues sabía que el señor Luis Alberto Mieles Castilla, estaba resguardado por los derechos de Carrera Administrativa y fuero sindical, y es indudable que el Contralor investigado tuvo la oportunidad de valorar los hechos para decidir el comportamiento que debía asumir de acuerdo a lo que las normas legales le instaban, pero optó por inobservar los preceptos legales, no actuó conforme a derecho pudiendo y debiendo hacerlo.

 

Está plenamente demostrada la actitud dolosa del doctor Uribe Oñate, porque tenía pleno conocimiento que el señor Mieles Castilla, estaba designado y posesionado en período de prueba, para el 12 de julio de 1999, fecha de ejecutoria de la sentencia C-372 de 1999, es decir, que había superado la etapa de la conformación de la lista de elegibles, aspecto sobre el cual se habían pronunciado el Departamento Administrativo de la Función Pública, mediante las Circulares números 1000-02 y 1000-04 de 14 de julio y 8 de septiembre de 1999, respectivamente, y la Sala de Consulta del Consejo y Servicio Civil del Consejo de Estado, el día 27 del mismo mes y año, en cuanto a que si las listas de elegibles estaban vigentes y en firme, los cargos debían proveerse en carrera administrativa, y que los nombramientos que se encuentren en período de prueba conservan su validez. Por consiguiente, el inculpado sabía que el señor Mieles Castilla no era funcionario de libre nombramiento y remoción, por la sola circunstancia de no encontrarse inscrito en el registro de carrera, quien en la lista de elegibles obtuvo el puntaje mas alto; precisamente en el concurso público que diseñó el doctor Uribe Oñate como Asesor del Contralor de la época, inclusive posteriormente obtuvo buenas calificaciones, y como lo señaló el Ex contralor Francisco Javier Andrade Zambrano el señor Mieles Castilla se nombró en un empleo para el cual cumplía con los requisitos de ley.

 

Además, como se precisó en desarrollo de este proveído, si el doctor Uribe Oñate hubiera tenido duda si el señor Mieles Castilla era o no de carrera administrativa, es incuestionable que las consultas las hubiera elevado en tal sentido, lo cual no hizo, sino que se circunscribió a indagar si estaba inscrito en el Registro Público de Carrera Administrativa, lo cual sabía por anticipado que no, pero como se ha mencionado, el designio era el de justificar la insubsistencia; fue porfiado en desvincular otra vez al mencionado funcionario, no obstante que con anterioridad lo había restituido al cargo, por orden de un Juzgado Laboral que dispuso su reintegro al determinar en ese entonces que el señor Mieles Castilla estaba aforado.

 

Es más, el mismo señor Mieles Castilla el 3 de mayo de 2005, le insistió al Contralor que estaba amparado por fuero sindical, y en virtud del derecho de petición le solicitó revocar la resolución de insubsistencia, “de conformidad con la notificación que se le realizara el mismo 2 de mayo de 2005 de la Asamblea realizada el 21 de abril de 2005, a las 08:30 A. M., es decir, mucho antes de que me informaran de la Resolución en mención (…)”.

 

No obstante lo anterior, el disciplinado no hizo nada para dejar sin valor legal el acto administrativo de insubsistencia, sabiendo que para desvincular un funcionario protegido por fuero, debía obtener previamente la autorización judicial, conforme lo prevé el Código Sustantivo del Trabajo.

 

Así las cosas, en el caso de autos, sin duda alguna, objetivamente se vulneró la ley disciplinaria, y subjetivamente estuvo en la mente del doctor Alberto Uribe Oñate la conciencia de tal transgresión, pues a sabiendas que el señor Mieles Castilla era de carrera administrativa y estaba aforado, su voluntad estuvo dirigida inequívocamente a desarrollar la conducta ilícita que lo hace merecedor del reproche disciplinario, pues no actuó conforme al deber que legalmente le correspondía. En razón a que no acató al canon constitucional y legal de que el ejercicio de la facultad de remover un empleado de carrera administrativa y cobijado por fuero sindical, no se puede hacer sino con sujeción a los procedimientos propios de la carrera y conforme lo consagra el Código Sustantivo del Trabajo, resquebrajándole el debido proceso.

 

En este orden de ideas, está plenamente demostrado en el proceso la existencia de la falta atribuida al disciplinado y no queda duda alguna que el investigado actuó con dolo, valoración de carácter subjetivo realizada por la Delegada que como se indicó en precedencia comparte plenamente la Sala, apartándose el Despacho de los argumentos esgrimidos por la defensa tendientes a desvirtuar el dolo en cabeza de su defendido.

 

Dosificación de la sanción.

 

En el fallo de primera instancia se le impuso al doctor Alberto Uribe Oñate, en su calidad de Contralor General del Departamento del Cesar, sanción de destitución del cargo e inhabilidad general por el término de doce (12) años, por estar rotulada la falta como gravísima e imputada a título de dolo (art. 48-61 del CDU). la inhabilidad se impuso, teniendo en cuenta el criterio previsto en el literal a) del numeral 1 del artículo 47 de la ley 734 de 2002, por presentar antecedentes disciplinarios dentro de los cinco años anteriores a la comisión de la falta.

 

En efecto, en el caso sub lite y tratándose de falta que ha sido catalogada como gravísima por expresa denominación legal, no opera el sistema de graduación, porque al estar comprobada su comisión y adjudicada a título de dolo, solamente es procedente la máxima sanción, que corresponde a la destitución del cargo; cuando la conducta tiene, como en este caso, una calificación en el ordenamiento disciplinario, no hay lugar a derivar beneficios por circunstancias atenuantes, estos solamente operan respecto de la inhabilidad general, como acertadamente dosificó la primera instancia, sin que tenga ninguna objeción al respecto el Ad quem, porque la Corte constitucional ha avalado el sistema de reincidencia en materia del derecho disciplinario, y es obvio, porque la conducta oficial tiene que ser observada a plenitud, el servidor público en la relación de sujeción con el Estado está obligado a observar un riguroso comportamiento oficial.

 

De acuerdo a lo anterior, quedan sin ningún sustento legal las argumentaciones del apoderado sobre el desconocimiento del principio de legalidad al disciplinado.

 

En este orden de ideas, la Sala confirmará el fallo objeto de alzada, por no haberse desvirtuado el cargo formulado en contra del doctor Alberto Uribe Oñate, en su calidad de Contralor General del Departamento del Cesar, el cual constituye falta disciplinaria al tenor de lo preceptuado en el artículo 23 de la Ley 734 de 2002, por infracción a las preceptivas legales señaladas en el pliego acusatorio, tal como se registró en el acápite de tipicidad.

 

En mérito de lo expuesto, la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, en uso de sus atribuciones legales,

 

RESUELVE

 

PRIMERO. NO DECRETAR LA NULIDAD de la actuación disciplinaria, solicitada por el defensor del doctor ALBERTO URIBE OÑATE, ello de conformidad con las precisiones realizadas en el cuerpo de este proveído.

 

SEGUNDO. CONFIRMAR el ordinal primero de la parte resolutiva del fallo proferido el 15 de diciembre de 2009, a través del cual la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa, halló responsable disciplinariamente al doctor ALBERTO URIBE OÑATE, identificado con la cédula de ciudadanía No. 5.566.678 de Bucaramanga, en su condición de Contralor General del Departamento del Cesar, por el cargo imputado en este proceso disciplinario, y le impuso sanción de destitución del cargo e inhabilidad general por el término de doce (12) años, conforme lo anotado en la parte motiva de esta decisión.

 

TERCERO. Por el CENTRO DE NOTIFICACIONES de la Procuraduría General de la Nación NOTIFICAR el contenido de la presente decisión a los sujetos procesales, conforme lo enunciado en el artículo 101 del CDU en armonía con el artículo 107 ídem, al doctor ALBERTO URIBE OÑATE, en Cra. 13 No.6C-46 Barrio San Carlos, (sic) de Valledupar; al doctor LÁCIDES SALVADOR TORO OÑATE, defensor del doctor ALBERTO URIBE OÑATE, quien se localiza en la calle 19 No. 4 – 88, Ofic. 502, telf. 3424012, Bogotá D. C. (fl. 151 C. No. 2). Advirtiéndole que contra la misma no procede ningún recurso por hallarse agotada la vía gubernativa.

 

CUARTO. A través de la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa, REMITIR copia de los fallos de primera y segunda instancia al Presidente de la Asamblea Departamental del Cesar, para efectos de la ejecución de la sanción impuesta, debiendo procederse también a la anotación y registro de la misma, de acuerdo a lo preceptuado en el numeral 4 del artículo 172 y parágrafo del artículo 172 de la Ley 734 de 202.

 

QUINTO. Por la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa, INFORMAR de las decisiones de primera y segunda instancia a la División de Registro y Control de la Procuraduría General de la Nación, de conformidad con la circular No. 055 del 23 de septiembre de 2002 emanada del despacho del Procurador General de la Nación y en los incisos, primero y segundo del artículo 174 de la Ley 734 de 2002, respecto del reporte de sanciones disciplinarias.

 

SEXTO. REGISTRAR las constancias a que haya lugar y DEVOLVER el expediente a la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa.

 

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

 

RAFAEL EUGENIO QUINTERO MILANÉS

 

Procurador Primero Delegado

 

Presidente

 

MARGARITA LEONOR CABELLO BLANCO

 

Procurador Segunda Delegada

 

Proyectó. Dra. Amparo Rojas V.

 

Rad. No. 161-04632 (013-137782)