RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.
© Propiedad de la Secretaría Jurídica Distrital de la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C.
© Propiedad de la Secretaría Jurídica Distrital de la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C.
 |
Cargando el Contenido del Documento |
| Por favor espere... |
|
IMPEDIMENTO POR CONFLICTO DE INTERESES-Celebración de contratos con empresas en los cuales se tenía interés particular y directo. CULPABILIDAD EN DERECHO DISCIPLINARIO-Dolo cuando se tiene conciencia de anteponer el interés particular frente al interés público. Así, se trató de un proceso inferencial, donde a partir de unos hechos que se declaran probados, relacionados con el conocimiento que el investigado tenía de que los socios de la sociedades contratantes con el municipio eran a su vez socios suyos en otra asociaciones y cooperativas, el funcionario comisionado concluyó que el investigado, al autorizar la contratación, lo hizo con conciencia de que su interés particular estaba soslayando el interés público que debía proteger, o cuando menos, con la conciencia de que estaba produciendo una vulneración de los deberes funcionales que le eran propios, hechos que atentarían contra la imagen de ILICITUD SUSTANCIAL-Marco normativo y aplicabilidad jurisprudencial de la corte constitucional. ANTIJURIDICIDAD MATERIAL-En materia disciplinaria no se requiere la producción del daño. En primer lugar, la mención que se realiza en dicha sentencia relativa a la necesidad de que la conducta reprochada, para ser sancionable, debe producir un daño a DERECHO PENAL-Sanciona la puesta en peligro o la afectación de los bienes jurídicos tutelados/DERECHO DISCIPLINARIO-Sanciona la afectación a los deberes funcionales. Por último, el derecho disciplinario no sanciona la puesta en peligro o la afectación a los bienes jurídicos tutelados (principio de lesividad en materia penal), sino la afectación a los deberes funcionales que le son exigibles a un sujeto disciplinable, ya sea un servidor público o un particular que ejerce función pública, pero claro está, no es sólo la vulneración formal a estos deberes sino y sobre todo, la vulneración a la razón de ser de esos deberes en el contexto de su realización, que buscan lograr el correcto desempeño de la administración pública en el marco de un Estado Social de Derecho, en el cual la primacía se funda en el ciudadano y en la realización de sus derechos, y por lo tanto, en la preeminencia de los intereses generales sobre los particulares. ILICITUD SUSTANCIAL-Quebrantamiento del deber funcional, cuando no se da cumplimiento de los fines estatales que le es exigible. De acuerdo con el Estatuto de IMPEDIMENTOS POR CONFLICTO DE INTERESES-Contratación estatal. Tan magna responsabilidad debe ser ejercida con sapiencia, por ello, para que el interés público de las entidades al contratar evite verse afectado por los intereses particulares de las servidores públicos encargados de tomar las decisiones pertinentes, ha establecido el legislador los impedimentos y las prohibiciones a interesarse de manera indebida en tales asuntos, para no incurrir en el conflictos de intereses. Por ello conflictos de intereses son situaciones subjetivas que tornan parcial al funcionario y que lo inhabilitan para aproximarse al proceso de toma de decisiones con la ecuanimidad, la ponderación y el desinterés que la norma legal exigen, como en este caso, en el cual el se proporcionaba un beneficio personal para socio, o para una persona con una cercana relación comercial o laboral. DECLARATORIA DE IMPEDIMENTO-Obligación del servidor público/PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES-Rigen el ejercicio de la función pública. La ley disciplinaria establece, entre las obligaciones del servidor público, la de declararse impedido para actuar en un asunto cuando tenga interés particular y directo en su regulación, gestión, control o decisión, o lo tuviere, entre otros, su socio o socios de hecho o de derecho, y con mayor razón, el funcionario debe evitar interesarse de manera indebida en tales asuntos. Sin embargo, demuestran las pruebas allegadas al plenario que el disciplinado se apartó de lo que exige el correcto, ético y decoroso ejercicio del cargo que debió ser puesto al servicio de la comunidad y no de los intereses de sus allegados, tal como con acierto lo señaló el A quo, y no actuó con observancia de los mandatos y postulados que gobiernan la conducta de los servidores públicos, pues movido por intereses particulares atentó contra los principios de moralidad, transparencia e imparcialidad que rigen el ejercicio de la función pública de conformidad con el artículo 209 de IMPEDIMENTO EN MATERIA CONTRACTUAL-Tener interés particular en los procesos. De esta manera, los dos cargos por los que se sancionó en primera instancia se encuentran probados, dado que en su condición de Alcalde Municipal de Magangué, y por tanto, competente para ordenar y dirigir la celebración de licitaciones y escoger el contratista, no se declaró impedido para actuar, y más aún, se interesó indebidamente en los procesos contractuales adjudicados y ejecutados a las empresas CHEARTE LTDA y SERVIENCOBROS E.A.T., y en el contrato de cesión a la sociedad REGIONAL DE ASEO S.A. E.S.P., en los cuales tenía interés particular y directo en su regulación, gestión, control y decisión, tanto él como su progenitora. ACCIÓN DISCIPLINARIA-Es autónoma e independiente de Ahora, resulta inadmisible el planteamiento del defensor quien pretende realizar una amalgama jurídica entre la acción penal y la disciplinaria para obtener resultados favorables de ésta tal como sucedió con aquella; al respecto, Tampoco es cierto que para que se configure la falta disciplinaria contenida en el numeral 1° del artículo 48 de SALA DISCIPLINARIA Bogotá D.C., veinticuatro (24) de junio de dos mil diez (2010). Aprobado en Acta de Sala No.28
P.D. Ponente: Dra. MARGARITA LEONOR CABELLO BLANCO Resuelve ANTECEDENTES PROCESALES El 15 de marzo de 2006 se allegó a El 12 de mayo de 2006 el Procurador General de El 17 de enero de 2007 el comisionado ordenó la apertura de investigación disciplinaria en contra de los siguientes servidores públicos: Jorge Luís Alfonso López, Orlando Sanguino Omaña, Julissa Mercado Gutiérrez y Antonio José Cáceres López (fls. El 14 de septiembre de 2009 la funcionaria comisionada formuló pliego de cargos en contra del doctor Jorge Luís Alfonso López, Alcalde del Municipio de Magangué y del doctor Orlando Sanguino Omaña, Director de El 29 de octubre de la pasada anualidad el defensor de confianza de los investigados presentó escrito de descargos en el que solicitó la incorporación de pruebas adicionales a las que reposaban en el expediente disciplinario (fls. 951 y El 25 de noviembre de 2009 el Procurador General de El 22 de febrero de 2010 el comisionado profirió fallo de primera instancia mediante el cual halló responsable al doctor Alfonso López por incurrir en conflicto de intereses e interés indebido en la celebración de contratos en el Municipio de Magangué, y le impuso la sanción de destitución del cargo e inhabilidad general para el ejercicio de función pública por el lapso de veinte (20) años. También sancionó al doctor Sanguino Omaña con suspensión en el ejercicio del cargo por el término de doce (12) meses. (fls. Dicha providencia fue notificada de manera personal al defensor de los investigados el 24 de febrero de 2010 (fl. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA El Procurador Cuarto Delegado ante el Consejo de Estado en su calidad de funcionario especial comisionado, mediante proveído proferido el 22 de febrero de 2010, absolvió de responsabilidad disciplinaria al doctor Alfonso López en relación con el primer cargo formulado, que consistía en la presunta incompatibilidad en la que habría incurrido éste al celebrar contratos en interés particular y por interpuesta persona. A análoga conclusión arribó al analizar el cuarto cargo concerniente a la presunta omisión del investigado de cumplir con el deber de ejercer vigilancia, control y supervisión del proceso de contratación en Evidenció, en cuanto al primer cargo, que la materialización de esta conducta exige la concurrencia, en primer lugar, de la celebración de contratos con el respectivo municipio donde se ejerce la titularidad del cargo público; en segundo lugar, la mediación, intervención o interposición de una persona para eludir la prohibición, y por último, un interés particular del servidor público en dichos contratos; por lo que coligió que los hechos descritos en el pliego de cargos no alcanzaron a constituirse en indicios probados de los cuales se pudiera inferir que el disciplinado contrató con el Municipio de Magangué por interpuesta persona. Indicó, en relación con el cuarto cargo formulado, que en el proceso disciplinario no se probó que el investigado conociera la función establecida en el Decreto 633 de 1995, máxime cuando este es un acto administrativo del orden territorial del que no se presume su conocimiento; y que a pesar de la omisión en la función del Alcalde, el municipio siempre estuvo representado por un delegado que cumplió con su función, y que no se determinó la incidencia de la conducta omisiva de controlar al delegado para configurar la ilicitud sustancial que exige el derecho disciplinario. De otra parte, aunque el Procurador Cuarto Delegado ante el Consejo de Estado también sancionó al doctor Orlando Sanguino Omaña, Gerente de Por lo tanto, en la presente decisión sólo se transcriben los argumentos que expuso el A quo para sustentar su decisión en lo relacionado con la sanción al doctor Alfonso López al encontrarlo responsable por incurrir en conflicto de intereses (segundo cargo) e interés indebido en el proceso de contratación del Municipio de Magangué (tercer cargo), por el que le sancionó, como ya se dijo, con destitución del cargo e inhabilidad general para el ejercicio de la función pública por el lapso de veinte (20) años. (fls. Al respecto, indicó el A quo en cuanto al segundo cargo, que el doctor Alfonso López en su calidad de Alcalde Municipal de Magangué incurrió en conflicto de intereses al no declararse impedido para intervenir en los procesos contractuales aludidos en el pliego de cargos, y en los cuales tuvo interés personal y directo, tanto él como su progenitora, señora Enilse del Rosario López Romero y sus socios de derecho. Sostuvo que los alcaldes de Citó a Reiteró que la primera acusación por la que se le sancionó consistió en la suscripción de contratos por parte del investigado, en su calidad de Alcalde del Municipio de Magangué, con las empresas CHEARTE LTDA y SERVIENCOBROS E.A.T., a los pagos derivados de estos (fl. Consignó que el señor Asael Antonio Arteta Arango es socio y representante legal de CHEARTE LTDA y socio de SERVIENCOBROS E.A.T., y que se desempeñó como jefe de personal de APOSUCRE S.A., tal como se evidencia en su hoja de vida, y que el doctor Alfonso López es accionista mayoritario y primer suplente del gerente de APOSUCRE S.A.; así consta en el certificado de existencia y representación legal de la empresa mencionada y en las actas de asamblea general. (fls. 1 al 5, 23 y Indicó que el doctor Alfonso López tuvo firma autorizada en Determinó que la señora Bertel Pérez es socia y subgerente de CHEARTE LTDA, accionista, miembro principal y representante legal de REGIONAL DE ASEO S.A. E.S.P. y que fue administradora de APOSUCRE S.A. (fls. Estableció que el doctor Alfonso López junto con la señora Omaris Bertel, y con los señores Miguel Elías Benítez, Chaljub Terán y Arturo Solano fueron fundadores de Indicó que según reporte enviado por el Banco BBVA (fls. 154 y Sostuvo que según el reporte enviado por el Banco BBVA, el doctor Alfonso López tiene firma autorizada en Señaló que el 3 de diciembre de 2002 el doctor Alfonso López otorgó poder especial a la señora Omaris Josefina Bertel Pérez, socia y subgerente de CHEARTE LTDA para suscribir el contrato de compraventa e hipoteca del inmueble adquirido por $97’000.000, que está ubicado en Determinó que el señor Miguel Elías Benítez Villalobos es socio de CHEARTE LTDA, y que fue vinculado, mediante un contrato a término indefinido, como auditor interno de APOSUCRE S.A. desde el 10 de marzo de 1996, y que según la certificación laboral expedida por el representante legal de esa empresa, éste continuaba siéndolo el 6 de diciembre de 2004, es decir, durante parte del período que ejerció como mandatario municipal de Magangué el doctor Alfonso López (fl. Reiteró que el doctor Alfonso López junto con la señora Omaris Josefina Bertel Pérez, y los señores Miguel Elías Benítez Villalobos, Jorge Chaljub y Arturo Solano fueron asociados fundadores de Especificó que en el contrato de apertura de Describió que el señor Miguel Elías Benítez Villalobos tiene su firma autorizada en Detalló que el señor Vladimir José Gómez Anaya es socio y representante legal de la empresa SERVIENCOBROS E.A.T., ostenta el cargo de Director Ejecutivo, y que el doctor Alfonso López le giró, el 4 de mayo de 2004, de su cuenta corriente del Banco de Bogotá No. 414-05232-4, el cheque No. M 0954881 por valor de $11’900.000. (fl. Estableció, en cuanto al señor Rubén Darío Lanao Ríos, que este es socio de la empresa SERVIENCOBROS E.A.T., y que además, ostenta el cargo de Tesorero, y que el doctor Alfonso López le giró de su cuenta corriente del BBVA No. 0013-422006 775 el cheque No. 0000007 de 4 de agosto de 2003 por valor de $28.000.000 y el cheque No. 0000051 por valor de $15.000.000 del 11 de febrero de También indica que el doctor Alfonso López y el señor Jorge Chaljub conformaron la junta directiva de la sociedad UNIAPUESTAS S.A. que fue elegida en Indicó que las transferencias de dinero entre el burgomaestre y los contratistas fueron expuestas en el pliego de cargos (fls. 878, 880 y a). El 23 de enero de 2004 se realizó debito de b). El 11 de febrero de 2004, el doctor Alfonso López giró de su cuenta corriente del BBVA No. 0013-422006 775, el cheque número. 0000051 por valor de $15.000.000 a favor del señor Rubén Darío Lanao. (fls. 66 y c). El 4 de mayo de 2004 el doctor Alfonso López giró de su cuenta corriente del Banco de Bogotá No. 414-05232-4, el cheque No. M 0954881 por valor de $11’900.000 a favor del señor Vladimir Gómez. (fl. d). Nota bancaria, cuya fecha está ilegible, relacionada con el traspaso de $102.229.409 de la Cuenta de Ahorros No. 0013-0826-21-0200021040, titular Miguel Elías Benítez Villalobos, para abonar a e). El 17 de noviembre de 2005, Miguel Elías Benítez Villalobos autoriza debitar de su Cuenta de Ahorros No. 0013-0826-22-020091460-8 la suma de $54.751.000 y ordena que se abone a Sostuvo que la titularidad del interés que genera el conflicto de intereses consagrado en el artículo 40 de Determinó que el interés de la señora Enilse del Rosario López Romero en los procesos contractuales aludidos se infiere de los vínculos de negocios existentes, antes y durante la administración de su hijo, y entre ella y los socios de las empresas contratistas del municipio, como son: CHEARTE, SERVIENCOBROS y REGIONAL DE ASEO. También indica que obra prueba de que el señor Miguel Elías Benítez Villalobos, socio de CHEARTE LTDA, retiró dinero en efectivo de diferentes cuentas bancarias de la señora Enilse del Rosario López (fls. 224 y 227 al Encontró probado que la señora Omaris Josefina Bertel Pérez y el señor Miguel Elías Benítez Villalobos tienen su firma autorizada para manejar los recursos de la Cuenta de Ahorros No. 0013-0826-25-020002259-2 del Banco BBVA, sucursal Sincelejo, cuyo titular es Describió que el 17 de noviembre de 2005, época de realización de los procesos contractuales aludidos, Miguel Elías Benítez Villalobos autorizó debitar de su Cuenta de Ahorros No. 0013-0826-22-020091460-8 la suma de $54.751.000 y ordenó que tal suma fuera abonada a Sostuvo que el señor Jorge Chaljub, socio e integrante de la junta directiva y suplente del gerente de REGIONAL DE ASEO S.A. E.S.P., fue administrador de UNICAT, empresa de propiedad de la señora Enilse López Romero, y que en esa calidad es que suscribió la certificación expedida el 15 de abril de 2004. (fl. Estableció con claridad que el doctor Alfonso López, la señora Omaris Josefina Bertel Pérez (socia y subgerente de CHEARTE LTDA, socia y gerente de REGIONAL DE ASEO S.A. E.S.P.), el señor Miguel Elías Benítez Villalobos (socio de CHEARTE LTDA) y el señor Jorge Chaljub (socio y suplente del gerente de REGIONAL DE ASEO), constituyeron Consignó que la empresa CARIBECOOP fue constituida en la ciudad de Barranquilla el 24 de julio de 2002 y fue inscrita en Coligió que esta asociación da lugar a la existencia de un vínculo de derecho entre el disciplinado y los interesados en la contratación, circunstancia que configura el interés directo a que se refiere el artículo 40 del Estatuto Disciplinario, y que en tales condiciones existía una relación jurídica, fuente de un conflicto de intereses que era un obstáculo insalvable para la contratación entre empresas de algunos de los asociados (CHEARTE, SERVIENCOBROS y REGIONAL DE ASEO) con el Municipio de Magangué, pues este era dirigido por otro de los asociados: el doctor Alfonso López. Dedujo que la multiplicidad de vínculos antes relacionados demuestran en forma inequívoca que existían intereses particulares con capacidad de afectar la objetividad e imparcialidad con la que el disciplinado debía dirigir la contratación del Municipio de Magangué, razones suficientes para que hubiese debido manifestar su impedimento, y así garantizar la moralidad en el ejercicio de la función administrativa y preservar la primacía del interés público. Indicó que todo lo anterior prueba que existía una estrecha relación entre el disciplinado, su progenitora y los interesados en la contratación, porque no de otra forma se explica el grado de máxima confianza entre ellos para manejar cuentas bancarias con autorizaciones para el retiro de dinero sin límite de cuantía, la entrega de poderes especiales para realizar negocios inmobiliarios, la conformación de asociaciones sin ánimo de lucro, todo lo cual configuró un carrusel de mutuos intereses entre el burgomaestre y las empresas contratistas manejadas por sus socios y amigos. Consideró que la conducta ilícita del servidor público disciplinado consistió en que, a pesar del provecho que derivarían de la contratación las personas con él vinculadas, guardó silencio en los procesos de selección, procedió a celebrar los contratos e intervino en la ejecución de los mismos, sin manifestar su impedimento, con lo cual la garantía de seriedad, ética, transparencia y moralidad de la función pública quedó afectada, conducta que materializa la infracción al deber sustancial contemplado en el artículo 40 de Razonó que la ilicitud sustancial debe ser entendida como la afectación sustancial de los deberes funcionales, siempre que ello implique el desconocimiento de los principios que rigen la función pública2., y que el disciplinado, de manera dolosa, omitió la obligación de declararse impedido y actuó de manera libre y voluntaria en los procesos contractuales cuestionados, a pesar de todas las circunstancias de amistad, de consanguinidad, de vínculos laborales, comerciales y de la condición de socios de derecho que generaban una pugna entre el interés general de su administración y el interés particular propio o de los suyos. Indicó, en cuanto al segundo cargo, esto es, el interés indebido en la contratación estatal, que se requiere para su configuración, en primer lugar, la titularidad, que radica en el servidor público que en razón de su cargo o función deba intervenir en cualquier operación de naturaleza contractual; en segundo lugar, la ocurrencia, que debe presentarse en cualquier etapa o fase del proceso contractual, y por último, el interés, que debe ser contrario al ejercicio de la función pública, que no exige el quebranto de una incompatibilidad, de una inhabilidad o el incumplimiento de los requisitos legales de la contratación, y que no demanda la existencia de un perjuicio. Consideró que el servidor público disciplinado, en su condición de Alcalde Municipal del Municipio de Magangué, Departamento de Bolívar, se interesó de manera indebida, en provecho propio y de un tercero, en la contratación de su municipio, y esto determinó su ánimo de favorecimiento para que terceros (sus amigos y socios) tuvieran un beneficio, y las empresas contratistas que representaban éstos, para quienes los contratos celebrados y ejecutados con el Municipio de Magangué implicaban beneficios económicos innegables. Reveló que el 22 de julio de 2004, en documento contractual que también suscribió el Alcalde Alfonso López, se realizó la cesión de contrato celebrado entre Indicó que la prestación del servicio se inició el 22 de julio de 2004 (fl. Determinó, que pese a estas anomalías, el doctor Alfonso López reconoció y ordenó el pago mensual de $100.000.000 por la prestación del servicio de aseo mediante las resoluciones 1181 de 2004 (fls. 1 al Precisó, respecto a SERVIENCOBROS E.A.T, que el interés indebido del disciplinado en la contratación con esta empresa asociativa, se infiere, en primer lugar, porque el Contrato No. 000 fue celebrado el 3 de enero de 2005, pero la propuesta de SERVIENCOBROS es posterior a la celebración del contrato (6 de enero de 2005) (fls. Sostiene que el hecho que el disciplinado haya encargado en varias oportunidades de su despacho al Secretario de Gobierno o al Director Financiero, quienes aparecen actuando en los procesos contractuales, no lo liberaba de ejercer el debido control de la gestión municipal y tampoco desdibuja el interés indebido y manifiesto del Alcalde en provecho de los suyos. Anotó, respecto al Contrato No. 084 suscrito el 27 de junio de 2005 con CHEARTE LTDA, que del informe del CTI No. 294392 (fls. Afirmó que no existe firma de recibido de la propuesta presentada por CHEARTE LTDA, lo que impide determinar si fue presentada o no dentro del plazo señalado, y que la falta disciplinaria se imputó como cometida de manera dolosa porque el dolo exige un proceso de conocimiento y voluntad, y que el conocimiento que se le exigía al disciplinado no es otro que el relacionado con el cargo de Alcalde Municipal de Magangué que desempeñó, y que también era consciente de los estrechos lazos comerciales, laborales y de amistad con los interesados en la contratación. Aseveró que el Alcalde disciplinado actuó en contra de los postulados que rigen la administración pública, mostrando de manera inequívoca un interés antijurídico y contrario a la imparcialidad, transparencia y rectitud en la celebración y ejecución de la contratación del municipio que dirige, de lo que infiera el favorecimiento y el interés indebido del disciplinado en la contratación cuestionada, con el firme ánimo y la convicción de beneficiar a los suyos. En conclusión, remata, la falta disciplinaria fue cometida con dolo. Indicó que en los cargos no se reprocha un perjuicio material y concreto o un aislamiento de las reglas de contratación, sino el interés que afectó su imparcialidad, incurriendo en prácticas corruptas alejadas de la ética y rectitud que deben caracterizar el ejercicio de la función pública, y que como la ilicitud de las conductas cuestionadas es de tal magnitud y gravedad el disciplinado merece la máxima de las sanciones, es decir, destitución del cargo e inhabilidad general de veinte (20) años para ejercer la función pública, de conformidad con lo establecido en el numeral 1° del artículo 44 del Código Disciplinario Único en concordancia con los artículos 45, 46 y 47 ibídem. Por último consideró que en los cargos formulados no se presentaba un concurso aparente de tipos disciplinarios, como lo sostuvo la defensa, sino la configuración de un concurso ideal homogéneo y sucesivo, pues el mismo sujeto disciplinable, con unidad de acción, cometida en diferentes momentos, incurrió en varias faltas disciplinarias tipificadas como gravísimas en RECURSO DE APELACIÓN Mediante escrito radicado el 1° de marzo de 2010 el defensor del doctor Jorge Luís Alfonso López interpuso el recurso de apelación contra la providencia sancionatoria (fls. Ahora, el defensor del doctor Alfonso López solicitó que se decrete la nulidad de la actuación disciplinaria, y de manera subsidiaria pide que se modifique el fallo proferido por el A quo y que se declare no responsable a su prohijado. Las razones que sustenta su pedimento se sintetizan así: a). De la solicitud de nulidad de la actuación disciplinaria. Indica que se debe declarar la nulidad de la actuación porque en el fallo de primera instancia existe ausencia de motivación relativa al dolo y a la ilicitud sustancial de la conducta, pues considera que cuando se pretende a un servidor público, el fallo de primera o segunda instancia debe ser motivado so pena de ser nulo, y que tal motivación debe ser circunscrita, no sólo a los hechos o al componente normativo preciso y a responder a todos los argumentos presentados por los sujetos procesales, sino que debe ser completo y concreto. Considera, que en el fallo apelado se encuentra un cúmulo sustancial de páginas en las que se describen el asunto, los antecedentes, los cargos, los descargos, las consideraciones del despacho, etc., pero en aspectos como la ilicitud sustancial y la culpabilidad, a pesar de ser ítems determinantes para sancionar a una persona, el despacho los realiza de una manera argumentativa deficiente. Sostiene, que no basta expresar que hay ilicitud sustancial en una conducta o decir que una acción fue dolosa, sin que es necesario manifestar el por qué y desarrollar la idea en tal sentido, que no basta con probar las supuestas relaciones de su poderdante con otras personas, sino que es preciso y determinante especificar las razones por las cuales una conducta es dolosa y no culposa, y que en la decisión de primera instancia no se realiza un análisis del dolo en materia disciplinaria, y no se profundiza en los elementos volitivo y cognoscitivo de éste. Considera que no sólo se requiere probar de manera objetiva los hechos objeto de cargos, sino que es exigible ahondar en la psiquis del funcionario cuestionado, pues de lo contrario no se habría exigido como parte de un fallo el determinar el grado de culpabilidad que no es otra cosa que un elemento subjetivo del tipo disciplinario. Afirma que el dolo se prueba, tal como lo sostiene la jurisprudencia y la doctrina, con la confesión o con aceptación de cargos o por medio de la prueba indiciaria, pero que esta prueba no es la misma que demuestra los hechos en que se basa la instrucción o el fallo sancionatorio, y que no puede serlo, porque los hechos son objetivos, mientras que la tipicidad es subjetiva, esto es, tiene componente del interior del sujeto investigado. Asevera que para probar el dolo, cuando no ha habido confesión o aceptación del cargo, se hace indispensable deducir o al menos encontrar algún argumento del que se pueda inferir la atribución del dolo, pero que en el fallo de primera instancia no se ha probado el dolo sino los hechos, y en donde la referencia tanto a la ilicitud sustancial como a la forma de culpabilidad son abstractos y no concretos o respaldados en pruebas del elemento subjetivo. Asegura que en la decisión cuestionada no se puede leer con facilidad la figura del dolo en el hecho atribuido, que no se habla de transmisiones previas del conocimiento o de la exteriorización del conocimiento propio para probar el dolo, no para probar el hecho objetivo, y que no es posible que el dolo emerja de la simple naturaleza del cargo que se ostenta, pues sostener tal afirmación equivaldría a aceptar que un funcionario judicial o disciplinario, cuyo fallo es revocado en segunda instancia, debe responder ante el derecho disciplinario. Sostiene que se pretende tener como ciertos algunos hechos objetivos o la condición del Alcalde de un municipio para probar el dolo, y que en sitio alguno hay referencia que le permita a la defensa controvertir, en sede de recurso de apelación este hecho, y menos la ilicitud sustancial, y por ende, está ausente la motivación de la decisión de primera instancia, que deviene en una violación insubsanable del debido proceso del investigado. Reitera que el dolo se debe probar, en este caso, a través de indicios, y debe haber una relación necesaria o un enlace directo y absoluto entre los indicios y el objeto concreto de la prueba, es decir, una vez identificados los indicios se debe mirar cuales son las consecuencias de estos en la determinación de la aptitud de los mismos para inferir el dolo; que no se profundizó en la parte subjetiva que exige el dolo y en el daño que demanda la ilicitud sustancial, lo que constituye una irregularidad que genera nulidad de la actuación disciplinaria. Indica que tal posición jurídica no se constituye en una maniobra dilatoria de la defensa, sino que es conducente porque el dolo hace parte integrante de la sanción impuesta y no explicarlo o probarlo afecta el derecho apelar en segunda instancia, como parte directa del derecho a un debido proceso, y de manera indirecta, al derecho de defensa. Revela que el dolo sólo se prueba con indicios o por medio de la confesión y que las pruebas pueden demostrar hechos objetivos que servirán para construir el hecho indicador del cual se desprende el hecho indicado, pero reitera, que esta operación de construcción del indicio para probar el dolo brilla por su ausencia dentro del presente fallo sancionador. Sostiene que Argumenta que en el sistema de tipicidad abierta o cerrada (número abierto o número cerrado o clausurado) las faltas disciplinarias deben estar tipificadas, así sea con menos rigor que en materia penal, pero tipificadas, y que una de las faltas imputadas tiene inmerso el concepto de dolo de manera directa (numeral 1 del artículo 48) y otra la expresión “a pesar de” (numeral 17 del artículo 48), y que el fallador debe y tienen la obligación de realizar la prueba del mismo para no violar el debido proceso y el derecho de defensa del disciplinado. Arguye que a pesar que no se probó el dolo se citó el literal i) del artículo 47 de Sostiene que ante esto no es aplicable el principio de conservación, que consiste en que antes de decretar alguna causal de nulidad se debe tratar de darle validez a lo actuado, porque la ausencia de motivación sólo puede ser subsanada por quien tiene el deber funcional de hacerlo, esto es, por quien profirió el fallo de primera instancia, y que la defensa no ha realizado acto alguno de donde se pueda inferir tal convalidación. Reitera que dicha ausencia es una irregularidad sustancial que viola el debido proceso y de manera indirecta el derecho de defensa ya que se pierde la oportunidad de controvertir lo que no se argumentó, y que por ende, el principio de taxatividad o especificidad está cumplido, y que al no ser él como defensor el causante de esta irregularidad (y tampoco su antecesor) el principio de protección no puede ser alegado. Considera que ha demostrado que la irregularidad que se alega afecta de manera grave garantías del sujeto disciplinado y desconoce las bases fundamentales del proceso disciplinario, ya que la ley exige con claridad la motivación del fallo, de tal suerte que la única solución, demostrada la trascendencia de la irregularidad, consiste en decretar la nulidad de la actuación disciplinaria. Afirma que la nulidad debe decretarse a partir del fallo de primera instancia y proferirlo con motivación correspondiente para garantizar el derecho de defensa, porque, en este caso, el fallo está lleno de argumentos objetivos y pruebas, pero en parte alguna se hace referencia armónica, clara y concisa de la prueba del dolo o la demostración de la lesividad concreta producida por la conducta desplegada por su prohijado. b). De las diferencias entre el proceso penal y el disciplinario. Considera que si el disciplinado fue exonerado en la jurisdicción penal, no frente a los mismos delitos, pero siempre frente a los mismos hechos, no podría ser encontrado culpable por falta disciplinaria alguna, porque si bien las jurisdicciones penal y disciplinaria no son excluyentes, lo cierto es que hay faltas disciplinarias que por su redacción necesitan de manera absoluta un pronunciamiento de la jurisdicción penal para que se pueda configurar la sanción, como en el caso de los numerales 1° y 17 del artículo 48 de Indica que si bien existe el pronunciamiento de “…Lo anterior implica que aceptada la tesis como bien lo ha desarrollado la dogmática penal y disciplinaria se trata de dos procedimientos con marcadas diferencias por proteger el uno bienes jurídicos y el otro deberes funcionales, lo cierto es que ambos obedecen a un derecho sancionador de acto como fiel desarrollo a la disposición constitucional prevista en el artículo 29, donde a quien comete la falta se le cuestiona por lo que hace y no por lo que es, indefectiblemente se tenía que valorar al interior del derecho disciplinario, si los implicados cometieron el delito de peculado y fraude procesal, que sin ahondar en el asunto según la misma Fiscalía fue delito cometido por otras personas, es decir, dicho acto no puede trasladar a quienes se encontró en el asunto criminal que no incurrieron en dicho comportamiento…” Sostiene que c). De el conflicto de intereses. Sostiene el defensor que las inhabilidades e impedimentos y conflicto de intereses deben ser directos, no indirectos, esto es, que no se tenga que hacer una relación de carácter oblicuo para llegar a uno de los miembros de una sociedad, porque eso sería atentar contra la vida comercial y la autonomía de las personas jurídicas, y paralizar el desarrollo de la función pública, y desbordar el marco de protección de la norma para atentar contra el buen nombre de personas jurídicas o naturales. Sostiene que el conflicto de intereses en el contrato no se probó, porque no se verificó que el investigado fuera socio de las empresas en cuestión; ni el presunto interés directo que pudiera derivarle a su patrimonio o a su carrera política, que no se probó la ilicitud sustancial de este comportamiento ni el daño a la administración y al interés público. Afirma que no se probó que entre el investigado y la sociedad implicada existiera un vínculo jurídico, sino mas bien que uno de los socios tenía una especie de vínculo personal pero no íntimo ni estrecho en otro ámbito comercial, lo que significa que se está atribuyendo una calidad que no se ostenta, y del mismo modo presumiendo vulneración de la transparencia administrativa sobre la base de dicho vínculo que no afecta en modo alguno la moralidad administrativa. Así, concluye, no está probado ni un interés societario ni personal suyo o de sus familiares, sino sencillas especulaciones carentes de soporte probatorio. d). Del interés indebido en la celebración de contratos. A folio 1208 del Cuaderno Original No. 6, el defensor solicita que se tengan en cuenta los argumentos de descargos presentados por su predecesor, relativos al interés indebido en la celebración de contratos que obran a folios Señala que el Alcalde de Magangué no tiene ninguna ingerencia administrativa, ni directa ni indirecta, ni permanente ni ocasional, con la administración del la ESE Hospital San Juan de Dios de dicho municipio, por cuanto, dada la naturaleza jurídica del mismo y el nivel al que pertenece, ésta es una entidad del orden Departamental que ni siquiera suscribe contratos con la Alcaldía, por lo tanto, no existe la relación, ni permanente, ni transitoria, ni ocasional, ni incidental, de administración o custodia de los bienes del Hospital por parte del Alcalde. Sostiene que al momento de posesionarse como Alcalde de Magangué el disciplinado, el municipio se encontraba bajo un proceso de Re-estructuración de pasivos, como consecuencia de su sometimiento a Indica que las actas del Comité de Vigilancia demuestran que el municipio afrontaba problemas con un contrato suscrito con Sostiene, que en el presente caso, no hubo interés ilícito, por cuanto la intervención del Alcalde en este contrato, fue limpia y transparente y siempre estuvo supervisada por el Comité de Vigilancia que fue el que, en últimas, tomó la decisión de suscribirlo, y que la actuación del Alcalde consistió en firmar los contratos y ordenar el pago de los mismos, una vez se puso en ejecución, y que existe evidencia suficiente de que el contrato sí se cumplió y por ende, el pago era una obligación a la que el Alcalde no se podía sustraer. Indicó, respecto al contrato celebrado entre Argumenta, respecto al contrato de suministro de pupitres, que éste se surtió con el pleno cumplimiento de todos los requisitos legales, que fue fruto de un proceso licitatorio en el que se surtieron todos y cada uno de los trámites establecidos por la ley, en el que resultó favorecida la empresa CHEARTE por presentar la mejor oferta, que el contratista suscribió una póliza de cumplimiento en debida forma, que se constituyeron Veedurías Ciudadanas para vigilar el efectivo cumplimiento del contrato, que el contrato se cumplió por cuanto los pupitres se le entregaron a los establecimientos educativos respectivos y que fueron recibidos a satisfacción, no sólo por los representantes de esas entidades, sino, por la comunidad estudiantil. CONSIDERACIONES DE Competencia de Teniendo en cuenta que la decisión de primera instancia fue proferida el 22 de febrero de 2010, y notificada, de manera personal, al defensor de los investigados el 24 de febrero de 2010 (fl. Precisado lo anterior, cabe señalar, que al tenor del numeral 1° del artículo 22 del Decreto ley 262 de 20005. y del inciso 3° del numeral 19 del artículo 7° ibídem6, la Sala Disciplinaria es competente para conocer el recurso de apelación interpuesto por el defensor del doctor Alfonso López, en razón a que el fallo de primera instancia fue proferido por el Procurador Cuarto Delegado ante el Consejo de Estado en su calidad de funcionario especial comisionado. a). De la solicitud de nulidad de la actuación disciplinaria. El defensor del apelante sostiene que se debe declarar la nulidad de la actuación disciplinaria porque el fallo de primera instancia carece de motivación en lo relacionado con la culpabilidad dolosa imputada y la ilicitud sustancial de la conducta, lo que deviene, considera, en una insubsanable violación al debido proceso, al derecho de defensa y al derecho a apelar el fallo de primera instancia. Indica el apelante que el A quo no profundizó en los mecanismos volitivos y cognoscitivos del elemento subjetivo del tipo disciplinario, pues al no haber confesión se ha debido señalar, por medio de la prueba indiciaria el hecho indicador del cual se desprende el hecho indicado y los componentes al interior del sujeto de donde se infiere la forma de culpabilidad dolosa. Sostiene, en cuanto a la ilicitud sustancial, que Y por último indica, que no es aplicable el principio de conservación (tratar de darle validez a lo actuado) porque la ausencia de motivación sólo puede ser subsanada por quien profirió el fallo de primera instancia; ni el principio de taxatividad o especificidad (es decir, los eventos de nulidad citados en el artículo 143 de Así, se trató de un proceso inferencial, donde a partir de unos hechos que se declaran probados, relacionados con el conocimiento que el investigado tenía de que los socios de la sociedades contratantes con el municipio eran a su vez socios suyos en otra asociaciones y cooperativas, el funcionario comisionado concluyó que el investigado, al autorizar la contratación, lo hizo con conciencia de que su interés particular estaba soslayando el interés público que debía proteger, o cuando menos, con la conciencia de que estaba produciendo una vulneración de los deberes funcionales que le eran propios, hechos que atentarían contra la imagen de Los apartes del fallo de primera instancia relacionados con el estudio de la forma de culpabilidad dolosa son del siguiente tenor: “La propuesta fue presentada el 2 de septiembre de 2005 y el precio allí establecido fue tomado como base para expedir, el 5 de septiembre de 2005, el CDP por el mismo valor. Esto evidencia la intención de favorecer a SERVIENCOBROS, pues el CDP es posterior a la oferta y se expide ajustado al valor de la propuesta, dejando fuera de la contratación al otro proponente, de quien ya se conocía el valor de su propuesta”. “De conformidad con las pruebas arrimadas a la investigación se encuentran debidamente acreditadas: 1. La estrecha relación de amistad, confianza y de negocios del disciplinado con los socios de las empresas contratistas, y 2. Las relaciones laborales de OMARYS JOSEFINA BERTEL PERÉZ, MIGUEL ELÍAS BENÍTEZ VILLALOBOS y ASAEL ANTONIO ARTETA ARANGO, socios de las empresas contratistas del municipio, con la sociedad APOSUCRE de la cual es socio el disciplinado JORGE LUIS Alfonso López, situación que mantuvo durante su administración”. “El 17 de noviembre de 2005, MIGUEL ELIAS BENITEZ VILLALOBOS autoriza debitar de su Cuenta de Ahorros No. 0013-0826-22-020091460-8 la suma de $54.751.000 y ordena que se abone a No cabe duda que del contenido probatorio allegado al plenario se establecieron las múltiples relaciones contractuales que sostenía el investigado con los socios de la empresas que suscribieron contratos con el Municipio de Magangué, situación que conllevaba se atendiera las disposiciones legales que le imponía la obligación de declararse impedido cuando el interés particular hiciera perder la objetividad que exigía el interés público. De allí, que la intención del jefe de la contratación en el Municipio de Magangué haya sido por el contrario favorecer a los particulares de sus socios con la única finalidad de favorecerse a sí mismo, a través de una especie de triangulación de intereses. Así, el Procurador Cuarto Delegado ante el Consejo de Estado, como antes se dijo, arribó a sus conclusiones a partir de juicios fácticos de naturaleza inductiva, y no a través de un silogismo en el que a partir de un argumento deductivo se infiere una conclusión, situación ésta que no es la única manera de realizar inferencias indiciarias, como pretende el defensor. Por lo tanto, la naturaleza dolosa de la culpabilidad, se reitera, se encuentra probada en debida forma. Ahora, en cuanto a la presunta inexistencia del concepto de ilicitud sustancial en la conducta, por la no demostración del daño o lesividad (antijuricidad material) que se produjo con la conducta en contra de Es cierto que en la sentencia C-818 de 2005 expedida por En primer lugar, la mención que se realiza en dicha sentencia relativa a la necesidad de que la conducta reprochada, para ser sancionable, debe producir un daño a En segundo lugar, no es cierto que el artículo 5° del C.D.U. consagre que “el quebrantamiento de la norma sólo merece reproche disciplinario cuando la misma está concebida para preservar la función pública, y la infracción, en el caso concreto, la vulnera o la pone en peligro”7., sino que “la falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna”, por lo tanto, aquella expresión puede considerarse un mero lapsus calami de Por último, el derecho disciplinario no sanciona la puesta en peligro o la afectación a los bienes jurídicos tutelados (principio de lesividad en materia penal), sino la afectación a los deberes funcionales que le son exigibles a un sujeto disciplinable, ya sea un servidor público o un particular que ejerce función pública, pero claro está, no es sólo la vulneración formal a estos deberes sino y sobre todo, la vulneración a la razón de ser de esos deberes en el contexto de su realización, que buscan lograr el correcto desempeño de la administración pública en el marco de un Estado Social de Derecho, en el cual la primacía se funda en el ciudadano y en la realización de sus derechos, y por lo tanto, en la preeminencia de los intereses generales sobre los particulares. Así las cosas, para esta colegiatura no existe hesitación para entender que cuando se imputa a un Alcalde municipal la incursión en una conducta consistente en no haberse declarado impedido en una actuación ejercida por causa de las funciones propias del cargo desempeñado u otra circunscrita al interés indebido que ese mismo servidor público manifestó en unos procesos contractuales desarrollados por su despacho, la ilicitud sustancial de la conducta se encuentra referida no a demostrar si con tal actuación se irrigó un perjuicio a la administración pública, sino si el deber funcional imputado le era exigible al investigado, y que si siéndole exigible no existió justificación alguna para su proceder. Por todo lo anterior, no hay lugar a decretar la nulidad de la actuación teniendo en cuenta que el fallo de primera instancia se encuentra motivado en cuanto a la forma de culpabilidad y a la ilicitud sustancial del comportamiento, por lo que no se ha configurado vulneración al debido proceso ni al derecho de defensa del investigado, y que dicho acto administrativo sancionador fue proferido por el funcionario comisionado en ejercicio de las competencias otorgadas por el Procurador General de Además, La evidencia recaudada en torno a este episodio está conformada por las siguientes pruebas: 1. En relación con la empresa Regional de Aseo S.A. E.S.P.- Existía un contrato firmado el 10 de Julio de 2000, por el término de 20 años, entre Dichas empresas pidieron autorización al municipio para la cesión de dicho contrato el 15 de julio de 2004 y ésta les fue concedida el 19 de julio de 2004, siendo el 22 de julio de 2004 la fecha en que se realizó la cesión a la empresa REGIONAL DE ASEO S.A. E.S.P. (fl. Pese a ello, el doctor Alfonso López reconoció y ordenó el pago mensual de $100.000.000 entre el mes de septiembre de 2004 y el mes de septiembre de 2005 (C.A. Las relaciones del investigado con el señor Chaljub Terán que se evidencian, demuestran de manera patente que ambos ostentaron la calidad de asociados fundadores de Además, el doctor Alfonso López y el señor Chaljub Terán tenían la calidad de socios de UNIAPUESTAS S.A., por ello conformaron su junta directiva elegida en Las relaciones entre el investigado y la señora Bertel Pérez se demuestran cuando es claro que ésta fue administradora de APOSUCRE S.A., empresa de la cual es socio el disciplinado, desde el 02 de octubre de 1997 hasta la actualidad. (fl. Además, el disciplinado tenía su firma autorizada en Ahora, cabe señalar que la primera de las cuentas bancarias señaladas se encontraba vigente durante la etapa precontractual del proceso licitatorio No. 002 de 2005, es decir, esta relación de autorización bancaria se encontraba sin mutación alguna (fls. 154 y También se tiene que en 2. En relación con la empresa SERVIENCOBROS E.A.T.- Esta empresa asociativa de trabajo fue creada mediante acta del 22 de enero de 2004 y matriculada en La relación del disciplinado con el señor Lanao Ríos se hace evidente cuando aquel giró a éste, de su cuenta corriente del BBVA No. 0013-422006 775, el cheque No. 0000007 de 4 de agosto de 2003 por valor de $28.000.000 y el cheque No. 0000051 por valor de $15.000.000 del 11 de febrero de 2004. (fls. 66 y El señor Gómez Anaya es socio y representante legal de la empresa SERVIENCOBROS E.A.T. y ostenta el cargo de Director Ejecutivo, y su relación con el investigado se demuestra cuando éste le giró a aquel, el 4 de mayo de 2004, de su cuenta corriente del Banco de Bogotá No. 414-05232-4, el cheque No. M 0954881 por valor de $11’900.000. (fl. Por último, respecto al señor Arteta Arango, quien es socio y representante legal de CHEARTE LTDA y socio de SERVIENCOBROS E.A.T., la relación se hace evidente con el disciplinado porque aquel se desempeñó como jefe de personal de APOSUCRE S.A. (CP. folio 428 y C.A. folio 79), empresa donde el investigado es accionista mayoritario y primer suplente del gerente. (fls. 1 al 5, 23 y Además, el señor Arteta Arango es el titular de Con esta empresa el municipio de Magangué celebró varios contratos de prestación de servicios durante la administración del disciplinado, enfocados al mejoramiento del proceso de fiscalización municipal, y el interés indebido es demostrable cuando se observa que la propuesta de SERVIENCOBROS es posterior a la celebración del contrato, pues tiene fecha 6 de enero de En relación con el Contrato No. 143 celebrado el 5 de septiembre de 2005, se observa que los estudios previos no tienen fecha, que la propuesta fue presentada el 2 de septiembre de 2005 y el precio allí establecido fue tomado como base para expedir, el 5 de septiembre de 2005, el CDP por el mismo valor, que los certificados de antecedentes disciplinarios y fiscales tienen fecha posterior a la celebración del contrato, y por último, que el Alcalde Alfonso López ordenó el pago mediante resolución número 2315 del el 6 de diciembre de 2005. (fl. 3. En relación con la empresa CHEARTE LTDA.- Los socios en ésta son: Omaris Josefina Bertel Pérez, Miguel Elías Benítez Villalobos y Asael Arteta Arango. Las relaciones del disciplinado con la señora Bertel Pérez ya fueron descritas con anterioridad, por lo que no se agregará nada más al respecto. En cuanto al señor Benítez Villalobos cabe señalar que fue vinculado, mediante un contrato a término indefinido, como auditor interno de APOSUCRE S.A., desde el 10 de marzo de 1996 y continuaba siéndolo el 6 de diciembre de 2004, es decir, durante el periodo que el disciplinado ejerció como mandatario municipal de Magangué. (fl. El señor Benítez Villalobos junto con el disciplinado fueron asociados fundadores de Benítez Villalobos tiene firma autorizada en Por último, el señor Asael Arteta Arango se desempeñó como jefe de personal de APOSUCRE S.A., empresa de la cual el investigado es accionista mayoritario y primer suplente del gerente, además, éste tiene firma autorizada en De esta manera, a partir de las anteriores premisas fácticas y dentro del contexto probatorio confeccionado se puede inferir que el doctor Alfonso López siendo conocedor de las facultades que tenía como jefe de la contratación en el municipio de Magangué, no sólo no se declaró impedido para actuar, sino que además, se interesó de manera indebida en las actuaciones que terminaron con la realización de acuerdos contractuales con la empresas que se han mencionado con anterioridad. TIPICIDAD.- Las conductas desplegadas por el investigado son típicas pues se encuentran consagradas en la ley. Así, el numeral 17 del artículo 48 del Estatuto Disciplinario indica que es falta disciplinaria gravísima “Actuar u omitir, a pesar de la existencia de causales de incompatibilidad, inhabilidad y conflicto de intereses, de acuerdo con las previsiones constitucionales y legales”. Esta normativa en blanco, en lo relacionado con el conflicto de intereses, es completada con el artículo 40 ibídem que estipula que “Todo servidor público deberá declararse impedido para actuar en un asunto cuando tenga interés particular y directo en su regulación, gestión, control o decisión, o lo tuviere su cónyuge, compañero o compañera permanente, o algunos de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, o su socio o socios de hecho o de derecho”. (Negrillas de Esta normativa concluye señalando que “Cuando el interés general, propio de la función pública, entre en conflicto con un interés particular y directo del servidor público deberá declararse impedido”. Ahora, en cuanto al segundo cargo sancionatorio se observa que el numeral 1° del artículo 48 de ILICITUD SUSTANCIAL. De acuerdo con el Estatuto de Tan magna responsabilidad debe ser ejercida con sapiencia, por ello, para que el interés público de las entidades al contratar evite verse afectado por los intereses particulares de las servidores públicos encargados de tomar las decisiones pertinentes, ha establecido el legislador los impedimentos y las prohibiciones a interesarse de manera indebida en tales asuntos, para no incurrir en el conflictos de intereses. Por ello conflictos de intereses son situaciones subjetivas que tornan parcial al funcionario y que lo inhabilitan para aproximarse al proceso de toma de decisiones con la ecuanimidad, la ponderación y el desinterés que la norma legal exigen, como en este caso, en el cual el se proporcionaba un beneficio personal para socio, o para una persona con una cercana relación comercial o laboral. La ley disciplinaria establece, entre las obligaciones del servidor público, la de declararse impedido para actuar en un asunto cuando tenga interés particular y directo en su regulación, gestión, control o decisión, o lo tuviere, entre otros, su socio o socios de hecho o de derecho, y con mayor razón, el funcionario debe evitar interesarse de manera indebida en tales asuntos. Sin embargo, demuestran las pruebas allegadas al plenario que el disciplinado se apartó de lo que exige el correcto, ético y decoroso ejercicio del cargo que debió ser puesto al servicio de la comunidad y no de los intereses de sus allegados, tal como con acierto lo señaló el A quo, y no actuó con observancia de los mandatos y postulados que gobiernan la conducta de los servidores públicos, pues movido por intereses particulares atentó contra los principios de moralidad, transparencia e imparcialidad que rigen el ejercicio de la función pública de conformidad con el artículo 209 de CULPABILIDAD. En el auto de cargos, la falta disciplinaria se imputó como cometida en forma dolosa, calificación que fue corroborada en el fallo de primera instancia, y no existe razón alguna para que este despacho varíe tal estimación, porque el doctor Alfonso López tenía conocimiento de las relaciones societarias, comerciales y laborales que sostenía con los socios de las empresas contratistas del Municipio de Magangué, y no obstante conocer la irregularidad de su conducta, continuó con la materialización de la misma. El disciplinado, dada su calidad de Alcalde Municipal, tenia pleno conocimiento de las normas jurídicas y éticas que debían orientar su comportamiento como servidor público, así como para entender el significado de la ética y en especial de la ética de lo público, conocedor del funcionamiento del aparato estatal y de las implicaciones de cada uno de sus actos, lo cual le imponía el acatamiento de un contenido axiológico manifiesto en valores y principios éticos que optó por transgredir. El doctor Alfonso López sabía que dentro de sus deberes se encontraba el de cumplir De esta manera, los dos cargos por los que se sancionó en primera instancia se encuentran probados, dado que en su condición de Alcalde Municipal de Magangué, y por tanto, competente para ordenar y dirigir la celebración de licitaciones y escoger el contratista, no se declaró impedido para actuar, y más aún, se interesó indebidamente en los procesos contractuales adjudicados y ejecutados a las empresas CHEARTE LTDA y SERVIENCOBROS E.A.T., y en el contrato de cesión a la sociedad REGIONAL DE ASEO S.A. E.S.P., en los cuales tenía interés particular y directo en su regulación, gestión, control y decisión, tanto él como su progenitora, señora Enilse López Romero. Ahora, resulta inadmisible el planteamiento del defensor quien pretende realizar una amalgama jurídica entre la acción penal y la disciplinaria para obtener resultados favorables de ésta tal como sucedió con aquella; al respecto, Tampoco es cierto que para que se configure la falta disciplinaria contenida en el numeral 1° del artículo 48 de Al respecto, expresó En todas estas hipótesis se habrá tramitado tanto el proceso penal como el disciplinario, sin que haya mérito para considerar que por tal razón se ha violado el principio non bis in ídem, pues, como se ha explicado, se trata de juicios que atienden a razones y fines diferentes, los cuales pueden dar lugar a decisiones similares o divergentes (…)” Ahora, en cuanto al pronunciamiento contenido en “(…) Para esta Sala es claro que la rama judicial y la autoridad disciplinaria pueden conocer de manera autónoma respecto de una misma conducta, sin que por tal razón se vulnere el principio non bis in ídem. En este orden de ideas, cuando se adelanta un proceso disciplinario y uno penal contra una misma persona, por unos mismos hechos, no se puede afirmar válidamente que exista identidad de objeto ni identidad de causa, pues la finalidad de cada uno de tales procesos es distinta, los bienes jurídicamente tutelados también son diferentes, al igual que el interés jurídico que se protege. En efecto, en cada uno de esos procesos se evalúa la conducta del implicado frente a unas normas de contenido y alcance propios. En el proceso disciplinario contra servidores estatales se juzga el comportamiento de éstos frente a normas administrativas de carácter ético destinadas a proteger la eficiencia, eficacia y moralidad de la administración pública; en el proceso penal las normas buscan preservar otros bienes sociales trascendentes que no necesariamente coinciden con aquellas. En el presente caso En cuanto al argumento consistente en que los impedimentos y conflicto de intereses deben ser de carácter directo y no indirecto ni oblicuo, y que dado que el investigado no era socio de las empresas con quien el Municipio de Magangué tuvo relaciones contractuales, y que el enlace que se ha probado es más bien que uno de los socios de las sociedades contratistas tenía una especie de vínculo personal, pero no íntimo ni estrecho, en otro ámbito comercial con el doctor Alfonso López, debe decirse que es claro el artículo 40 de “Todo servidor público deberá declararse impedido para actuar en un asunto cuando tenga interés particular y directo en su regulación, gestión, control o decisión, o lo tuviere su cónyuge, compañero o compañera permanente, o algunos de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, o su socio o socios de hecho o de derecho”, y concluye consignando que “Cuando el interés general, propio de la función pública, entre en conflicto con un interés particular y directo del servidor público deberá declararse impedido”. (Negrillas de El servidor público disciplinado ostentaba el máximo cargo de la administración local; tenía pleno conocimiento de la ilicitud de su actuación, pues ejecutó de manera intencional y sucesiva conductas contrarias a la ética y a la moral pública; atentó contra el interés general de la comunidad ocasionando un grave daño social, pues la colectividad pierde la confianza en sus autoridades al conocer que las relaciones de amistad, laborales y comerciales tienen primacía sobre el interés público. Por último, el A quo consideró que la ilicitud de las conductas cuestionadas son de tal magnitud y gravedad que el disciplinado merece la máxima de las sanciones, esto es, destitución del cargo e inhabilidad general por el lapso de veinte (20) años, sin embargo, observa Estos son: a) que el investigado ha sido sancionado disciplinariamente dentro de los cinco años anteriores a la comisión de la conducta que se investiga; g) El grave daño social de la conducta; i) El conocimiento de la ilicitud; y j) Pertenecer el servidor público al nivel directivo o ejecutivo de la entidad, por ello, se partirá de catorce años de inhabilidad general, pero al ser un concurso de faltas disciplinarias (se vulneró el numeral 17 del artículo 48 de En mérito de lo expuesto, RESUELVE PRIMERO. RECHAZAR, por extemporáneo, el recurso de apelación interpuesto por el defensor del doctor ORLANDO SANGUINO OMAÑA, por la razones consignadas en la parte motiva de la presente providencia. SEGUNDO. NO ACCEDER al decreto de la nulidad solicitada por el defensor del doctor JORGE LUÍS ALFONSO LÓPEZ, por las razones consignadas en la parte motiva del presente proveído. TERCERO. MODIFICAR la providencia de fecha 22 de febrero de 2010, por medio de la cual el Procurador Cuarto Delegado ante el Consejo de Estado, funcionario especial comisionado, sancionó al doctor JORGE LUÍS ALFONSO LÓPEZ, identificado con la cédula de ciudadanía No. 92.188.778 ; en su calidad de Alcalde Municipal de Magangué, Bolívar; con destitución del cargo e inhabilidad general por el término de veinte (20) años para ejercer la función pública en cualquier cargo o función, y en su lugar, SANCIONARLO CON DESTITUCIÓN E INHABILIDAD GENERAL PARA EJERCER FUNCIÓN PÚBLICA POR EL TÉRMINO DE DIECIOCHO (18) AÑOS. CUARTO. NOTIFICAR, por intermedio del Centro de Notificaciones de la Procuraduría General de la Nación, esta decisión a los defensores de los investigados, de conformidad con lo previsto en los artículos 101, 107 y 109 de la Ley 734 de 2002, advirtiéndoles que contra el fallo de primera instancia, al igual que contra el rechazo del recurso de apelación por parte de esta colegiatura, no procede ningún recurso por vía gubernativa. Para tal efecto, envíese las comunicaciones a los defensores de la siguiente manera: 1. Al doctor Iván Alfonso Cancino González, a quien se puede localizar en 2. Al doctor Manuel Salvador Grosso García, a quien se puede localizar en QUINTO. Por el despacho del señor Procurador Cuarto Delegado ante el Consejo de Estado, REMITIR copia del presente fallo al Gobernador del Departamento de Bolívar, para los efectos señalados en la parte resolutiva de esta providencia, advirtiéndole sobre el cumplimiento de lo previsto en los artículos 172 y 173 de la Ley 734 de 2002 respecto a la ejecución de la sanción impuesta y la anotación en la hoja de vida del disciplinado. SEXTO. Por el despacho del Procurador Cuarto Delegado ante el Consejo de Estado, INFORMAR de las decisiones de primera y segunda instancia a la División de Registro y Control de la Procuraduría General de la Nación, en la forma indicada en la Circular No. 055 del 23 de septiembre de 2002 emanada del Despacho del señor Procurador General de SÉPTIMO. Por Secretaría de la Sala Disciplinaria, DEVOLVER las presentes diligencias al Procurador Cuarto Delegado ante el Consejo de Estado, funcionario especial comisionado, previa las anotaciones y constancias de rigor. COMUNÍQUESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE RAFAEL EUGENIO QUINTERO MILANÉS Procurador Primero Delegado Presidente MARGARITA LEONOR CABELLO BLANCO Procuradora Segunda Delegada NOTAS DE PIE DE PÁGINA 1 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, C.P. Alejandro Ordóñez Maldonado, Radicación: 11001-03-15-000-2007-00286-00, 20 de noviembre de 2007. También anotó los conceptos de 2 ORDOÑEZ MALDONADO ALEJANDRO. Justicia Disciplinaria. De la ilicitud sustancial a lo sustancial de la ilicitud. Procuraduría General de 3.Los recursos de reposición y apelación se podrán interponer desde la fecha de expedición de la respectiva decisión hasta el vencimiento de los tres días siguientes a la última notificación (…) 4.(…) Cuando el procesado ha estado asistido por apoderado, con él se surtirá la notificación personal, previo el procedimiento anterior. 5.Conocer en segunda instancia los procesos disciplinarios que adelanten en primera los procuradores delegados y el Veedor, salvo los que sean de competencia del Viceprocurador General de la Nación, cuando lo delegue el Procurador General. También conocerá en segunda instancia de las decisiones proferidas por las comisiones especiales o el funcionario designado, cuando el Procurador General o el Viceprocurador sea el superior funcional 6.Salvo lo dispuesto en los numerales 24 y 25 de este artículo, corresponde a la Sala Disciplinaria conocer en segunda instancia los procesos en los cuales el Procurador General de la Nación o el Víceprocurador General sea el superior funcional. 7.Tal cita aparece consagrada en la exposición de motivos del Proyecto de ley presentado por el doctor Jaime Bernal Cuéllar, entonces Procurador General de la Nación. (Gaceta del Congreso No. 291 del 17 de julio de 2000). 8.Ponencia para primer debate al proyecto de ley que dio lugar al Código Disciplinario Único (Gaceta del Congreso No. 263 del 4 de junio 2001) 9.Realizar objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como delito sancionable a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo, o abusando del mismo. 10.Sentencia C-720 de 2006, Magistrada ponente: Dra. Clara Inés Vargas Hernández, Expediente D-5968. 11.A quien, con una o varias acciones u omisiones, infrinja varias disposiciones de la ley disciplinaria (…), se le graduará la sanción de acuerdo con los siguientes criterios: a) Si la sanción más grave es la destitución e inhabilidad general, esta última se incrementará hasta en otro tanto, sin exceder el máximo legal”. Proyectó: Saúl Martínez. Rad. 161-4675 (009-146027 -2006). |