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Fallo 1615012 de 2010 Procuraduría General de la Nación

Fecha de Expedición:
04/03/2010
Fecha de Entrada en Vigencia:
Medio de Publicación:
La Secretaría Jurídica Distrital aclara que la información aquí contenida tiene exclusivamente carácter informativo, su vigencia está sujeta al análisis y competencias que determine la Ley o los reglamentos. Los contenidos están en permanente actualización.


 
 

SALA DISCIPLINARIA

Nota de Relatoría: Se suprimen lo datos personales con el fin de preservar el derecho a la intimidad.

 

SALA DISCIPLINARIA

 

Bogotá D.C., cuatro (4) de marzo de dos mil diez (2010)

 

Aprobado en Acta de Sala No. 10.

 

Radicación No:

 

161-05012 (162-137998/06)

 

Disciplinados:

 

HAROLD WILSON MONTÚFAR ANDRADE Y JOSE JULÍAN BASTIDAS URRESTY

 

Entidad y Cargo:

 

Alcalde Samaniego (Nariño) y Director de Cultura de Pasto

 

Quejoso:

 

Parmenio Cuellar bastidas

 

Fecha queja:

 

11 de enero del 2006

 

Fecha hechos:

 

20 de noviembre 2005

 

Asunto:

Apelación fallo

 

P. D. PONENTE: Dr. RAFAEL EUGENIO QUINTERO MILANÉS

 

Mediante el recurso de apelación interpuesto y sustentado en legal forma por los apoderados de los disciplinados HAROLD WILSON MONTÚFAR ANDRADE y JOSE JULÍAN BASTIDAS URRESTY, en sus condiciones de Alcalde de Samaniego (Nariño) y Director de Cultura de Pasto, revisa la Sala Disciplinaria la providencia calendada el 10 de noviembre de 2008, por medio de la cual la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública, los sancionó con destitución e inhabilidad para ejercer cargos públicos durante diez (10) años.

 

ANTECEDENTES PROCESALES

 

El 11 de enero de 2006, el Procurador Delegado para la Moralidad Pública, recibió de manos del doctor Parmenio Cuellar Bastidas queja contra HAROLD WILSON MONTÚFAR ANDRADE y JOSE JULÍAN BASTIDAS URRESTY, quienes se desempeñaban como Alcalde de Samaniego (Nariño) y Director de Cultura de Pasto, respectivamente, (fls. 6 a 9 c. o. 1).

 

El 18 de enero de 2006, el Procurador General de la Nación asigna a la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública la competencia para conocer de la queja presentada (fl. 25 c. o. 1), despacho que, mediante auto del 22 de febrero de 2006, abre indagación preliminar contra HAROLD WILSON MONTÚFAR ANDRADE y JOSE JULÍAN BASTIDAS URRESTY, en sus condiciones de Alcalde Samaniego (Nariño) y Director de Cultura de Pasto (fls. 26 a 28 c. o.1) y el 22 de agosto de 2006, les abre investigación disciplinaria (fls. 48 y 49 c. o. 1).

 

El 19 de noviembre de 2007, al hacer la evaluación de la investigación, la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública decidió formular cargos a los señores HAROLD WILSON MONTÚFAR ANDRADE, en su condición de Alcalde de Samaniego, Nariño y JOSÉ JULIÁN BASTIDAS URRESTY, en su calidad de Jefe de la Oficina de Cultura de Pasto (fls. 539 a 551 c. o. 3); el 18 de febrero de 2008, ordena la práctica de las pruebas solicitadas en descargos (fls. 635 y 636 c. o. 3); el 11 de junio de 2008 ordena el traslado para los alegatos de conclusión (fls. 711 y 712 c. o. 3) y el10 de noviembre dicta el fallo sancionatorio (fls. 762 a 788 c. o. 3).

 

DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA

 

Mediante auto del 10 de noviembre de 2008, el Procurador Delegado para la Moralidad Pública dictó el fallo mediante el cual declaró disciplinariamente responsables a los señores HAROLD WILSON MONTÚFAR ANDRADE, en su condición de Alcalde Municipal de Samaniego, Nariño, y al señor JOSÉ JULIÁN BASTIDAS URRESTY, en su condición de Jefe de la Oficina de la Cultura de Pasto, Nariño, sancionándolos con destitución e inhabilidad para ejercer cargos públicos durante diez (10) años, con fundamento en los siguientes argumentos:

 

Sobre la legalidad de la prueba presentada con el memorial que dio origen al presente proceso, el funcionario investigador determinó que la grabación de lo que ocurrió en la reunión celebrada el 20 de noviembre de 2005, era una prueba obtenida legalmente, por cuanto la citada reunión no fue un acto privado si se tiene en cuenta que a ella asistieron no solo afiliados a la Asociación de Vivienda Manos Unidas, sino varias personas que no estaban afiliadas a la citada asociación.

 

En cuanto a la participación en política de los funcionarios investigados, el a quo citó textualmente la decisión que la Delegada para la Moralidad Pública tomó el 24 de octubre de 2001, en el caso adelantado contra Bernardo Hoyos y, además, adelanta un estudio sobre la prohibición de algunos funcionarios públicos para intervenir en política, determinando que el artículo 127 de la Constitución Política establece una prohibición absoluta para algunos de ellos siempre y cuando ejerzan jurisdicción, autoridad civil o política, cargos de dirección administrativa o que se desempeñen en los órganos de judicial, electoral y de control.

 

Al analizar la situación de los disciplinados, el fallador de primera instancia determinó que la conducta reprochable consistía no solo en haber asistido a la reunión del 2º de noviembre de 2005, sino también porque en su transcurso trataron de influir en el proceso electoral para el Congreso de la República al manifestar su respaldo a las aspiraciones políticas del señor Carlos Alvarado Cruz.

 

En relación con la actuación del señor MONTÚFAR ANDRADE, en la reunión del 20 de noviembre de 2005, se afirma en el fallo, que fue contraria a derecho, por cuanto la pruebas obtenidas demuestran que trató de inducir al electorado del Municipio de Samaniego, a favor de la candidatura de Carlos Alvarado.

 

Manifiesta el a quo que dentro de la mecánica del proceso electoral, antes de la inscripción de las candidaturas, se comienzan a citar los nombres de los interesados con el fin de empezar a ganar adeptos y, así poder determinar si su aspiración tiene alguna posibilidad de éxito.

 

Sostiene que de acuerdo con lo establecido en las diferentes pruebas, y en especial con la grabación existente en el proceso, examinada por el DAS y de la que se deduce que existe una relación de correspondencia entre las muestras de voces de la grabación y las obtenidas en la diligencia de toma de muestras, se encuentra plenamente demostrada la presencia de los disciplinados en la reunión del 20 de noviembre de 2005.

 

Asevera el investigador que si la reunión tenían como único fin discurrir sobre un proyecto de vivienda de interés social, no se entiende por qué el señor BASTIDAS se hubiera referido en términos tan concretos al señor Carlos Alvarado, deduciendo que su finalidad era la de poner de manifiesto su respaldo ante la comunidad presente en la reunión.

 

Informa la Procuraduría Delegada que si bien el señor Alvarado no había inscrito su candidatura al Senado de la República, al asistir a la reunión citada, ya estaba haciendo proselitismo político, como se deduce de lo manifestado por él en la declaración rendida, visible a folio 489.

 

Considera, también, que la intervención del señor Víctor Rivas permite determinar con claridad que sí se estaba promoviendo la aspiración al Senado de la República del señor Alvarado, al solicitarles a los asistentes el apoyo político y una afiliación por familia.

 

Estima que el señor JOSÉ JULIÁN BASTIDAS URRESTY es reconocido en el municipio de Samaniego como un funcionario público de Pasto, de tal modo que su sola presencia en el acto investigado generaba en la población la impresión de la simpatía por el señor Carlos Alvarado.

 

Afirma que el respaldo que los disciplinados le dieron al señor Alvarado se evidencia con su presencia en el acto y con sus expresiones, con las cuales le daban a entender a la comunidad que estaban apoyando la candidatura del citado señor.

 

RECURSO DE APELACIÓN

 

Mediante escritos presentados el 25 de noviembre de 2008 y el 29 de enero de 2009, los apoderados de los disciplinados interpusieron el recurso de apelación contra el fallo sancionatorio, solicitando su revocatoria, con base en los siguientes argumentos:

 

1 RECURSO DE APELACIÓN PRESENTADO POR LA APODERADA DE HAROLD WILSON MONTÚFAR ANDRADE: (fls. 812 a 830 c. o. 3)

 

Sostiene que lo expresado por su poderdante en la versión libre se encuentra ratificado con prueba documental y testimonial, debate probatorio que no puede eludirse porque se iría en contra del principio de seguridad y certeza jurídicas y contra el principio de contradicción de la prueba.

 

Afirma que de acuerdo con lo manifestado en la versión libre, se demuestra que su defendido nunca actuó con voluntad engañosa u oculta, que lo máximo que podría afirmarse es que obró en procura de los fines esenciales del estado, con la convicción errada e invencible de que no incurría en falta disciplinaria.

 

Manifiesta que del estudio de las diversas declaraciones existentes en el proceso, se demuestra que su poderdante no fue invitado con anterioridad a la celebración de la reunión y que, por el contrario, fue citado una vez se encontraban reunidos los afiliados a la Asociación de Vivienda.

 

Asevera que el fin de la reunión fue el de tratar sobre un proyecto de vivienda y que en ningún momento, su defendido, solicitó, determinó o coaccionó a los presentes en la reunión para que apoyaran o votaran por la candidatura del señor Carlos Alvarado, quien a la fecha de la reunión no se había inscrito como candidato al Senado de la República, ni tenía, aún, grupo político, razones que la llevan a concluir que el interés del presunto candidato no se puede suponer para de allí concluir en una responsabilidad disciplinaria, sino que dicho interés debe ser plenamente demostrado y su manifestación expresa.

 

Considera que las diferentes pruebas testimoniales y documentales demuestran que su representado es una persona íntegra, con una trayectoria reconocida y que en ningún momento tuvo la intención de intervenir en una reunión política, porque la reunión por la cual se investiga a su defendido, tenía como único fin el de tratar el tema de un proyecto de vivienda y que, además, la asistencia del señor Alvarado no se conocía con anterioridad a la citada reunión.

 

Informa que en la grabación magnetofónica existente, su poderdante al emplear la expresión “Hemos avanzado en estos dos años”, se refiere a que su administración había completado dicho tiempo, en los cuales buscó consolidar unas buenas propuestas para el desarrollo social y no se refiere a la campaña política del señor Alvarado.

 

Manifiesta que el artículo 40 de la Constitución Política determina el marco para la participación en política, cuya violación constituye falta disciplinaria, al ser considerada por el Código Único Disciplinario como indebida participación.

 

Sostiene que de acuerdo con lo analizado por la Corte Constitucional en la sentencia C – 454 de 1993, los límites de la participación en política por parte de los servidores públicos, se encuentran en los artículos 127 inciso 4º y 110 de la Constitución Política, cuando establecen que es prohibido hacer uso de la investidura para presionar o inducir al ciudadano a respaldar una causa o campaña política, el primero, y quienes desempeñen funciones públicas no pueden hacer contribución alguna a los partidos, movimientos o candidatos, o inducir a otros a que lo hagan, salvo las excepciones de ley, como lo manda el segundo de ellos.

 

Aduce que la misma Corte Constitucional determina que lo que debe sancionarse no es la participación del empleado en las actividades políticas, sino el uso del empleo como medio de presión sobre los ciudadanos para favorecer determinada causa o campaña, contrariando lo dispuesto en los artículos 123 y 209 de la Constitución Política, que establecen que los servidores públicos están al servicio del Estado y que la función pública está al servicio de los intereses generales.

 

Asevera que el Código Único Disciplinario establece como falta disciplinaria el utilizar el cargo para participar en las actividades de los partidos y movimientos políticos y en las controversias políticas sin perjuicio de los derechos previstos en la Constitución y en la ley y, el utilizar el empleo para presionar a particulares o subalternos a respaldar una causa o campaña política o influir en procesos electorales de carácter político partidista; así mismo establece como deber de todos los servidores públicos utilizar los bienes y recursos asignados para el desempeño de su empleo, cargo o función, las facultades que le sean atribuidas o la información reservada o tenga acceso por razón de su función, en forma exclusiva para los fines a que están afectos y dedicar la totalidad del tiempo reglamentario de trabajo al desempeño de las funciones encomendadas.

 

Manifiesta que el artículo 38 de la Ley 996 de 2005, Ley de garantías electorales, establece una serie de prohibiciones para todos los servidores públicos, entre las que se pueden destacar la de acosar, presionar o determinar, en cualquier forma, a subalternos para que respalden alguna causa, campaña o controversia política y la de difundir propaganda electoral a favor o en contra de cualquier partido, agrupación o movimiento político, concluyendo que constitucional, legislativa, administrativa y jurisprudencialmente lo que se le reprocha al servidor público es utilizar su investidura pública para acosar, presionar o determinar un cometido político.

 

Estima que con base en el pronunciamiento que sobre intervención en política hiciera la Delegada para la Vigilancia Administrativa en el proceso 013-124328 de 2005, su defendido no cometió falta disciplinaria alguna en razón a que el señor CARLOS ENRIQUE ALVARADO CHAVES no era candidato oficial de algún partido, ni se adelantaba un proceso electoral.

 

Considera que de aceptarse el planteamiento adelantado en el fallo sancionatorio de primera instancia, debe tenerse en cuenta que su representado actuó con la convicción errada e invencible de no estar cometiendo falta disciplinaria.

 

Manifiesta que de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 734 de 2002 la responsabilidad objetiva está prescrita y reconoce las causales de exclusión de responsabilidad que deben ser analizadas por el operador disciplinario teniendo presente las pruebas que obran en el proceso, de donde se puede concluir que jamás existió la intención de violar la ley disciplinaria.

 

Asevera que para establecer la ilicitud sustancial se deben estimar los resultados de la conducta, si se lesionó o se puso en peligro el interés jurídico tutelado, para no incurrir en declaraciones de responsabilidad objetiva.

 

Por último, considera que contrario a lo expresado en el fallo objeto de alzada y de acuerdo con el análisis y los precedentes doctrinales, jurisprudenciales y administrativos enunciados, en el caso en estudio no se presentan los supuestos para declarar la responsabilidad disciplinaria.

 

2. RECURSO DE APELACIÓN PRESENTADO POR EL APODERADO DE JOSÉ JULIÁN BASTIDAS URRESTY (fls. 835 a 843 c. o. 3):

 

Manifiesta que en toda investigación las pruebas deben apreciarse en conjunto, de acuerdo con la reglas de la sana crítica y, en el presente caso, no se realizó una análisis integral de las pruebas testimoniales y documentales aportadas puesto que sólo se tuvo en cuenta la relativo a la ilicitud de la prueba en la que se sustenta la queja, consistente en una grabación magnetofónica.

 

Afirma que las pruebas aportadas demuestran que se trató de una reunión privada, adelantada en un lote de propiedad de la Asociación de Vivienda, contrario a lo que se afirma en la prueba presentada con la queja, según la cual, la reunión se adelantó en recinto de propiedad de la Universidad de Nariño, a la que citaron a su representante legal, contando con la asistencia del señor Alcalde y de otras personas, entre quienes se encontraba el señor Carlos Alvarado Chávez, quien para dicha fecha no ostentaba la condición de candidato a una corporación pública.

 

Asevera que referente a la prueba aportada con la queja, se debe tener en cuenta el concepto 070 de 1999, emitido por la Procuraduría Auxiliar, concepto vigente, que trata sobre las pruebas consistentes en grabaciones o videos.

 

Considera que las versiones suministradas en la queja entran en contradicción con la realidad de los hechos, lo que permite afirmar que la prueba magnetofónica es falsa, habida cuenta que quien la obtuvo sabía en que sitio se estaba celebrando la reunión, lo que permite presuponer que se obtuvo en sitios diferentes, uno en campo abierto y otro en un recinto cerrado, lo que permite, también, concluir la existencia del principio de la duda.

 

Sostiene que en el presente caso no se han dado las directrices establecidas por la Procuraduría General de la Nación en proceso del 14 de noviembre de 1997, mediante el cual se interpretó la prohibición constitucional de la intervención en política por parte del servidor público.

 

Informa que la supuesta intervención en política de su poderdante se fundamenta en la manifestación del conocimiento que tenía de uno de los asistentes que mucho tiempo después resultó postulado como candidato al Senado de la República.

 

Asegura que de acuerdo con las pruebas recaudadas se comprueba que la reunión del 20 de noviembre de 2005 no tuvo como finalidad el proselitismo político, ni se trató de un acto público como lo afirma el fallador al acoger como válida la prueba magnetofónica, al afirmar “(…) por que daban cuenta de un acto público, realizado en el marco de una reunión que al parecer tenía como finalidad publicar ideas políticas de un candidato al Congreso de la República, para lo cual fue convocada la comunidad de los municipios de Samaniego y Tabiles (Nariño)”.

 

Manifiesta que en ningún momento se llegó a la certeza de que las palabras pronunciadas por su defendido, en una reunión privada de la Asociación Manos Unidas, llevada a cabo en un sitio privado de propiedad de la Asociación y que fue convocada por su presidente, única y exclusivamente para sus integrantes, se hubiera hecho alusión a las pretensiones políticas del doctor Carlos Alvarado.

 

Considera que un saludo protocolario y de cortesía, en el que se refiere al conocimiento que tenía de Carlos Alvarado, de quien fue su condiscípulo, no se puede constituir en plena prueba sobre la indebida participación en política, lo que no solo es contrario a la verdad procesal, sino también constituye falsa motivación.

 

Asegura que el investigador disciplinario apreció de manera subjetiva la situación de su defendido, al afirmar en el fallo “(…) es cierto que el disciplinado no solicitó apoyo directo a favor del señor CARLOS ALVARADO. Sin embargo considera que “la sola presencia de un funcionario a nivel y autoridad que ostenta el disciplinable, es expresión tácita de simpatía con la causa o candidato presente en la reunión”.

 

Afirma que es una apreciación subjetiva que no puede tenerse como plena prueba, máxime si se tiene en cuenta que la presencia de un ministro en una reunión que contó con la participación de un político, no es considerada como participación en política por funcionario público, como lo estableció la Procuraduría General de la Nación, en la investigación adelantada contra el Ministro Néstor Humberto Martínez Neira por su participación en una reunión efectuada en Barranquilla el 23 de abril de 2000.

 

CONSIDERACIONES DE LA SALA

 

Corresponde a la Sala Disciplinaria, de acuerdo con el numeral primero del artículo 22 del Decreto 262 de 2000, revisar, por vía de apelación, la providencia calendada el 10 de noviembre de 2008, por medio de la cual la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública declaró responsables disciplinariamente a los señores WILSON MONTÚFAR ANDRADE Y JOSÉ JULIÁN BASTIDAS URRESTY, en sus condiciones de Alcalde de Samaniego, Nariño y Jefe de la Oficina de Cultura de Pasto y los sancionó con destitución e inhabilidad para ejercer cargos públicos durante diez (10) años.

 

ANÁLISIS DE LOS CARGOS

 

CARGO ÚNICO

 

“Usted, señor HAROLD WILSON MONTÚFAR ANDRADE, en su condición de Alcalde de Samaniego (Nariño), al asistir a la reunión del 20 de noviembre de 2005, en el municipio cuya dirección le fue confiada, en predios de propiedad de la Asociación de Vivienda Manos Unidas puede estar incurso en falta disciplinaria gravísima, porque hizo manifestaciones de respaldo y solicitó apoyo a la candidatura del señor CARLOS ENRIQUE ALVARADO CHAVES, conducta con la cual pudo participar indebidamente en política.

 

CARGO ÚNICO

 

“Usted, señor JOSÉ JULIÁN BASTIDAS URRESTY, en su condición de Director Administrativo de Cultura de Pasto, al asistir a la reunión del 20 de noviembre de 2005, en el municipio de Samaniego, en predios de propiedad de la Asociación de Vivienda Manos Unidas, porque con su presencia, manifestaciones de respaldo y solicitud de apoyo al señor CARLOS ENRIQUE ALVARADO CHAVES, pudo incurrir en la falta disciplinaria de indebida participación en política, cuando conforme al inciso 2 del artículo 27 constitucional, por ejercer un cargo de dirección administrativa (Director Administrativo de Cultura de Pasto), le estaba prohibido tomar parte en las actividades de los partidos y movimientos y en las controversias políticas”.

 

Consideró el A quo que con su conducta, los disciplinados pudieron haber violado lo dispuesto en los artículos 127 incisos 2º y 4º y 209 de la Constitución Política y haber incurrido en la falta disciplinaria consagrada en el artículo 48 numeral 39 de la Ley 734 de 2002, calificada como gravísima, cometida a título de dolo, sosteniendo en el fallo sancionatorio la imputación subjetiva.

 

El primer tema que se debe analizar, consiste en determinar si la prueba aportada al proceso, grabación magnetofónica,  que permitió adelantar el proceso disciplinario, es lícita o legal, lo que lleva a establecer si la reunión citada en los cargos tiene el carácter de pública, o si por el contrario, debe considerarse de carácter privado.

 

La reunión a la que se refieren los cargos, tenía, según el A QUO, la calidad de pública, porque a ella asistieron personas que no pertenecían a la Asociación de Vivienda “Manos Unidas”, porque no aparecían en el acta de fundación de la asociación, como fue el caso de JULÍAN BASTIDAS, GENI PATRICIA UNIGARRO, YOVANA MARCELA CASTRO, JESÚS BAYARDO ROSAS ANDRADE, AURA LIGIA ORTEGA YELA, MARIANO HUMBERTO CARATAR CARAGUAY y AYDEE FABIOLA MELO CAMPAÑA.

 

En relación con la aseveración hecha en el fallo sobre que las personas antes citadas no pertenecían a la Asociación, es necesario analizar con detenimiento las declaraciones rendidas por ellas, de las cuales se puede extractar:

 

La señora YOVANA MARCELA CASTRO, manifestó que el motivo de la reunión era “El proyecto de vivienda para nuestra asociación”. (fls. 491 y 492 c. 3)

 

El señor JESÚS BAYARDO ROSAS CASTRO, afirmó en su declaración: Esa reunión la convocó el presidente de Manos Unidas, Pedro Nel Rosero, fue una reunión informal en la cual estuvimos los socios de Manos Unidas” (…), La convocatoria como lo dije anteriormente, la hizo el presidente, fuimos invitados los socios no más”.

 

Al ser preguntado si entre los presentes estaban personas de la Vereda Tabiles, informó: “Realmente yo conocí fue a Patricia Unigarro, funcionaria de la administración municipal y ella es de Tabiles”, (…). ”No, ella no pertenece. Ella hizo presencia y está interesada en pertenecer a la asociación”. (fls. 497 a 499 c. 3)

 

En su versión, la señora AURA LIGIA ARTEAGA YELA, adujo: “El motivo de la reunión fue hablar del proyecto de vivienda”; y sobre la intervención del Alcalde, dijo: Felicitó a los socios por el entusiasmo que teníamos de sacar adelante el proyecto de vivienda” (fls. 512 y 513 c. 3).

 

Por su parte, el señor MARIANO HUMBERTO CARATAR CARANGUAY, al ser preguntado si a la reunión asistieron habitantes del Corregimiento de Tabiles, manifestó: “(…) no creo porque los que conocía solo éramos de la Asociación Manos Unidas (fls. 528 y 529 c. 3)

 

La señora AYDEE FABIOLA MELO CAMPAÑA, al ser preguntada sobre la presencia de habitantes del Corregimiento Tabiles, expuso: “La única que se que es del Corregimiento Tabiles, es Patricia Unigarro, porque los demás éramos de la Asociación Manos Unidas  (fls. 530 y 531 c. 3).

 

Como puede concluirse de las anteriores declaraciones, en todas ellas se afirmó ser socias de la fundación, afirmaciones que no fueron desvirtuadas por el A QUO, quien sólo se remitió a constatar si aparecían o no en el acta de fundación de la Asociación Manos Unidas, acta que tiene como fecha el 23 de febrero de 2004, día en el cual se  acordó su fundación, pero no tuvo en cuenta que entre dicha fecha y aquella en la que ocurrieron los hechos objeto de investigación, transcurrieron alrededor de veintiún (21) meses, lapso en el que cualquier persona que reuniera las condiciones establecidas en el Estatuto, se podía afiliar, como lo permite su artículo 6 al estatuir que “Serán socios del plan, todas aquellas personas fundadoras o que posteriormente fueran aceptadas y que carezcan de vivienda” (fls. 678 a 684 c. 3) y, por consiguiente, las manifestaciones objeto del presente análisis, sólo podían ser desvirtuadas mediante pruebas que demostraran que, a la fecha de los hechos investigados, dichas personas no hacían parte de la citada asociación, porque no habían sido aceptadas, o porque no habían solicitado su ingreso, pruebas que no existen en el proceso.

 

Ahora bien, existen en el expediente varias declaraciones en las que se afirma que, en su calidad de afiliados, fueron citados por el presidente de la Asociación, a una reunión en la que se tratarían únicamente temas relacionados con el plan de vivienda y, que a ella, asistieron, diferentes a los asociados, una funcionaria del municipio que estaba interesada en el plan de vivienda y otra persona, que fue invitada en razón a su conocimiento de planes de vivienda y quien es uno de los disciplinados en el presente proceso.

 

En relación con el significado de los términos “privado” y “público”, una de las acepciones que tiene el diccionario de la Real Academia de la Lengua del vocablo privado, es lo que se ejecuta a la vista de pocos, mientras que  en la misma obra se define lo público, como lo notorio, manifiesto, visto o sabido por todos.

 

De las diferentes testimonios recepcionados en el proceso, se puede establecer que la reunión de la Asociación Manos Unidas no era de conocimiento de los habitantes de Samaniego, sino que a ella sólo fueron invitadas los afiliados a dicha Asociación, citación que no fue pública, sino que la realizó, de manera personal, el Presidente de la misma, hasta tal punto que el Alcalde Municipal sólo se enteró de la reunión cuando el Presidente de la Asociación lo llamó por celular, de manera insistente, para que se hiciera presente en ella, porque su presencia era indispensable para  conversar sobre el plan de vivienda en la que estaban interesados, en consecuencia, no tiene razón el A QUO al calificar la reunión como “pública”.

 

Demostrado, como quedó, que la reunión de la Asociación tenía el carácter de  privada, es indispensable proceder a examinar si la prueba que se adjunto al memorial de la queja, con base en la cual el Delegado para la Moralidad Pública inició el proceso disciplinario, es legal y/o lícita como lo afirma el fallador de instancia.

 

La Constitución Política establece en el inciso 1º del artículo 29 que: “El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas” y, en el inciso 5º estipula: “Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso”.

 

El debido proceso, que debe aplicarse en todas las actuaciones administrativas, comprende, según la Corte Constitucional “No solo la observancia de los pasos que la ley impone a los procesos judiciales y a los procesos y trámites administrativos, sino también el respeto a las formalidades propias de cada juicio, que se encuentran en general contenidas en los principios que los inspiran, el tipo de intereses en litigio, las calidades de los jefes y funcionarios encargados de resolver”. (Sentencia T – 515/92).

 

En cumplimiento del mandato establecido en el artículo 29 de la Carta Magna, el legislador al expedir la Ley 734 de 2002, dispuso en el artículo 6º que la investigación disciplinaria debe adelantarse con “observancia formal y material de las normas que determinen la ritualidad del proceso”, entre las que se encuentran las relativas a la práctica de las pruebas, consagradas en los artículos 128 y siguientes ibídem.

 

El artículo 128 ibídem, establece la obligación que toda decisión interlocutoria y el fallo disciplinario deben sustentarse en pruebas legalmente producidas y aportadas al proceso y en el artículo 132, dispone que “no se atenderán las practicadas ilegalmente”.

 

La jurisprudencia constitucional ha determinado que la prueba ilícita o nula de pleno derecho es la que se practica con violación de los derechos fundamentales y sin observar las formalidades legales esenciales para su producción, incluyendo el derecho de contradicción (Sentencias C – 150/93 y C – 491/95).

 

Como bien se adujo en precedencia, ha quedado plenamente establecido que la reunión que motivó la presente investigación fue de carácter privado, por cuanto a ella sólo podían asistir personas que fueran socias de la asociación Manos Unidas, o que estuvieran interesadas en el plan de vivienda que pretendía adelantar, por consiguiente, la grabación magnetofónica, única prueba de lo que allí aconteció, fue obtenida sin la autorización de los presentes en dicha reunión, violando el derecho a la intimidad.

 

El derecho a la intimidad lo define el doctrinante Diego Younes Moreno, en su libro Derecho Constitucional Colombiano, 8ava edición, como “La facultad de recogerse o no consigo mismo, o solo, o con quien quiera, o en la exclusividad de su familia, sin interferido para ello”.

 

La Corte Constitucional, en sentencia T – 003 de 1997, adujo:

 

“Teniendo en cuenta el derecho a la intimidad consagrado en el artículo 15 de la carta, la Sala, reiterando la doctrina contenida en la sentencia de estas corporación, T – 530 del 23 de septiembre de 1992 (M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz), considera que: “Toda persona tiene derecho a un contorno privado, un principio vedado a los demás, a menos que por su asentimiento o conformidad, el titular renuncie a su privilegio total o parcialmente.

 

Entendido así el derecho a la intimidad, es claro que éste, fuera de garantizar a las personas el derecho de no ser constreñidas a enterarse de lo que no les interesa, así como la garantía de no ser escuchadas o vistas si no lo quieren, impide también que las conversaciones internas puedan ser grabadas subrepticiamente, a espaldas de todos o algunos de los partícipes, especialmente si lo que se pretende es divulgarlas o convertirlas en pruebas judiciales”

 

El artículo 15 de la Constitución Política consagra el derecho fundamental a la intimidad, buscando defender a la persona de los avances de la técnica y del espionaje en sus diversas modalidades y, el problema principal radica en preservar su respeto, teniendo en cuenta que los diversos factores sociales y técnicos que van apareciendo cada día hacen que su carácter de intangible se vaya perdiendo.

 

En punto al tema de la prueba obtenida con violación de los derechos humanos, la Corte Constitucional, en Sentencia C – 626 DE 1996, expresó: “La Corte Constitucional en guarda de la cabal interpretación y aplicación de las normas constitucionales enunciadas y de los tratados internacionales sobre derechos humanos, que han sido estrictos y celosos en la materia (Convención Americana sobre Derechos Humanos, “Pacto de San José de Costa Rica”, aprobada mediante Ley 16 de 1992, artículo 11; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, aprobado por Ley 78 de 1968, artículo 17), debe declarar sin ambages que ninguna persona pública ni privada, por plausible o encomiable que sea el objetivo perseguido, está autorizada para interceptar, escuchar, grabar, difundir ni transcribir las comunicaciones privadas, esto es, las que tienen lugar entre las personas mediante conversación directa, o por la transmisión o registro de mensajes, merced a la utilización de medios técnicos o electrónicos aptos para ello, tales como teléfonos convencionales, celulares, radioteléfonos, citófonos, buscapersonas, equipos de radiocomunicación, entre otros, a menos que exista previa y específica orden judicial y que ella se haya impartido en el curso de procesos, en los casos y formalidades que se establezcan en la ley, según los perentorios  términos del artículo 15 de la Constitución Política

 

Teniendo en cuenta que el artículo 130 del C. D. U., al establecer los medios de prueba admitidos en el proceso disciplinario, determina que éstos deben ser practicados conforme a las normas del Derecho de Procedimiento Penal en cuanto sean compatibles con la naturaleza y reglas del derecho disciplinario, debemos examinar las normas existentes en la Ley 906 de 2004, en cuanto hace relación a la exclusión de la prueba.

 

De la lectura de los artículos 359 y 360 del C. P. P., se concluye:

 

a). Toda prueba obtenida con violación de las garantías fundamentales es nula de pleno derecho.

 

b). Toda prueba obtenida con violación de las garantías fundamentales debe ser excluida de la actuación procesal.

 

c). Las pruebas que sean consecuencia de las pruebas excluidas, o las que puedan explicarse en razón de su existencia, deberán excluirse de la actuación procesal.

 

Examinando detenidamente el proceso, no se encuentra autorización alguna impartida por los participantes o dirigentes de la reunión efectuada el 20 de noviembre de 2005, para grabar y transcribir las conversaciones allí sostenidas, configurándose la violación del derecho fundamental a la intimidad, lo que lleva a afirmar que la prueba magnetofónica allegada al proceso, es ilegal y, por consiguiente, debe excluirse del proceso disciplinario.

 

Del análisis de lo establecido en precedencia y, teniendo en cuenta que la grabación magnetofónica era la única prueba existente en el proceso con la que se pretendía demostrar la falta disciplinaria presuntamente cometida por los disciplinados, prueba considerada ilegal, la Sala Disciplinaria revocará la decisión de destitución e inhabilidad impuesta por la primera instancia impuesta  a los señores HAROLD WILSON MONTÚFAR ANDRADE, en su condición de Alcalde de Samaniego, Nariño y JOSÉ JULIÁN BASTIDAS URRESTY, en calidad de Jefe de la Oficina de Cultura de Pasto, para en su lugar absolverlos de los cargos formulados.

 

En mérito de lo expuesto, la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, en uso de sus facultades legales,

 

RESUELVE:

 

PRIMERO. REVOCAR LA DECISIÓN OBJETO DE ALZADA por medio de la cual el Procurador Delegado para la Moralidad Pública, declaró disciplinariamente responsables a los señores HAROLD WILSON MONTÚFAR ANDRADE, identificado con la cédula de ciudadanía No. 87’452.441 de Samaniego y JOSÉ JULIÁN BASTIDAS URRESTY, identificado con la cédula de ciudadanía No. 19’080.849 de Bogotá, quienes se desempeñaban como Alcalde de Samaniego, Nariño, y Jefe de la Cultura de Pasto, sancionándolos con destitución e inhabilidad para ejercer cargos públicos durante diez (10) años, para en su lugar ABSOLVERLOS de toda responsabilidad disciplinaria por los cargos endilgados, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

 

SEGUNDO. Por la oficina de origen INFORMAR de la presente decisión a la División de Registro y Control de la Procuraduría General de la Nación, para los efectos pertinentes.

 

TERCERO. Por el Centro de Notificaciones de la Procuraduría General de la Nación, NOTIFICAR PERSONALMENTE esta decisión, advirtiéndole que contra la misma no procede recurso alguno por la vía gubernativa, a:

 

HAROLD WILSON MONTÚFAR ANDRADE, en XXXXXXXX Nariño y/o a su apoderada Ruth Amalfy Ramírez Muñoz, en la Carrera 24 No. 19– 33 Oficina 501, teléfono 7227434 y 7227435de Pasto, Nariño. JOSÉ JULIÁN BASTIDAS URRESTY en la XXXXXXXXXXX Nariño y/o a su apoderado Héctor Gerardo Dulce Hoyos, en la XXXXXXXXXXXXXXXX.

 

CUARTO: DEVOLVER el expediente a la oficina de origen, previas las anotaciones de rigor.

 

NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

 

RAFAEL EUGENIO QUINTERO MILANÉS

 

Procurador Primero Delegada

 

Presidente

 

MARGARITA LEONOR CABELLO BALNCO

 

Procuradora Primera Delegada

 

Proyectó: Luis Fernando Granda J.

 

Expediente No. 161-05012 (162-137998/’06).