RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.
© Propiedad de la Secretaría Jurídica Distrital de la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C.
© Propiedad de la Secretaría Jurídica Distrital de la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C.
 |
Cargando el Contenido del Documento |
| Por favor espere... |
|
CONTRATO ESTATAL-No liquidación del convenio y presuntas irregularidades en la prórroga. SANCIÓN DISCIPLINARIA-Su imposición concluye con la notificación del acto administrativo principal/RECURSOS EN LA VÍA GUBERNATIVA-Actos revisados a petición del administrado. La tesis de recibo y que debe imperar es la que proclama que la sanción disciplinaria se impone cuando concluye la actuación administrativa al expedirse y notificarse el acto administrativo principal, decisión que resuelve de fondo el proceso disciplinario. Por su parte, los actos que resuelven los recursos interpuestos en vía gubernativa contra el acto sancionatorio principal no pueden ser considerados como los que imponen la sanción porque corresponden a una etapa posterior, cuyo propósito no es ya emitir un pronunciamiento, sino permitir a la administración que sus actos sean revisados a petición del administrado. PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DISCIPLINARIA-No opera si se decide y notifica dentro del término de cinco años/PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DISCIPLINARIA-Aplicabilidad doctrinal de la Procuraduría General de la Nación. Afirmar que la administración, además de tener el deber de decidir y de notificar dentro del término de cinco años a partir del acto constitutivo de la falta la actuación administrativa sancionatoria, también está obligada dentro de ese lapso a resolver los recursos de la vía gubernativa e incluso a notificar el acto que resuelve el último recurso, es agregarle a la norma que consagra el término para ejercer la potestad sancionatoria disciplinaria una exigencia que no contempla y permite, finalmente, dejar en manos del investigado, a su arbitrio, la determinación de cuándo se "impone" la sanción, porque en muchas ocasiones es del administrado de quien dependen las incidencias del trámite de notificación de las providencias. Es así como, concluye Frente a la anterior decisión, el Procurador General de PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL-Acuerdo de voluntades por escrito sobre objeto y contraprestación. El disciplinado también sostiene que como se encuentra demostrado que el supervisor de los convenios no aprobó las respectivas garantías la ejecución de los convenios nunca se ajustó a las exigencias legales y contractuales, y que en consecuencia, se dio origen a una ejecución contractual de hecho. El anterior argumento no tiene respaldo jurídico alguno, pues, los acuerdos de voluntades se perfeccionaron en debida forma, al ponerse las partes de acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y elevarse dicho acuerdo a escrito, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 41 de Situación diferente es que un contrato estatal se comience a ejecutar sin el cumplimiento de los requisitos legales, lo cual traerá unas consecuencias para los servidores que permitan esa situación, pero no incide en el perfeccionamiento del acuerdo de voluntades, el que nace a la vida jurídica sin ningún vicio. EJECUCIÓN DEL CONTRATO ESTATAL-Requisitos aprobación de la garantía y el registro presupuestal. El contrato estatal existe desde que se cumplen esos requisitos con independencia de que se cumplan los requisitos para su ejecución. Por su parte, los segundos son los necesarios para la ejecución de los contratos: la aprobación de la garantía y el registro presupuestal. Podría afirmarse que si perfeccionado un contrato el mismo no puede iniciarse a ejecutar hasta tanto no se cumplan los requisitos para la ejecución, mal podría contarse su duración hasta tanto no se cumplan estos últimos requisitos; sin embargo, en el presente caso eso fue lo acordado por las partes, de manera que una vez vencido el año pactado como duración desde su perfeccionamiento, las partes debían prorrogar por escrito los convenios si era su voluntad extender su duración. LIQUIDACIÓN DEL CONVENIO ESTATAL-Cumplidas las obligaciones es la oportunidad para hacerlo/LIQUIDACIÓN DE CONTRATO ESTATAL-En forma unilateral/LIQUIDACIÓN DE CONTRATO ESTATAL-Etapa fundamental. El deber de liquidar el convenio es una obligación que no puede supeditarse a la conveniencia de la administración. No puede prescindirse de la liquidación de los contratos cuando las obligaciones contractuales han sido cumplidas en debida forma, y mucho menos como en este caso, cuando las partes no pudieron llegar a un acuerdo para liquidar el convenio, pues la entidad debió unilateralmente determinar las obligaciones a cargo de las partes contratantes ante la imposibilidad de hacerlo de común acuerdo. Todo lo anterior para señalar que la competencia de liquidar los contratos radica en los jefes o representantes legales, quienes para efectos de su delegación deben hacerlo expresamente, lo que no aconteció en el presente caso, pues lo único que se delegó fue el ejercicio de la competencia en relación con la ejecución del objeto contractual, etapa a la que le sigue la fase última y distinta de la liquidación. La liquidación de los contratos de ninguna manera es un requisito “meramente procedimental”, por el contrario, es una etapa importante y fundamental, mediante la cual las partes hacen una valoración sobre el cumplimiento de las obligaciones o un ajuste de cuentas final. Tan importante es la liquidación de los contratos que la jurisprudencia ha señalado que es el momento de hacer las reclamaciones y reconocimientos, en relación con los cuales no es posible demandar ante la jurisdicción contenciosa administrativa. NULIDAD-Oportunidad para presentarla. Tratándose de supuestas irregularidades presentadas hasta antes de proferirse el fallo de primera instancia no es esta instancia la competente para pronunciarse nuevamente sobre el mismo tema. En este orden de ideas, las solicitudes de nulidad presentadas cuando se ha proferido fallo de primera instancia deben efectuarse a través del recurso de apelación, y resolverse en el fallo de segunda instancia, cuando se fundamenten en motivos que no enervan la acción disciplinaria, tal como ocurre en el presente y pasa a examinarse a continuación; pues, si se verifica la inexistencia de motivos que invaliden la actuación, sería inocuo y dilatorio resolverlas en decisiones apartes. Por ello, no es dable resolver la presente solicitud de nulidad antes de proferirse el fallo de segunda instancia, según pretende el disciplinado, ni pretender que la resuelva la primera instancia, pues, ésta ha perdido competencia para ello. NULIDAD-Oportunidad para alegarla. Es así como, no puede ahora el disciplinado solicitar la nulidad de lo actuado cuando ya se ha proferido el fallo de primera instancia y tuvo la oportunidad para hacerlo, y no lo hizo. El disciplinado como sujeto procesal, que en todo momento debe actuar con lealtad, e interesado en la práctica de las pruebas solicitadas por él, debió estar atento al trámite de aquellas y solicitar los correctivos de manera inmediata, y no esperar hasta esta instancia procesal para alegar la supuesta irregularidad, pues con su silencio convalidó la eventual nulidad que se plantea; si bien es cierto que en materia disciplinaria la carga de la prueba corresponde al Estado, lo es también que los disciplinados como sujetos procesales tienen la carga procesal de estar atentos al desarrollo del proceso. AUTO DE APERTURA DE INDAGACIÓN PRELIMINAR-Término para su tramite/AUTO DE APERTURA DE INVESTIGACIÓN DISCIPLINARIA-Término para su trámite. De conformidad con el artículo 12 de la Ley 734 de 2002, vencido el término de seis (6) meses para recaudar el material probatorio que le permitiera evaluar la investigación, solo podrá: (i) adoptar la decisión de cargos o (ii) proceder al archivo de las diligencias. Así las cosas, es doctrina de la Procuraduría General de la Nación que vencidos los seis (6) meses de la indagación preliminar o de la investigación disciplinaria el instructor disciplinario puede evaluar las pruebas practicadas durante ese término y abrir investigación si a ello hubiere lugar, por cuanto ese término es para la recopilación de las pruebas y no para su evaluación; pero que las pruebas practicadas por fuera del término legal se tendrán como inexistentes. De todo lo anterior, es claro que el término de la indagación preliminar y de la investigación disciplinaria como términos legales en general deben cumplirse, son de estricto cumplimiento y prevalece el derecho del disciplinado a obtener un juicio sin dilaciones injustificadas y a que no permanezca indefinidamente vinculado a una investigación; sin embargo, el incumplimiento de ese término no implica necesariamente que se vulneren los derechos fundamentales de los disciplinados y que deba procederse necesariamente al archivo de las diligencias, sin perjuicio de la responsabilidad disciplinaria a que pueden verse avocados los operadores jurídicos que llevan a cabo la investigación. TIPICIDAD-Deber funcional del delegante y del delegado. En el campo de la tipicidad corresponde en primer término determinar si la conducta atribuida al disciplinado le era exigible en virtud de los deberes funcionales propios de su cargo. Como el delegante no se desprende por completo de la materia delegada, sino que por el contrario existe un vínculo permanente entre delegante y delegatario, reflejado en medidas como la revisión y seguimiento de las decisiones que tome el delegatario, el delegante no puede desprenderse de su responsabilidad personal por esos deberes. RESPONSABILIDAD DEL DELEGANTE-En el ejercicio del cargo/RESPONSABILIDAD DEL DELEGATARIO-En el ejercicio del cargo. Lo que RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA-Aplicabilidad jurisprudencial de la Corte Constitucional. INCUMPLIMIENTO FORMAL DE DEBERES-Afectación de manera sustancial/ANTIJURIDICIDAD MATERIAL-Ajena al derecho disciplinario. La doctrina del órgano de control disciplinario ha señalado que no se trata del incumplimiento formal de los deberes, sino que los mismos deben afectarse de manera sustancial. La doctrina ha señalado que la antijuridicidad material es ajena al derecho disciplinario, pues, en éste lo que es relevante es el quebrantamiento sustancial de los deberes, esto es, la razón de ser que el mismo tiene en un Estado social y democrático de derecho, y no el perjuicio material al patrimonio del Estado, lo cual, si bien puede ser tenido en cuenta para determinar la gravedad o levedad de la falta y el monto de la sanción, no afectan la ilicitud de la conducta. RESPONSABILIDAD DEL DELEGANTE-Deber de diligencia y control/RESPONSABILIDAD DEL DELEGATARIO-Deberes propios del ejercicio de la competencia delegada. PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD-Debe concretarse. Se caería en el absurdo de configurar una falta gravísima por violación del principio de responsabilidad porque el director es responsable, sin concretarle por lo que debe responder; mírese como por esta vía, el desconocimiento de cualquier norma del Estatuto General de Contratación de Lo anterior, no significa que los anteriores numerales junto con otras manifestaciones concretas de dicho principio no puedan configurar violación al principio de responsabilidad, pero por sí solos no tienen el carácter concreto y específico que determinen el deber o mandato desconocido por el servidor público, de conformidad con las precisiones realizadas por la Corte Constitucional. CALIFICACIÓN DE LA FALTA-Criterios señalados por la ley. En consecuencia, toda vez que no se trata de una falta que se encuentre taxativamente señalada y calificada por la ley, corresponde proceder a su calificación, de conformidad con los criterios consagrados en el artículo 43 de Como criterios agravantes tenemos la jerarquía y mando del servidor público, quien como hemos señalado es la máxima autoridad de la entidad, teniendo por tanto todo el poder o coerción para que se tomaran los correctivos necesarios; y por el otro como atenuantes, se advierte que (i) la falta se calificó como grave y se atribuyó a título de culpa grave, es decir, la falta no se atribuyó a título de dolo o culpa gravísima, los subtítulos de culpa más graves, (ii) la falta no es de trascendencia social ni se causó un perjuicio a la entidad, pues, afortunadamente los contratistas no incumplieron sus obligaciones adquiridas después de vencidos los convenios, como para que la falta de celebración de las prórrogas incidieran en su exigibilidad, ni para que fuera necesario acudir a las garantías, y (iii) la falta se realizó con otras personas, teniendo en cuenta que había un supervisor, quien como delegado de la competencia relativa a la ejecución de los convenios, tenía directamente a su cargo la ejecución de los convenios. CONTRATO ESTATAL-Sin cumplimiento de requisitos no incide en el perfeccionamiento. Situación diferente es que un contrato estatal se comience a ejecutar sin el cumplimiento de los requisitos legales, lo cual traerá unas consecuencias para los servidores que permitan esa situación, pero no incide en el perfeccionamiento del acuerdo de voluntades, el que nace a la vida jurídica sin ningún vicio. Por tanto, no puede aceptarse que los convenios objeto de investigación no requerían prorrogarse por escrito al vencimiento de su término, si era voluntad de las partes extender su vigencia. CADUCIDAD DEL CONTRATO-Ejercitarse dentro de los términos señalados. La caducidad es una figura de derecho procesal, en virtud de la cual y para garantizar la seguridad jurídica, la ley dispone unos términos dentro de los cuales deben ejercitarse las acciones, de manera que si no se hace en el mismo se pierde el derecho a accionar; y si bien el paso del tiempo favorece a la entidad de no ser demandada, no es un derecho de la administración como para que incumpliendo la ley (no liquidar el convenio) pueda manejar a su favor ese término o planear estrategias, como en este caso- Habiéndose explicado que la caducidad de la acción contractual no es un derecho de la entidad, mal podría hablarse de un conflicto entre un deber (liquidar el convenio) y un derecho. CAUSAL DE EXCLUSIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA-Debe tener la connotación de error invencible. SALA DISCIPLINARIA Bogotá D. C., doce (12) de mayo de dos mil once (2011). Aprobada en Acta de Sala N°. 20
P. D. PONENTE: Dra. MARGARITA LEONOR CABELLO BLANCO Con fundamento en las atribuciones conferidas por el numeral 1 del artículo 22 del Decreto 262 de 2000, I. ANTECEDENTES PROCESALES En virtud de informe de El 31 de agosto de 2009, se elevaron cargos contra el señor Mayor General ® ORLANDO ZALAZAR GIL (fols. 228-244 cuad. o. 1). En relación con el señor DAGOBERTO BAQUERO BAQUERO, en su condición de Jefe del Departamento Jurídico, se dio por terminada la investigación disciplinaria respecto de unas conductas y se declaró la prescripción de la acción disciplinaria en relación con otras. El disciplinado Mayor General ® ORLANDO ZALAZAR GIL se notificó personalmente del auto de cargos (fols. 256 cuad. o. 1), presentando directamente el escrito de descargos (fols. 258-294 cuad. o. 1). El 8 de octubre de 2009, se resolvió sobre las pruebas de descargos (fols. 258-263 cuad. o. 3) y el 13 de enero de 2001, se dio traslado a las partes para presentar alegatos de conclusión (fols. 295-321 cuad. o. 3). El 30 de julio de 2010, El 30 de julio de 2010, el disciplinado se notificó personalmente del fallo de primera instancia (fols. 352 cuad. o. 3), presentando en esa misma fecha una solicitud de nulidad (fols. 353-363 cuad. o. 3) y recurso de apelación (fols. 364-396 cuad. o. 3). El 31 de agosto de 2010, II. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA El fallo de primera instancia podemos resumirlo en los siguientes términos (fols. 322-346 cuad. o. 3): 1. Primer cargo. En primer lugar se dice que vencido el término de ejecución de los Convenios No. 007, 008 y 009, celebrados los días 2 y 5 de agosto de 2004 con las Cooperativas de Trabajo Asociado SERVITEQUENDAMA LTDA., HOTELES Y CLUBES LTDA, y SERVICIOS GASTRONÓMICOS COOTAG LTDA.”, respectivamente, dichas cooperativas continuaron prestando el servicio a la entidad hasta el 31 de enero de 2006, sin que mediara documento de prórroga suscrito por el representante legal de la entidad contratante. Los artículos 39 y 41 de En ese orden de ideas, las prórrogas de los contratos, entendidas como la ampliación del plazo de ejecución, deben constar por escrito, y si se adiciona su valor deben contar con los certificados de disponibilidad presupuestal que garanticen la existencia de recursos para asumir los nuevos compromisos. Así mismo, deben ampliarse las garantías. Al celebrar los Convenios No. 007, 008 y 009 de 2004, se pactó que podían prorrogarse de común acuerdo entre las partes, “siempre que ello conste por escrito, sin que se entienda de por sí prorrogado por el simple silencio de los contratantes en tal sentido”. Igualmente, se estipuló en la cláusula duodécima de los convenios, como una de las formas de terminación del mismo, el vencimiento del término pactado. De tal manera que vencido el término de ejecución sin que se haya formalizado prórroga alguna, es porque la voluntad de las partes es darlo por terminado y lo único que procede es la liquidación del contrato, por lo que es irregular continuar con la ejecución de las obras, bienes o servicios en apariencia de la vigencia del contrato. Así las cosas, hay certeza sobre la existencia de la falta disciplinaria, toda vez que está acreditado: (i) el término de ejecución se pactó por un año, a partir de su perfeccionamiento; (ii) los convenios se perfeccionaron el 2 y 5 de agosto de 2004, cuando los firmaron las partes; (iii) el término de ejecución venció el 2 y 5 de agosto de 2005, dado que no se prorrogaron; y (iv) las cooperativas continuaron entregando bienes y servicios con cargo a los convenios hasta el 31 de diciembre de 2006. Las mismas pruebas sobre la existencia de la falta dan cuenta de la responsabilidad del disciplinado en la conducta omisiva que se le endilga al disciplinado. El disciplinado sabía el plazo de ejecución de los convenios y por tanto, de la fecha de su vencimiento, así como que el supervisor informó sobre la prestación de los servicios por parte del contratista dentro del término pactado y por fuera del plazo de ejecución, se ordenó el pago de dichos servicios y se liquidaron dos de los convenios, reconociendo la prestación extemporánea de servicios con la permisividad omisiva del disciplinado, quien tenía, en su condición de Gerente General la responsabilidad de la dirección y manejo de la actividad contractual como jefe o representante de la entidad. El disciplinado puso en riesgo la prestación del servicio al cual se dedica la entidad, ya que un contrato que se ejecuta sin apego a las formalidades señaladas por la ley y a las convenidas en el contrato mismo, permite que en el evento en que el contratista hubiera incumplido sus obligaciones respecto de la calidad y oportunidad y resultara necesario exigírsele el cumplimiento y ejecución de los convenios, la entidad carecería de pruebas sobre su incumplimiento, así como de garantías que pudiera hacer efectivas. De acuerdo con lo expuesto, el señor ORLANDO SALAZAR GIL con su actuación objeto de reproche incurrió en falta disciplinaria, conforme lo establecido en el artículo 23 de El despacho no encuentra válido que el disciplinado pretenda excusar su conducta omisiva aduciendo que designó en debida forma como supervisor de los convenios al Jefe de Departamento de Desarrollo Humano, delegándole para que ejerciera el control y vigilancia sobre la ejecución de los mismos; y que el supervisor en ninguno de los informes mensuales les comunicó sobre alguna irregularidad que afectara el normal desarrollo y ejecución. Se reitera que el disciplinado conocía los plazos de ejecución pactados, la obligación de acordar por escrito las prórrogas de los contratos y el hecho de que al vencimiento del plazo se continuaron prestando los servicios. No de otra manera se puede entender por qué se realizaron pagos por dichos servicios y por qué incluyó los mismos en la liquidación de los convenios, reconociendo como fecha cierta de terminación de la relación contractual el 31 de enero de 2006, por lo cual no es de recibo su argumento de que no fue informado oportunamente por el supervisor. La falta se calificó como gravísima (Numeral 31, art. 48 Ley 734 de 2002) y se atribuyó a título de culpa grave. 2. Segundo cargo. Se le reprocha haber incumplido su deber legal de ejercer su función con diligencia y eficiencia, al no liquidar el Convenio No. 009 del 5 de agosto de 2004, suscrito con Si la duración del convenio se pactó en un (1) año, contado desde la fecha de su perfeccionamiento y en la cláusula décimo segunda se acordó que “el presente convenio se entiende perfeccionado una vez haya acuerdo entre las partes sobre el objeto, la contraprestación, éste se eleve a escrito y sea firmado por las partes”, el cual se elevó a escrito el 5 de agosto de En consecuencia, vencido ese término la entidad debió proceder a liquidarlo unilateralmente dentro de los dos (2) meses siguientes del plazo fijado en el artículo 61 de No obstante lo anterior y a pesar de no haberlos liquidado dentro del término anterior, la entidad podía haber procedido a su liquidación dentro de los dos (2) años siguientes al vencimiento de ese término, ya fuere de mutuo acuerdo o unilateralmente, mientras estuviera vigente la acción contractual, esto es, hasta el 5 de febrero de 2008, pero se observa que el disciplinado incumplió con esa obligación y no aprovechó la oportunidad que aún tenía para liquidarlo. Por lo demás, por la forma y términos en que se pactó el pago del precio del contrato, esto es, por cantidad de servicios prestados, se hacía más imperiosa la liquidación del contrato para verificar el número de servicios que efectivamente se prestaron y el valor que finalmente debía pagar la entidad contratante al contratista. El disciplinado argumentó que actuó al amparo de una de las causales de exclusión de responsabilidad, esto es, por salvar un derecho propio o ajeno al cual deba ceder el cumplimiento del deber, en razón de la necesidad, la adecuación, proporcionalidad y razonabilidad, en aras de la protección de los intereses económicos de la sociedad, aunque ello implicara la renuncia al deber legal de liquidar el convenio. Señaló que la decisión de no liquidar el convenio obedeció a la posibilidad de que la cooperativa instaurara una demanda contenciosa administrativa en acción contractual por la prestación económica de $3.274.877.504 por el supuesto alquiler de los activos de operación comprados por la cooperativa, más el reconocimiento de daños y perjuicios en una cuantía igual al valor de los objetos adquiridos por ésta, y como una estrategia jurídica que implicaba que el término de caducidad fuera más corto, habida cuente que de conformidad con el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, éste vencía en 30 meses contados a partir de la finalización del convenio, estos es, el 1 de agosto de 2008, lo que indicaba que a esa fecha le restaba aproximadamente un año al actor para solicitar la liquidación judicial y el inicio de la acción contenciosa contractual, por tratarse del mismo término para ambas actuaciones. Considera el despacho que la decisión de no liquidar el convenio lo que produjo realmente fue llevar a que la cooperativa acudiera ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo para dirimir la controversia contractual que se generó entre las partes, tal como lo hizo, según constan en la certificación a folio 88 del cuad. o. 3. “El riesgo de daño por una demanda depende de la vulnerabilidad generada por las actuaciones antijurídicas de los funcionarios a cargo de la actividad contractual, por lo tanto, no se puede calificar el riesgo sin establecer si dichas actuaciones se ajustaron en todo tiempo a (…) No realizar la liquidación del contrato en sede administrativa, en la forma y en los términos que lo permita la ley y forzar al contratista a pedirla judicialmente, como mecanismo para dirimir una controversia contractual, en beneficio de los intereses de la entidad, no es un argumento que justifique el incumplimiento del deber funcional del funcionario responsable de la liquidación, así se lo haya recomendado la oficina jurídica; por el contrario, denota deslealtad en la relación contractual y el incumplimiento de los mecanismos que otorga la ley (art. 68 de la ley 80 de 1993) para evitar los litigios. La protección del patrimonio de la entidad, no puede ir en desmedro de los derechos de los contratistas que colaboran con el estado para la consecución de sus fines, induciéndolos a presentar demandas, ante la actitud pasiva, del funcionario público que está en primer lugar obligado a buscar una solución a las controversias que al interior de la relación contractual se presenten, como es el caso de liquidación del contrato estatal, querer del legislador con la forma en la que la estableció 60 y 61 de la ley 80 de 1993 y que antes de la modificación que introdujo el artículo 11 de Por lo anterior, considera el despacho que no hay razonabilidad ni proporcionalidad entre el derecho que se pretendió salvar y el deber omitido”. La falta se calificó como grave y se atribuyó a título de dolo. III. SOLICITUD DE NULIDAD El disciplinado, una vez notificado personalmente del fallo de primera instancia y dentro del término para interponer el recurso de apelación contra el mismo, solicitó se declare la nulidad de lo actuado dentro del presente proceso, con fundamento en los siguientes argumentos que pasan a resumirse (fols. 353-363 cuad. o. 3): 1. Configuración de la causal de violación del derecho de defensa del investigado al impedir la intervención en la práctica de las pruebas de descargos y al omitir la práctica de una prueba solicitada y decretada. En primer lugar, en la instrucción del proceso se incurrió en violación a los derechos al debido proceso y a la defensa (art. 29 Constitución Política), por inobservancia del derecho del disciplinado consagrado en el numeral 4 del artículo 92 de Todas las pruebas de descargos fueron arrimadas al expediente sin que pudiera el disciplinado ejercer el legítimo derecho a intervenir en su práctica para poder controvertir su contenido; si bien la práctica de los testimonios obedecían a un cuestionario previo, que no era taxativo ni limitado y que por ende, pretendía apenas señalar un interrogatorio que debía ser complementado de forma directa por el disciplinado en el desarrollo de la misma diligencia, también es cierto que el funcionario de instrucción decidió en todas ellas agotar el cuestionario y a motu propio efectuar preguntas que no estaban dentro del mismo, situación que hacía necesaria la presencia del investigado en tales diligencias para complementar el interrogatorio y controvertir las afirmaciones realizadas por los interrogados, si así se consideraba procedente, pues, esta era la única oportunidad procesal con que se contaba para tal efecto. “Al no ser informado por el funcionario de instrucción sobre las fechas y horas en que se practicarían tales pruebas, se me coartó el derecho a la legítima defensa de intervenir y controvertir las pruebas recaudadas en salvaguarda de la verdad probatoria, con lo cual resulta afectado el precepto constitucional del debido proceso, sin que haya posibilidad alguna de subsanar tal irregularidad, sino con la nulidad de lo actuado y la nueva práctica de tales diligencias con mi intervención y en ejercicio pleno del derecho de controversia sobre las mismas”. En segundo lugar, en la contestación de los descargos se solicitó arrimar al informativo la declaración juramentada de los representantes legales de las Cooperativa de Trabajo Asociado SERVITEQUENDAMA LTDA., HOTELES Y CLUBES “COHOTEL LTDA.” y SERVICIOS GASTRONÓMICOS “COOTAG LTDA.” para que respondieran un cuestionario que debía ser complementado con los cuestionamientos que dentro de la diligencia el investigado efectuaría conforme a las respuestas de los interrogados. Extrañamente al proceso se arrimaron las declaraciones de los representantes legales de las dos primeras cooperativas, pero se omitió recibir el testimonio del representante legal de la cooperativa COOTAG LTDA., sin que se dejara constancia alguna en el expediente sobre las causas que impidieron la práctica de la prueba. 2. La existencia de irregularidades sustanciales por afectación del derecho a un debido proceso sin dilaciones injustificadas. El principio rector de la ley disciplinaria de la celeridad de la actuación (art. 12 Ley 734 de 2002) fue inobservado sin ninguna justificación. En efecto, la decisión de apertura de investigación disciplinaria está fechada el 31 de agosto de 2007, mientras que el pliego de cargos fue notificado el 18 de septiembre de 2009, esto es, 24 meses y medio después de la decisión de apertura de investigación disciplinaria. Al tenor del artículo 12 de Como quiera que el instructor no optó por ninguna de las mencionadas posibilidades, sino que continuó instruyendo el informativo en abierta oposición al principio de celeridad de las actuaciones disciplinarias y demás principios que garantizan el debido proceso, su actuación rebozó los términos procesales, vulnerando el debido proceso, garantía constitucional que deberá ser restablecida (C-181 de 2002; C641-2002; T-297 de 2006; T-604 de 1995; T-027 de 2000; T-1226 de 2001; T-1227 de 2001; T-258 de 2004; T-1249 de 2004 y T-1154 de 2004). Debe manifestarse a En consecuencia, la presente investigación disciplinaria se encuentra viciada de nulidad, al tenor de lo reglado en el numeral 3 del artículo 143 de En virtud a lo antes expuesto, se solicita al Despacho decidir la presente petición de nulidad de manera expresa y con anterioridad a la admisión y envío del recurso de apelación a III. RECURSO DE APELACIÓN El disciplinado directamente interpuso recursos de apelación contra el fallo de primera instancia, el cual podemos resumir en los siguientes términos (fols. 364-397 cuad. o. 3): 1. Como petición previa, el disciplinado solicita se examine la imposibilidad de continuar con el trámite disciplinario por vencimiento del término de la investigación disciplinaria, con fundamento en los mismos argumentos plasmados en la solicitud de nulidad. 2. Para el disciplinado la hipótesis en que se soporta el auto de cargos y el fallo de primera instancia, según la cual en los convenios objeto de investigación se pactó su duración por un (1) año a partir de la fecha de su perfeccionamiento, no solo desconoce lo pactado al respecto dentro de los textos contractuales, sino que desconoce también las formalidades que exige Estima el investigado que en la hipótesis que maneja el a quo sobre la fecha de ejecución de los convenios, el reproche no se hace a la prestación de los servicios en sí, sino a que estos se hubieran continuado prestando a la finalización del plazo inicial sin la prórroga y adición de los convenios y por ende, sin el cumplimiento de los requisitos de ejecución de los mismos. Concluye entonces que bajo la hipótesis del a quo, la falta se retrotrae a un instante, a una fecha específica, esta es, a la fecha en que debió haberse efectuado la prórroga y adición de los convenios, o sea, el 2 y 5 de agosto de 2005, omisión que conllevó, según la hipótesis de la primera instancia, a que se siguieran prestando los servicios sin soporte contractual y por ende, sin el cumplimiento de los requisitos para su legal ejecución. Así las cosas, señala el disciplinado que, bajo la hipótesis de De otra parte y bajo la realidad fáctica, jurídica y probatoria de que da cuenta el proceso respecto a los hechos motivo de investigación, se determina que también la acción disciplinaria se encuentra prescrita. “En efecto, como ya se mencionó, se encuentra plenamente demostrado dentro de la investigación disciplinaria que las garantías constituidas por las Cooperativas de Trabajo Asociado NO fueron aprobadas por cuanto el designado supervisor de los mismos, Mayor (r) HORACIO CORTEZ GONZALEZ, después de recibirlas procedió a guardarlas en una gaveta de su escritorio sin dar cumplimiento a esta fundamental formalidad (Declaración juramentada de Jhon Jairo León Caro – folios (…) Respecto al término de duración de cada una de las relaciones contractuales de hecho, se tiene que este es uno solo para cada relación contractual de hecho, el cual se enmarca entre el 02 de agosto de 2004 y el 30 de enero de 2006 para Pero además y en virtud a que las fechas de inicio de ejecución de las relaciones contractuales de hecho datan del 02 y 05 de agosto de 2004, resulta evidente que transcurrieron mas (sic) de los cinco (5) años que establece la norma como de prescripción de la acción disciplinaria sin que se haya notificado fallo definitivo sobre el asunto, por lo que la acción disciplinaria derivada de tales conductas se encuentra prescrita lo que impide adelantar cualquier actuación al respecto”. 3. Primer cargo. El disciplinado transcribe fundamentos del fallo, los que seguidamente pasa a desvirtuar: 3.1. “En dichos convenios se pactó que la duración sería de un (1) año, contado a partir del perfeccionamiento del contrato, plazo que podía ser prorrogado por las partes siempre y cuando constara por escrito”. SUSTENTACIÓN DEL RECURSO CONTRA ESTE ARGUMENTO: Este hecho se aparta de la realidad probatoria, por cuanto si bien es cierto que en los convenios aparece pactado que su duración es de un (1) año contado desde la fecha de su perfeccionamiento, no es menos cierto que en las cláusulas vigésimas segundas se establecieron taxativamente los requisitos que debían cumplirse para su perfeccionamiento y para su legal ejecución, así como que el artículo 41 de 3.2. “Se acreditó que mediante distintas órdenes de pago, la Sociedad Hotel San Diego S.A. – Hotel Tequendama realizó pagos a favor de las Cooperativas de Trabajo Asociado por los servicios prestados con posterioridad al vencimiento del plazo de ejecución”. SUSTENTACIÓN DEL RECURSO CONTRA ESTE ARGUMENTO: Las órdenes de pago a que se refiere la sentencia demuestran el debido cumplimiento de las obligaciones contractuales de hecho a cargo del hotel, pero carece de cualquier elemento probatorio que demuestre que el gerente sabía del supuesto vencimiento del plazo contractual y aún, así, consintió que los servicios se siguieran prestando. Por el contrario, sí aparece demostrado, mediante acta de visita especial a folio 126 cuad. o. 3, que los comprobantes de egreso fueron revisados y autorizados previamente por parte de los supervisores de los convenios, situación que refuerza el argumento sobre la debida delegación que hiciera 3.3. “EN LA CONCILIACIÓN BILATERAL SUSCRITA POR EL SEÑOR MAYOR GENERAL ( r ) ORLANDO SALAZAR GIL EN SU CONDICIÓN DE REPRESENTANTE LEGAL DE LA SOCIEDAD SAN DIEGO S.A. Y EL REPRESENTANTE LEGAL DE LA COOPERATIVA SERVITEQUENDAMA S.A., SE CONSIGNA QUE EL TERMINO DE DURACIÓN DEL CONVENIO FUE DEL 02 DE AGOSTO DE 2004 HASTA EL 31 DE ENERO DE SUSTENTACIÓN DEL RECURSO CONTRA ESTE ARGUMENTO: Tampoco este hecho constituye plena prueba de que el Gerente sabía del vencimiento del plazo contractual y aun así consintió la continuidad de la prestación de los servicios. Si se observa la fecha de la liquidación es del 12 de diciembre de 2006, fecha para la que el convenio ya había cesado, siendo la liquidación del convenio la que dio lugar a que el Gerente se enterara de todas y cada una de las irregularidades en que había incurrido el supervisor, procediéndose de inmediato a generar el oficio No. 701 del 26 de diciembre de 2006, mediante el cual se solicitó a 3.4. “PERMITIR CON SU OMISIÓN QUE LAS COOPERATIVAS DE TRABAJO ASOCIADO SERVITEQUENDAMA LTDA, HOTELES Y CLUBES LTDA Y SERVICIOS GASTRONÓMICOS “COOTAG”, CONTINUARAN PRESTANDO LOS SERVICIOS A LA ENTIDAD HASTA EL 31 DE ENERO DE 2006, SIN EXPEDIR LOS CERTIFICADOS DE DISPONIBILIDAD PRESUPUESTAL Y LOS REGISTROS PRESUPUESTALES QUE GARANTIZARAN QUE LOS RECURSOS NO FUERAN DESVIADOS A NINGÚN OTRO FIN”. SUSTENTACIÓN DEL RECURSO CONTRA ESTE ARGUMENTO: Esta imputación está desvirtuada probatoriamente en la relación de las disponibilidades y registros presupuestales que obran a folios Pero, no obstante el reconocimiento de la plena prueba existente que desvirtúa el cargo en la parte pertinente, la sanción impugnada se impone sobre la prosperidad de la totalidad del cargo, lo cual constituye otra afectación al debido proceso en las garantías del derecho de defensa y proporcionalidad de la sanción. 3.5. “SE TIENE COPIA AUTÉNTICA DE LA INFORMACIÓN PRESENTADA POR EL JEFE DEL DEPARTAMENTO DE DESARROLLO HUMANO EN LA REUNIÓN ADMINISTRATIVA CORRESPONDIENTE AL MES DE AGOSTO Y SEPTIEMBRE DE 2004, FEBRERO, MAYO, AGOSTO Y NOVIEMBRE DE 2005 Y ENERO DE 2006, SOBRE LOS SERVICIOS PRESTADOS POR LAS COOPERATIVAS DE TRABAJO ASOCIADO (…), Y CERTIFICACIÓN EXPEDIDA POR EL JEFE DE LA OFICINA DE CONTROL INTERNO EN LA CUAL HACE CONSTAR QUE DICHA INFORMACIÓN FUE PRESENTADA CON DIAPOSITIVAS POR EL MAYOR CORTES GONZALEZ, COMO SUPERVISOR DE LOS CONVENIOS, LO CUAL CONSTITUYE PLENA PRUEBA QUE ORLANDO SALAZAR GIL COMO GERENTE GENERAL DE LA SOCIEDAD ESTABA ENTERADO DE LA EJECUCIÓN DE LOS CONVENIOS 07, 08 Y 09 DE SUSTENTACIÓN DEL RECURSO CONTRA ESTE ARGUMENTO: Tal documentación fue aportada por el disciplinado, como prueba de descargo, para demostrar que en ejercicio del principio de responsabilidad siempre ejerció seguimiento a la ejecución de los convenios. Así mismo, se aportó para demostrar que el supervisor no informó a Resulta entonces que la prueba aportada para demostrar una conducta diligente en el seguimiento de los servicios prestados por las cooperativas y de la omisión del supervisor de informar sobre incumplimientos del contratista, ahora es tomada dentro del fallo como constitutiva de plena prueba del cargo formulado, cuando dicha prueba no fue aportada con esa vocación y la documental aportada de manera alguna contiene siquiera prueba indiciaria que permita inferir el hecho que da por probado el fallo. 3.6. “SE CONCLUYE QUE VENCIDO EL TÉRMINO DE EJECUCIÓN DE LOS CONVENIOS Nos. 007, 008 Y 009 CELEBRADOS LOS DÍAS 2 Y 5 DE AGOSTO DE 2004, CON LAS COOPERATIVAS DE TRABAJO ASOCIADO SERVITEQUENDAMA LTDA, HOTELES Y CLUBES LTDA. Y SERVICIOS GASTRONÓMICOS “COOTAG LTDA”, RESPECTIVAMENTE, ESTO ES EL 02 Y EL 05 DE AGOSTO DE 2005, DICHAS COOPERATIVAS CONTINUARON PRESTANDO EL SERVICIO A SUSTENTACIÓN DEL RECURSO CONTRA ESTE ARGUMENTO: Resulta incomprensible que el a quo, incluso conociendo que un contrato estatal sólo puede iniciarse en su ejecución con la aprobación de la garantía única, persista en que el objeto de los convenios se inició con el simple perfeccionamiento de los mismos. 3.7. “LOS HECHOS PROBADOS PERMITEN INFERIR QUE EL DISCIPLINADO ORLANDO SALAZAR GIL, EN SU CONDICIÓN DE GERENTE GENERAL DE LA SOCIEDAD HOTEL SAN DIEGO S.A. – HOTEL TEQUENDAMA, CONOCÍA SOBRE EL VENCIMIENTO DEL TÉRMINO DE EJECUCIÓN DEL CONTRATO Y PERMITIÓ QUE SE SIGUIERAN PRESTANDO LOS SERVICIOS HASTA EL 31 DE ENERO DE 2006, CON CARGO A LOS MISMOS, SIN HABER PERFECCIONADO SUS PRÓRROGAS EN LA FORMA CONVENIDA, ACTIVIDAD QUE ERA UNA FUNCIÓN PROPIA DE SU CARGO. DE LO ANTERIOR PUEDE CONCLUIRSE QUE EL DISCIPLINADO SABÍA DEL PLAZO DE EJECUCIÓN DE LOS CONVENIOS Y POR TANTO, DE SUSTENTACIÓN DEL RECURSO CONTRA ESTE ARGUMENTO: El Gerente jamás conoció de la fecha de inicio de ejecución de los convenios, toda vez que el inicio de la ejecución de los mismos se encontraba condicionada a la aprobación de las garantías únicas, lo cual correspondía al supervisor de los convenios. “No logro entender cuál es el asidero probatorio de donde al A quo puede determinar con la seguridad que lo afirma, que el suscrito conocía el término de inicio y por ende, de terminación de los mencionados convenios. (…) Pretender, bajo el argumento de que el Representante Legal por ser el responsable de la actividad contractual de 4. Segundo cargo. 4.1. Determinación de la responsabilidad en la liquidación del contrato. El fundamento de la defensa siempre ha estado dirigido a que se reconozca la figura de la delegación en el Jefe del Departamento de Desarrollo Humano, como supervisor de los Convenios No. 007, 008 y 009 de 2004. Lo establecido en la cláusula décima quinta de los convenios1. desvirtúa lo afirmado en el auto de cargos, en donde se consigna que el Gerente no delegó la facultad de liquidar los convenios y que por ende, era el gerente a quien le correspondía la liquidación del Convenio No. 009 de 2004. La expresa delegación que se hace en el texto del convenio para que actúe como representante legal de la entidad frente a cada una de las cooperativas, conlleva per-se las funciones de aprobación de las garantías y de la liquidación de los convenios. No de otra manera puede interpretarse la delegación expresa, pues interpretarla de cualquier otro modo significaría que es el gerente, como responsable de la actividad contractual de la entidad, a quien le compete liquidar todos los contratos suscritos por ésta y en el caso específico de la sociedad a cargo del gerente, la expresa obligación de liquidar 4.652 contratos que se celebraron durante la vigencia del 2004. No se entiende como la sentencia impugnada reconoce que era función del supervisor la aprobación de las garantías, pero atribuya como responsabilidad del representante legal de la entidad la liquidación de los convenios, bajo el argumento de que esta facultad no estaba delegada. Vale anotar que revisados los archivos correspondientes a la vigencia del 2004 se encontró que el Jefe del Departamento de Desarrollo Humano únicamente tenía bajo su responsabilidad de supervisión de contrato los Convenios Nos. 007, 008 y 009 de 2004, lo que afianza aún más su individual y subjetiva responsabilidad disciplinaria por las conductas irregulares en que incurrió en ejercicio de las facultades delegadas. 4.2. Existencia de una causal de exclusión de responsabilidad frente a la posibilidad de liquidación del contrato por parte del suscrito. “Sin perjuicio alguno de lo expuesto en el literal anterior y de manera subsidiaria, me permito poner de presente las razones por las cuales me abstuve de reasumir la facultad delegada en el Supervisor del Convenio No. 009 de 2004 suscrito con Tan pronto como el Gerente tuvo información de las inconsistencias en que había incurrido el Supervisor, procedió a iniciar los acercamientos con los representantes legales de las cooperativas, tendiendo a llegar a la liquidación bilateral de los mismos, acercamiento que dio fruto a la liquidación de mutuo acuerdo con Concomitante con estas actividades, el Gerente procedió a poner en conocimiento de Respecto del Convenio No. 009 de 2004, cuando el Gerente se enteró de la serie de irregularidades en que había incurrido el Supervisor, plasmadas en el borrador del informe presentado por A pesar de los buenos términos en que se agotó la etapa de liquidación bilateral, no fue posible llegar a un consenso, recibiendo un derecho de petición, suscrito por el abogado Ricardo Guzmán Enciso, en el cual solicitaba la entrega de la copia de una serie de documentos, anunciando que “los soportes y pruebas antes relacionados las requiero para iniciar acción civil, Contenciosa administrativa y las que de esta se generen contra la empresa que usted representa”. Junto al derecho de petición, el abogado anexó copias de los poderes conferidos por el representante legal de la cooperativa para iniciar conciliación prejudicial ante Posteriormente, se recibió solicitud de conciliación prejudicial, pretendiendo la suma de $3.274.877.504. En la diligencia de conciliación prejudicial la entidad manifestó que no le asistía ánimo conciliatorio, frente a lo cual el apoderado judicial de la cooperativa dejó expresa la siguiente afirmación: “De acuerdo a lo manifestado por el apoderado de la entidad solicitada en conciliación acudiremos a la entidad judicial correspondiente”. Ante la inminencia del inicio de la acción judicial se procedió a solicitar concepto al asesor jurídico de la sociedad, realizándose reunión llevada a cabo en las instalaciones de El asesor jurídico conceptuó que la alternativa que resultaba más benéfica a la entidad por convenir a los intereses de la misma, era la de no liquidar unilateralmente el contrato y dejar que el actor acudiera en solicitud de la liquidación judicial, sin la cual no podía dar inicio a la acción contenciosa administrativa. Estudiado el concepto, el Gerente escuchó el concepto de los demás asistentes a la reunión, quienes manifestaron unánimemente que la alternativa del asesor jurídico era la que más convenía a los intereses de Todos los asistentes a la mencionada reunión rindieron declaración juramentada dentro del plenario ratificando la veracidad de lo que se ha expresado. Hoy los hechos confirman que la alternativa escogida por recomendación del asesor jurídico fue la más acertada, toda vez que el apoderado judicial de la cooperativa nunca acudió en solicitud de la liquidación judicial, como tampoco se ha recibido notificación judicial en acción contenciosa administrativa, a pesar de que la respectiva acción caducó desde hace más de dos (2) años. “Haber obrado conforme a la primera alternativa planteada, esto es, haber procedido a la liquidación unilateral del contrato, reasumiendo para el efecto la facultad delegada, hubiera generado que aún, a la fecha, estuviera vigente el término para el inicio de la acción judicial en contra de 4.3. Conducta exenta de responsabilidad disciplinaria. El numeral 4 del artículo 28 de Sobre la conveniencia institucional de no liquidar unilateralmente el convenio, no cabe duda que se buscó siempre la protección de los derechos de 4.4. Garantía constitucional de prevalencia de lo sustancial sobre la procedimental (art. 228 Constitución Política). Claro está que la liquidación de los contratos es un requisito meramente procedimental que en desarrollo de la garantía constitucional en cita debe ceder ante lo sustancial, en este caso reflejado en los intereses económicos de 4.5. Formalidades de la relaciones de hecho frente a las relaciones de derecho. Al permitir el Supervisor la ejecución de los convenios sin la aprobación de la garantías únicas se dio origen a una ejecución contractual de hecho, y por tanto cabe entonces solicitar se estudie si en las relaciones contractuales de hecho es procedente legalmente exigir el cumplimiento de aquellas formalidades que son propias de las relaciones de derecho, entre ellas, la liquidación del convenio. 4.6. Principio rector de la ilicitud sustancial. “Se ha establecido como un principio que comporta en el Estado Social y democrático de Derecho, para asegurar los fines de la función pública y de esta manera realizar la misión de esta forma de Estado, que la conducta sometida al juicio valorativo de este derecho sancionatorio implique no sólo la vulneración formal de la norma que contiene el deber, sino que todo, la razón del deber ser. La conducta que es objeto de reproche disciplinario es aquella que atenta contra la funcionalidad deontológica del Deber. De ahí que la imputación disciplinaria desvalore la infracción de los deberes funcionales que le competen al servidor público, más no entran en su campo la afectación material de derechos o de bienes jurídicos, cuyo campo es de competencia restrictiva del derecho penal. Por lo expuesto, debo manifestar que confluye en mi favor, el estar debidamente demostrado, que con la aplicación del procedimiento conceptuado por el Asesor Jurídico de IV. CONSIDERACIONES DE Con fundamento en las atribuciones conferidas por el numeral 1 del artículo 22 del Decreto 262 de 2000, I. La acción disciplinaria no está prescrita. El artículo 30 de “La acción disciplinaria prescribe en cinco años, contados para las faltas instantáneas desde el día de su consumación y para las de carácter permanente o continuado desde la realización del último acto. En el término de doce años, para las faltas señaladas en los numerales 4, 5, 6, 7, 8, 10 del artículo 48 y las del artículo 55 de este código y las del artículo 55 de este código2. En sentencia de unificación de -Los cargos propuestos por “Ley 25 de 1974. Por la cual se expiden normas sobre organización y funcionamiento del Ministerio Público y Régimen Disciplinario, y se dictan otras disposiciones". "Artículo 12. La acción disciplinaria prescribe en cinco años contados a partir del último acto constitutivo de la falta". Ley 13 de 1984, "por la cual se establecen normas que regulan la administración del personal civil y demás servidores que prestan sus servicios en "Artículo 6. Prescripción de la acción disciplinaria. La acción disciplinaria prescribe en cinco años contados a partir del último acto constitutivo de la falta, término dentro del cual deberá igualmente imponerse la sanción". (Negrilla fuera de texto). -La jurisprudencia de a). Se entiende ejercida la potestad disciplinaria cuando se produce la decisión que resuelve la actuación administrativa sancionatoria3. b). Para que se considere “impuesta” la sanción es necesario no solo que el acto sancionatorio primigenio se expida, sino también que se notifique. c). Debe haberse expedido el acto sancionatorio, resuelto todos los recursos que se propusieron y notificado las decisiones sobre éstos. -La tesis de recibo y que debe imperar es la que proclama que la sanción disciplinaria se impone cuando concluye la actuación administrativa al expedirse y notificarse el acto administrativo principal, decisión que resuelve de fondo el proceso disciplinario. Por su parte, los actos que resuelven los recursos interpuestos en vía gubernativa contra el acto sancionatorio principal no pueden ser considerados como los que imponen la sanción porque corresponden a una etapa posterior, cuyo propósito no es ya emitir un pronunciamiento, sino permitir a la administración que sus actos sean revisados a petición del administrado. -Afirmar que la administración, además de tener el deber de decidir y de notificar dentro del término de cinco años a partir del acto constitutivo de la falta la actuación administrativa sancionatoria, también está obligada dentro de ese lapso a resolver los recursos de la vía gubernativa e incluso a notificar el acto que resuelve el último recurso, es agregarle a la norma que consagra el término para ejercer la potestad sancionatoria disciplinaria una exigencia que no contempla y permite, finalmente, dejar en manos del investigado, a su arbitrio, la determinación de cuándo se "impone" la sanción, porque en muchas ocasiones es del administrado de quien dependen las incidencias del trámite de notificación de las providencias. -Es así como, concluye -“En su misión de unificar jurisprudencia, Frente a la anterior decisión, el Procurador General de En el presente asunto, al disciplinado se le cuestiona en el primer cargo que “desconoció los principios de economía y responsabilidad, incumplió la ley y su deber de ejercer su función con diligencia y eficiencia el servicio encomendado, al permitir con su omisión que las cooperativas de Trabajo Asociado SERVITEQUENDAMA LTDA., HOTELES Y CLUBES LTDA. y SERVICIOS GASTRONÓMICOS “COOTAG LTDA.”, continuaran prestando los servicios a la entidad hasta el 31 de enero de 2006, sin prorrogar y adicionar los convenios Nos. 007, 008 y 009 del 2 y 5 de agosto de 2004,(…)” (Negrilla fuera de texto); de manera que la conducta reprochada se extendió desde la fecha de terminación de los convenios (2 y 5 de agosto de 2005) hasta la fecha de terminación de la prestación de los servicios, que aconteció el 31 de enero de 2006. Ahora bien, el fallo de primera instancia fue proferido el 30 de julio de 2010 (fols. 322-346 cuad. o. 3) y notificado personalmente al disciplinado el 19 de agosto de 2010 (fols. 352 cuad. o. 3), por lo que éste se profirió antes de que se cumplieran los cinco (5) años de prescripción de la acción disciplinaria (Los 5 años se cumplían el 31 de enero de 2011 pero se interrumpieron 19 de agosto de 2010, cuando se notificó el fallo de primera instancia). En el recurso de apelación el disciplinado sostiene que si bien es cierto que en los convenios se estableció que su duración era de un (1) año contado desde la fecha de su perfeccionamiento, también lo es que en la cláusula vigésima segunda de cada uno de los convenios se determinaron los requisitos que debían cumplirse para su perfeccionamiento y para su legal ejecución: “CLÁUSULA VIGÉSIMA SEGUNDA. REQUISITOS DE PERFECCIONAMIENTO DEL CONVENIO: El presente convenio se entiende perfeccionado una vez haya acuerdo entre las partes sobre el objeto, la contraprestación, éste se eleve a escrito y sea firmado por las partes. Para la ejecución se requiere el lleno de los siguientes requisitos y formalidades: 1. Existencia de Disponibilidad Presupuestal. 2. Registro presupuestal. 3 Aprobación de la garantía única presentada por Así mismo, indica el disciplinado que el artículo 41 de Para la ejecución se requerirá de la aprobación de la garantía y de la existencia de las disponibilidades presupuestales correspondientes, salvo que se trate de la contratación con recursos de vigencias futuras de conformidad con lo previsto en la ley orgánica del presupuesto. (…)”. Así las cosas, el disciplinado considera que la falta atribuida se retrotrae a un instante, esto es, a la fecha en que debió haberse efectuado la prórroga o la adición, o sea, el 2 y 5 de agosto de 2005; de manera que como dentro de los cinco (5) años siguientes a esas fechas no se notificó la decisión de primera instancia y menos aún la decisión definitiva, se configura la prescripción de la acción disciplinaria. Al respecto, resulta necesario hacer las siguientes precisiones: a. Ciertamente el artículo 41 de En los convenios objeto de investigación se sujetó la duración de los convenios a la fecha de su perfeccionamiento, el cual por la disposición legal antes mencionada acontece cuando se logra acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito. En efecto, se estipuló en los respectivos convenios: “CLÁUSULA CUARTA.- DURACIÓN DEL CONVENIO: El presente convenio, tendrá una duración de un (1) año, contado desde la fecha de su perfeccionamiento y podrá ser prorrogado de común acuerdo entre las partes, siempre que ello conste por escrito, sin que se entienda de por sí prorrogado por el simple silencio de los contratantes en tal sentido” (fols. 8, 18 y 26 Anexo 3). Además, en los mismos convenios, de conformidad con lo señalado en el artículo 41 de Así las cosas, no se tiene duda que la duración de los convenios se condicionó a la perfección de los mismos y por tanto, no tiene cabida que ahora se pretenda argumentar que la duración estaba ligada a los requisitos de ejecución. Muy bien las partes han podido condicionar el término de duración una vez se hubieran cumplido los requisitos de ejecución, pero ello no se acordó en el presente caso. b. Tampoco es cierto que se haya atribuido al disciplinado una falta instantánea, concretada a la omisión de no haber prorrogado los convenios a las fecha de su vencimiento. El cargo muy claramente le reprocha permitir que los contratistas continuaran prestando sus servicios hasta el 31 de enero de 2006, sin prorrogar o adicionar los convenios: “El señor ORLANDO SALAZAR GIL, en su condición de Gerente General de c. El disciplinado también sostiene que como se encuentra demostrado que el supervisor de los convenios no aprobó las respectivas garantías la ejecución de los convenios nunca se ajustó a las exigencias legales y contractuales, y que en consecuencia, se dio origen a una ejecución contractual de hecho. El anterior argumento no tiene respaldo jurídico alguno, pues, los acuerdos de voluntades se perfeccionaron en debida forma, al ponerse las partes de acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y elevarse dicho acuerdo a escrito, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 41 de Situación diferente es que un contrato estatal se comience a ejecutar sin el cumplimiento de los requisitos legales, lo cual traerá unas consecuencias para los servidores que permitan esa situación, pero no incide en el perfeccionamiento del acuerdo de voluntades, el que nace a la vida jurídica sin ningún vicio. Por otro lado, en cuanto al segundo cargo, se le cuestiona al disciplinado no liquidar el Convenio No. 009 del 5 de agosto de 2004. Sin perjuicio de la conducta reprochada en el primer cargo, la realidad de los hechos es que el convenio se ejecutó hasta el 31 de enero de 2006, de manera que desde esa fecha las partes contaban con cuatro (4) meses para liquidarlo de común acuerdo (art. 60 Ley 80 de 1993), esto es, hasta el 31 de mayo de 2006; pasados los cuales, la entidad debía proceder a liquidarlo de manera unilateral, dentro de los dos (2) meses siguientes, a saber, hasta el 31 de julio de 2006 (art. 61 ley 80 de 1993 y literal d) del numeral 10 del art. 136 del Código Contencioso Administrativo). Pero, adicionalmente, vencidos los términos anteriores, la entidad podía liquidarlo de manera unilateral dentro de los dos (2) años siguientes, durante el término de caducidad de la acción contractual, esto es, hasta el 31 de julio de 2008, fecha para la cual el disciplinado aún se encontraba en ejercicio de su cargo; y por tanto, para la fecha en que se notificó el fallo de primera instancia, a saber, el 19 de agosto de 2010 (fols. 352 cuad. o. 3), no habían transcurrido los cinco (5) años de prescripción de la acción disciplinaria (art. 30 Ley 734 de 2002) (Los 5 años se cumplían el 31 de julio de 2013 pero se interrumpieron el 19 de agosto de 2010). Más adelante profundizaremos en el término de la administración para liquidar los contratos, no obstante debemos señalar que vencido el término de dos (2) meses que tenía la administración para liquidar el convenio de manera unilateral (31 de julio de 2006), transcurrieron más de cuatro (4) meses durante los cuales la jurisprudencia estimaba que más allá de esos dos (2) meses la entidad podía liquidar los contratos hasta antes que caducara la acción contractual. A principios de diciembre de 2006 el Consejo de Estado profirió sentencia del 4 de diciembre de 2006, dentro del Radicado No. 15239, con ponencia del Magistrado Mauricio Fajardo Gómez, mediante la cual se cambió la jurisprudencia, en el sentido que vencidos los términos convencionales o legales para liquidar los contratos de común acuerdo y el término de dos (2) meses para la liquidación unilateral, la entidad estatal contratante perdía su competencia por razón del factor temporal; sin embargo, lo anterior no fueron los motivos del disciplinado para no liquidar el convenio, como veremos más adelante, y aproximadamente al año entró en vigencia Incluso si se toma la fecha del vencimiento de los cuatro (4) meses para la liquidación de mutuo acuerdo y los dos (2) meses para la liquidación unilateral, a saber, el 31 de julio de 2006, tampoco la acción disciplinaria prescribió, por cuanto el fallo de primera instancia se notificó (19 de agosto de 2010) (fols. 352 cuad. o. 3) antes de que se cumplieran los cinco (5) (art. 30 Ley 734 de 2002) (Los 5 años se cumplirían el 31 de julio de 2013 pero quedaría interrumpida 19 de agosto de 2010, cuando se notificó el fallo de primera instancia). II. Solicitud de nulidad. 1. El disciplinado solicita a Debe resaltarse que ha sido doctrina reiterada de En la misma providencia, “a). Si bien el artículo 147 del CDU señala que la petición de nulidad debe resolverse dentro de los tres días siguientes a su formulación, no es menos cierto que cuando nos encontramos en la etapa del juicio impera dar aplicación al principio de concentración, pues de lo contrario las peticiones y decisiones serían dispersas como en la indagación preliminar y en la investigación, introduciendo el caos procesal. De allí que, la etapa del juicio, esté marcada por el principio de la eventualidad o los compartimentos, tratando de concentrar todas las actividades de una manera que su desarrollo resulte ordenado. Por ello, como resulta de una interpretación sistemática y teleológica impregnada por principios procesales tan caros como el de concentración del juicio, el artículo 410 del C. de P.P.5., aplicable por virtud de lo dispuesto en el artículo 21 del CDU, por demás acorde con la naturaleza simétrica de lo penal y disciplinario como lo requiere la sentencia de Tal ocurre con las peticiones de nulidad y de cesaciones de procedimiento no fundadas en motivos que enerven la acción penal o disciplinaria, especialmente con aquellas que tienen que ver con asuntos poco claros o debatibles en mayor medida, buscando encauzar por el orden la actuación procesal y evitar constantes pronunciamientos que dilaten el proceso, forma específica de cumplir con el deber de director del proceso que le asigna el artículo 142 numeral 2º ibídem. Por tanto, no es que la decisión que resuelve una petición de nulidad una vez diferida la misma se constituya en una providencia diferente a la sentencia o al fallo de primera o única instancia que autorice la interposición del recurso de reposición, toda vez que se encuentra integrada a la misma, habida cuenta que necesaria e inescindiblemente el primer requisito para dictar una de las mencionadas providencias que ponen fin al proceso es verificar la inexistencia de motivos invalidantes de la actuación (así, por ejemplo, el artículo 304 del C. de P.C. requiere que en la sentencia se haga pronunciamiento sobre los “demás asuntos que corresponda decidir”)”. En este orden de ideas, las solicitudes de nulidad presentadas cuando se ha proferido fallo de primera instancia deben efectuarse a través del recurso de apelación, y resolverse en el fallo de segunda instancia, cuando se fundamenten en motivos que no enervan la acción disciplinaria, tal como ocurre en el presente y pasa a examinarse a continuación; pues, si se verifica la inexistencia de motivos que invaliden la actuación, sería inocuo y dilatorio resolverlas en decisiones apartes. Por ello, no es dable resolver la presente solicitud de nulidad antes de proferirse el fallo de segunda instancia, según pretende el disciplinado, ni pretender que la resuelva la primera instancia, pues, ésta ha perdido competencia para ello (fols. 353-363 cuad. o. 3), y en consecuencia, se procederá a resolver dicha solicitud. 2. El disciplinado alega la configuración de la causal de nulidad por violación del derecho de defensa del investigado al impedirle la intervención en la práctica de las pruebas de descargos, por cuanto todas las pruebas de descargos fueron arrimadas al expediente sin que pudiera el disciplinado ejercer el legítimo derecho a intervenir en su práctica para poder controvertir su contenido. Agrega el disciplinado que si bien la práctica de los testimonios obedecía a un cuestionario previo, que no era taxativo ni limitado y que por ende, pretendía apenas señalar un interrogatorio que debía ser complementado de forma directa por el disciplinado en el desarrollo de la misma diligencia, también es cierto que el funcionario de instrucción decidió en todas ellas agotar el cuestionario y a mutuo propio efectuar preguntas que no estaban dentro del mismo, situación que hacía necesaria la presencia del investigado en tales diligencias para complementar el interrogatorio y controvertir las afirmaciones realizadas por los interrogados. El disciplinado en su escrito de descargos solicitó el testimonio del señor Jhon Jairo León Caro, Jefe de El 8 de octubre de 2009, “Las comunicaciones se dirigirán a las siguientes direcciones, indicándoles el día y hora de la diligencia, así: - Al señor JOHN JAIRO LEÓN CARO, se le indicará que se presente el día 3 de noviembre de A folios 79-84, 87 cuad. o. 3 aparecen las comunicaciones remitidas a los citados señores para que asistieran a ser escuchados en testimonio, según las fechas y horas indicadas en el auto que resolvió sobre las pruebas de descargos. Los señores Jhon Jairo León Caro, Jefe de Significa lo anterior que desde el auto que resolvió sobre las pruebas de descargos se indicaron los días en que se practicarían los testimonios, decisión que se le informó al disciplinado que se había adoptado desde el 14 de octubre de 2009 (fols. 86 cuad. o. 3) y reiterada el 20 de octubre de 2009 (fols. 90-91 cuad. o. 3). Al disciplinado Orlando Salazar Gil, cuya versión libre se decretó en el mismo auto que resolvió sobre las pruebas de descargo (fols. 69-74 cuad. o. 3), se le remitieron dos comunicaciones el 14 de octubre de 2009 para que acudiera a las instalaciones de El 23 de noviembre de 2009, El día 7 de diciembre de 2009, el disciplinado rindió versión libre en las instalaciones de El 4 de febrero de 2010, el disciplinado presentó sus alegatos de conclusión (fols. 304-321 cuad. o. 3), en el cual en ninguno de sus apartes alegó la nulidad de la actuación por no habérsele informado las fechas y horas en que se practicarían los citados testimonios, en relación con los cuales el disciplinado desde los descargos había señalado las preguntas a formularles y cuyas declaraciones son ampliamente traídas a referencia por el disciplinado en sus alegatos como defensa de sus argumentos. Es así como, no puede ahora el disciplinado solicitar la nulidad de lo actuado cuando ya se ha proferido el fallo de primera instancia y tuvo la oportunidad para hacerlo, y no lo hizo. El disciplinado como sujeto procesal, que en todo momento debe actuar con lealtad, e interesado en la práctica de las pruebas solicitadas por él, debió estar atento al trámite de aquellas y solicitar los correctivos de manera inmediata, y no esperar hasta esta instancia procesal para alegar la supuesta irregularidad, pues con su silencio convalidó la eventual nulidad que se plantea; si bien es cierto que en materia disciplinaria la carga de la prueba corresponde al Estado, lo es también que los disciplinados como sujetos procesales tienen la carga procesal de estar atentos al desarrollo del proceso. Al respecto, la jurisprudencia ha sostenido: “Sabido es que las nulidades se instituyeron como salvaguarda de la normativa que garantiza el derecho de defensa y el debido proceso, siempre que su ocurrencia no haya sido saneada en el momento para hacerlo, con lo que se reafirma el principio de la convalidación. Precisamente en virtud de dicho principio, no obstante la existencia de irregularidades con categoría de nulidades, estas se entienden purgadas cuando el perjudicado con ese vicio las consiente de manera tácita o expresa por no reclamarlas oportunamente, por guardar silencio sobre ellas, o por la manifestación expresa para que el proceso siga su curso legal. La convalidación se pone de presente en el asunto bajo estudio por cuanto quien ahora expone los hechos que a su juicio configuran una nulidad actuó sin dar cuenta de ella, pues alegó de conclusión pasando por alto hacerlo y, más aún, en tales alegatos cita como apoyo a su dicho el informe de CORPONOR que constituye el peritazgo ordenado por el a-quo. (…)” (Sentencia del 8 de mayo de 2006 de “(...) El principio de convalidación impone que si, conocida una irregularidad en la actuación, la parte afectada no alega sus existencia a su favor, y por el contrario participa en la celebración del acto consintiendo en la irregularidad, convalida de esta forma su celebración, y no puede posteriormente atacar el mismo acto con base en el vicio observado precedentemente, si la armonía es subsanable por esta vía, y no siéndolo, quedan indemnes los principios del derecho a la defensa y el debido proceso” (Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 7 de julio de “... cuando el vicio compromete un acto de postulación discrecional de los sujetos procesales, como por ejemplo el derecho de impugnación, sus efectos convalidatorios dependerán no solo de su trascendencia, sino de la circunstancia de no haber sido saneado con motivo de la actividad procesal asumida por la parte afectada, pues si guarda silencio frente a la informalidad, o concita la prosecución del trámite procesal haciendo caso omiso de ella habrá de entenderse que dispone del derecho que le fue socavado renunciando a su eventual ejercicio y que el vicio, por tanto, ha sido convalidado” (Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 18 de julio de Adicionalmente, no se advierte vulneración del derecho de defensa del disciplinado, por cuanto a los declarantes se les hicieron las preguntas que él mismo indicó en su escrito de descargos, cuyas manifestaciones fueron alegadas como sustento de su defensa en los alegatos de conclusión y en el recurso de apelación. Por tanto, las razones alegadas por el disciplinado no vulneran su derecho de defensa, que conlleven a la nulidad de la actuación. 3. El disciplinado alega la configuración de la causal de nulidad por violación del derecho de defensa del investigado al omitir la práctica de una prueba solicitada y decretada. El disciplinado argumenta que extrañamente se omitió recibir el testimonio del representante legal de la cooperativa COOTAG LTDA., sin que se dejara constancia alguna en el expediente sobre las causas que impidieron la práctica de la prueba. De conformidad con lo señalado en el punto anterior, el disciplinado en su escrito de descargos solicitó el testimonio -entre otros- del representante legal de A folio 80 cuad. o. 3 aparece una primera comunicación remitida al representante legal de la cooperativa a la dirección señalada por el disciplinado en sus descargos (fols. 275 cuad. o. 1) y una segunda citación a la misma dirección, que en su parte superior dice “Destinatario No Existe” (fols. 92 cuad. o. 3). El 23 de noviembre de 2009, El disciplinado tampoco alegó oportunamente la supuesta nulidad de la actuación por este motivo, de manera que son predicables los mismos argumentos señalados en precedencia, en cuanto al principio de convalidación, agregando, que es una carga procesal del disciplinado aportar la dirección del testimonio, de conformidad con el artículo 219 del Código de Procedimiento Civil (“Cuando se pidan testimonios deberá expresarse el nombre, domicilio y residencia de los testigos, y enunciarse sucintamente el objeto de la prueba”), aplicable al proceso disciplinario en virtud del principio de integración normativa, consagrado en el artículo 21 de En el presente asunto, el disciplinado aportó una dirección del declarante que al parecer no existía y a la cual en varias oportunidades se citó al representante legal de la citada cooperativa, sin que se interesara en el momento oportuno para que se citara al testigo a otra dirección; por lo que no es dable después de proferido el fallo de primera instancia alegar la nulidad por ese motivo, cuando pudiendo hacerlo en su debido momento, no lo hizo. En consecuencia, el motivo alegado por el disciplinado tampoco constituye razón para declarar la nulidad de la actuación. 4. Por último, el disciplinado alega la existencia de irregularidades sustanciales por afectación del derecho a un debido proceso sin dilaciones injustificadas, toda vez que el principio rector de la ley disciplinaria de la celeridad de la actuación (art. 12 Ley 734 de 2002) fue inobservado sin ninguna justificación. En efecto, indica que la decisión de apertura de investigación disciplinaria está fechada del 31 de agosto de 2007, mientras que el pliego de cargos fue notificado el 18 de septiembre de 2009, esto es, 24 meses y medio después de la decisión de apertura de investigación disciplinaria; cuando, de conformidad con el artículo 12 de En primer lugar debe señalarse que por estas mismas razones el disciplinado en los alegatos de conclusión solicitó el archivo de las diligencias (fols. 321 cuad. o. 3), punto sobre el cual se pronunció el a quo en el fallo de primera instancias (fols. 329-330 cuad. o. 3); de manera que tratándose de supuestas irregularidades presentadas hasta antes de proferirse el fallo de primera instancia no es esta instancia la competente para pronunciarse nuevamente sobre el mismo tema, sin embargo, con el fin garantizar plenamente el derecho de defensa y debido proceso del disciplinado, El artículo 156 de “El término de la investigación disciplinaria será de seis meses contados a partir de la decisión de apertura. (…) Vencido el término de la investigación, el funcionario de conocimiento la evaluará y adoptará la decisión de cargos, si se reunieren los requisitos legales para ello o el archivo de las diligencias. Con todo si hicieren falta pruebas que puedan modificar la situación se prorrogará la investigación hasta por la mitad del término, vencido el cual, si no ha surgido prueba que permita formular cargos, se archivará definitivamente la actuación”. En cuanto al término de duración de la indagación preliminar y de la investigación disciplinaria, en concordancia con la sentencia C-728 del 21 de junio de 2000, de 2. Si por el contrario, transcurren los seis (6) meses y no se recauda una sola prueba en dicho lapso, debe dictarse el auto de archivo definitivo, siempre y cuando no haya otros elementos que permitan abrir investigación. 3. Si se practican pruebas fuera del término de los seis (6) meses no serán consideradas válidas, y por tanto, se debe decretar el auto de archivo definitivo. Pero, si existen pruebas, recaudadas dentro del término de los seis (6) meses, éstas se evaluarán y se dictará el auto de apertura de investigación disciplinaria o el archivo definitivo, según el caso”. Así las cosas, es doctrina de En efecto, en la citada sentencia C-728 del 21 de junio de 2000, al conocer demanda de inconstitucionalidad del artículo 141 de La misma Corte Constitucional en la sentencia de tutela T-418 del 22 de mayo de 2003, señaló que la interpretación de “a) En el auto de apertura de la investigación, de fecha 26 de febrero de 2002, el Procurador demandado consigna unas consideraciones sobre las razones jurídicas por las que no procede el archivo del expediente. Estas consideraciones están transcritas en la presente sentencia en las páginas 10 y 11. Se apoya en la interpretación de Para Así mismo, -El derecho al debido proceso comprende el adelantamiento de un proceso sin dilaciones injustificadas: “En cuanto a este punto hay que indicar que la justicia debe administrarse dentro de términos razonables. Con razón se ha dicho que una justicia morosa es denegación de justicia. Así como el derecho a la vida no puede desprenderse de la dignidad humana, en tanto que “En nuestro país -El incumplimiento del término de la indagación preliminar no conlleva indefectiblemente la afectación de derechos fundamentales del disciplinado: “Ahora bien, en consideración a la presunta vulneración de derechos fundamentales que aquí se considera, (…) De lo expuesto se infiere que el incumplimiento del término de indagación previa no conduce a que el órgano de control disciplinario incurra automáticamente en una grave afectación de garantías constitucionales y a que como consecuencia de ésta toda la actuación cumplida carezca de validez. Esto es así en cuanto, frente a cada caso, debe determinarse el motivo por el cual ese término legal se desconoció, si tras el vencimiento de ese término hubo lugar o no a actuación investigativa y si ésta resultó relevante en el curso del proceso. Es decir, del sólo hecho que un término procesal se inobserve, no se sigue, fatalmente, la conculcación de los derechos fundamentales de los administrados pues tal punto de vista conduciría al archivo inexorable de las investigaciones por vencimiento de términos y esto implicaría un sacrificio irrazonable de la justicia como valor superior y como principio constitucional. De allí que la afirmación que se hace en el sentido que se violaron derechos fundamentales por la inobservancia de un término procesal no deba ser consecuencia de una inferencia inmediata y mecánica, sino fruto de un esfuerzo en el que se valoren múltiples circunstancias relacionadas con el caso de que se trate, tales como la índole de los hechos investigados, las personas involucradas, la naturaleza de las pruebas, la actuación cumplida tras el vencimiento del término y la incidencia de tal actuación en lo que es materia de investigación. De este modo, aparte de la eventual falta disciplinaria en que pueda incurrir el servidor que incumplió ese término, él se halla en el deber de tomar una decisión con base en la actuación cumplida hasta el momento en que el vencimiento de ese término operó. Si en tal momento existen dudas, éstas se tornen insalvables y surge la obligación de archivar la actuación; pero si tales dudas no existen, esto es, si aparecen cumplidos los objetivos pretendidos con la indagación preliminar, nada se opone a que se abra investigación disciplinaria pues precisamente esta es una de las decisiones que se pueden tomar en tal momento”. De todo lo anterior, es claro que el término de la indagación preliminar y de la investigación disciplinaria como términos legales en general deben cumplirse, son de estricto cumplimiento y prevalece el derecho del disciplinado a obtener un juicio sin dilaciones injustificadas y a que no permanezca indefinidamente vinculado a una investigación; sin embargo, el incumplimiento de ese término no implica necesariamente que se vulneren los derechos fundamentales de los disciplinados y que deba procederse necesariamente al archivo de las diligencias, sin perjuicio de la responsabilidad disciplinaria a que pueden verse avocados los operadores jurídicos que llevan a cabo la investigación. Por tanto, no puede aceptarse como pretende el disciplinado que vencidos los seis (6) meses de la investigación disciplinaria automáticamente no pueda proseguirse la actuación y que el único camino a seguir sea el archivo de la misma. El disciplinado sustenta su argumentación en varias sentencias, entre ellas El 31 de agosto de 2007, La etapa de investigación disciplinaria se extendió por el término legal de seis (6) meses que vencieron el 31 de febrero de 2008, término durante el cual se practicaron las pruebas correspondientes, siendo la última de ellas la versión libre rendida por escrito por los disciplinados ORLANDO SALAZAR GIL y DAGOBERTO BAQUERO BAQUERO el 8 de febrero de 2008 (fols. 142-227 cuad. o. 1). Después de esta actuación no se adelantó ninguna actividad probatoria. Situación diferente es que el operador disciplinario tardó en evaluar las pruebas practicadas durante la investigación disciplinaria, pues, los cargos se profirieron el 31 de agosto de 2009 (fols. 228-244 cuad. o. 1); no obstante, no se vulneraron los derechos del disciplinado, por cuanto, vencidos los seis (6) meses de la investigación disciplinaria no se adelantó ninguna actividad probatoria, sino que únicamente se evaluaron las pruebas practicadas dentro del término legal y se profirió auto de cargos. En consecuencia, tampoco se advierte que los argumentos del disciplinado se configuren en motivo de nulidad de la actuación disciplinaria o que conduzcan automáticamente al archivo de la misma. III. Primer cargo. 1. Formulación del cargo. Al disciplinado ORLANDO SALAZAR GIL, en su condición de Gerente General de “El señor ORLANDO SALAZAR GIL, en su condición de Gerente General de Como normas vulneradas se citaron las siguientes: artículos 3, 11, 25 (numerales 13 y 19), 26 (numerales 1, 4 y 5), 39 y 41 de La falta se calificó como gravísima, en virtud del numeral 31 del artículo 48 de la ley 734 de 2. Análisis y valoración jurídica de las pruebas y del recurso de apelación. 2.1. El disciplinado en el recurso de apelación (fols. 365-371 cuad. o. 3) solicita como petición previa que se examine la imposibilidad de continuar con el trámite disciplinario por vencimiento del término de la investigación disciplinaria, con fundamento en los mismos argumentos planteados en la solicitud de nulidad, por lo que nos remitimos a los planteamientos formulados en precedencia. 2.2. Están demostrados dentro del presente proceso los siguientes hechos: a. El 2 de agosto de 2004, el señor ORLANDO SALAZAR GIL, en su condición de Gerente General de Así mismo, el 5 de diciembre de 2004 el disciplinado suscribió con las Cooperativas de Trabajo Asociado HOTELES Y CLUBES LTDA. “COHOTEL” y SERVICIOS GASTRONÓMICOS “COOTAG LTDA.” los Convenios Nos. 008 y 009, respectivamente, con el mismo objeto del primero de los convenios antes transcrito (fols. 16-31 Anexo 3). b. En las cláusulas cuartas de los convenios se estableció que el término de duración de los mismos sería de un (1) años contado desde la fecha de su perfeccionamiento: “CLÁUSULA CUARTA.- DURACIÓN DEL CONVENIO: El presente convenio, tendrá una duración de un (1) año, contado desde la fecha de su perfeccionamiento y podrá ser prorrogado de común acuerdo entre las partes, siempre que ello conste por escrito, sin que se entienda de por sí prorrogado por el simple silencio de los contratantes en tal sentido” (fols. 8, 18 y 26 Anexo 3). Así mismo, en las cláusulas vigésimas segundas se estableció cuando se entendía perfeccionado el convenio, en armonía con lo dispuesto en el artículo 41 de Es así como, toda vez que el Convenio No. 007 se perfeccionó el 2 de agosto de 2004 y los Convenios Nos. 008 y 009 el 5 de agosto de 2004 (fols. 6-13; 16-31 Anexo 3), los mismos vencían el 2 y 5 de agosto de 2005, respectivamente. c. Mediante Oficio No. 000037HTOJJ-023 del 2 de octubre de 2007, el Gerente Administrativo y Financiero del Hotel certificó: “E) Prórroga o adiciones efectuados a los convenios. Revisadas las respectivas carpetas, no se encontraron prórrogas o adiciones a los Convenios de Cooperación Laboral Nos. 007, 008 y 009 de d. El 12 de diciembre de 2006, el disciplinado y la representante legal de Así mismo, el 20 de febrero de 2007, el disciplinado, mediante e. También reposan en el expediente órdenes de pago del 26 de septiembre de 2005 al 23 de febrero de 2006 (fols. 87-110 Anexo 17), en relación con el Convenio No. 007 del 2 de agosto de 2004. Lo mismo se presenta en cuanto a los Convenios Nos. 008 y 009 del 5 de agosto de 2004 (fols. 329-341; 226-267 Anexo 17). En este orden de ideas, está demostrado que vencido el término de duración de los convenios, los mismos se siguieron ejecutando hasta el 31 de enero de 2006, sin que se hubieran prorrogado por escrito. Es importante resaltar que el disciplinado no ha desvirtuado ni ha negado que los convenios se ejecutaran hasta el 31 de enero de 2006, pues, sus argumentos de defensa se han dirigido principalmente en el campo de la culpabilidad, sosteniendo que nunca conoció el término de iniciación y terminación de los convenios, y que había delegado en el supervisor la ejecución de los mismos; así como a alegar que el término de duración no podía contarse a partir del perfeccionamiento de los convenios y que por haberse ejecutado los convenios sin la aprobación de las garantías únicas se dio origen a una ejecución contractual de hecho que descarta la necesidad de prórroga o adición de los convenios. Todos estos argumentos serán examinados más adelante. Así las cosas, se desconoció el artículo 39 de Como consecuencia de lo anterior, resultó que las garantías únicas no se prorrogaron a su vencimiento, desconociendo el numeral 19 del artículo 25 de 2.3. El disciplinado sostiene que si bien es cierto que en los convenios aparece pactado que su duración es de un (1) año contado desde la fecha de su perfeccionamiento, no es menos cierto que la cláusula vigésima segunda se establecieron taxativamente los requisitos que debían cumplirse para su perfeccionamiento y para su legal ejecución, así como que el artículo 41 de la Ley 80 de 1993 consagra que para la ejecución se requerirá la aprobación de la garantía única y de la existencia de las disponibilidades presupuestales. El citado artículo consagra de manera independiente los requisitos para el perfeccionamiento de los contratos del Estado y los requisitos para su ejecución: “Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito. Para la ejecución se requerirá de la aprobación de la garantía y de la existencia de las disponibilidades presupuestales correspondientes, salvo que se trate de la contratación con recursos de vigencias futuras de conformidad con lo previsto en la ley orgánica del presupuesto. (…)”. Los primeros son los requisitos para que el acuerdo exista o nazca a la vida jurídica: “Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logra acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito”8.. Es así como, el contrato estatal existe desde que se cumplen esos requisitos con independencia de que se cumplan los requisitos para su ejecución. Por su parte, los segundos son los necesarios para la ejecución de los contratos: la aprobación de la garantía y el registro presupuestal. En el presente caso, las partes sujetaron la duración (1 año) de los convenios al perfeccionamiento de los mismos (fols. 8, 18 y 26 Anexo 3), señalándose en los mismos convenios, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 41 de Así las cosas, no se tiene ninguna duda que como el Convenio No. 007 se suscribió el 2 de agosto de 2004 su duración se extendía hasta el 2 de agosto de 2005, mientras que como los Convenios Nos. 008 y 009 se suscribieron el 5 de agosto de 2004 su duración vencía el 5 de agosto de 2005. Podría afirmarse que si perfeccionado un contrato el mismo no puede iniciarse a ejecutar hasta tanto no se cumplan los requisitos para la ejecución, mal podría contarse su duración hasta tanto no se cumplan estos últimos requisitos; sin embargo, en el presente caso eso fue lo acordado por las partes, de manera que una vez vencido el año pactado como duración desde su perfeccionamiento, las partes debían prorrogar por escrito los convenios si era su voluntad extender su duración. El disciplinado con su argumentación -entre otras- pretende que como las garantías únicas no se aprobaron por parte del supervisor no es posible establecer el término de duración de los convenios y que por tanto, no puede afirmarse que los mismos se ejecutaran más allá de su duración; lo cual no puede aceptarse frente a la voluntad de las partes clara e inequívoca de sujetar la duración de los convenios a la fecha de su perfeccionamiento. 2.4. Tampoco puede aceptarse que como los convenios se ejecutaron sin la aprobación de las garantías únicas se dio origen a una ejecución contractual de hecho que descarta la necesidad de prórroga o adición de los convenios. Debe reiterarse que los acuerdos de voluntades se perfeccionaron o tuvieron existencia jurídica, al ponerse las partes de acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y elevarse dicho acuerdo a escrito, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 41 de Situación diferente es que un contrato estatal se comience a ejecutar sin el cumplimiento de los requisitos legales, lo cual traerá unas consecuencias para los servidores que permitan esa situación, pero no incide en el perfeccionamiento del acuerdo de voluntades, el que nace a la vida jurídica sin ningún vicio. Por tanto, no puede aceptarse que los convenios objeto de investigación no requerían prorrogarse por escrito al vencimiento de su término, si era voluntad de las partes extender su vigencia. 2.5. El disciplinado señala que el a quo afirma lo siguiente: “Obra también la relación de las disponibilidades y registros presupuestales contra los cuales se imputaron los pagos efectuados a las Cooperativas de Trabajo Asociado SERVITENQUENDAMA LTDA, COHOTEL LTDA y COOTAG LTDA, por los servicios prestados en desarrollo de los convenios de cooperación No. 007, 008 y 009 de 2004, respectivamente, lo cual constituye plena prueba de que las obligaciones derivadas de los mencionados convenios de cooperación contaron con las respectivas apropiaciones presupuestales (folios El cargo le cuestiona al disciplinado que permitió que los contratistas continuaran prestando sus servicios hasta el 31 de enero de 2006, sin prorrogar los convenios, “sin expedir los certificados de disponibilidad y los registros presupuestales que garantizaran que los recursos no fueran desviados a ningún otro fin, sin exigir de los contratistas la prórroga de los amparos de las pólizas de las garantías, (…)” (fols. 230 vuelto-231 cuad. o. 1). La razón de ser del reproche radica en que previo a adquirir cualquier compromiso (antes de la celebración de un contrato o de su prórroga) las entidades estatales deben contar con el respaldo presupuestal que garantice que pueden cumplir con los mismos. El fallador de primera instancia con base en los comprobantes de los cheques y las órdenes de pago (fols. 87-110; 329-341; 226-267 Anexo 17), concluye que sí se expidieron los respectivos certificados de disponibilidad y que se efectuaron posteriormente los registros, pese a que de esos documentos no es posible establecer si previo a la prestación de los servicios suministrados con posteridad al vencimiento de los convenios la entidad contaba con los correspondientes certificados de disponibilidad presupuestal, que sería la conducta objeto de cuestionamiento como consecuencia de no haber prorrogado los convenios. Ciertamente, para el a quo los servicios prestados con posterioridad al vencimiento de los convenios contaron con las apropiaciones presupuestales, de manera que esa parte del cargo no puede prosperar (como violadas por esta conducta se citaron el numeral 13 del artículo 25 de 3. Examen de los elementos de la falta disciplinaria. Una vez establecido en precedencia que la conducta objeto del cargo se encuentra demostrada, procederemos a examinar los elementos de la falta disciplinaria, a saber, tipicidad, ilicitud sustancial (antijuridicidad) y culpabilidad, con el fin de establecer si ese comportamiento constituye falta disciplinaria y si es atribuible al disciplinado. 3.1. Tipicidad de la conducta. En el campo de la tipicidad corresponde en primer término determinar si la conducta atribuida al disciplinado le era exigible en virtud de los deberes funcionales propios de su cargo. De conformidad con el artículo 11 de Así mismo, el numeral 5 del artículo 26 de Ahora bien, la misma ley (art. 12) dispone que los jefes y los representantes legales de las entidades estatales podrán delegar total o parcialmente la competencia para celebrar contratos en los servidores que desempeñen cargos del nivel directivo o ejecutivo o en sus equivalentes. Igualmente, el numeral 10 del artículo 25 de El Decreto 679 de 1994, por medio del cual se reglamentó parcialmente En el presente caso, en cada uno de los convenios se designó al Jefe del Departamento de Desarrollo como supervisor de los mismos: “CLÁUSULA DÉCIMA QUINTA.- SUPERVISIÓN DEL CONVENIO: Las partes designan cada uno un supervisor con el fin de coordinar las actividades propias derivadas del objeto contractual. Por parte del HOTEL, actuará como supervisor el Jefe del departamento de Desarrollo Humano o quien haga sus veces, quien será su representante frente a La jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado que la interventoría es una modalidad de la delegación: “La referida interventoría es una modalidad de delegación porque a la postre el interventor es quien tiene a su cargo el control de la ejecución de la obra cuya titularidad radica en los representantes legales, siendo por tanto aceptable que como el interventor es un representante legal de la entidad para la ejecución de la obra es un delegatario de un funcionario delegante –representante legal-." (Consejo de Estado. Sección Segunda, Subsección “B”. Sentencia del 18 de octubre de 2007, Radicación No. 1127-2004). Ahora bien, resulta necesario hacer las siguientes precisiones en cuanto a que la delegación no exime de responsabilidad: 1. La Corte Constitucional al conocer sobre la constitucionalidad del parágrafo del artículo 2 de En efecto, -En relación con la responsabilidad del delegante aparecen dos alternativas: una, el acto de delegación constituye, de manera inmediata, una barrera de protección o de inmunidad del delegante, y por tanto, toda responsabilidad corresponde al delegatario; y otra, el delegante, junto con el delegatario, responde siempre por las decisiones que este tome en ejercicio de la delegación. Sin embargo, considera -Lo que Por ello, concluye 2. El artículo 10 de El Presidente de 3. Por último, como para que no quede duda el inciso adicionado al artículo 12 de la Ley 80 de En esta oportunidad Así las cosas, En este orden de ideas, tenemos que el delegante no se desprende completamente de la competencia delegada, toda vez que mantiene claros deberes de vigilancia y control sobre el ejercicio de la competencia delegada; por lo que su deber de dirección y manejo de la actividad contractual (num. 5, art. 26 Ley 80 de 1993), no se ve anulado por el hecho de la delegación del ejercicio de las competencias en la ejecución de los convenios. Por tanto, en el presente asunto, la conducta reprochada se encuentra dentro de la órbita de sus deberes, esto es, vigilar y estar atento a la ejecución de los convenios a cargo directo del supervisor, lo que le hubiera permitido advertir que no se siguieran prestando los servicios contratados después de vencidos los términos de duración de los convenios sin la celebración de las respectivas prórrogas y que como consecuencia de ello, no se prorrogaran las garantías únicas correspondientes. Resulta necesario precisar que la delegación de la ejecución no comprendía la competencia para suscribir las prórrogas, pues habiendo el Gerente suscrito los convenios también era el competente para celebrar las mismas. Además, mírese “ARTICULO PRIMERO.- Fijar como obligación de los servidores públicos que sean designados como interventores o supervisores, dentro de los contratos estatales celebrados por el Hotel San Diego S.A. Hotel Tequendama, además de las contenidas en a). Exigir del contratista la ejecución idónea y oportuna del objeto contratado. b). Controlar permanentemente el cumplimiento del objeto contratado. c). Aprobar o improbar los trabajos ejecutados, o los bienes o servicios recibidos, y suscribir de conformidad el acta de recibo correspondiente. d). Exigir al contratista toda la información que considere necesaria para el cumplimiento de sus obligaciones. e). Facilitar al contratista el oportuno cumplimiento de sus obligaciones contractuales. f). Informar oportunamente a g). Rendir informes periódicos con frecuencia no mayor a un mes a h). Las demás que en cada caso específico se introduzcan como tales en el respectivo clausulado contractual” (fols. 1 Anexo 8). El disciplinado ha sostenido que (i) nunca supo del supuesto vencimiento del plazo contractual y no está demostrado que hubiera consentido que se siguieran prestando los servicios contratados vencido el mismo, (ii) siempre ejerció seguimiento a la ejecución de la prestación de los servicios a cargo de las cooperativas, (iii) el Supervisor no informó sobre la necesidad de prorrogar los convenios, y (iv) se desconoce que en la vigencia 2004 la entidad suscribió más de 4.652 contratos; todos estos argumentos nos adentran al campo de la culpabilidad que analizaremos más adelante, sin embargo, objetivamente podemos afirmar que el disciplinado ORLANDO SALAZAR GIL, en su condición de representante legal del Hotel y como responsable del manejo y dirección de la actividad contractual (num. 5, art. 26 Ley 80 de 1993), permitió que los servicios contratados en virtud de los convenios objeto de investigación se continuaran prestando después de vencidos los términos de su duración, sin prorrogar por escrito los mismos y que como consecuencia de ello no se prorrogaran las garantías únicas, desconociendo así los artículos 39, 41 y 25 (numeral 19) de El disciplinado al desconocer las anteriores normas, desatendió sus deberes “De cumplir y hacer que se cumplan los deberes contenidos en (…), las leyes, (…)” y de “Cumplir con diligencia, eficiencia e imparcialidad el ejercicio encomendado, (…)”, consagrados en los numerales 1 y 2 del artículo 34 de 3.2. Ilicitud Sustancial (Antijuridicidad). El artículo 5 de “ “El incumplimiento de dicho deber funcional es entonces necesariamente el que orienta la determinación de la antijuridicidad de las conductas que se reprochan por la ley disciplinaria. Obviamente no es el desconocimiento formal de dicho deber el que origina la falta disciplinaria, sino que, como por lo demás lo señala la disposición acusada, es la infracción sustancial de dicho deber, es decir el que se atente contra el buen funcionamiento del Estado y por ende contra sus fines, lo que se encuentra al origen de la antijuridicidad de la conducta. (…) Dicho contenido sustancial remite precisamente a la inobservancia del deber funcional que por si misma altera el correcto funcionamiento del Estado y la consecución de sus fines”. Ahora bien, la doctrina del órgano de control disciplinario ha señalado que no se trata del incumplimiento formal de los deberes, sino que los mismos deben afectarse de manera sustancial. Textualmente se señala: “En otros términos, aun cuando la conducta encuadre en la descripción típica, pero tal comportamiento corresponda a un mero quebrantamiento formal de la norma jurídica, ello no puede ser objeto de la imposición de una sanción disciplinaria, porque se constituiría en responsabilidad objetiva, al aplicarse medidas sancionatorias, sin que exista un verdadera y justa razón de ser”. (…) “En una palabra, aunque el comportamiento se encuadre en un tipo disciplinario, pero se determine que el mismo para nada incidió en la garantía de la función pública y los principios que la gobiernan, deberá concluirse que la conducta está desprovista de ilicitud sustancial. Tan cierto resulta lo anterior que el propio legislador, resaltando el carácter sustancial de la afectación sustancial, descartó el compromiso disciplinario para aquellas hipótesis de conductas que afectan en menor grado el orden administrativo y les estableció mecanismos diversos al emprendimiento de la acción disciplinaria (artículo 51 del CDU) (…) En el orden precedente y desde un referente de justicia, la sustancialidad de la ilicitud determinará cuando se compruebe que se ha prescindido del deber exigible al disciplinado en tanto implique el desconocimiento de los principios que rigen la función pública, entendiéndose por tal la antijuridicidad sustancial del comportamiento” 12 Igualmente, la doctrina ha señalado que la antijuridicidad material es ajena al derecho disciplinario, pues, en éste lo que es relevante es el quebrantamiento sustancial de los deberes, esto es, la razón de ser que el mismo tiene en un Estado social y democrático de derecho, y no el perjuicio material al patrimonio del Estado, lo cual, si bien puede ser tenido en cuenta para determinar la gravedad o levedad de la falta y el monto de la sanción, no afectan la ilicitud de la conducta. En efecto, se ha sostenido: “En particular en el ámbito de las relaciones especiales de sujeción de los servidores públicos y dentro del marco de lo antes expuesto debe entenderse como finalidad del derecho disciplinario, según lo expuesto en el inciso I.° del artículo 17 de Por su puesto, la expresión “pongan en peligro” de que da cuenta el artículo 17 de En el presente caso, la antijuridicidad de la conducta radica en que se desconoció que los contratos estatales deben constar por escrito, lo que no aconteció en el presente caso en relación con la prórroga de la duración de los convenios que ha debido celebrarse a su vencimiento. Entre otros, la ley persigue que las obligaciones de las partes sean claras, seguras y exigibles, precisamente por el interés general que involucran, sin que quede a la interpretación de las partes; así lo ha expresado la doctrina refiriéndose a la forma del contrato estatal: “Más aún en materia de contratación, donde su presencia es persistente y singular, ya que, además de la seguridad que debe rodear todo acto del que puedan resultar comprometidas las autoridades oficiales -y en especial los recursos estatales, tal como ocurre en el caso de los contratos del Estado-, debe estar asegurado permanentemente el buen funcionamiento de los servicios públicos. Concepto implícito -debe recordarse- dentro de la noción del contrato público como camino para poder llegar al cumplimiento de la máxima finalidad, cual es la satisfacción del interés general. De ahí que resulte de capital importancia tener muy claro el contenido y alcance de los derechos y las obligaciones contractuales de Es así como, realizar una prórroga de manera verbal pone en peligro la seguridad de la relación y la exigibilidad de las obligaciones a cargo del contratista, además, de que como en este caso, impidió que se prorrogaran las garantías únicas al vencimiento de las iniciadas constituidas. 3.3. Culpabilidad. 3.3.1. El a quo atribuyó la falta disciplinaria a título de culpa grave, en los siguientes términos: “En efecto, se evidenció, respecto del primer cargo, que al permitir que las cooperativas de Trabajo Asociado (…), continuaran prestando los servicios a la entidad hasta el 21 de enero de 2006, sin prorrogar y adicionar los convenios Nos. 007, 008 y 009 del 2 y 5 de agosto de 2004, respectivamente, omitiendo los requisitos establecidos en el estatuto de contratación para la celebración, perfeccionamiento y ejecución del respectivo contrato estatal, (resultado típico) es producto de la infracción del deber objetivo de cuidado, toda vez que al celebrar los mencionados convenios, claramente se estableció la fecha de inicio y el deber de elevar a escrito las prórrogas, el disciplinado debió haber previsto, por ser previsible, la imposibilidad de que dichas cooperativas continuaran prestando los servicios originalmente contratadas, por vencimiento del término, generando una situación de hecho, contraria a la ley” (fols. 344 cuad. o. 3). El disciplinado sostiene que jamás supo del supuesto vencimiento del plazo contractual y que no está demostrado que hubiera consentido que se siguieran prestando los servicios contratados una vez vencido la duración de los convenios. Como se ha señalado el disciplinado suscribió los convenios objeto de investigación, en los cuales se consagró clara y expresamente el término de duración de los mismos por un (1) año a partir de su perfeccionamiento, por lo que no puede aceptarse ahora el argumento del disciplinado de que el año era a partir de su ejecución con la aprobación de las garantías únicas, fecha que no conoció porque el supervisor no aprobó las mismas. Por tanto, si suscribió él mismo los convenios, sabía desde cuando se iniciaba el término de duración y hasta cuando estaban vigentes. En efecto, en el auto de cargo al tratarse sobre la forma de culpabilidad se indicó: “El señor ORLANDO SALAZAR GIL, al momento de la realización de las conductas que se le atribuyen como faltas disciplinarias se desempeñaba como Gerente de El a quo en el fallo afirma lo siguiente: “Es evidente, entonces, que ORLANDO SALAZAR GIL, (…), conoció sobre la prestación de los servicios por fuera del término contractual y permitió la ejecución de los convenios 007, 008 y 009 olvidando que se trataba de una entidad sometida al régimen de los contratos estatales que es más exigente y formal en el desarrollo de las relaciones contractuales” (fols. 336 vuelto cuad. o. 3). “Por lo demás, se reitera, está acreditado que el investigado conocía los plazos de ejecución pactados, la obligación de acordar por escrito las prórrogas de los contratos, y el hecho de que al vencimiento del plazo se continuaron prestando los servicios” (fols. 338 cuad. o. 3). “Así las cosas, si bien el disciplinado pretende justificar su conducta argumentando que designó un supervisor y este (sic) no le comunicó la situación de hecho que se estaba presentando con relación a los convenios 007, 008 y 009 de 2004, eludiendo incluso los requisitos para su ampliación o prórroga, no se puede desconocer la conducta negligente del investigado porque también él estuvo enterado de la ejecución irregular de los contratos y permitió que se continuaran prestando servicios sin soporte legal” (fols. 344 cuad. o. 3). Al respecto, Lo que no se encuentra establecido es que, pese a lo anterior, se hubiera percatado de que los convenios hubieren vencido al transcurso del año y no obstante ello, consintió que se siguieran ejecutando los convenios. La negligencia advertida en el comportamiento del disciplinado es precisamente no haber advertido que los convenios vencían el 2 y 5 de agosto de 2005 y que por tal razón, no podían continuar ejecutándose, salvo que por escrito se celebraran las respectivas prórrogas; de lo contrario, tendríamos que afirmar necesariamente una conducta dolosa del disciplinado. Ciertamente, en las liquidaciones de los Convenios Nos. 007 y 008 de 2004 se consignó que la duración de los mismos había sido hasta el 31 de enero de 2006 (fols. 168-169; 170-171 cuad. o. 1), lo que demuestra que efectivamente los convenios se ejecutaron más allá del tiempo, pero no que el disciplinado a sabiendas hubiera permitido esa situación, pues, fue un hecho posterior al vencimiento de duración de los convenios en el mes de agosto de 2005 (las liquidaciones se efectuaron el 12 de diciembre de 2006 y el 20 de febrero de 2007). También reposan unas órdenes de pago y comprobantes de egreso (Anexo 17), pero no está establecida la participación del disciplinado en esos trámites. En el acta de visita especial practicada en 3.3.2. El Gerente delegó el ejercicio de sus competencias en relación con la ejecución de los convenios en un supervisor, quien debía estar atento para que el representante legal de la entidad suscribiera la respectiva prórroga; sin embargo, el delegante no se desprendía de sus deberes de vigilancia y control sobre la misma, de conformidad con lo señalado en precedencia en cuanto a la delegación. El disciplinado sostiene que ejerció seguimiento a la ejecución de la prestación de los servicios a cargo de las cooperativas, acompañando informes que presentó el Supervisor en las reuniones que se realizaban mes a mes desde el año 2002 con la asistencia del Gerente General, el Gerente Administrativo y Financiero, el Gerente de Operaciones, el personal ejecutivo y el personal operativo encargado de los distintos centros de producción, en la que el Jefe del Departamento de Desarrollo Humano -entre otros temas- informaba al Gerente General sobre la ejecución de los contratos suscritos con las cooperativas: información del mes de agosto de 2004 presentada por el Jefe del Departamento de Desarrollo Humano en la primera quincena del mes de septiembre de 2004 (fols. 168-181 cuad. o. 3), información del mes de septiembre de 2004 presentada en la primera quincena del mes de octubre de 2004 (fols. 182-203 cuad. o. 3), información del mes de febrero de 2005 presentada en la primera quincena del mes de marzo de 2005 (fols. 204-227 cuad. o. 3), información del mes de mayo de 2005 presentada en la primera quincena del mes de junio de 2005 (fols. 228-242 cuad. o. 3), información del mes de agosto de 2005 presentada en la primera quincena del mes de septiembre de 2005 (fols. 243-271 cuad. o. 3), información del mes de noviembre de 2005 presentada en la primera quincena del mes de diciembre de 2005 (fols. 272-294 cuad. o. 3), información del mes de enero de 2006 presentado durante la primera quincena del mes de febrero de 2006 (fols. 141-167 cuad. o. 3). Así mismo, argumenta el disciplinado que el supervisor en el mes de agosto de 2004 no le informó sobre alguna irregularidad por parte de las cooperativas que impidiera el inicio de la ejecución de los objetos contractuales, como tampoco le informó en el mes de agosto de 2005 sobre la necesidad de adicionar y prorrogar los convenios ante el supuesto vencimiento de la duración inicial pactada. Por tanto, el Gerente, personal e independientemente de que se lo informara el Supervisor, estaba en condiciones de advertir que después del año se seguían prestando servicios, sin haberse prorrogado la duración de los convenios, negligencia que es precisamente la que se cuestiona. No se le está reprochando que habiendo verificado o a sabiendas de que los convenios habían vencido él hubiera consentido que se siguieran prestando los servicios, sino su falta de cuidado en no advertir que los convenios se seguían ejecutando más allá del año de su duración y no disponer lo necesario para que se celebraran las correspondientes prórrogas. En otras palabras, conociendo al momento de la celebración de los convenios cuando iniciaban y finalizaban, no advirtió el cumplimiento de su vencimiento, estando en condiciones de darse cuenta, pues, suscribió los convenios, los cuales constituían una actividad constante de la entidad, y recibía información mensual sobre su ejecución. No puede desconocerse que los convenios objeto de investigación eran los únicos convenios celebrados por la entidad, ciertamente el disciplinado al recurso de apelación acompañó certificación de que en la vigencia 2004 se suscribieron 4.652 (fols. 397 cuad. o. 3), no obstante, los convenios objeto de investigación eran trascendentales para la entidad, cuyos objetos constituían un gasto considerable para la entidad, que requerían un control y vigilancia sobre su ejecución, lo que no se evidenció en relación con el término de duración pactado por las partes, con las implicaciones a que ya hemos hecho referencia. El disciplinado ha señalado en el recurso de apelación que resulta que los mencionados informes que adjuntó como prueba para demostrar su conducta diligente en el seguimiento de los servicios prestados por las cooperativas, ahora es tomada como constitutiva de plena prueba del cargo formulado, “cuando en primer lugar, dicha prueba no fue aportada con esa vocación y en segundo lugar, la documental aportada de manera alguna contiene siquiera prueba indiciaria que permita inferir el hecho que da por probado el fallo impugnado” (fols. 380 cuad. o. 3). Sobre el particular, debe señalarse que uno de los principios generales de la prueba judicial es el de la comunidad de la prueba, en relación con el cual la doctrina ha señalado lo siguiente: “No importa quién aporte una prueba o por iniciativa de quién se practique, la prueba es literalmente “Expropiada para el proceso” y se pierde cualquier disponibilidad que sobre ella se haya podido tener. Las partes o los sujetos procesales en términos generales, tienen la tendencia a referirse a las pruebas invocando una supuesta propiedad o disponibilidad; esto no es cierto cuando son aportadas o practicadas en el proceso. “Mi prueba” (término usado por el sujeto correspondiente), se transforma una vez en el proceso en prueba para él. Pero no solamente el aspecto externo de la prueba es adquirido para el proceso, también lo es el resultado de la actividad probatoria de cada parte, y no se puede pretender que las pruebas se aprecien en lo favorable a la parte que la peticionó o la aportó. En aplicación de este principio no se puede desistir de la prueba practicada; no se puede estar sólo a lo favorable de la declaración de un testigo, ya que ésta afecta conjuntamente a las partes, tanto en lo favorable como lo desfavorable. En otras palabras, este principio consiste en sustraer las pruebas de la disposición de las partes, para ser adquiridas objetivamente para el proceso” (PARRA QUIJANO, JAIRO. Manual de Derecho Probatorio, Bogotá, Ediciones Librería del Profesional, Décima Tercera Edición, 2002, p. 65). Es así como, los informes adjuntados por el disciplinado hacen parte del acervo probatorio del procesos, los que han debido ser utilizados por el Gerente como un mecanismo eficaz de control, pero que no lo fueron, teniendo en cuenta que en la primera quincena del mes de diciembre se informó al disciplinado sobre la ejecución de los convenios al mes de noviembre de 2005 (fols. 272-294 cuad. o. 3), esto es, después de casi tres (3) meses de vencidos los convenios, lo que ha debido ser para el disciplinado un motivo alerta del por qué unos convenios celebrados más de un (1) año seguían ejecutándose, preguntando y verificando, como hubiera hecho un servidor público diligente, hasta cuándo estaban vigentes los convenios. 3.3.3. El delegado, en este caso el Supervisor, tiene cierta autonomía para ejercer la competencia cuyo ejercicio se le transfiere y su actuación puede en específicas circunstancias determinar la actuación del delegante, induciendo a actuar bajo la convicción errada e invencible; pero en el caso que nos ocupa las actuaciones del delegado frente al delegante, como fueron esos informes que le presentaba, antes de influenciar la voluntad del Gerente le estaban mostrando que los convenios seguían en ejecución después del mes de agosto de 2005, cuando se cumplía un año de vigencia de los convenios. El Gerente como garante de la dirección y manejo de la actividad contractual, con la diligencia que supone dirigir una entidad, no podía limitarse únicamente a esperar a que el Supervisor le informara que era necesario prorrogar los convenios, cuando él había suscrito los mismos y sabía que la duración era de un (1) año desde su perfeccionamiento, y se le estaba informando que los convenios seguían en ejecución. No obstante, reiteramos en este proceso se está evaluando la responsabilidad del Gerente, la cual es independiente y diferente a la del Supervisor. En este orden de ideas, se confirmará la forma de culpabilidad en que se atribuyó la falta, a saber, culpa grave, definida en el parágrafo del artículo 44 de 4. Calificación de la falta. El a quo calificó la falta como gravísima, en virtud del numeral 31 del artículo 48 de En cuanto al principio de economía, en el auto de cargos se señalaron como violadas los numerales 13 (“Las autoridades constituirán reservas y compromisos presupuestales necesarios, tomando como base el valor de las pretensiones al momento de celebrar el contrato y el estimativo de los ajustes resultantes de la aplicación de la cláusula de actualización de precios”) y 19 (“El contratista prestará garantía única que avalará el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato, la cual se mantendrá vigente durante su vida y liquidación y se ajustará a los límites, existencia y extensión del riesgo amparado. (…)”) del artículo 25 de El primer numeral no puede fundamentar la calificación de la falta, por cuanto el mismo fallador de primera instancia señaló que las obligaciones derivadas de los convenios contaron con las respectivas apropiaciones presupuestales: “Obra también la relación de las disponibilidades y registros presupuestales contra los cuales se imputaron los pagos efectuados a las Cooperativas de Trabajo Asociado SERVITENQUENDAMA LTDA, COHOTEL LTDA y COOTAG LTDA, por los servicios prestados en desarrollo de los convenios de cooperación No. 007, 008 y 009 de 2004, respectivamente, lo cual constituye plena prueba de que las obligaciones derivadas de los mencionados convenios de cooperación contaron con las respectivas apropiaciones presupuestales (folios En relación con el segundo numeral, relativo a las garantías, tenemos que para Es así como, con base en esta única norma no puede tipificarse la falta gravísima, cuando el comportamiento principal no constituye violación de los principios de la actividad contractual, pues, la falta se configura por el desconocimiento de los artículos 39 y 41 de En cuanto al otro principio de la actividad contractual sobre el cual se tipifica la falta gravísima, esto es, el principio de responsabilidad, se citaron como vulnerados los numerales 1, 4 y 5 del artículo 26 de En este punto es importante resaltar que la comprobación de la violación de un determinado principio exige que el raciocinio sea mediatizado a través de la verificación del quebrantamiento de una de las reglas que sostienen al principio en cuestión. “De acuerdo con lo expuesto, El citado numeral 4 (“Las actuaciones de los servidores públicos estarán presididas por las reglas sobre administración de bienes ajenos y por los mandatos y postulados que gobiernan una conducta ajustada a la ética y a la justicia) no es un desarrollo concreto del principio de responsabilidad, sino una declaración general de la forma como deben actuar los servidores públicos en desarrollo de la actividad contractual. El numeral 5 (“La responsabilidad de la dirección y manejo de la actividad contractual y la de los procesos de selección será del jefe o representante de la entidad estatal quien no podrá trasladarla a las juntas o consejos directivos de la entidad, ni a las corporaciones de elección popular, a los comités asesores, ni a los organismos de control y vigilancia de la misma”) radica en esos funcionarios la responsabilidad de toda la actividad contractual (dirección y manejo y de los procesos de selección), y por tanto, es la postulación del principio en si mismo pero no un desarrollo concreto del mismo. Se caería en el absurdo de configurar una falta gravísima por violación del principio de responsabilidad porque el director es responsable, sin concretarle por lo que debe responder; mírese como por esta vía, el desconocimiento de cualquier norma del Estatuto General de Contratación de Lo anterior, no significa que los anteriores numerales junto con otras manifestaciones concretas de dicho principio no puedan configurar violación al principio de responsabilidad, pero por sí solos no tienen el carácter concreto y específico que determinen el deber o mandato desconocido por el servidor público, de conformidad con las precisiones realizadas por Por último se citó el numeral 1 (“Los servidores públicos están obligados a buscar el cumplimiento de los fines de la contratación, a vigilar la correcta ejecución del objeto contratado y a proteger los derechos de la entidad, del contratista y de los terceros que puedan verse afectados por la ejecución del contrato”) (Subrayado fuera de texto). La primera parte también es general. El deber de vigilancia en estricto sentido está dirigido a la correcta ejecución del objeto contratado, evento que no es el objeto del reproche como tal, pues en ningún momento se está cuestionando el incumplimiento o indebida ejecución del objeto contractual, sino la falta de vigilancia tendiente a que se prorrogaran los convenios; luego, la conducta del disciplinado por desconocimiento de esta norma no se tipifica en la falta gravísima en cuestión. En cuanto a la protección de los derechos de la entidad que podría presentarse frente a la no prórroga de las garantías únicas, son extensibles los mismos argumentos antes planteados frente al desconocimiento del principio de economía, en el sentido que esa conducta no es autónoma de la principal (permitir la continuación de la prestación de los servicios contratados después de su vencimiento sin celebrar las prórrogas), como para que pueda tipificarse en la falta gravísima por desconocimiento de los principios de la actividad contractual, cuando el comportamiento principal no constituye violación de los principios de la actividad contractual. En consecuencia, toda vez que no se trata de una falta que se encuentre taxativamente señalada y calificada por la ley, corresponde proceder a su calificación, de conformidad con los criterios consagrados en el artículo 43 de Por un lado, como criterios agravantes tenemos la jerarquía y mando del servidor público, quien como hemos señalado es la máxima autoridad de la entidad, teniendo por tanto todo el poder o coerción para que se tomaran los correctivos necesarios; y por el otro como atenuantes, se advierte que (i) la falta se calificó como grave y se atribuyó a título de culpa grave, es decir, la falta no se atribuyó a título de dolo o culpa gravísima, los subtítulos de culpa más graves, (ii) la falta no es de trascendencia social ni se causó un perjuicio a la entidad, pues, afortunadamente los contratistas no incumplieron sus obligaciones adquiridas después de vencidos los convenios, como para que la falta de celebración de las prórrogas incidieran en su exigibilidad, ni para que fuera necesario acudir a las garantías, y (iii) la falta se realizó con otras personas, teniendo en cuenta que había un supervisor, quien como delegado de la competencia relativa a la ejecución de los convenios, tenía directamente a su cargo la ejecución de los convenios. Valorando ambos criterios agravantes y atenuantes, IV. Segundo cargo. 1. Cargo formulado. El segundo cargo se formuló en los siguientes términos: “El señor ORLANDO SALAZAR GIL, en su condición de Gerente General de Como normas vulneradas se citaron las siguientes: artículos, 11, 26 (numeral 5), 60 y 61 de La falta se calificó como grave y se atribuyó a título de dolo. 2. Análisis y valoración jurídica de las pruebas y del recurso de apelación. 2.1. De conformidad con el artículo 60 de La jurisprudencia ha definido la liquidación como “(…) una actuación administrativa posterior a su terminación normal o anormal, cuyo objeto es el de definir si existen prestaciones, obligaciones o derechos a cargo de las partes, hacer un balance de las cuentas y proceder a las reclamaciones, ajustes y reconocimientos a que haya lugar, para así dar finiquito y paz y salvo a la relación negocial” (Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 20 de septiembre de 2007, Radicación No. Siguiendo el citado artículo 60, las partes contratantes podrán liquidar de común acuerdo los contratos dentro del término fijado en los pliegos de condiciones o términos de referencia o, en su defecto, a más tardar antes del vencimiento de los cuatro (4) meses siguientes a la finalización del contrato o a la expedición del acto administrativo que ordene la terminación, o a la fecha del acuerdo que lo disponga. De conformidad con el artículo 61 de Es así como, vencido los dos (2) meses para la liquidación unilateral, el interesado podrá acudir a la jurisdicción para obtener la liquidación en sede judicial a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes al incumplimiento de la obligación de liquidar (liquidación judicial). Dentro de una interpretación finalista del estatuto de contratación administrativa, y de las normas del derecho común, no debe aceptarse a la luz de la lógica jurídica que un contrato quede sin posibilidad de liquidarse y de conocerse la realizada económica de los extremos contratantes, por lo menos antes del vencimiento del término de caducidad de la acción contractual respectiva. El vencimiento de los términos indicados en la ley trae consecuencias de orden disciplinario, y aun de tipo penal, para los servidores públicos responsables, pero no lleva la imposibilidad de lograr certeza de las obligaciones mutuas derivadas del contrato que deben quedar precisadas en el acta de liquidación. Esta conclusión se refuerza con el preciso mandato de la letra d), del numeral 10 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, que trae un término de dos años siguientes “al incumplimiento de la obligación de liquidar”, para incoar la acción en sede judicial”. Posteriormente, Finalmente, el artículo 11 de “Artículo 11. Del plazo para la liquidación de los contratos. La liquidación de los contratos se hará de mutuo acuerdo dentro del término fijado en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, o dentro del que acuerden las partes para el efecto. De no existir tal término, la liquidación se realizará dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la expiración del término previsto para la ejecución del contrato o a la expedición del acto administrativo que ordene la terminación, o a la fecha del acuerdo que la disponga. En aquellos casos en que el contratista no se presente a la liquidación previa notificación o convocatoria que le haga la entidad, o las partes no lleguen a un acuerdo sobre su contenido, la entidad tendrá la facultad de liquidar en forma unilateral dentro de los dos (2) meses siguientes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 136 del C. C. A. Si vencido el plazo anteriormente establecido no se ha realizado la liquidación, la misma podrá ser realizada en cualquier tiempo dentro de los dos años siguientes al vencimiento del término a que se refieren los incisos anteriores, de mutuo acuerdo o unilateralmente, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 136 del C. C. A. Los contratistas tendrán derecho a efectuar salvedades a la liquidación por mutuo acuerdo, y en este evento la liquidación unilateral solo procederá en relación con los aspectos que no hayan sido objeto de acuerdo”. 2.2. Está demostrado que el 5 de agosto de 2004, el señor ORLANDO SALAZAR GIL, en su condición de Gerente General del Sociedad Hotel San Diego S.A. – Hotel Tequendama, y El anterior convenio es un típico acuerdo de voluntades de tracto sucesivo, como era el suministro de personal para el hotel, de conformidad con las necesidades del servicio, y por tanto, de conformidad con el citado artículo 60 de Está establecido que el convenio no se liquidó, teniendo en cuenta que la defensa del disciplinado ha consistido principalmente en explicar las razones por las cuales no se procedió a la liquidación del convenio, las que examinaremos en su momento. 2.3. Sin perjuicio del reproche objeto del primer cargo, lo cierto es que el convenio se ejecutó hasta el 31 de enero de 2006, de manera que vencido el plazo del convenio el 5 de agosto de 2005, las partes contaban con cuatro (4) meses para liquidarlo de común acuerdo (art. 60 Ley 80 de 1993), frente a la falta de acuerdo de las partes en este término, esto es, hasta el 31 de mayo de 2006; pasados los cuales, la entidad debía procederlo a liquidar de manera unilateral, dentro de los dos (2) meses siguientes, a saber, hasta el 31 de julio de 2006 (art. 61 ley 80 de 1993 y literal d) del numeral 10 del art. 136 del Código Contencioso Administrativo). Pero, adicionalmente, vencidos los términos anteriores, la entidad podía liquidarlo de manera unilateral dentro de los dos (2) años siguientes, durante el término de caducidad de la acción contractual, esto es, hasta el 31 de julio de 2008, fecha para la cual el disciplinado aún se encontraba en ejercicio de su cargo. De conformidad con las anotaciones hechas en precedencia, en cuanto al marco normativo de la liquidación, vencido el término de dos (2) meses que tenía la administración para liquidar el convenio de manera unilateral (31 de julio de 2006), transcurrieron más de cuatro (4) meses durante los cuales la jurisprudencia estimaba que más allá de esos dos (2) meses la entidad podía liquidar los contratos hasta antes que caducara la acción contractual. A principios de diciembre de 2006 se profirió la ya mencionada sentencia del 4 de diciembre de 2006, dentro del Radicado No. 15239, con ponencia del Magistrado Mauricio Fajardo Gómez, mediante la cual se cambió la jurisprudencia; sin embargo, lo anterior no fueron los motivos del disciplinado para no liquidar el convenio, como veremos más adelante, y aproximadamente al año entró en vigencia Mírese como para el 20 de febrero de 2007, cuando ya se había proferido la anterior sentencia, el disciplinado liquidó el Convenio No. 008 del 5 de agosto de 2004 con fundamento en la primera posición jurisprudencial: “6. Resulta oportuno proceder a la liquidación unilateral del contrato en mención, de conformidad con lo señalado en el concepto No. 1230 del Consejo de Estado, Sala de Consulta, Magistrado Ponente Augusto Trejos Jaramillo, según la cual “La administración puede liquidar un contrato antes del vencimiento del término de caducidad de la acción contractual” (fols. 171 cuad. o. 1). También el Convenio No. 007 del 4 de agosto de 2004 se liquidó con fundamento en la primera jurisprudencia, pues se liquidó el 12 de diciembre de 2006 (fols. 168-169 cuad. o. 1), fecha en que habían transcurrido más de cuatro (4) meses desde el vencimiento de los dos (2) meses para liquidar unilateralmente el contrato (2 de julio de 2006). 2.4. El disciplinado sostiene que existió la figura de la delegación en el Jefe del Departamento de Desarrollo Humano, como supervisor del convenio. Sobre el particular, debemos señalar que el artículo 12 de Así mismo, el numeral 10 del artículo 25 de la misma ley establece que los jefes o representantes legales podrán delegar la facultad para celebrar contratos en los términos previstos en el artículo 12, con sujeción a las cuantías que señalen sus respectivas juntas o consejos directivos, y en los demás casos dichas cuantías las fijará el reglamento. El Decreto 679 de 1994, por medio del cual se reglamentó parcialmente a). Sea igual o superior a cien salarios mínimos legales mensuales. b). Sea igual o inferior al doble de los montos fijados por la ley a la respectiva entidad para que el contrato sea de menor cuantía o no requiera formalidades plenas. c). En el caso del Ministerio de Defensa Nacional la delegación a que hace referencia este artículo podrá hacerse en relación con contratos hasta por un valor de diez mil salarios mínimos legales mensuales. Los delegados no podrán subdelegar en otros funcionarios la realización de los actos o celebración de los contratos objeto de la delegación. Lo dispuesto en este artículo se entiende sin perjuicio de la delegación realizada por el Presidente de Como se aprecia el decreto reglamentario consagra, además de la delegación de la competencia para delegar la celebración de contratos, la adjudicación, liquidación, terminación, modificación, adición y prórroga de los contratos y los demás actos inherentes a la actividad contractual. Por su parte, el artículo 37 del Decreto 2150 de 199514., por el cual se suprimen y reforman regulaciones, procedimientos o trámites innecesarios existentes en Así las cosas, los directivos podrán delegar en los servidores públicos que desempeñen cargos del nivel directivo o ejecutivo o en sus equivalentes, la competencia para la realización de licitaciones (art. 37 Decreto-Ley 2150 de 1995) y la adjudicación (art. 14 Decreto 679 de 1994), celebración (art. 12 Ley 80 de 1993; art. 37 Decreto-Ley 2150 de 1995; art. 14 Decreto 679 de 1994), liquidación, terminación, modificación, adición prórroga de los contratos y los demás actos inherentes a la actividad contractual (art. 14 Decreto 679 de 1994); todo lo anterior sin consideración a la naturaleza o cuantía de los contratos (art. 37 Decreto-Ley 2150 de 1995). Todo lo anterior para señalar que la competencia de liquidar los contratos radica en los jefes o representantes legales, quienes para efectos de su delegación deben hacerlo expresamente, lo que no aconteció en el presente caso, pues lo único que se delegó fue el ejercicio de la competencia en relación con la ejecución del objeto contractual, etapa a la que le sigue la fase última y distinta de la liquidación. “ARTICULO PRIMERO.- Fijar como obligación de los servidores públicos que sean designados como interventores o supervisores, dentro de los contratos estatales celebrados por el Hotel San Diego S.A. Hotel Tequendama, además de las contenidas en a). Exigir del contratista la ejecución idónea y oportuna del objeto contratado. b). Controlar permanentemente el cumplimiento del objeto contratado. c). Aprobar o improbar los trabajos ejecutados, o los bienes o servicios recibidos, y suscribir de conformidad el acta de recibo correspondiente. d). Exigir al contratista toda la información que considere necesaria para el cumplimiento de sus obligaciones. e). Facilitar al contratista el oportuno cumplimiento de sus obligaciones contractuales. f). Informar oportunamente a g). Rendir informes periódicos con frecuencia no mayor a un mes a h). Las demás que en cada caso específico se introduzcan como tales en el respectivo clausulado contractual” (fols. 1 Anexo 8). Por tanto, no puede aceptarse que en la cláusula décima quinta del convenio se delegó el ejercicio de la competencia para liquidar el mismo, pues ello no se consignó en la misma: “CLÁUSULA DÉCIMA QUINTA.- SUPERVISIÓN DEL CONVENIO: Las partes designan cada uno un supervisor con el fin de coordinar las actividades propias derivadas del objeto contractual. Por parte del HOTEL, actuará como supervisor el Jefe del departamento de Desarrollo Humano o quien haga sus veces, quien será su representante frente a El fallador de primera instancia en ningún momento ha sostenido que la aprobación de las garantías se hubiere delegado en el Supervisor; pero, incluso, la delegación de la aprobación de las garantías no supone ni conlleva la de la liquidación. No se desconoce que las entidades celebran un gran número de contratos, pero precisamente para ello el legislador consagra la figura de la delegación, como un mecanismo para facilitar el ejercicio de la función administrativa; sin embargo, en el presente caso el Gerente no delegó la competencia de liquidar el convenio objeto de investigación, de manera que en él radicaba ese deber. Tanto es así, que el Gerente liquidó los Convenios Nos. 007 del 2 de agosto de 2004 (fols. 168-169 cuad. o. 1) y 008 del 5 de agosto de 2004 (fols. 170-171 cuad. o. 1), sin que pueda aceptarse que el disciplinado al liquidar estos convenios reasumió la competencia delegada15., pues, nunca la delegó como para reasumirla. 2.5. El disciplinado también argumenta que debe dársele aplicación a la garantía constitucional de la prevalencia de lo sustancial sobre la procedimental (art. 228 Constitución Política), dado que la liquidación de los contratos es un requisito meramente procedimental frente al cual debe ceder lo sustancial, en este caso los intereses económicos de La liquidación de los contratos de ninguna manera es un requisito “meramente procedimental”, por el contrario, es una etapa importante y fundamental, mediante la cual las partes hacen una valoración sobre el cumplimiento de las obligaciones o un ajuste de cuentas final. La jurisprudencia ha señalado sobre esta etapa de la actividad contractual: “Al respecto “La liquidación final del contrato tiene como objetivo principal, que las partes definan sus cuentas, que decidan en qué estado queda después de cumplida la ejecución de aquél; que allí se decidan todas las reclamaciones a que ha dado lugar la ejecución del contrato, y por esa razón es ese el momento en que se pueden formular las reclamaciones que se consideren pertinentes. La liquidación finiquita la relación entre las partes del negocio jurídico, por ende no puede con posterioridad demandarse reclamaciones que no hicieron en ese momento”. Es por ello que el acto contentivo de la liquidación del contrato se encuentra señalado, de manera expresa, como integrante del título ejecutivo que en asuntos contractuales puede configurarse a favor de la correspondiente entidad estatal contratante (artículo 68- Tan importante es la liquidación de los contratos que la jurisprudencia ha señalado que es el momento de hacer las reclamaciones y reconocimientos, en relación con los cuales no es posible demandar ante la jurisdicción contenciosa administrativa: “Atendiendo la naturaleza y finalidad de la liquidación del contrato, ha sido criterio reiterado de esta Sala que, cuando se realiza la liquidación entre la administración y su contratista, si no se deja salvedad en el acta en relación con reclamaciones que tengan cualquiera de las partes, no es posible que luego se demande judicialmente el pago de prestaciones surgidas del contrato. En efecto: “…El hecho de que al momento de la liquidación final del contrato el contratista no haya reclamado, o dejado salvedad en relación con aquellos conceptos que consideraba insolutos, le impide demandar a través de un proceso judicial su reconocimiento. Ha sido jurisprudencia reiterada de esta Sala que cuando la liquidación del contrato se realiza entre la administración y su contratista, si no se deja salvedad en el acta en relación con reclamaciones que tengan cualquiera de las partes, no es posible que luego se demande judicialmente el pago de prestaciones surgidas del contrato (...) “La liquidación de mutuo acuerdo suscrita por las partes, constituye un acto de autonomía privada de aquellas que le da firmeza o definición a las prestaciones mutuas entre sí, de tal suerte que constituye definición de sus créditos y deudas recíprocas, no susceptible de enjuiciarse ante el órgano jurisdiccional, como no sea que se acredite algún vicio del consentimiento que conduzca a la invalidación de la misma, tales como: error, fuerza o dolo. “La liquidación final del contrato tiene como objetivo principal, que las partes definan sus cuentas, que decidan en que estado quedan después de cumplida la ejecución de aquel; que allí se decidan todas las reclamaciones a que ha dado lugar la ejecución del contrato, y por esa razón es ese el momento en que se pueden formular las reclamaciones que se consideren pertinentes. La liquidación finiquita la relación entre las partes del negocio jurídico, por ende, no puede con posterioridad demandarse reclamaciones que no hicieron en ese momento…” 16. -Subraya Así las cosas, una vez se ha liquidado el contrato por mutuo acuerdo de los contratantes, sin que se hayan consignado salvedades en el mismo, dado el carácter bilateral del acto, no es posible entablar una reclamación judicial en relación con el contrato liquidado, a menos que se invoque algún vicio del consentimiento (error, fuerza, o dolo) o que dicha liquidación haya sido suscrita con salvedades o reparos por alguna de la partes en el mismo momento de su firma, lo cual reserva la posibilidad del objetante de reclamar judicialmente, pero el término para la formulación de la correspondiente acción será de dos (2) años contados a partir de la suscripción de la respectiva acta, el cual por la índole de la institución de la caducidad no se suspende ni interrumpe”17 En el presente caso, era aún más fundamental la liquidación, por cuanto el contratista estaba reclamando unas pretensiones que el hotel no consideraba ajustadas a derecho, de manera que era necesario que la misma entidad liquidara unilateralmente el convenio y fijara el balance final sobre el cumplimiento del mismo. Por lo expuesto, los argumentos de la defensa de dar prevalencia a lo sustancial sobre lo procedimental no tienen cabida en este caso. 2.6. Para el disciplinado al permitir el Supervisor la ejecución de los convenios sin la aprobación de la garantías únicas se dio origen a una ejecución contractual de hecho, y por tanto, se solicita se estudie si en las relaciones contractuales de hecho es procedente legalmente exigir el cumplimiento de aquellas formalidades que son propias de las relaciones de derecho, entre ellas, la liquidación del convenio. En el numeral “I. La acción disciplinaria no está prescrita” de esta providencia se explicó que los contratos del Estado se perfeccionaron al ponerse las partes de acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y elevarse dicho acuerdo a escrito, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 41 de 3. Examen de los elementos de la falta disciplinaria. Una vez establecido en precedencia que la conducta objeto del cargo se encuentra demostrada, procederemos a examinar los elementos de la falta disciplinaria, a saber, tipicidad, ilicitud sustancial (antijuridicidad) y culpabilidad, con el fin de establecer si ese comportamiento constituye falta disciplinaria y si es atribuible al disciplinado. En el punto de la culpabilidad examinaremos la causal de exclusión de responsabilidad alegada por el disciplinado, que constituye uno de sus principales argumentos de defensa. 3.1. Tipicidad de la conducta. El disciplinado ORLANDO SALAZAR GIL, en su condición de representante legal y Gerente General del Hotel San Diego S.A. – Hotel Tequendama, y por ende, en quien se radica la competencia para celebrar y liquidar los contratos (art. 11 Ley 80 de 1993), y responsable de la dirección y manejo de la actividad contractual (Numeral 5, art. 26 ley 80 de 1993), desconoció los artículos 60 y 61 de Lo anterior constituye falta disciplinaria, en razón del artículo 23 de la misma ley, a saber, que constituye falta disciplinaria “la incursión en cualquiera de las conductas o comportamientos previstos en este código que conlleve incumplimiento de deberes,…”. 3.2. Ilicitud Sustancial (Antijuridicidad). Al examinar el cargo anterior se indicó que significa la ilicitud sustancial. Para el disciplinado al no liquidarse el convenio no se afectó el deber funcional de la administración (fols. 395-396 cuad. o. 3). A contrario de lo anterior, la conducta del disciplinado sí afectó el buen funcionamiento del Estado, por cuanto se impidió que la propia administración liquidara de manera unilateral el convenio, determinando -desde la competencia que le confiere la ley- el balance final del contrato, más cuando precisamente el contratista estaba presentando unas reclamaciones que la entidad estimaba contrarias a derecho. Así mismo, el disciplinado permitió que el convenio no tuviera un ajuste final de cuentas, sin que la entidad hubiera determinado el cumplimiento de las obligaciones contractuales por parte del contratista. 3.3. Culpabilidad. El a quo atribuyó la falta a título de dolo, en los siguientes términos: “En relación con el segundo cargo, se precisa que el dolo comporta el conocimiento (saber) y la voluntad de realización de los elementos constitutivos de la infracción; (…) En efecto, en su condición de Gerente General de Como consecuencia de lo anteriormente expuesto, del hecho de haber celebrado un contrato de tracto sucesivo, aquel cuyas prestaciones se ejecutan en un determinado tiempo y que hacía necesaria la liquidación (artículos 60 y 61 de la ley 80 de 1993 y artículo 11 de El disciplinado argumenta que con el contratista COOTAG LTDA. se adelantaron los trámites tendientes a obtener la liquidación bilateral, lo cual no fue posible por las pretensiones injustas e ilegales de la cooperativa; luego, de lo cual el contratista a través de su apoderado citó a la entidad a una conciliación prejudicial ante Es así como que ante la inminencia del inicio de la acción judicial, señala el disciplinado, que se procedió a solicitar concepto al Asesor Jurídico de El Asesor Jurídico conceptuó que la alternativa que resultaba más benéfica para la entidad era no liquidar unilateralmente el contrato y dejar que el actor acudiera en solicitud de la liquidación judicial, sin la cual no podía dar inicio a la acción contenciosa administrativa. Explica el disciplinado así la posición del Asesor Jurídico: “B-) No liquidar unilateralmente el convenio de cooperación comercial No, 09 de 2004 suscrito con Agrega el disciplinado que todos los asistentes a la mencionada reunión rindieron declaración juramentada dentro del plenario ratificando la veracidad de lo que se ha expresado. El disciplinado concluye que hoy los hechos confirman que la alternativa escogida por recomendación del Asesor Jurídico fue la más acertada, toda vez que el apoderado judicial de la cooperativa nunca acudió en solicitud de la liquidación judicial, como tampoco se ha recibido notificación judicial en acción contenciosa administrativa, a pesar de que la respectiva acción caducó desde hace más de dos (2) años. Está demostrado dentro del proceso que se llevó a cabo la mencionada reunión y que el Jefe de También el señor Jhon Jairo León Caro, Jefe de Y el señor José Antonio Cortés Gamboa, Gerente Administrativo y Financiero, acorde con los demás testimonios manifestó igualmente (fols. 105 cuad. o. 3): “Sí, fui citado por la gerencia general a una reunión en compañía del Dr. Baquero, del jefe de control interno y la jefa del departamento de alimentos y bebidas; el general me preguntó cuál había sido el resultado de la conciliación y yo le informe (sic) que no hubo en esa reunión, ninguna conciliación y que el representante de la cooperativa COOTAG iba a instaurar una demanda en contra del hotel. El Dr. Baquero recomendó a la gerencia general que esperaran la demanda y que no se llevar a cabo la liquidación del contrato, con la cooperativa COOTAG, y los asistentes a la reunión estuvimos de acuerdo. PREGUNTADO: Sabe o le consta quién recomendó el gerente general de 1. Como primera premisa que debe enmarcar el examen de este asunto, el deber de liquidar el convenio es una obligación que no puede supeditarse a la conveniencia de la administración. No puede prescindirse de la liquidación de los contratos cuando las obligaciones contractuales han sido cumplidas en debida forma, y mucho menos como en este caso, cuando las partes no pudieron llegar a un acuerdo para liquidar el convenio, pues la entidad debió unilateralmente determinar las obligaciones a cargo de las partes contratantes ante la imposibilidad de hacerlo de común acuerdo. 2. El Jefe de 3. No tenía ninguna explicación esperar a que el contratista solicitara la liquidación judicial del convenio, oportunidad en la que la entidad aprovecharía, según el disciplinado, para hacer claridad sobre las injustas pretensiones del contratista, cuando la entidad unilateralmente podía liquidar el contrato y establecer ella misma sin intervención de la contraparte o de un juez las obligaciones de las partes. 4. Para el mes de julio de 2007, cuando supuestamente se adoptó la decisión de no liquidar el contrato, como no se había liquidado el convenio, en principio estaba corriendo el término de caducidad de la acción contractual desde el 31 de julio de 2006, fecha en que vencieron los dos (2) meses para la liquidación unilateral, y por tanto, en teoría faltaba aproximadamente un (1) año para que caducara la acción (31 de julio de 2008) sino se liquidaba el convenio. En cuanto a la caducidad de la acción contractual, el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 44 de “10. En las relativas a contratos, el término de caducidad será de dos (2) años que se contará a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento. En los siguientes contratos, el término de caducidad se contará así: (…) c). En los que requieran de liquidación y ésta sea efectuada de común acuerdo por las partes, a más tardar dentro de los dos (2) años, contados desde la firma del acta; d). En los que requieran de liquidación y ésta sea efectuada unilateralmente por la administración, a más tardar dentro de los dos (2) años, contados desde la ejecutoria del acto que la apruebe. Si la administración no lo liquidare durante los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido por las partes o, en su defecto del establecido por la ley, el interesado podrá acudir a la jurisdicción para obtener la liquidación en sede judicial a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes al incumplimiento de la obligación de liquidar; (…)”. La jurisprudencia ha señalado que el término de dos (2) de la caducidad de la acción contractual debe contarse así: “Pues bien, hecha la precisión que antecede y teniendo presente el marco que se ha expuesto acerca del carácter procesal de las normas que regulan la caducidad de las acciones y las implicaciones que de ello se derivan, hay lugar a señalar que -con excepción de los eventos en que se pretenda la nulidad del contrato, casos en los cuales el término correspondiente empezará a correr a partir de la respectiva celebración-, para (…) En este último caso, es decir para los eventos en que no se requiere la liquidación del contrato, se ha señalado que el término para incoar la acción se computa a partir de la terminación del respectivo vínculo contractual, cualquiera sea la causa que origine dicha finalización, mientras que cuando se exige su liquidación se ha indicado que el término debe contarse a partir de la fecha en que efectivamente se hubiere liquidado el contrato o, en su defecto, desde la fecha en que tal liquidación debió realizarse” (Subrayado fuera de texto) (Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 4 de diciembre de 2006, Radicación No. Así mismo, el Consejo de Estado, Sección Tercera, en sentencia del 26 de mayo de 2010, con ponencia del Magistrado Mauricio Fajardo Gómez, indicó: “Ya en auto del 8 de junio del mismo año, expediente No. 10.684, “La interpretación hecha por el Tribunal desconoce por completo la noción del ejercicio de las acciones contractuales, dado que el negocio jurídico es un todo inescindible respecto del cual habrán de tenerse de presente fenómenos tales como su terminación y liquidación para aplicarles la drástica figura de la caducidad de las acciones respectivas. “En materia contractual habrá que distinguir los negocios que requieren de una etapa posterior a su vigencia para liquidarlos, de aquellos otros que no necesitan de la misma. En éstos, vale decir, para los cuales no hay etapa posterior a su extinción, cualquier reclamación judicial deberá llevarse a cabo dentro de los dos años siguientes a su fenecimiento. Para los contratos, respecto de los cuales se impone el trámite adicional de liquidación, dicho bienio para accionar judicialmente comenzará a contarse desde cuando se concluya el trabajo de liquidación, o desde cuando se agotó el término para liquidarlo sin que se hubiere efectuado, bien sea de manera conjunta por las partes o unilateralmente por la administración. (…)”. Es decir, en el presente caso el convenio se ejecutó hasta el 31 de enero de 2006, por lo que las partes podían liquidarlo de común acuerdo hasta el 31 de mayo de 2006 (4 meses) y si no llegaban a un acuerdo, la entidad podía liquidarlo unilateralmente hasta el 31 de julio de 2006 (2 meses); de manera que el término de caducidad de la acción contractual comenzó a correr en esta última fecha hasta el 31 de julio de 2008, como quiera que efectivamente el convenio no se liquidó. 5. Si la liquidación se efectúa después de vencidos los seis (6) meses (4 de la liquidación de común acuerdo y 2 de la liquidación unilateral), ciertamente el término de dos (2) años de la caducidad de la acción contractual se contabiliza desde la liquidación. En efecto, el Consejo de Estado ha señalado: “Esta jurisprudencia hoy tiene que precisarse porque ya Así, entonces, los dos años para accionar empezarán a correr, en la segunda hipótesis, al vencimiento de los plazos señalados en el mencionado art. 60. Se precisa también que puede darse una tercera hipótesis, cuando la administración, pese a haber dejado vencer el término para liquidar el contrato, lo liquida puesto que en tal evento la persona afectada podrá impugnar ese acto dentro de los dos años siguientes a aquél en que quedó en firme. Se entiende esto porque la administración no pierde la competencia para liquidar con el vencimiento del término que tiene para hacerlo, a menos que el contratista, con anterioridad, haya instaurado la acción judicial correspondiente”18. Así mismo, ha indicado19. “Esta ha sido la posición jurisprudencial de “En materia contractual habrá que distinguir los negocios que requieren de una etapa posterior a su vigencia para liquidarlos, de aquellos otros que no necesitan de la misma. En éstos, vale decir, para los cuales no hay etapa posterior a su extinción, cualquier reclamación judicial deberá llevarse a cabo dentro de los dos años siguientes a su fenecimiento. Para los contratos, respecto a los cuales se impone el trámite adicional de liquidación, dicho bienio para accionar judicialmente comenzará a contarse desde cuando se concluya el trabajo de liquidación, o desde cuando se agotó el término para liquidarlo sin que se hubiere efectuado, bien sea de manera conjunta por las partes o unilateralmente por la administración. (subrayas fuera de texto)”. Más recientemente “e). Que, así las cosas, mientras Es decir, no se trata de que la administración con el acto administrativo en el que liquida el contrato, esté reviviendo el término para la interposición de la acción, sino que éste no puede empezar a computarse ante la carencia de motivo de derecho que es el propio acto de liquidación”20.. Lo mismo sostiene la doctrina: “1.La ley 1150 dá la solución al primer interrogante, ya que la administración igualmente podrá hacerla unilateralmente dentro del término de dos años contados desde el vencimiento de los dos meses que inicialmente tenía para el efecto. En esta hipótesis la caducidad de los años se contará desde la ejecutoria del acto que contiene esa liquidación. Aunque esto puede demorar excesivamente la liquidación de los contratos, creemos que sea la solución porque de lo contrario el nuevo acto de liquidación tendría un término de caducidad menor a los dos (2) años e incluso no tendría término. Piénsese en una liquidación efectuada el último día del vencimiento de esos dos (2) años. La solución no podría ser, que dicho acto ya no sería demandable por haberse caducado su acción”21. Sin embargo, si bien el término de dos (2) años de la acción de caducidad comenzaba a correr desde la liquidación, ello no es un argumento para incumplir con un deber legal. En efecto, las relaciones deben estar precedidas por el principio constitucional de la buena fe (art. 83 Constitución Política) y específicamente en materia contractual uno de los fines de la contratación estatal es que “Los servidores públicos tendrán en consideración que al celebrar contratos y con la ejecución de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines” (art. 3 Ley 80 de 1993). El Jefe de El mismo funcionario manifestó las razones por las cuales no plasmó su concepto por escrito, que no fueron otras que la falta de lealtad con el contratista: “PREGUNTADO: Emitió usted concepto escrito sobre lo anotado anteriormente, respecto de las varias posibilidades jurídicas del tema de liquidar el convenio 009 de 2004. CONTESTÓ: Como quedó dicho, el concepto se rindió en reunión sostenida en el despacho de la gerencia general en presencia de los funcionarios antes mencionados, con exposición de motivos que ya fueron relacionados sin que se considerara procedente plasmarlo por escrito habida cuenta las implicaciones que este podría generar para las pretensiones de la cooperativa COOTAG, es decir, como quiera que además de la argumentación que en defensa de la sociedad confluía para la protección de sus derechos, la no liquidación del contrato obedecía a una estrategia jurídica en prevalencia del derecho legal de la caducidad de la acción y si se plasmaba por escrito había más posibilidad de la que cooperativa se enterara de tal estrategia por se (sic) ella quien tenía la carga de la liquidación judicial y luego el inicio de la acción judicial” (fols. 102-103 cuad. o. 3). 6. No se puede aceptar la configuración de la causal de exclusión de responsabilidad consagrada en el numeral 4 del artículo 28 de El disciplinado plantea la causal en razón de los “derechos derivados de la caducidad”, cuando argumenta: “Conforme a las razones de justificación expuestas en el numeral anterior, sobre la conveniencia institucional de no liquidar unilateralmente el contrato para no poner en riesgo intereses económico (sic) de Habiéndose explicado que la caducidad de la acción contractual no es un derecho de la entidad, mal podría hablarse de un conflicto entre un deber (liquidar el convenio) y un derecho. Incumplir el deber de liquidar para salvaguardar los intereses económicos de la entidad, más bien puede plantearse como una colisión entre deberes (“En estricto cumplimiento de un deber constitucional o legal de mayor importancia que el sacrificado”, numeral 1 art. 28 ley 734 de 2002); no obstante, en el presente caso no se presentó una colisión de deberes, por cuanto se estaba en condición de cumplir ambos deberes22. En efecto, nada se oponía a que la entidad liquidara el convenio y protegiera los intereses de la misma, precisamente con lo primero estaba haciendo lo segundo, pues era ella unilateralmente la que iba a determinar el balance general del cumplimiento del convenio, dentro del cual podía excluir las reclamaciones del contratista que estimara no eran procedentes. Si a partir de la liquidación del convenio comenzaba a contabilizarse el término de dos (2) años de la caducidad de la acción contractual, la entidad debía asumir los riesgos que suponía la presentación de una demanda, pero lo que no podía era incumplir la ley para manejar a su favor el término de la caducidad. La decisión adoptada por la entidad no alcanzó su finalidad de que caducara la acción contractual, por cuanto la cooperativa presentó demanda ante la jurisdicción contencioso administrativo, la cual fue admitida el 10 de octubre de 2007; situación diferente que el accionante no corrigió la demanda dentro del término legal, llevando a su archivo el 10 de octubre de 2007, según certificación del Secretario General del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (fols. 88 cuad. o. 3). 7. Tampoco puede aceptarse que como el Jefe de Aunque el Gerente no es abogado, se le ha confiado la dirección y manejo de una entidad, en quien radica la responsabilidad por la toma de una decisión como la adoptada en este caso. El directivo ciertamente cuenta con sus asesores y colaboradores pero es él quien debe tomar las decisiones, y una persona de la quien se espera la mayor diligencia para ejercer un cargo no ha debido aceptar no liquidar el convenio para que corriera más rápidamente el término de la caducidad de la acción contractual y así evitar una demanda judicial contra el hotel. De todo lo expuesto hasta aquí, debe concluirse que las razones aludidas para no liquidar el Convenio No. 009 del 5 de agosto de 2004 no tenían ninguna justificación. Ahora bien, lo que no comparte En reciente publicación de El parágrafo del artículo 44 de 4. Calificación de la falta. Se ha señalado que el disciplinado ORLANDO SALAZAR GIL, en su condición de representante legal y Gerente General del Hotel San Diego S.A. – Hotel Tequendama, desconoció los artículos 60 y 61 de Ahora bien, como quiera que la falta no es de aquellas gravísimas que se encuentran expresamente señaladas por el legislador, corresponde determinar si se trata de una falta grave o leve, de conformidad con los criterios dispuestos en el artículo 43 de Por un lado tenemos que (i) el disciplinado era el funcionario de mayor rango y jerarquía, quien con su dirección y mando hubiera podido evitar el incumplimiento de la ley, y (ii) la trascendencia social de la falta, en la medida que se incumplió la ley para manejar el término de caducidad de la acción contractual a favor de la entidad, y además, el disciplinado permitió que el convenio no tuviera un ajuste final de cuentas, sin que la entidad hubiera determinado el cumplimiento de las obligaciones contractuales por parte del contratista, comportamiento todos con los cuales el disciplinado no dio ejemplo al interior de la entidad en el cumplimiento de la ley. Por el otro lado: (i) el grado de culpabilidad, pues, como se ha señalado la falta se imputó en el subtítulo de culpa grave y no a título de dolo o culpa gravísima, (ii) los motivos determinantes del comportamiento fueron la supuesta protección de los intereses del hotel, lo que como se ha indicado no impedía el cumplimiento de la ley, y (iii) la falta se realizó con la intervención de varias personas, pues, ha quedado demostrado que el disciplinado acogió la recomendación de Valorando ambos criterios, V. Dosificación de la sanción. Teniendo en cuenta que nos encontramos frente a unas conductas del disciplinado que son típicas, antijurídicas (ilicitud sustancial) y culpables, La falta del primer cargo corresponde a una falta leve con culpa grave, que, de conformidad con el numeral 5 del artículo 44 de Por su parte, la falta del segundo cargo corresponde a una falta grave con culpa grave, la cual se sanciona con suspensión, de conformidad con el numeral 3 del artículo 44 de De conformidad con los criterios para la graduación de la sanción, consagrados en el artículo 47 de Y como criterios atenuantes los siguientes: (i) el disciplinado no ha sido sancionado disciplinariamente dentro de los cinco años anteriores a la conducta que se investiga (fols. 401 cuad. o. 3); (ii) el disciplinado no actuó conocimiento de la ilicitud; y (iii) no se afectaron derechos fundamentales. Valorando unos y otros criterios, Así las cosas, nos encontramos frente a un concurso real de faltas, pues el disciplinado con varias omisiones infringió varias disposiciones de la ley disciplinaria, incurriendo en una falta leve con culpa grave (sanción de amonestación escrita) y en una falta grave con culpa grave (suspensión en el ejercicio del cargo), concurso al cual se refiere el numeral 2 del artículo 47 de la misma, en los siguientes términos: “A quien, con una o varias acciones u omisiones, infrinja varias disposiciones de la ley disciplinaria o varias veces la misma disposición, se le graduará la sanción de acuerdo con los siguientes criterios: (…)”, estableciendo que la sanción se graduará de acuerdo con este criterio, aplicable al caso que nos ocupa: “Si la sanción más grave es la suspensión, ésta se incrementará hasta en otro tanto, sin exceder el máximo legal;”. En consecuencia, tenemos en el presente asunto que como nos encontramos frente a un concurso de faltas, para las cuales la sanción más grave a imponer es la de suspensión por el término de un (1) mes, ésta se aumentará hasta en otro tanto, esto es, en otro mes, para finalmente imponer al señor ORLANDO SALAZAR GIL, en su condición de Gerente General del Hotel San Diego S.A. – Hotel Tequendama, la sanción de SUSPENSIÓN POR EL TÉRMINO DE DOS (2) MESES. En mérito de lo expuesto, RESUELVE PRIMERO. NEGAR la solicitud de nulidad planteada por el disciplinado mayor General ® ORLANDO SALAZAR GIL, de conformidad con lo señalado en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO. ABSOLVER al disciplinado en relación con la expedición de los certificados de disponibilidad presupuestal y los registros presupuestales, objeto de reproche del segundo cargo, de conformidad con lo señalado en la parte considerativa de esta providencia. TERCERO. MODIFICAR PARCIALMENTE el ordinal primero del fallo de primera instancia recurrido, en el sentido de CONFIRMAR la declaración de responsabilidad disciplinaria deducida al señor ORLANDO SALAZAR GIL, identificado con la Cédula de Ciudadanía No. 17.066.812, expedida en Bogotá, en su condición de Gerente General de CUARTO. Por el Centro de Notificaciones de la Procuraduría General de la Nación, NOTIFICAR esta decisión a los interesad. QUINTO. Por la Secretaría de la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal, INFORMAR de esta determinación al Ministro de Defensa, a fin de que se de cabal cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 172 de la Ley 734 de 2002, respecto a la ejecución de las sanciones impuestas. SEXTO. Por la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal, INFORMAR de las decisiones de primera y segunda instancia a la División de Registro y Control de la Procuraduría General de la Nación, en la forma indicada en la Circular No. 055 del 23 de septiembre de 2002 emanada del Despacho del Señor Procurador General de SÉPTIMO. DEVOLVER el proceso a la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal, previos los registros y las anotaciones correspondientes. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARGARITA LEONOR CABELLO BALNCO Procuradora Segunda Delegada Presidente RAFAEL EUGENIO QUINTERO MILANÉS Procurador Primero Delegado NOTAS DE PIE DE PÁGINA 1. “CLÁUSULA DÉCIMA QUINTA.- SUPERVISIÓN DEL CONVENIO: Las partes designan cada uno un supervisor con el fin de coordinar las actividades propias derivadas del objeto contractual. Por parte del HOTEL actuará como supervisor el Jefe del Departamento de desarrollo Humano o quien haga sus veces, quien será su representante frente a 2. La parte subrayada fue declarada inexequible por 3.C.E. Sentencia del 25-07-91, Exp. 1476, Actor: Álvaro Restrepo Jaramillo. 4.Esta resolución puede ser revisada en la página web (Relatoría) de 5. Ley 600 de 2000: “Artículo 410. Decisiones diferidas, comunicación del fallo y sentencia. A menos que se trate de la libertad, de la detención del acusado, de la variación de la calificación jurídica provisional o de la práctica de pruebas, el juez podrá diferir para el momento de dictar sentencia, las decisiones que deba tomar respecto de las peticiones hechas por los sujetos procesales en el curso del juicio, cuando éstas no afecten sustancialmente el trámite. La determinación de diferir la adoptará mediante auto de sustanciación contra el cual procede el recurso de reposición. Finalizada la práctica de pruebas y la intervención de los sujetos procesales en la audiencia, el juez decidirá dentro de los quince (15) días siguientes. En los casos en que el Juez tenga certeza acerca de la responsabilidad o de la inocencia del procesado, al finalizar la audiencia anunciará el sentido de su fallo y procederá a su redacción y motivación dentro de los cinco días siguientes”. 6. “Cuando proceda la indagación preliminar no podrá prolongarse por más de seis (6) meses. La indagación preliminar no podrá extenderse a hechos distintos del que fue objeto de denuncia, queja o iniciación oficiosa y los que le sean conexos; al vencimiento de este término perentorio el funcionario sólo podrá, o abrir investigación o archivar definitivamente el expediente”. 7. Según manifestó el disciplinado en el recurso de apelación, para esa fecha se encontraba aún en ejercicio de su cargo (fols. 353 cuad. o. 3). 8. El Consejo de Estado, mediante auto del 27 de enero de 2000, dentro del Expediente No. 14.935, afirmó que el registro presupuestal era un requisito de perfeccionamiento del contrato estatal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 49 de la ley 179 de 1994, compilado en el artículo 71 del Estatuto Orgánico de Presupuesto, decreto ley 111 de 1996; sin embargo, 9. “En virtud de lo previsto en el artículo 25, numeral 10 de a). Sea igual o superior a cien salarios mínimos legales mensuales. b). Sea igual o inferior al doble de los montos fijados por la ley a la respectiva entidad para que el contrato sea de menor cuantía o no requiera formalidades plenas. En el caso del Ministerio de Defensa Nacional la delegación a que hace referencia este artículo podrá hacerse en relación con contratos hasta por un valor de diez mil salarios mínimos legales mensuales. Los delegados no podrán subdelegar en otros funcionarios la realización de los actos o celebración de los contratos objeto de la delegación. Lo dispuesto en este artículo se entiende sin perjuicio de la delegación realizada por el Presidente de 10. “En ningún caso, los jefes y representantes legales de las entidades estatales quedarán exonerados por virtud de la delegación de sus deberes de control y vigilancia de la actividad precontractual y contractual”. 11. “En efecto, el principio de coordinación administrativa implica que, dada la existencia de una función administrativa específica, que refleja cierto grado de jerarquía funcional entre una autoridad que coordina y otros funcionarios encargados de la ejecución de la labor, la autoridad jerárquicamente superior sea siempre responsable de la orientación, vigilancia y control de sus subalternos. En el caso de la norma bajo examen, la función de vigilancia, orientación y control de la que no se desprende el delegante por el hecho de la delegación implica que, respecto de ella, siempre conserve una responsabilidad subjetiva, como justamente lo prevé la disposición acusada. De otro lado, el principio de responsabilidad subjetiva de los servidores, a que se refiere el artículo 124 de 12. ORDOÑEZ MALDONADO, ALEJANDRO. Justicia Disciplinaria De la ilicitud sustancial a lo sustancial de la ilicitud”, Bogotá, Instituto de Estudios del Ministerio Público de 13. Sentencia C-818 del 9 de agosto de 2005. 14. El mencionado decreto fue expedido en virtud de las facultades extraordinarias de que fue revestido el Presidente de 15. El disciplinado en el recursos de apelación textualmente sostiene: “Tan pronto como el suscrito tuvo información de las inconsistencias en que había incurrido el Supervisor de los Convenios suscritos con las Cooperativas de Trabajo Asociado, procedía a iniciar los acercamientos con los representantes legales de éstas, tendiendo a llegar a la liquidación bilateral de los mismos, acercamiento que dio fruto respecto a 16. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 10 de abril de 1997, Exp. 10608; C.P. Daniel Suárez Hernández. 17. Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 20 de septiembre de 2007, Radicación No. 16370, Magistrada Ponente Ruth Stella Correa Palacio. 18. Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 30 de mayo de 1996, Radicación No. 11759, con ponencia del Magistrado Carlos Betancur Jaramillo 19. Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 8 de abril de 1998, Radicación No. 15.872, con ponencia del Magistrado Daniel Suárez Hernández. 20. Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 4 de diciembre de 2006, Radicación No. 15239, con ponencia del Magistrado Mauricio Fajardo Gómez. 21. Betancur Jaramillo, Carlos. Derecho procesal Administrativo, Bogotá, Séptima Edición, Señal Editorial Ltda., 2009, p. 638. 22. La doctrina ha precisado que “… que “todo conflicto de deberes presupone la imposibilidad de su cumplimiento simultáneo” (…)”. Gómez Pavajeau, Carlos Arturo. Dogmática del Derecho Disciplinario, Bogotá, Segunda Edición, Universidad Externado de Colombia, 2020. p. 316). 23. ORDOÑEZ MALDONADO, ALEJANDRO. Justicia Disciplinaria De la ilicitud sustancial a lo sustancial de la ilicitud”, Bogotá, Instituto de Estudios del Ministerio Público de Proyectó: Doctora Katia María Alvarado Martínez. Expediente n.° 161 - 4837 (021-162592/2007). |