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Nota de Relatoría: Se suprimen lo
datos personales con el fin de preservar el derecho a la intimidad. SALA
DISCIPLINARIA Bogotá
D.C., cuatro (4) de marzo de dos mil diez (2010) Aprobado
en Acta de Sala No. 10.
P. D. PONENTE: Dr. RAFAEL EUGENIO QUINTERO MILANÉS Mediante el recurso de apelación interpuesto
y sustentado en legal forma por los apoderados de los disciplinados HAROLD WILSON MONTÚFAR ANDRADE y JOSE JULÍAN
BASTIDAS URRESTY, en sus condiciones de Alcalde de Samaniego (Nariño) y Director de Cultura de Pasto,
revisa ANTECEDENTES
PROCESALES El 11 de enero de 2006, el Procurador
Delegado para El 18 de enero de 2006, el Procurador
General de El 19 de noviembre de 2007, al hacer la
evaluación de la investigación, DECISIÓN
DE PRIMERA INSTANCIA Mediante auto del 10 de noviembre de 2008,
el Procurador Delegado para Sobre la legalidad de la prueba presentada
con el memorial que dio origen al presente proceso, el funcionario investigador
determinó que la grabación de lo que ocurrió en la reunión celebrada el 20 de
noviembre de 2005, era una prueba obtenida legalmente, por cuanto la citada
reunión no fue un acto privado si se tiene en cuenta que a ella asistieron no
solo afiliados a En cuanto a la participación en política de
los funcionarios investigados, el a quo citó textualmente la decisión que Al analizar la situación de los
disciplinados, el fallador de primera instancia determinó que la conducta
reprochable consistía no solo en haber asistido a la reunión del 2º de
noviembre de 2005, sino también porque en su transcurso trataron de influir en
el proceso electoral para el Congreso de En relación con la actuación del señor
MONTÚFAR ANDRADE, en la reunión del 20 de noviembre de 2005, se afirma en el
fallo, que fue contraria a derecho, por cuanto la pruebas obtenidas demuestran
que trató de inducir al electorado del Municipio de Samaniego, a favor de la
candidatura de Carlos Alvarado. Manifiesta el a quo que dentro de la
mecánica del proceso electoral, antes de la inscripción de las candidaturas, se
comienzan a citar los nombres de los interesados con el fin de empezar a ganar adeptos
y, así poder determinar si su aspiración tiene alguna posibilidad de éxito. Sostiene que de acuerdo con lo establecido
en las diferentes pruebas, y en especial con la grabación existente en el
proceso, examinada por el DAS y de la que se deduce que existe una relación de
correspondencia entre las muestras de voces de la grabación y las obtenidas en
la diligencia de toma de muestras, se encuentra plenamente demostrada la
presencia de los disciplinados en la reunión del 20 de noviembre de 2005. Asevera el investigador que si la reunión
tenían como único fin discurrir sobre un proyecto de vivienda de interés
social, no se entiende por qué el señor BASTIDAS se hubiera referido en
términos tan concretos al señor Carlos Alvarado, deduciendo que su finalidad
era la de poner de manifiesto su respaldo ante la comunidad presente en la
reunión. Informa Considera, también, que la intervención del
señor Víctor Rivas permite determinar con claridad que sí se estaba promoviendo
la aspiración al Senado de Estima que el señor JOSÉ JULIÁN BASTIDAS
URRESTY es reconocido en el municipio de Samaniego como un funcionario público
de Pasto, de tal modo que su sola presencia en el acto investigado generaba en
la población la impresión de la simpatía por el señor Carlos Alvarado. Afirma que el respaldo que los disciplinados
le dieron al señor Alvarado se evidencia con su presencia en el acto y con sus
expresiones, con las cuales le daban a entender a la comunidad que estaban
apoyando la candidatura del citado señor. RECURSO DE APELACIÓN Mediante escritos presentados el 25 de
noviembre de 2008 y el 29 de enero de 2009, los apoderados de los disciplinados
interpusieron el recurso de apelación contra el fallo sancionatorio,
solicitando su revocatoria, con base en los siguientes argumentos: 1
RECURSO DE APELACIÓN PRESENTADO POR Sostiene que lo expresado por su poderdante
en la versión libre se encuentra ratificado con prueba documental y
testimonial, debate probatorio que no puede eludirse porque se iría en contra
del principio de seguridad y certeza jurídicas y contra el principio de
contradicción de la prueba. Afirma que de acuerdo con lo manifestado en
la versión libre, se demuestra que su defendido nunca actuó con voluntad
engañosa u oculta, que lo máximo que podría afirmarse es que obró en procura de
los fines esenciales del estado, con la convicción errada e invencible de que
no incurría en falta disciplinaria. Manifiesta que del estudio de las diversas
declaraciones existentes en el proceso, se demuestra que su poderdante no fue
invitado con anterioridad a la celebración de la reunión y que, por el
contrario, fue citado una vez se encontraban reunidos los afiliados a Asevera que el fin de la reunión fue el de
tratar sobre un proyecto de vivienda y que en ningún momento, su defendido, solicitó,
determinó o coaccionó a los presentes en la reunión para que apoyaran o votaran
por la candidatura del señor Carlos Alvarado, quien a la fecha de la reunión no
se había inscrito como candidato al Senado de Considera que las diferentes pruebas
testimoniales y documentales demuestran que su representado es una persona
íntegra, con una trayectoria reconocida y que en ningún momento tuvo la
intención de intervenir en una reunión política, porque la reunión por la cual
se investiga a su defendido, tenía como único fin el de tratar el tema de un
proyecto de vivienda y que, además, la asistencia del señor Alvarado no se
conocía con anterioridad a la citada reunión. Informa que en la grabación magnetofónica
existente, su poderdante al emplear la expresión “Hemos avanzado en estos dos años”, se refiere a que su
administración había completado dicho tiempo, en los cuales buscó consolidar
unas buenas propuestas para el desarrollo social y no se refiere a la campaña
política del señor Alvarado. Manifiesta que el artículo 40 de Sostiene que de acuerdo con lo analizado por
Aduce que la misma Corte Constitucional
determina que lo que debe sancionarse no es la participación del empleado en las
actividades políticas, sino el uso del empleo como medio de presión sobre los
ciudadanos para favorecer determinada causa o campaña, contrariando lo
dispuesto en los artículos 123 y 209 de Asevera que el Código Único Disciplinario
establece como falta disciplinaria el utilizar el cargo para participar en las
actividades de los partidos y movimientos políticos y en las controversias
políticas sin perjuicio de los derechos previstos en la Constitución y en la
ley y, el utilizar el empleo para presionar a particulares o subalternos a
respaldar una causa o campaña política o influir en procesos electorales de
carácter político partidista; así mismo establece como deber de todos los
servidores públicos utilizar los bienes y recursos asignados para el desempeño
de su empleo, cargo o función, las facultades que le sean atribuidas o la
información reservada o tenga acceso por razón de su función, en forma
exclusiva para los fines a que están afectos y dedicar la totalidad del tiempo
reglamentario de trabajo al desempeño de las funciones encomendadas. Manifiesta que el artículo 38 de Estima que con base en el pronunciamiento
que sobre intervención en política hiciera Considera que de aceptarse el planteamiento
adelantado en el fallo sancionatorio de primera instancia, debe tenerse en
cuenta que su representado actuó con la convicción errada e invencible de no
estar cometiendo falta disciplinaria. Manifiesta que de acuerdo con lo dispuesto
en Asevera que para establecer la ilicitud
sustancial se deben estimar los resultados de la conducta, si se lesionó o se
puso en peligro el interés jurídico tutelado, para no incurrir en declaraciones
de responsabilidad objetiva. Por último, considera que contrario a lo
expresado en el fallo objeto de alzada y de acuerdo con el análisis y los
precedentes doctrinales, jurisprudenciales y administrativos enunciados, en el
caso en estudio no se presentan los supuestos para declarar la responsabilidad
disciplinaria. 2.
RECURSO DE APELACIÓN PRESENTADO POR EL APODERADO DE JOSÉ JULIÁN BASTIDAS
URRESTY (fls. Manifiesta que en toda investigación las
pruebas deben apreciarse en conjunto, de acuerdo con la reglas de la sana
crítica y, en el presente caso, no se realizó una análisis integral de las
pruebas testimoniales y documentales aportadas puesto que sólo se tuvo en
cuenta la relativo a la ilicitud de la prueba en la que se sustenta la queja,
consistente en una grabación magnetofónica. Afirma que las pruebas aportadas demuestran
que se trató de una reunión privada, adelantada en un lote de propiedad de Asevera que referente a la prueba aportada
con la queja, se debe tener en cuenta el concepto 070 de 1999, emitido por Considera que las versiones suministradas en
la queja entran en contradicción con la realidad de los hechos, lo que permite
afirmar que la prueba magnetofónica es falsa, habida cuenta que quien la obtuvo
sabía en que sitio se estaba celebrando la reunión, lo que permite presuponer
que se obtuvo en sitios diferentes, uno en campo abierto y otro en un recinto
cerrado, lo que permite, también, concluir la existencia del principio de la
duda. Sostiene que en el presente caso no se han
dado las directrices establecidas por Informa que la supuesta intervención en
política de su poderdante se fundamenta en la manifestación del conocimiento
que tenía de uno de los asistentes que mucho tiempo después resultó postulado
como candidato al Senado de Asegura que de acuerdo con las pruebas
recaudadas se comprueba que la reunión del 20 de noviembre de 2005 no tuvo como
finalidad el proselitismo político, ni se trató de un acto público como lo
afirma el fallador al acoger como válida la prueba magnetofónica, al afirmar “(…) por que daban cuenta de un acto
público, realizado en el marco de una reunión que al parecer tenía como
finalidad publicar ideas políticas de un candidato al Congreso de Manifiesta que en ningún momento se llegó a
la certeza de que las palabras pronunciadas por su defendido, en una reunión
privada de Considera que un saludo protocolario y de
cortesía, en el que se refiere al conocimiento que tenía de Carlos Alvarado, de
quien fue su condiscípulo, no se puede constituir en plena prueba sobre la
indebida participación en política, lo que no solo es contrario a la verdad
procesal, sino también constituye falsa motivación. Asegura que el investigador disciplinario
apreció de manera subjetiva la situación de su defendido, al afirmar en el
fallo “(…) es cierto que el disciplinado
no solicitó apoyo directo a favor del señor CARLOS ALVARADO. Sin embargo
considera que “la sola presencia de un funcionario a nivel y autoridad que
ostenta el disciplinable, es expresión tácita de simpatía con la causa o
candidato presente en la reunión”. Afirma que es una apreciación subjetiva que
no puede tenerse como plena prueba, máxime si se tiene en cuenta que la
presencia de un ministro en una reunión que contó con la participación de un
político, no es considerada como participación en política por funcionario
público, como lo estableció CONSIDERACIONES
DE Corresponde a ANÁLISIS DE LOS CARGOS CARGO
ÚNICO “Usted, señor
HAROLD WILSON MONTÚFAR ANDRADE, en su condición de Alcalde de Samaniego
(Nariño), al asistir a la reunión del 20 de noviembre de 2005, en el municipio
cuya dirección le fue confiada, en predios de propiedad de CARGO
ÚNICO “Usted, señor JOSÉ
JULIÁN BASTIDAS URRESTY, en su condición de Director Administrativo de Cultura
de Pasto, al asistir a la reunión del 20 de noviembre de 2005, en el municipio
de Samaniego, en predios de propiedad de Consideró el A quo que con su conducta, los
disciplinados pudieron haber violado lo dispuesto en los artículos 127 incisos
2º y 4º y 209 de El primer tema que se debe analizar,
consiste en determinar si la prueba aportada al proceso, grabación
magnetofónica, que permitió adelantar el
proceso disciplinario, es lícita o legal, lo que lleva a establecer si la
reunión citada en los cargos tiene el carácter de pública, o si por el
contrario, debe considerarse de carácter privado. La reunión a la que se refieren los cargos,
tenía, según el A QUO, la calidad de pública, porque a ella asistieron personas
que no pertenecían a En relación con la aseveración hecha en el
fallo sobre que las personas antes citadas no pertenecían a La señora YOVANA MARCELA CASTRO, manifestó
que el motivo de la reunión era “El
proyecto de vivienda para nuestra
asociación”. (fls. 491 y 492 c. 3) El señor JESÚS BAYARDO ROSAS CASTRO, afirmó
en su declaración: Esa reunión la convocó
el presidente de Manos Unidas, Pedro Nel Rosero, fue una reunión informal en la
cual estuvimos los socios de Manos
Unidas” (…), La convocatoria como lo dije anteriormente, la hizo el
presidente, fuimos invitados los socios
no más”. Al ser preguntado si entre los presentes
estaban personas de En su versión, la señora AURA LIGIA ARTEAGA
YELA, adujo: “El motivo de la reunión fue
hablar del proyecto de vivienda”; y sobre
la intervención del Alcalde, dijo: “Felicitó a los socios por el entusiasmo que
teníamos de sacar adelante el proyecto de vivienda” (fls. 512 y 513 c.
3). Por su parte, el señor MARIANO HUMBERTO
CARATAR CARANGUAY, al ser preguntado si a la reunión asistieron habitantes del
Corregimiento de Tabiles, manifestó: “(…)
no creo porque los que conocía solo
éramos de La señora AYDEE FABIOLA MELO CAMPAÑA, al ser
preguntada sobre la presencia de habitantes del Corregimiento Tabiles, expuso: “La única que se que es del Corregimiento
Tabiles, es Patricia Unigarro, porque los
demás éramos de Como puede concluirse de las anteriores
declaraciones, en todas ellas se afirmó ser socias de la fundación,
afirmaciones que no fueron desvirtuadas por el A QUO, quien sólo se remitió a
constatar si aparecían o no en el acta de fundación de Ahora bien, existen en el expediente varias
declaraciones en las que se afirma que, en su calidad de afiliados, fueron
citados por el presidente de En relación con el significado de los
términos “privado” y “público”, una de las acepciones que tiene el diccionario
de De las diferentes testimonios recepcionados
en el proceso, se puede establecer que la reunión de Demostrado, como quedó, que la reunión de El debido proceso, que debe aplicarse en
todas las actuaciones administrativas, comprende, según En cumplimiento del mandato establecido en
el artículo 29 de El artículo 128 ibídem, establece la
obligación que toda decisión interlocutoria y el fallo disciplinario deben sustentarse
en pruebas legalmente producidas y aportadas al proceso y en el artículo 132,
dispone que “no se atenderán las
practicadas ilegalmente”. La jurisprudencia constitucional ha
determinado que la prueba ilícita o nula de pleno derecho es la que se practica
con violación de los derechos fundamentales y sin observar las formalidades
legales esenciales para su producción, incluyendo el derecho de contradicción
(Sentencias C – 150/93 y C – 491/95). Como bien se adujo en precedencia, ha
quedado plenamente establecido que la reunión que motivó la presente
investigación fue de carácter privado, por cuanto a ella sólo podían asistir
personas que fueran socias de la asociación Manos Unidas, o que estuvieran
interesadas en el plan de vivienda que pretendía adelantar, por consiguiente,
la grabación magnetofónica, única prueba de lo que allí aconteció, fue obtenida
sin la autorización de los presentes en dicha reunión, violando el derecho a la
intimidad. El derecho a la intimidad lo define el
doctrinante Diego Younes Moreno, en su libro Derecho
Constitucional Colombiano, 8ava edición, como “La facultad de recogerse o no consigo mismo, o solo, o con quien
quiera, o en la exclusividad de su familia, sin interferido para ello”. “Teniendo
en cuenta el derecho a la intimidad consagrado en el artículo 15 de la carta, Entendido
así el derecho a la intimidad, es claro que éste, fuera de garantizar a las
personas el derecho de no ser constreñidas a enterarse de lo que no les
interesa, así como la garantía de no ser escuchadas o vistas si no lo quieren,
impide también que las conversaciones internas puedan ser grabadas
subrepticiamente, a espaldas de todos o algunos de los partícipes,
especialmente si lo que se pretende es divulgarlas o convertirlas en pruebas
judiciales” El artículo 15 de En punto al tema de la prueba obtenida con
violación de los derechos humanos, Teniendo en cuenta que el artículo 130 del
C. D. U., al establecer los medios de prueba admitidos en el proceso
disciplinario, determina que éstos deben ser practicados conforme a las normas
del Derecho de Procedimiento Penal en cuanto sean compatibles con la naturaleza
y reglas del derecho disciplinario, debemos examinar las normas existentes en De la lectura de los artículos 359 y 360 del
C. P. P., se concluye: a). Toda prueba obtenida con violación de
las garantías fundamentales es nula de pleno derecho. b). Toda prueba obtenida con violación de
las garantías fundamentales debe ser excluida de la actuación procesal. c). Las pruebas que
sean consecuencia de las pruebas excluidas, o las que puedan explicarse en
razón de su existencia, deberán excluirse de la actuación procesal. Examinando detenidamente el proceso, no se
encuentra autorización alguna impartida por los participantes o dirigentes de
la reunión efectuada el 20 de noviembre de 2005, para grabar y transcribir las
conversaciones allí sostenidas, configurándose la violación del derecho
fundamental a la intimidad, lo que lleva a afirmar que la prueba magnetofónica
allegada al proceso, es ilegal y, por consiguiente, debe excluirse del proceso
disciplinario. Del análisis de lo establecido en
precedencia y, teniendo en cuenta que la grabación magnetofónica era la única
prueba existente en el proceso con la que se pretendía demostrar la falta
disciplinaria presuntamente cometida por los disciplinados, prueba considerada
ilegal, En mérito de lo
expuesto,
RESUELVE: PRIMERO. REVOCAR LA DECISIÓN
OBJETO DE ALZADA por medio de la cual el Procurador Delegado
para la Moralidad Pública, declaró disciplinariamente responsables a los
señores HAROLD WILSON MONTÚFAR
ANDRADE, identificado con la cédula de ciudadanía No. 87’452.441 de Samaniego y
JOSÉ JULIÁN BASTIDAS URRESTY, identificado
con la cédula de ciudadanía No. 19’080.849 de Bogotá, quienes se desempeñaban
como Alcalde de Samaniego, Nariño, y Jefe de SEGUNDO. Por la oficina de origen INFORMAR de la presente decisión a la
División de Registro y Control de la Procuraduría General de la Nación, para
los efectos pertinentes. TERCERO. Por el Centro de Notificaciones de la Procuraduría
General de la Nación, NOTIFICAR
PERSONALMENTE esta decisión, advirtiéndole que contra la misma no procede
recurso alguno por la vía gubernativa, a: HAROLD
WILSON MONTÚFAR ANDRADE, en XXXXXXXX Nariño y/o a su apoderada Ruth Amalfy Ramírez Muñoz, en CUARTO: DEVOLVER el expediente a la oficina de
origen, previas las anotaciones de rigor. NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE RAFAEL
EUGENIO QUINTERO MILANÉS Procurador
Primero Delegada Presidente MARGARITA
LEONOR CABELLO BALNCO Procuradora Primera
Delegada Proyectó: Luis Fernando Granda J. Expediente No. 161-05012 (162-137998/’06). |