RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

NOTA DE RELATORIA: Se eliminan los datos relativos a direcciones personales en garantía de los derechos a la intimidad y seguridad.

 

FALLO SANCIONATORIO-Suspensión de Procurador Judicial 2 Penal.

 

INDAGACIÓN PRELIMINAR-Recopilación de pruebas.

 

Es de aclarar que el término de los 6 meses, establecido en el artículo 150 de la Ley 734 de 2002, está referido al agotamiento de la actividad probatoria, pues una vez vencido este periodo, corresponde al operador valorar la procedencia de la investigación disciplinaria, lo que conlleva el estudio del caso y la evaluación del material probatorio para determinar si procede el archivo de la investigación o la apertura formal de la misma, al respecto señaló la Corte Constitucional: “el lapso de los seis meses no comprende el tiempo necesario para la evaluación de las pruebas recopiladas durante el período de indagación, lo que permite que ese período sea utilizado íntegramente para la recopilación de pruebas”.

 

NULIDAD-Afectación sustancial de deberes funcionales.

 

De manera que no se observa afectación sustancial o manifiesta irregularidad lesiva de derechos fundamentales que pueda conllevar a dictar la nulidad de la actuación procesal y de la sanción en él impuesta contra el disciplinado, a lo cual se agrega que en trámite de segunda instancia no hubo ninguna actuación adicional a dictar fallo de segunda instancia; entonces, afirmar que por el sólo vencimiento de los términos en cualquier etapa del proceso implica que el investigador deba dictar el archivo, sin atender la situación concreta, es dar lugar a la impunidad.

 

VERSIÓN LIBRE Y ESPONTÁNEA-Derecho de defensa/VERSIÓN LIBRE Y ESPONTÁNEA-Solicitada por el disciplinado es obligatoria.

 

Conforme a lo dispuesto en el artículo 92 de la Ley 734 de 2002, la versión libre es un derecho del investigado  que no está limitado a la indagación preliminar sino que se puede materializar “en cualquier etapa de la actuación, hasta antes del fallo de primera instancia”, debe tenerse en cuenta que rendir versión no es una obligación para el procesado sino que constituye un acto de defensa, en tanto es una de las oportunidades para que el disciplinado fije su posición con respecto a los hechos cuestionados, y una herramienta para ejercer su derecho de defensa el cual debe asegurarse permanentemente, sin que este restringido a una etapa determinada.

 

Aunque se aceptara como irregular el que no obrara versión libre dentro de la etapa investigativa a pesar de la falta de ejercicio de defensa del disciplinado, tal situación no es suficiente para entender socavadas las bases fundamentales de la instrucción porque en aplicación del principio residual, la nulidad sólo puede decretarse cuando no exista otro remedio procesal, y vimos que tan pronto el disciplinado ejerció su derecho a solicitar versión la misma fue ordenada por la primera instancia, superando cualquier situación irregular. Como el mismo recurrente lo señala, cuando la versión libre es solicitada por el disciplinado tiene el carácter de obligatorio para el investigador, y así lo entendió la primera instancia.

 

FUNCIÓN DE INTERVENCIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO-Propugnar por la defensa del orden jurídico/FUNCIÓN DE INTERVENCIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO-Deber funcional.

 

Como lo establece la norma, para hacer efectiva esta misión constitucional, el Procurador General de la Nación puede actuar directamente o a través de sus agentes, quienes deben cumplir las tareas asignadas por su superior con diligencia y esmero, propugnando por el respeto de las garantías de los sujetos procesales y demás objetivos necesarios para materializar la función constitucional asignada.

 

Una vez establecido que la intervención dentro del trámite de apelación y traslado de la sentencia en comento constituía un deber funcional para el agente del Ministerio Público, revisemos si la interposición del recurso de apelación efectuada por el apoderado del procesado dentro del proceso penal hacía “inane” la intervención del disciplinado, como lo alega en su memorial.

 

MINISTERIO PÚBLICO-Procurador General como supremo director.

 

Por el contrario, la misma Constitución en el artículo 275 señala que el Procurador General de la Nación es el supremo director del Ministerio Público y en ejercicio de esas funciones y las establecidas en el artículo 277, es quien fija las pautas de actuación las cuales deben ser acatadas y cumplidas por sus agentes, quienes intervienen previa designación que se haga en cada caso; además, el artículo 122 constitucional establece que no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y el artículo 123 ejusdem, en clara concordancia, señala que los servidores públicos ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento, luego la función reglamentaria no es ajena ni contraria a la norma superior, de manera que el Procurador General de la Nación está facultado constitucional y legalmente para dictar directrices a sus agentes y en ejercicio de esas potestades bien puede fijar las actuaciones obligatorias para quienes realizan la función de intervención judicial y en esa línea de actuación se ubica la resolución 202 del 28 de abril de 2003.

 

INCONGRUENCIA DEL FALLO-Delitos no contenidos en la resolución de acusación/INCONGRUENCIA DEL FALLO-Irregularidades sustanciales que lo afectan.

 

También es un hecho probado que la sentencia dictada por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado resultaba incongruente con la resolución acusatoria dictada en contra del sindicado, y conllevó a imponer una condena por delitos no contenidos en aquella providencia, asunto que fue conocido por el agente del Ministerio Público quien tiene como cierto que la providencia contenía un grave yerro en tanto ni el delito de terrorismo ni el de hurto calificado y agravado por los que se condenó al procesado, le habían sido imputados en la resolución de acusación.

 

Frente a una providencia que contenía estas irregularidades sustanciales, correspondía al agente del Ministerio Público intervenir en la oportunidad procesal para controvertir e impugnar la decisión, en correlato del mandato constitucional de defensa del orden jurídico y los derechos y garantías del procesado.

 

Lo primero que debe aclarar la Sala Disciplinaria es que el Ministerio Público no es una institución establecida para conjeturar, pronosticar o hacer suposiciones sobre cuál será la posición jurídica que adoptará un determinado juez o magistrado, sino que el fundamento constitucional de su gestión estriba en intervenir en defensa del orden jurídico y de los derechos y garantías fundamentales cuando se advierta que existe vulneración de los mismos, máxime en tratándose de errores “crasos o notorios”.

 

TIPICIDAD-Incumplimiento de deberes.

 

La normatividad disciplinaria exige al servidor público cumplir con diligencia y eficiencia los deberes contenidos en la Constitución y las leyes así como acatar las órdenes y directrices dadas por su superior jerárquico, que en este caso son las trazadas por el Procurador General de la Nación quien expidió la Resolución 202 de 2003, deberes que fueron vulnerados por el señor judicial, en su calidad de Procurador 93 Judicial II, con sede en Cúcuta, al haberse comprobado que, teniendo el deber jurídico de actuar, omitió interponer el recurso de apelación frente a la sentencia dictada el 16 de febrero de 2006 por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado.

 

ILICITUD SUSTANCIAL-Afectación del deber funcional.

 

La antijuridicidad en materia disciplinaria es uno de los rasgos que dan autonomía a este campo del derecho conforme lo plasmó el legislador en el artículo 5 de la ley 734 de 2002 al expresar que el carácter de antijuridicidad de la falta obedece a una afectación injustificada del deber funcional, es lo que se conoce como ilicitud sustancial y que se contrapone al concepto del derecho penal de antijuricidad material, entonces, mientras que la antijuricidad material se fundamenta en el daño al bien jurídico objeto de protección del derecho penal que guarda relación directa con los derechos fundamentales, la ilicitud sustancial se soporta y se agota en el incumplimiento del deber que se contradice con la correcta marcha de la función pública.

 

Al respecto del caso en estudio, observa la Sala Disciplinaria que la conducta omisiva del disciplinado implicó un quebrantamiento sustancial del deber propio del agente del Ministerio Público de intervenir y actuar con diligencia dentro de los procesos penales a los cuales son asignados, por cuanto la sentencia dictada el 16 de febrero de 2006 por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado contenía graves yerros sobre los delitos por los cuales fue hallado responsable y condenado el sindicado, pese a lo cual no interpuso en su oportunidad el recurso de apelación ni tampoco intervino durante el término de traslado para los no apelantes que se extendió hasta el 28 de marzo de 2006, siendo que una de las misiones del Ministerio Público es la defensa del orden jurídico y de los derechos y garantías fundamentales de las personas procesadas penalmente, independiente de la conducta por la cual se les esté juzgando.

 

CAUSAL DE EXCLUSIÓN DE RESPONSABILIDAD-Colisión de deberes/CAUSAL DE EXCLUSIÓN DE RESPONSABILIDAD-Error invencible.

 

Como quiera que el derecho disciplinario refiere al cumplimiento del deber funcional, admite como causal de exclusión de responsabilidad la colisión de deberes siempre y cuando el deber constitucional o legal realizado sea de mayor importancia que el sacrificado u omitido, causal que atiende y da aplicación al principio de dignidad humana en tanto no puede reprocharse la conducta del sujeto disciplinable cualquiera sea su actuar; caso en el cual se  excluye la ilicitud del comportamiento dada la inescindibilidad entre tipicidad e ilicitud sustancial, esto es, se trata de una conducta conforme al ordenamiento jurídico.

 

Para la configuración de esta causal de exclusión de responsabilidad, se exige una valoración al servidor público frente a los deberes en pugna en el caso concreto, ponderación que debe ser la forma característica y exigible de decisión de los servidores públicos cuando están llamados al cumplimiento simultáneo y excluyente de deberes determinando cuál es de mayor categoría o importancia, pero esta hipótesis no es aplicable al caso expuesto.

 

Se agrega que el error excluyente de responsabilidad es el invencible, esto es, en error del cual no hubiese forma de salir (artículo 28-6 del CDU: Con la convicción errada e invencible de que su conducta no constituye falta disciplinaria) y en este caso el error que el disciplinado esboza no lo excluye de responsabilidad pues resultaba vencible, máxime al tener en cuenta que el cargo de Procurador Judicial II es del nivel de Magistrados de Tribunal y la asunción del mismo exige un mayor conocimiento y capacidad jurídica, que se trata de un profesional del derecho llamado a conocer sus deberes, de donde se concluye que no existe ningún espacio que permita hablar de error invencible excluyente de responsabilidad.

 

CULPABILIDAD-A título de culpa.

 

En materia disciplinaria se aplica la teoría de los numerosa apertus, esto es, que las faltas pueden ser sancionadas a título de dolo o culpa, excepto cuando la estructura del tipo sólo admita la comisión a título de dolo, y vimos que las normas citadas como infringidas relacionadas con el cumplimiento de las órdenes del superior y la necesidad de intervenir con diligencia y eficiencia son tipos disciplinarios imputables a título de culpa y en este campo del derecho las conductas resultantes de errores vencibles, bien sean errores de tipo o de prohibición, se sancionan a título de culpa.

 

CALIFICACIÓN DE LA FALTA-Jerarquía constitutiva de criterio.

 

En el fallo recurrido se sostuvo que el disciplinado actuaba en calidad de Procurador Judicial II, agente del Ministerio Público, jerarquía constitutiva de criterio para determinar la gravedad de la falta imputada (falta grave), y el grado de confianza depositado según lo describe el artículo 43 de la Ley 734 de 2002; la Sala Disciplinaria confirma esta calificación por cuanto la exigibilidad de una actuación cuidadosa y diligente se incrementa en tratándose de personas que ostentan un grado relevante al interior de la entidad, téngase en cuenta que el salario percibido por el disciplinado es similar al de los magistrados ante quienes actúa dada la responsabilidad que asume y la confianza que se deposita en su gestión, expectativas de comportamiento que defraudó afectando la función pública, en consecuencia, se mantiene la calificación de la falta como grave.

 

DOSIFICACIÓN DE LA SANCIÓN-Suspensión en el ejercicio de sus funciones.

 

Entonces, como la primera instancia impuso al disciplinado la sanción de suspensión en el ejercicio de sus  funciones por el término de un (1) mes e inhabilidad para el ejercicio del cargo por el mismo término; la Sala Disciplinaria confirmará la sanción de suspensión impuesta, en atención a que resulta ser la mínima legal aplicable para  faltas de esta naturaleza, dejando claro que por tratarse de una conducta calificada como falta grave culposa no hay lugar a imponer inhabilidad, por lo que en este aspecto la decisión recurrida deberá ser modificada.

 

SALA DISCIPLINARIA

 

Bogotá, D.C., Marzo diez (10) de dos mil once (2011)

 

Aprobado en Acta de Sala No. 11

 

Radicación N	016-143165 (161 4560)
Disciplinado	ALVARO LÓPEZ PEÑA
Cargo y Entidad	Procurador Judicial II Penal
Quejoso	EDUARDO CONTRERAS LÓPEZ
Fecha queja	06-04-2006
Fecha hechos	10-03-2006
Asunto	Apelación fallo

 

P.D. PONENTE: Dr. RAFAEL EUGENIO QUINTERO MILANÉS.

 

Con fundamento en las atribuciones conferidas en el numeral 1 del artículo 22 del decreto 262 de 2000 y en razón del recurso de apelación interpuesto por el apoderado del doctor ALVARO LÓPEZ PEÑA, conoce la Sala Disciplinaria el fallo de fecha 11 de septiembre de 2009, por medio del cual la Procuraduría Delegada para el Ministerio Público en Asuntos Penales sancionó al implicado con suspensión en el ejercicio del cargo por el término de un (1) mes e inhabilidad para el ejercicio del cargo por el mismo término.

 

I. ANTECEDENTES PROCESALES

 

Se iniciaron las presentes diligencias con base en queja presentada el 6 de abril del 2006 por el señor EDUARDO CONTRERAS LÓPEZ, (quien para la época se encontraba recluido en el centro Penitenciario de Cúcuta), en contra del doctor ALVARO LÓPEZ PEÑA, Procurador Judicial II Penal, por abstenerse de actuar dentro del proceso radicado con el No 00149 - 2004, que cursó en el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado, conducta con la cual habría permitido que “el juez dictara sentencia condenatoria (u.), en un proceso repleto de atropellos jurídicos y violaciones procesales, incluso me condenan por dos delitos no imputados en la resolución acusatoria, este señor procurador observando estas irregularidades, no apeló”. (fl 2 c.o.1).

 

Por auto de fecha 12 de julio de 2006, la Procuraduría Delegada para el Ministerio Público en Asuntos Penales dictó auto de indagación preliminar, radicando el proceso bajo el No 016-143165-2006. (fl 5 c.o.1).

 

Mediante auto del 20 de marzo de 2007, la Delegada para el Ministerio Públicoles,  asutnos RIZA, Procuradora Delegada para el Ministerio Pes la valoraciones la motivacijo respetuosamente  una invaluab dictó apertura de investigación disciplinaria contra el doctor ALVARO LÓPEZ PEÑA por hechos relacionados con su actuación como Procurador 93 Judicial Penal II dentro del radicado 149-2004. Providencia notificada personalmente al disciplinado el día 16 de abril de 2007. (fls 88-90 y 121 c.o.2).

 

Posteriormente, con providencia de noviembre 30 de 2007, la Procuraduría Delegada para el Ministerio Público elevó cargos contra el doctor ALVARO LÓPEZ PEÑA, en su condición de Procurador, (fls 180-186 c.o.2), auto notificado personalmente al implicado el día 12 de diciembre de 2007, siendo informado que el término vencía el 18 de enero de 2008, fecha en la que presentó descargos y solicitó la práctica de pruebas, las cuales fueron inicialmente negadas por la Delegada para el Ministerio Público mediante auto del 31 de marzo de 2008, ante lo cual el disciplinado interpuso recurso de apelación, resuelto por la Sala Disciplinaria a través del auto del 26 de junio de 2008 ordenando practicar las pruebas solicitadas. (fls 187-225 c.o.2).

 

Por auto de abril 30 de 2009, la Delegada para el Ministerio Público en Asuntos Penales dictó el cierre de la investigación, dando traslado para alegar de conclusión; derecho ejercido por el implicado a través de memorial radicado el 14 de mayo del mismo año. (fls 140-150 c.o.3).

 

Finalmente, el 11 de septiembre de 2009 la Procuraduría Delegada para el Ministerio Público profirió fallo de primera instancia, declarando disciplinariamente responsable de los cargos imputados al doctor ÁLVARO LÓPEZ PEÑA, a quien le fue impuesta sanción consistente en suspensión del cargo por el término de un (1) mes e inhabilidad para ejercer cargos públicos por el mismo término. El funcionario sancionado interpuso el recurso de apelación, a través de su apoderado, concedido por la primera instancia ante la Sala Disciplinaria, mediante auto del 28 de octubre de 2009. (Fls 219-273 c.o.3).

 

II. PROVIDENCIA RECURRIDA

 

La Procuraduría Delegada para el Ministerio Público sustentó el fallo sancionatorio contra el disciplinado, con base en los siguientes argumentos:

 

Comienza exponiendo las pruebas que sustentan la actuación del disciplinado dentro del proceso penal 00149 – 2004; luego se refiere al contenido del artículo 277 de la Constitución Política que establece las funciones de la Procuraduría General de Nación.

 

Observa que con fundamento en el artículo 7 numerales 2 y 7 del Decreto Ley 262 de 2000, el Procurador General de la Nación profirió la resolución 202 de 2003, por medio de la cual dispuso las intervenciones mínimas obligatorias de los procuradores judiciales en lo penal, dentro de los procesos por delitos de homicidio doloso, concierto para delinquir, secuestro, extorsión, terrorismo, tráfico o porte de estupefacientes, entre otros, por lo que la función de intervención en estos casos deja de ser discrecional para ser obligatoria.

 

Sobre el caso en particular, señala que mediante resolución 062 del 15 de junio de 2005, el doctor LÓPEZ PEÑA fue designado como representante del Ministerio Público dentro de la causa 00149-2004, que adelantaba la Juez Segunda Penal del Circuito Especializada, en razón a la aceptación del impedimento que elevara el entonces representante del Ministerio Público, doctor MUTIS FLÓREZ.

 

Inicialmente se pronuncia respecto al cargo imputado al doctor LÓPEZ PEÑA consistente en no haber intervenido en la audiencia seguida en el proceso penal a partir de su designación, (20 y 28 de junio de 2005), considera válidas las exculpaciones del implicado al advertir que si bien el funcionario debía actuar dentro de la diligencia citada, reconoce que el lapso de tiempo para revisar todo el expediente, estudiarlo y preparar su intervención era muy corto, siendo absuelto de este cargo.

 

Por el contrario, respecto al cargo imputado por no impugnar el fallo condenatorio ni conceptuar durante el término de traslado para los no apelantes, el A-quo tiene por infirmadas las exculpaciones del disciplinado por cuanto considera que la interposición del recurso hacía parte de los deberes funcionales derivados de su calidad de agente del Ministerio Público, de manera que si la providencia dictada en primera instancia no era ajustada a derecho, estaba obligado a intervenir en defensa del orden jurídico y del debido proceso vulnerado, lo cual no hizo.

 

Sostiene que la intervención del procurador judicial en el proceso penal está gobernada por la Constitución, norma superior que les impone a los funcionarios encargados de la labor de intervención garantizar y defender el orden jurídico y derechos fundamentales; siendo una obligación propia con miras a lograr la finalidad señalada en la norma superior, independientemente de las posiciones asumidas por los demás sujetos procesales; luego para el asunto en estudio resultaba indiferente que el defensor del procesado hubiese interpuesto recurso de apelación.

 

Con lo expuesto, tiene por demostrado que el doctor LÓPEZ PEÑA, omitió cumplir con su deber funcional “pues injustificadamente se abstuvo de interponer el recurso de alzada respecto de una decisión judicial que no consultaba los cánones legales, y como representante del Ministerio no podía abstraerse de su deber de garantizar la preservación y aplicación debida del orden jurídico y se sustrajo de hacerlo, lo que constituye la falta disciplinaria”.

 

Con respecto al argumento del disciplinado en el sentido que su actuación no acarreó perjuicio alguno al entonces condenado dentro del proceso penal señor EDUARDO CONTRERAS LÓPEZ, pues el Tribunal Superior de Cúcuta corrigió el yerro en el que incurrió el A quo, la primera instancia sostuvo que tal afirmación es equivocada por cuanto el reproche disciplinario deviene de incumplir sus deberes y responsabilidades, “y no a la relativa de la afectación de un bien jurídico tutelado que se produce por su puesta en peligro o lesión del mismo”.

 

Trae a colación la sentencia C-948 del 6 de noviembre de 2002 para destacar la naturaleza propia del derecho disciplinario la cual está sustentada en los deberes funcionales y a renglón seguido hace la distinción entre antijuridicidad material e ilicitud sustancial para explicar que en el campo disciplinario, a diferencia del penal, no se requiere la existencia de un daño o afectación de bienes jurídicos, por lo que la decisión adoptada por el Tribunal Superior en nada modificaba el quebrantamiento del deber funcional resultante de no impugnar la providencia que contenía yerros graves.

 

Para demostrar que el disciplinado podía haber actuado e interpuesto el recurso de apelación, la primera instancia hace una relación de la carga laboral y de las actuaciones desplegadas por el doctor ÁLVARO LÓPEZ PEÑA durante el mes de marzo de 2006 cuando se presenta la conducta omisiva, estableciendo que el implicado realizó veintiún (21) intervenciones, y dos (2) actuaciones a destacar dentro del periodo comprendido entre el 3 y 28 de marzo de 2005, en procesos de obligatoria intervención: a) la asistencia a la audiencia pública de juzgamiento (marzo 7), y b) la rendición de un concepto precalificatorio (marzo 28); observando que las demás actuaciones no le impedían haber recurrido la sentencia, “dado que la carga laboral era manejable”.

 

Asegura que la resolución 202 de 2003 expedida por el Procurador General de la Nación demanda del agente del Ministerio Público un compromiso real y material dentro del proceso penal al cual haya sido asignado para intervenir, relegando lo formal y cuantitativo, para dar mayor interés a la interposición de los recursos de ley, cuando a ello hubiere lugar, así como a intervenir en el trámite de los recursos que se interpongan, “lo contrario es una decadencia o incumplimiento a la exigencia de la citada resolución”.

 

Se refiere a la declaración de la doctora ANNIE GONZÁLEZ ÁLVAREZ, Juez Primera Especializada (despacho judicial asignado al doctor LÓPEZ PEÑA) quien señaló que durante el mes de marzo de 2006 su Despacho profirió 4 sentencias ordinarias, 5 sentencias anticipadas y realizó 15 audiencias públicas, pero el Aquo advierte que de tales diligencias el disciplinado solo participó en la audiencia preparatoria dentro del radicado 164 - 05, contra JOSÉ HELI CORREA VALDERRAMA, por el delito de extorsión, y que las otras actuaciones fueron cuatro asistencias y una solicitud de practica de pruebas; de donde concluye el juzgador de primera instancia que “el procurador judicial dentro de los procesos que adelantó ese despacho judicial para el citado mes no tuvo una actuación proactiva en el proceso penal”; similar situación encuentra frente a lo dicho por la doctora CATALINA STELLA VEGA RODRÍGUEZ, Fiscal Octava Especializada, quien para el mes de junio de 2005 y marzo de 2006, profirió ocho resoluciones acusatorias; resaltando el A-quo que, de los radicados en cita, el disciplinado solo intervino en uno de ellos.

 

Luego detalla los reportes estadísticos presentados por el doctor LÓPEZ PEÑA, durante los meses de enero y febrero de 2006, y las actuaciones desplegadas, estima el fallador de instancia que el disciplinado dedicó la mayor parte de su tiempo laboral a “notificarse de las decisiones judiciales (como es su deber), participar en diligencias judiciales, audiencias preparatorias, dejando de lado su función esencial cual era la de representar al Ministerio Público en el proceso penal priorizando aquellos de carácter obligatorio (resolución 202 de 2003), de trascendencia y connotación nacional, por consiguiente, no puede el doctor LÓPEZ PEÑA justificar su conducta omisiva con el exceso de trabajo, pues todo lo contrario se deduce de la prueba recaudada”.

 

Sobre el particular, se resalta en el fallo que las estadísticas de intervención no reflejan una real y material intervención dentro de los procesos, pues las diligencias han girado en torno a: “asistir a la practica de inspecciones judiciales, destrucción de drogas, solicitud de pruebas, y otras asistencias, pero la asistencia a las audiencias de juzgamiento, la rendición de conceptos precalificatorios, interposición de recursos, fue escasa”.

 

Respecto al alegato del doctor LÓPEZ PEÑA en cuanto a su actuación diligente demostrada, entre otros, dentro del radicado 54-001-31-07­00-2005-0163, seguido contra el señor ELIÉCER AVENDAÑO, por el delito de secuestro simple y otros, proceso dentro del cual el Juez Segundo Especializado absolvió a los implicados, la Procuraduría intervino y la segunda instancia, acogiendo el concepto del Ministerio Público, revocó la sentencia, y señaló que esa es una actividad propia de la investidura del agente del Ministerio Público, orientada a garantizar y materializar siempre la misión Institucional de la Procuraduría General de la Nación.

 

Con relación la solicitud de nulidad impetrada por el disciplinado por no haber sido oído en versión libre, se aclaró que la primera instancia dispuso escucharlo, versión que rindió el 3 de agosto de 2009, “por lo tanto, no es posible decretar la nulidad deprecada”.

 

Normas infringidas: en este acápite, la primera instancia señaló como normas infringidas por el doctor ALVARO LÓPEZ PEÑA, en su condición de Procurador 93 Judicial Penal II con sede en Cúcuta, el artículo 34 numerales 1, 2 y 7 de la Ley 734 de 2002, al faltar al deber impuesto por la ley, “como es cumplir las ordenes superiores emitidas por funcionario competente con diligencia, eficiencia e imparcialidad el servicio encomendado y abstenerse de cualquier acto u omisión que cause la suspensión o perturbación injustificada de un servicio”, por cuanto era su deber acatar la orden impartida a través de la resolución 062 de 2003 de haber intervenido en representación del Ministerio Público dentro de la causa 00149 - 2004.

 

Señaló la Delegada que con el actuar del disciplinado también se desconoció la resolución 202 de 2003 proferida por el Procurador General de la Nación que ordena en su artículo primero literal g) interponer los recursos pertinentes contra las decisiones judiciales que no consulten la adecuada aplicación de la Ley, igualmente desconoció el artículo tercero literal a) ibídem, que ordena al agente del Ministerio Público intervenir en los trámites de los recursos que se interpongan.

 

La falta fue calificada como grave, con base en el criterio del conocimiento que como procurador judicial tiene el doctor LÓPEZ PEÑA de las funciones que constitucionalmente le corresponden quien, por su jerarquía y dignidad, debió dar estricto cumplimiento a las normas y se le exige mayor eficiencia, se agregó que el disciplinado quebró el grado de confianza depositado en quien representa al Ministerio Público.

 

En cuanto a la culpabilidad, la falta fue imputada a título de culpa grave para lo cual tuvo en cuenta que el doctor LÓPEZ PEÑA “sin justificación valedera dejó de interponer el recurso de apelación; tampoco intervino en el trámite del recurso interpuesto por la defensa contra la sentencia condenatoria, contrariando la directriz trazada por el Procurador General en la resolución 202 de 2003, que ordena intervenir en el trámite de los recursos que se interpongan (artículo 3-a), conllevando a que la conducta sea típica, antijurídica y culpable, la cual obedeció a la negligencia o descuido del funcionario que habiendo podido actuar de conformidad con las normas legales, omitió -se repite- injustificadamente hacerlo y con el conocimiento de la irregularidad de su actuación, pues dada su condición de procurador judicial estaba en capacidad de comprender que tal omisión constituía una falta a sus deberes como servidor público de la Procuraduría General de la Nación”.

 

Advirtió el A-quo que el cargo de Procurador Judicial exige el deber de actuar con diligencia en las labores encomendadas, tomando las “razonables precauciones” para evitar que se omita interponer los recursos contra una sentencia contraria a la ley. Agrega que la conducta reprochada no fue intencional pues se demostró que el implicado “confió en las resultas que debía producirse en segunda instancia”, en razón del recurso de apelación interpuesto por el defensor del señor EDUARDO CONTRERAS.

 

Al dosificar la sanción tuvo en cuenta que el disciplinado no registra sanciones. Finalmente, y como consecuencia de hallarlo responsable de este cargo, se le impuso sanción de suspensión.

 

III. RECURSO DE APELACIÓN

 

Estando dentro del término señalado en el artículo 111 de la ley 734 de 2002, el apoderado del disciplinado doctor EDGAR LÓPEZ GARZÓN, interpuso recurso de apelación contra la decisión de la Procuraduría Delegada para el Ministerio Público, adoptada dentro del proceso No 016-143165, mediante el cual solicitó la revocatoria del fallo recurrido y, en su lugar, la absolución del disciplinado; en escrito separado, el mismo funcionario sancionado doctor ÁLVARO LÓPEZ PEÑA también sustentó el recurso de apelación; por lo que se hará una síntesis de cada memorial para posteriormente abordar su estudio en el acápite de consideraciones.

 

Sustentación del Apoderado:

 

Comienza haciendo un recuento de la situación fáctica y solicita tener en cuenta los distintos memoriales allegados dentro del curso de la investigación, por considerar que en el fallo se hizo caso omiso a los mismos.

 

Sobre el trámite procesal: dice que el trámite del proceso disciplinario debe ceñirse taxativamente a los principios regulados en el Código Disciplinario Único, Ley 734 de 2002 cuya inobservancia configura vulneración a derechos fundamentales, garantizados y protegidos en el Art. 29 de la Constitución.

 

Al respecto, sostiene que por mandato constitucional el debido proceso se debe adelantar sin dilaciones injustificadas, conforme a lo establecido en normas constitucionales y legales, sin que existan excepciones para este mandato y que la Procuraduría General de la Nación, debe ser ejemplo en su vigilancia, de conformidad con lo rituado en el Art. 277 de la Carta Política numeral 1°.

 

Asegura que la primera instancia no cumplió con tal mandato, y especifica los tiempos de cada una de las etapas procesales: indica que el auto de diligencias preliminares fue expedido el día 12 de julio de 2006 y el auto de apertura de investigación disciplinaria fue expedido el día 20 de marzo de 2007, transcurriendo 8 meses y 8 días, de donde concluye que el auto de apertura fue extemporáneo y sobrepasó el término perentorio de los 6 meses señalados en la ley.

 

De igual forma, afirma que los términos de la etapa investigativa y la respectiva evaluación tampoco se cumplieron porque el auto de cargos fue expedido el día 30 de noviembre de 2007; fecha para la cual habían transcurrido 8 meses y 10 días, lo cual califica como una vulneración del debido proceso conforme lo establecido en el artículo 29 constitucional desarrollado en el artículo 6 del C.D.U.

 

Con relación a los términos para dictar fallo, menciona el artículo 169 del C.D. U. donde se establece el término de 20 días contados a partir de los alegatos de conclusión presentados desde el 14 de mayo de 2009, y como el fallo se dictó en el mes de septiembre de 2009, considera que se violó el debido proceso.

 

Luego cita la sentencia C-728/00, para mostrar que la Corte ha enfatizado en la necesidad de respetar los términos procesales so pena de afectar el debido proceso; en este mismo sentido cita la sentencia C-181/02, donde se reitera la obligación de cumplir los términos procesales como forma de proteger las garantías al debido proceso, posición jurídica compartida por la Procuraduría General de la Nación en los conceptos rendidos ante el Máximo Tribunal Constitucional. También cita las sentencias C-416 de 1994 y C- 412 de 1.993, relativas al deber de cumplir los términos procesales para garantizar el debido proceso, términos que tienen un contenido garantista a favor de los encartados.

 

Con base en lo expuesto, asegura que en el proceso seguido contra el doctor LÓPEZ PEÑA se evidencia una ostensible violación al debido proceso por parte del operador disciplinario.

 

Considera que no puede aceptarse funcionarios de la misma Procuraduría General de la Nación, incumplan con sus funciones en el trámite de los procesos “para exigir a sus vigilados, primero tiene que exigirse a si mismo. Reitero que como requisito mínimo, se requiere tener autoridad moral”. A renglón seguido afirma: “Aquellas actuaciones, pruebas, fallos, etc. que se practicaron y fueron expedidas una vez vencidos los términos en comento, considero que son inexistentes”.

 

Luego trae un acápite sobre la presunción de inocencia y la buena fe. Dice que se debe respetar la presunción de inocencia, condición necesaria para realizar una investigación integral, sin prejuzgar.

 

Señala que la buena fe es la forma general de actuación de los hombres y la misma debe presumirse, pero en el caso investigado “el operador disciplinario pretermitió tener en cuenta estos principios fundamentales y siempre direccionó la investigación en la búsqueda de lo desfavorable con el propósito de sancionarlo, dejando a un lado la presunción de inocencia y la buena fe que le asiste a mi defendido”.

 

Cuestiona que la solicitud de nulidad impetrada por no haber sido escuchado en versión libre se haya resuelto en el fallo. Que la versión libre es un derecho que tiene el investigado, y cuando es solicitada por aquél tiene el carácter de obligatoria para el investigador, sin que exista razón valedera para que le niegue ese derecho. Que a pesar de haberse ordenado en el auto de indagación preliminar escuchar en versión libre al disciplinado, no se recepcionó esta declaración, siendo necesario solicitarla por parte del defensor “en el alegato de conclusiones presentado el 14 de mayo de 2009”.

 

Asegura que el trámite dado a la solicitud de versión libre es irregular porque (i) no  se cumplió con lo ordenado en la indagación preliminar (ii) en el escrito de alegatos se solicitó decretar la nulidad de la actuación, pero la petición “no fue considerada en ese sentido” pues el auto respectivo sólo dispuso escuchar al disciplinado en versión libre, sin pronunciarse sobre la nulidad, para lo cual contaba con un término de cinco días, conforme lo establece la norma disciplinaria, término que fue quebrantado pues la versión se ordenó en auto del 5 de junio de 2009.

 

Agrega que el auto del 5 de junio de 2009, sólo decía “comuníquese y cúmplase”, cuando debió ser notificado, con lo cual estima que el operador “quebrantó así el art. 47 del C.C. Administrativo, que dispone que en el texto de toda notificación, deberá indicarse los recursos que legalmente proceden, lo cual se omitió en este caso”, y estima que se desacató lo dispuesto en el art. 113 del C. D U., ya que la nulidad no se resolvió en su oportunidad y el auto en cita no fue notificado, lo cual implicaría violación al debido proceso, al resolver el asunto en el fallo de primera instancia, cercenando la oportunidad de interponer el recurso de reposición e impidiendo ejercer el derecho de defensa y contradicción; asegura que no podía proferirse fallo de primera instancia, si con antelación no había resuelto adecuadamente la solicitud de nulidad y considera que “el fallo de primera instancia, queda sin piso jurídico”, todo lo cual constituiría una vía de hecho.

 

Dice que con la omisión señalada se le causó un daño al disciplinado, “un perjuicio inminente, toda vez que no otorgan el pluricitado recurso de reposición, en cuyo evento podía solicitar reposición en el sentido de que se pronuncie sobre la nulidad a partir del auto de cargos. Y como esto no ha tenido ocurrencia, es obvio el perjuicio jurídico ocasionado”.

 

En el acápite “la objetividad frente a la subjetividad”, dice que el cargo concreto se circunscribe a que el disciplinado no interpuso un recurso de apelación y que en el fallo se dice que el disciplinado así lo “aceptó”, pero que no hubo aceptación sino “confesión” y agrega que ese fue “el único aspecto que el sancionador tiene en cuenta, esto es, la responsabilidad objetiva, desconociendo que este aspecto está proscrito en forma taxativa en el Art. 13 del C. D. U., el cual preceptúa que las faltas sólo son sancionadas a título de dolo o culpa. Para nada se ha tenido en cuenta la confesión realizada por mi defendido, que es el aspecto eminentemente subjetivo, el cual es predicable sólo respecto al fuero interno de la persona, a su intelecto, a su conciencia, a la voluntad que le asiste en la comisión de un acto”.

 

Dice que no se tuvo en cuenta la explicación del disciplinado cuando sostuvo que en su oportunidad consideró que no era necesario coadyuvar en el traslado de los no recurrentes puesto que ya había sido presentado por el defensor del procesado; que la valoración realizada sobre la pertinencia de presentar o no un recurso de apelación es eminentemente subjetiva, lo cual no puede endilgarse como un desacato o un incumplimiento de un deber, pues se expresa una razón jurídica valedera, lo cual se complementaría con el numeral 7° del Art. 277 cuando taxativamente establece dentro de las funciones del Ministerio Público ‘7 intervenir en los procesos y ante las autoridades judiciales o administrativas, cuando sea necesario’.

 

Trae una definición del concepto “considerar” para decir que la decisión adoptada por el disciplinado “fue una decisión reflexionada, pensada y nunca de mala fe, ni en desacato a un mandato constitucional.- en conclusión, no hubo quebrantamiento de la norma constitucional y, reitero, si con su conducta no se apartó de dicho precepto, mal puede imponérsele una sanción por una conducta que constitucionalmente no tiene reproche…esa decisión, con respaldo, reitero, en la norma constitucional, tiene el grado de subjetivo, que no se tiene en cuenta en el fallo sancionatorio hoy recurrido.- y, que solamente se ha tomado por el fallador en el aspecto objetivo, que como ya se expresó, está proscrito”.

 

Agrega que la conducta asumida por el disciplinado fue acertada porque “pronosticó”, que en segunda instancia, “(el Tribunal), revocaría la decisión de primer grado que le había sido proferida al sindicado (hoy quejoso).- Efectivamente, esto tuvo ocurrencia, por parte del Tribunal, se revocó la providencia recurrida, esto es que, el resultado, fue el previsto por mi defendido.­ además, no hubo ningún perjuicio para el condenado”.

 

Que la norma constitucional prevalece sobre las circulares emanadas del Procurador las cuales resultan incompatibles con la actuación del disciplinado debiendo preferirse la norma constitucional.

 

Sobre la congruencia: Considera que en el proceso seguido en su contra existe incongruencia porque en el acápite de normas infringidas referidas en el pliego de cargos “solamente” se cita artículo 277-7 de la Carta Política; el artículo 34 de la Ley 734 de 2002; la Resolución 202 del 28 de abril de 2003, expedida por el Procurador General de la Nación.- En la enunciación de cargos, invoca el art. 23 del C.D.U. y “no cita más disposiciones supuestamente quebrantadas”; mientras que en el fallo sancionatorio se adicionó el “Plan de Desarrollo Estratégico”, con referencia a la función de intervención, el cual no le fue esgrimido en el auto de cargos; por lo que entiende vulnerado su derecho de contradicción.

 

Dice que en el auto de cargos no se hizo referencia “a la estadística de la labor realizada en ejercicio de sus funciones por mi defendido” y sólo en el fallo se reprocha la labor del disciplinado; alega que la estadística se tuvo en cuenta para el reproche sancionatorio, pero no estaba incluida en el auto de cargos, generando otra incongruencia y violación al debido proceso.

 

Acápite sobre las vías de hecho. Enumera, las que considera son vías de hecho reiterando el tema del vencimiento de términos, “no resolver la solicitud de nulidad, no conceder el recuso de reposición, no tener en cuenta la presunción de inocencia y la buena fe, el hacer la valoración objetiva que está proscrita, prescindir de la subjetividad, expedir un acto administrativo que no está cobijado por la presunción de legalidad, impedir ejercer el derecho de contradicción, son factores que constituyen vías de hecho, y que por ende lesionan ostensiblemente los derechos fundamentales de mi defendido” y trae a colación diferentes pronunciamientos de la Corte Constitucional sobre las vías de hecho.

 

Al acápite anterior le sigue uno sobre el debido proceso, donde vuelve sobre la dilación en los términos procesales, la vulneración al derecho de contradicción, la no concesión de los recursos de ley, todo lo cual haría inviable la imposición de sanción contra el disciplinado, en tanto el fallo de primera instancia se encontraría viciado de nulidad.

 

Una vez desarrollada la argumentación sobre los aspectos procesales, se pronuncia respecto del cargo concreto imputado al disciplinado: reitera el tema de la interpretación del artículo 277 constitucional sobre lo subjetivo del criterio de la necesidad de intervención, asegurando que tal concepto le otorga al funcionario la discrecionalidad para intervenir y que el disciplinado explicó las razones para no intervenir, por lo que la conducta del disciplinado tendría soporte constitucional toda vez que la norma lo faculta para actuar o intervenir “cuando sea necesario”, como también lo refiere la Resolución Nro. 202 de 2003, la cual dispone en el numeral 10 de la parte resolutiva la facultad de actuar cuando sea necesario.

 

Que las expresiones "interponer" e "intervenir", contenidas en la citada resolución en sentir de su prohijado, son discrecionales y explicó las razones para no coadyuvar el recurso, avizorando la actuación del Tribunal, pronóstico que resultó acertado.

 

Convicción “invencible”: Asegura que el doctor ÁLVARO LÓPEZ PEÑA tenía la convicción invencible de que su conducta no constituía falta disciplinaria y que esta seria una causal de exclusión de responsabilidad y aseguró que la conducta endilgada es atípica.

 

Presunción de legalidad de los actos administrativos: afirma que el acto administrativo que impuso la sanción se presume legal pero admite prueba en contrario, y que el acto en cuestión es “abiertamente ilegal”, como ya lo ha dicho, y al final hace un resumen de los cuestionamientos frente al fallo recurrido: y señala: “Queda demostrado entonces que estamos frente a un acto administrativo que NO tiene la presunción de legalidad y con esas anomalías, irregularidades protuberantes como quedó establecido, mal puede servir este acto para sancionar a mi defendido”.

 

Principio de igualdad y duda razonable: Trae a colación el fallo proferido por el Procurador General de la Nación, en el Radicado Nro. 001­105507-04, siendo investigado DIEGO PALACIO BETANCOURT y OTROS,  y dice que dicho proceso “guarda similitud con el caso que nos ocupa”, pues en esa oportunidad se aplicó el principio de la duda razonable, resaltando que está proscrita la responsabilidad objetiva y que el fallo recurrido es opuesto a las decisiones del Procurador General de la Nación; que la conducta de su defendido es atípica.

 

Sostiene el recurrente que si bien la conducta de no interponer o coadyuvar un recurso existió, no está demostrada la responsabilidad del disciplinado por cuanto actúo con la firme convicción de que no constituía falta disciplinaria.

 

Dice el apoderado que como “su defendido expone argumentos sólidos de defensa y el operador disciplinario, quiere imponer su criterio, esta disparidad hace que necesariamente se genere una DUDA…” la cual debe ser resuelta a favor del disciplinado, por mandato legal y trae a colación apartes de sentencias referidas a la presunción de inocencia y la forma de resolver la duda razonable.

 

Finaliza diciendo: “El art. 13 de la Carta Política, concordante con el art. 15 del C.D.U., contempla la igualdad ante la ley y las autoridades, es por esto que, con apoyo en las disposiciones en cita, con toda atención solicito se cumpla con ese postulado, en el sentido de que se aplique en su integridad el fallo del actual señor Procurador General de la Nación”.

 

Sustentación doctor ÁLVARO LÓPEZ PEÑA:

 

Señala que la resolución No 202 de 2003 fue proferida por el Procurador General de la Nación con fundamento en la competencia otorgada por el artículo 7º numerales 2 y 7 del Decreto Ley 262 de 2000 y que en esta resolución se dispusieron las intervenciones mínimas obligatorias de los procuradores judiciales en lo penal, lo cual se cumplió a cabalidad en el proceso penal donde actuaron cuatro Procuradores Judiciales quienes conocieron oportunamente las diligencias en donde actuaron, mientras que en su caso la designación se hizo por resolución No 062 del “15 de junio de 2006” (sic) , y le fue entregada el día 16 de junio de 2005, lo que impidió asistir  a las sesiones de audiencia pública, situación reconocida por el Procurador Delegado.

 

Que el recurso de apelación no agota la integridad de la actuación del Ministerio Público porque frente a decisiones contrarias a la norma existían otros mecanismos judiciales como el recurso de casación o la acción de tutela por vías de hecho o, si el acervo probatorio daba para ello, agotar la acción de revisión, pero no hubo necesidad porque el Tribunal Superior de Cúcuta, Sala Penal, revocó parcialmente los dos delitos de terrorismo y hurto por los cuales se condenó en primera instancia al señor EDUARDO CONTRERAS LÓPEZ respecto de los cuales se había precluido la investigación, por considerar que hubo imprecisión de la juzgadora, y confirmó la sentencia condenatoria por los ilícitos de concierto para delinquir y fabricación, tráfico o porte de armas o municiones.

 

Cuestiona el acápite sobre la culpabilidad porque considera no hubo un verdadero estudio, que resulta incoherente y al tiempo que se imputa la falta por negligencia o descuido de haber actuado de conformidad con las normas legales se dice que el disciplinado actuó con el pleno conocimiento de la irregularidad de la actuación.

 

Afirma que al operador disciplinario se le hace difícil “entrar a hablar de culpabilidad, porque para estos operadores jurídicos, aún no está proscrita la responsabilidad objetiva”.

 

Dice que en el fallo recurrido no hubo análisis de la falta disciplinaria, su tipicidad, antijuridicidad y que al referirse a la culpabilidad se habla de un actuar negligente o descuidado del implicado, pero en el párrafo final del fallo se dice que el disciplinado comprendía la irregularidad de su proceder por lo que pudo autodeterminarse, considera que al hablarse en la providencia que el disciplinado comprendía la irregularidad de su actuar y pudo determinarse, se infiere una acción dolosa y no una negligencia o descuido como se señaló en la providencia.

 

Califica como irregular que en el análisis de la culpabilidad sólo se haga referencia a la Resolución No 202 de 2003, “como si dicho acto administrativo fuese piedra angular por encima de la Constitución y la Ley”, resolución que no puede convertirse en ley ni norma superior. Afirma que las diligencias en las que intervino el implicado a las cuales hizo alusión antes si ameritaban la presencia del Ministerio Público en tanto se estaba construyendo el proceso penal para llegar a decantar la responsabilidad de los vinculados al mismo, que se habló de lo “formal y cuantitativo” sin desarrollar esta afirmación y sin existir consonancia con el acápite de la culpabilidad.

 

Que en el fallo se hizo alusión a una sentencia de la Sala Jurisdiccional del Consejo Seccional de la Judicatura  que se habría elevado al plano de jurisprudencia sin que estuvieran dadas las condiciones para tal calificación y, en todo caso, estima que se quiso citar esa sentencia al hablar de la antijuridicidad e ilicitud sustancial pero no se encuadra dentro de la sanción impuesta al disciplinado.

 

Dice que en cumplimiento de las órdenes de su superior jerárquico es que actuó en “aquellas  diligencias subestimadas por el fallador” pero que resultaban importantes porque el proceso estaba en construcción a fin de determinar la responsabilidad penal y el resarcimiento de las víctimas, mientras que en el proceso que originó la investigación en su contra presentaba una situación que era ostensible y “no ameritaba ningún esfuerzo jurídico para que el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, Sala de Decisión Penal, procediera a enmendar el error cometido por el A-quo”, sostiene que no debía “encasillarse” en un asunto “inane” obviando su participación en otros procesos también contemplados en la Resolución 202 de 2003, lo cual no podía delegar en otros funcionarios, “diligencias que fueron soslayadas”.

 

La comprensión de su proceder le permitió autodeterminarse optando por no apelar la sentencia proferida contra el señor EDUARDO CONTRERAS LÓPEZ, “por ser mi actuación, repito, inane y estudiar, preparar y presentar alegatos de conclusión en un proceso penal que se adelantaba por el delito de lesiones personales, donde solicitó la variación de la calificación jurídica, “por ser la conducta punible infringida el homicidio agravado tentado, tesis que fue acogida por la instructora, así mismo se presentaron alegatos de conclusión en un proceso adelantado por el delito de extorsión, punibles igualmente contenidos en la Resolución 202 de 2003”.

 

Dice que conforme a lo consagrado en la Resolución 202 de 2003, debía actuar dentro del proceso por concierto para delinquir, pero reitera que le estaba permitido “no recurrir la sentencia proferida por la Juez Segunda Penal del Circuito Especializado, toda vez que el yerro en que incurrió la juzgadora era tan craso y había sido advertido por el defensor…” lo cual permitía que el superior restituiría la garantía fundamental violada, o en caso contrario, se habría interpuesto el recurso de casación, acción de tutela o revisión, por lo que prefirió por preparar y presentar alegatos en otro asunto.

 

Luego desarrolla el concepto del error de tipo y error de prohibición en materia penal, sus diferentes consecuencias y el tratamiento jurídico antes y después del código penal del año 2000, para que el error excluya al sujeto de responsabilidad penal debe ser invencible pues, si es superable, debe responder, aunque de manera atenuada. Resaltando que en el error de prohibición, “esa conciencia de antijuridicidad no opera en el campo del tipo sino en el espacio de la culpabilidad”

 

Que el desconocimiento o error de los elementos descriptivos o normativos por parte de quien realiza la conducta prohibida  excluye el dolo, pero si es vencible “trasmuta el tipo objetivo de injusto en delito imprudente si así lo ha previsto el legislador”.

 

A partir de lo expuesto, infiere que la omisión del acto funcional endilgado no constituye falta disciplinaria, pues a pesar de conocer el deber contenido en la resolución No 202 de 2003, actuó convencido “al parecer erradamente, que me estaba permitido apartarme de lo allí expuesto, al presentarse un conflicto de deberes, optando por preparar y presentar alegatos y actuaciones dentro de otros radicados de ilícitos también consagrados en la prementada resolución”.

 

Tratándose de asuntos “manejables” se remite a la discrecionalidad del agente, que fue lo realizado por el disciplinado quien no podría atender varias diligencias el mismo día o producir conceptos para el mismo día, pues “el estudio fue prolongado y para poderla producir necesario resultó dejar otras decisiones de lado”. Que en aplicación del criterio imperativo de la discrecionalidad se vio obligado a intervenir en otras actuaciones de mayor connotación, por lo que se “autodeterminó” para actuar en esa dirección, y hace una relación de las mismas:

 

28 de marzo, concepto precalificatorio ante la Fiscalía Sexta Especializada por el delito de Extorsión lo cual implicaba la valoración y estudio del caso que tomaba varios días desde los días 23 y 24 de marzo, y que el día 25 de marzo (sábado) se encontraba en diligencia de policía judicial y participó en 3 inspecciones judiciales, el domingo 26 descansó y el día 27 de marzo, ultimó los detalles del concepto en cita.

 

24 de marzo solicitó la practica de unas pruebas dentro de un proceso voluminoso seguido por el punible de tráfico de estupefacciones agravado, estudio que abarcó los días 22 y 23 del mismo mes, y de manera similar actuó desde el 7 de marzo de 2006 como figura en la estadística, demostrando así la diligencia en su actuación y señalando que en esas circunstancias “para mi era humanamente imposible de cumplir” máxime cuando no vio la necesidad de apelar dado que la defensa ya lo había hecho sin que esa circunstancia generara violación al deber funcional.

 

Reitera lo señalado por su apoderado en cuanto a las irregularidades procesales, la aplicación de la responsabilidad objetiva, la confusión entre los conceptos de dolo y culpa y la violación de sus derechos y garantías, la negación de pruebas, la postergación de su versión libre.

 

Que hubo un grave error de la primera instancia al decir que el disciplinado sólo estaba asignado al Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Cúcuta, lo cual no es cierto. Solicita estudiar y valorar la estadística del mes de marzo de 2006, relativa al tiempo de la conducta imputada, haciendo caso omiso a lo argumentado por el Aquo sobre la estadística correspondiente a los meses de enero y febrero por no corresponder a la realidad.

 

Se pronuncia sobre la culpabilidad y la dignidad humana, para afirmar que la misma ha sido desconocida en el proceso seguido en su contra insistiendo en que así como la Delegada advirtió la imposibilidad del implicado al momento de evaluar el primer cargo imputado y del cual fue absuelto, de la misma forma se debe concluir en el cargo relativo a la no intervención en el tramite de apelación de la sentencia condenatoria.

 

Considera que se excluyó del fallo recurrido el estudio de la exclusión del ilícito por colisión de deberes funcionales, donde se debe establecer si el deber que resulta cumplido es de mayor importancia que el sacrificado, lo cual excluye tipicidad y antijuricidad dado que en materia disciplinaria estas dos categorías resultan inescindibles, situación aplicable al caso examinado porque tuvo a su cargo deberes de mayor jerarquía que fue un proceso por lesiones culposas donde consideró que al imputado debía procesársele por tentativa de homicidio, siendo esta la razón para sacrificar un deber que consideró inane, cumpliendo con los fines del ordenamiento jurídico, asunto que no se habría valorado por la primera instancia.

 

Concluye solicitando revocar el fallo sancionatorio o, en su defecto, aplicar el beneficio de la duda razonable y, al igual que lo hiciera su apoderado, trae a colación el proceso radicado con el No 001-105507-04, en tanto no existe la certeza de su responsabilidad.

 

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA DISCIPLINARIA

 

Inicialmente señalamos que el fallo sancionatorio procede cuando obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza sobre la existencia de la falta y la responsabilidad del investigado.

 

Con relación a la responsabilidad de los servidores públicos, es la misma Constitución Política que en su artículo 6º, establece que deben responder ante las autoridades, tanto por la violación de la Constitución Política y la ley como por las omisiones o la extralimitación en ejercicio de funciones que les sean imputables; fundamento de responsabilidad que se articula con las relaciones especiales de sujeción surgidas entre el Estado y el servidor público o el particular que cumpla funciones públicas, las cuales están orientadas a la consecución o materialización de los fines del Estado.

 

A su vez, el artículo 123 impone a los servidores públicos la obligación de ejercer "sus funciones en la forma prevista en la Constitución, la ley y el reglamento", y de producirse quebrantamiento de estos deberes, surge la aplicación de un régimen especial de responsabilidad disciplinaria, que es una de las modalidades en que se puede ejercer el poder punitivo del Estado.

 

El constituyente ha radicado en cabeza del legislador la determinación de dicho régimen, así como la manera de hacerlo efectivo; el desarrollo de esta norma constitucional, esta justamente en la ley 734 de 2002. Bajo este marco normativo se hará el análisis del recurso materia de estudio, pero previamente se abordará el estudio de las nulidades propuestas por el disciplinado y su defensor, dado que se alega la violación al derecho de defensa y al debido proceso:

 

4.1. OBSERVACIONES PREVIAS

 

4.1.1. Vencimiento de Términos. Sostiene el apoderado del disciplinado que tanto en la etapa preliminar, como en la investigativa y en la etapa de juicio, se incumplieron los términos máximos fijados en la Ley 734 de 2002, por lo que al tratarse de decisiones extemporáneas, se debía ordenar el archivo del proceso; de manera que  al haberse continuado la investigación disciplinaria en esas condiciones, se quebrantó el artículo 29 de la Constitución Política por violación al debido proceso.

 

Con relación a los términos dentro de la investigación disciplinaria, es preciso revisar directamente la actuación de la primera instancia, de manera integral, y proceder a evaluar si existe algún elemento que de lugar a decretar la nulidad por dicha circunstancia. Veamos entonces el contenido de la norma constitucional:

 

ARTÍCULO 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.

 

Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.

 

En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.

 

Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.

 

Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso.

 

Este principio fundamental es desarrollado en el artículo 6º de la Ley 734 de 2002, donde se establece:

 

ARTÍCULO 6°. Debido proceso. El sujeto disciplinable deberá ser investigado por funcionario competente y con observancia formal y material de las normas que determinen la ritualidad del proceso, en los términos de este código y de la ley que establezca la estructura y organización del Ministerio Público.

 

La aplicación del principio al debido proceso exige al operador jurídico la necesidad de respetar la competencia y ritualidad del campo disciplinario, debiendo ajustarse la actuación a los parámetros establecidos en este estatuto; como lo establece la norma constitucional, el principio al debido proceso conlleva a adelantar la actuación sin incurrir en “dilaciones injustificadas”

 

En ese sentido, los términos procesales fijados por el legislador en la Ley 734 de 2002, se orientan a establecer parámetros temporales dentro de la actuación disciplinaria, a fin de garantizar el debido proceso y la pronta y cumplida justicia, principios inherentes al Estado Social de Derecho, de donde resulta que la extensión, retardo o demora en la actuación, en caso de no estar justificada, puede trastocar derechos del procesado, por lo que la aplicación de este principio debe revisarse en cada caso particular a fin de determinar si se han incumplido los términos y en tal evento, si no hay justificación para tal dilación.

 

Con relación a la indagación preliminar, se observa que la misma tiene como fin “verificar la ocurrencia de la conducta, determinar si es constitutiva de falta disciplinaria o si se ha actuado al amparo de una causal de exclusión de la responsabilidad” y para cumplir tal objetivo se fijó un término de 6 meses. (Artículo 150 C.D.U)¹.

 

Es de aclarar que el término de los 6 meses, establecido en el artículo 150 de la Ley 734 de 2002, está referido al agotamiento de la actividad probatoria, pues una vez vencido este periodo, corresponde al operador valorar la procedencia de la investigación disciplinaria, lo que conlleva el estudio del caso y la evaluación del material probatorio para determinar si procede el archivo de la investigación o la apertura formal de la misma, al respecto señaló la Corte Constitucional:  “el lapso de los seis meses no comprende el tiempo necesario para la evaluación de las pruebas recopiladas durante el período de indagación, lo que permite que ese período sea utilizado íntegramente para la recopilación de pruebas” ²

 

Sin embargo, no es cierto el dicho del recurrente cuando afirma que el incumplimiento del término de indagación preliminar configura perse una grave afectación de garantías constitucionales que conlleve a dejar sin validez toda la actuación procesal, pues la misma Corte Constitucional ha resaltado que para calificar vulnerado el debido proceso se debe revisar cada caso en particular estableciendo la trascendencia, relevancia, naturaleza, etc, de las actuaciones adelantadas con posterioridad al vencimiento de los 6 meses.

 

Al respecto señala la Corte Constitucional: “del sólo hecho que un término procesal se inobserve, no se sigue, fatalmente, la conculcación de los derechos fundamentales de los administrados pues tal punto de vista conduciría al archivo inexorable de las investigaciones por vencimiento de términos y esto implicaría un sacrificio irrazonable de la justicia como valor superior y como principio constitucional. De allí que la afirmación que se hace en el sentido que se violaron derechos fundamentales por la inobservancia de un término procesal no deba ser consecuencia de una inferencia inmediata y mecánica, sino fruto de un esfuerzo en el que se valoren múltiples circunstancias relacionadas con el caso de que se trate, tales como la índole de los hechos investigados, las personas involucradas, la naturaleza de las pruebas, la actuación cumplida tras el vencimiento del término y la incidencia de tal actuación en lo que es materia de investigación”³.

 

Entonces, resulta preciso establecer si con el material probatorio allegado dentro del término legal, el Procurador Delegado para el Ministerio Público en Asuntos Penales contaba con los elementos suficientes para dictar la apertura de investigación, pues en todo caso, estaba en la obligación legal de adoptar una decisión (archivo o apertura) con base en la actuación procesal recaudada dentro de la oportunidad procesal.

 

Revisado el proceso No 016-143165, seguido contra el doctor ÁLVARO LÓPEZ PEÑA se tiene como cierto que la indagación preliminar se inició con auto del 12 de julio de 2006, (fl 5 c.o.1) y la apertura de investigación se produjo el 20 de marzo de 2007 (fl 88 c.o2), por lo que el simple conteo del tiempo permite afirmar que entre una u otra decisión transcurrieron 8 meses y 8 días, superando el término de 6 meses de que trata el artículo 150 del C.D.U.; pero también observa la Sala Disciplinaria que con la actuación probatoria adelantada dentro del término legal el operador disciplinado contaba con elementos suficientes para entender cumplida la finalidad de la indagación, en tanto se individualizó e identificó el sujeto disciplinado y la documentación allegada permitía establecer que los hechos objeto de cuestionamiento podían constituir falta disciplinaria.

 

En efecto, el 11 de agosto de 2006, el doctor ÁLVARO LÓPEZ PEÑA es notificado personalmente de la apertura de indagación, diligencia cumplida en San José de Cúcuta, a través del Procurador Judicial Penal 92, doctor MANUEL CELIS (fl 93 c.o.1); el 24 de agosto del mismo año, se practicó visita especial a la causa radicada con el No 149-2004 y se allega la documentación pertinente; además, en el informe se detalla la intervención del doctor LÓPEZ LEÓN la cual inicia con memorial del 17 de junio de 2005 donde informa sobre la designación como Agente del Ministerio Público, se especifica lo acontecido en la audiencia, la intervención de los diferentes sujetos procesales, se destaca que se dictó sentencia el 17 de febrero de 2006, se relaciona la interposición de recursos por parte de los apoderados de los procesados, entre quienes estaba el señor EDUARDO CONTRERAS, aquí quejoso y se finaliza haciendo alusión al auto de abril 18 de 2006, mediante el cual se concedió el recurso de apelación. (fls 14-205 c.o.1); por tanto, la prueba en cita permitía establecer que el agente del Ministerio Público designado para actuar dentro de la causa penal al momento de la audiencia y de dictarse la sentencia en cuestión era el aquí disciplinado doctor LÓPEZ LEÓN;  bien podía el operador sustentar la determinación de apertura de investigación con base en la documentación allegada al obtener elementos que indicaban que el hecho objeto de queja por parte del señor EDUARDO CONTRERAS, en realidad ocurrió y que la conducta omisiva radicaba en cabeza del Procurador Judicial II doctor ÁLVARO LÓPEZ. Incluso, el auto del 19 de diciembre de 2005, ordenando complementar el acta de visitas y allegar copia de las notificaciones de la sentencia dictada dentro del proceso penal, causa No 149-2004, también fue dictado dentro del término legal. (fl 207 c.o.1).

 

Con relación a la etapa investigativa, el artículo 156 del C.D.U. establece un término de seis meses, vencidos los cuales no se sigue de inmediato el auto de cargos, sino que previamente hay un periodo de evaluación de quince días, tal como lo establece el artículo 161 del C.D.U.; e incluso, es perfectamente posible que el funcionario investigador pueda prorrogar el término de la etapa investigativa hasta por tres meses más:

 

Artículo 156. Término de la investigación disciplinaria. El término de la investigación disciplinaria será de seis meses, contados a partir de la decisión de apertura…vencido el término de la investigación, el funcionario de conocimiento la evaluará y adoptará la decisión de cargos, si se reunieren los requisitos legales para ello o el archivo de las diligencias. Con todo si hicieren falta pruebas que puedan modificar la situación se prorrogará la investigación hasta por la mitad del término, vencido el cual, si no ha surgido prueba que permita formular cargos, se archivará definitivamente la actuación.

 

Si bien se observa que el auto de apertura dictado en contra del doctor ÁLVARO LÓPEZ PEÑA, se dictó el día 20 de marzo de 2007 (fl 88-89 c.o.2), que fue notificado personalmente el 16 de abril del mismo año y que el auto de cargos fue expedido el día 30 de noviembre de 2007 (fls 180-186 c.o.2), transcurriendo 8 meses y 8 días; debemos tener en cuenta algunos aspectos necesarios para determinar si se configuró violación al debido proceso del disciplinado:

 

Que el término de los 6 meses se venció el 19 de septiembre de 2007, fecha a partir de la cual se cuentan los 15 días de evaluación, que se extienden hasta mediados de octubre de 2007, lo que muestra que los términos legales efectivamente se vencieron antes de dictarse el auto de cargos, sin embargo, e independiente de la responsabilidad del investigador, la inobservancia del término no afectó las garantías procesales del disciplinado, pues luego de vencida la etapa investigativa no se practicaron pruebas y, mucho menos, sin el conocimiento y posibilidad de contradicción del doctor LÓPEZ PEÑA, ya que las pruebas objeto de evaluación fueron las mismas que se habían practicado dentro del término legal y que sirvieron de soporte al auto de cargos; al respecto puede observarse en el expediente que  la última actuación procesal previa al auto de cargos data del 30 de abril de 2007.

 

Ahora, después de dictado el auto de cargos el 30 de noviembre de 2007, se libró despacho comisorio al doctor CARLOS FERNANDO MENDOZA, Procurador Judicial Penal II, Cúcuta-Norte de Santander, quien para el 22 de enero de 2008, remite las diligencias surtidas, dentro de las cuales se destaca la notificación personal realizada al disciplinado el 12 de diciembre de 2007, la constancia de traslado para presentar descargos y el memorial de descargos entregado por el disciplinado el día 18 de enero de 2008 (9 folios y 150 documentos anexos), estando dentro del término legal, dado el periodo de vacaciones colectivas en la entidad.

 

En escrito de descargos, el disciplinado solicitó la práctica de pruebas sobre las cuales se pronunció en su oportunidad la Procuraduría Delegada para el Ministerio Público en Asuntos Penales, mediante auto del 31 de marzo de 2008 (fls 201-202 c.o.2) negando la solicitud de escuchar en declaración a jueces y fiscales para que rindieran su testimonio sobre las actuaciones del disciplinado como agente del Ministerio Público, por considerar que las pruebas pedidas no tenían “vocación de claridad en torno a lo que es materia de investigación; en ese mismo auto, se informó al disciplinado la procedencia del recurso de reposición y apelación; y en ejercicio del derecho de defensa, el disciplinado interpuso recurso de reposición y apelación mediante memorial radicado el 18 de abril de 2008, la primera instancia se pronunció por auto del 23 de mayo de 2008 no reponiendo la decisión y el recurso de apelación fue desatado el 26 de junio de 2008, revocando el auto que negó las pruebas por lo que con auto del 22 de julio de 2008, el A-quo acató la decisión y ordenó la práctica de pruebas. (Fls 187-231 c.o.2).

 

Entonces, si bien la primera instancia practicó pruebas en etapa de descargos hasta el mes de marzo de 2009 (fls 1-111 c.o.3) las mismas obedecían a un mandato imperativo de la segunda instancia que, precisamente, respondía favorablemente un recurso impetrado por el disciplinado, situación que antes de tornarse y calificarse como lesiva de los derechos del sujeto investigado es muestra de garantía y respeto por el ejercicio de la defensa y contradicción, el artículo 168 inc.3 del C.D.U. establece que las pruebas solicitadas por el disciplinado y no practicadas dentro del término probatorio, se pueden practicar luego de vencido el término, como excepción a la regla, en aras de hacer efectiva la defensa del procesado.

 

De manera que no se observa afectación sustancial o manifiesta irregularidad lesiva de derechos fundamentales que pueda conllevar a dictar la nulidad de la actuación procesal y de la sanción en él impuesta contra el doctor ÁLVARO LÓPEZ, a lo cual se agrega que en trámite de segunda instancia no hubo ninguna actuación adicional a dictar fallo de segunda instancia; entonces, afirmar que por el sólo vencimiento de los términos en cualquier etapa del proceso implica que el investigador deba dictar el archivo, sin atender la situación concreta, es dar lugar a la impunidad.

 

4.1.2. Nulidad no resuelta y recursos negados: Afirma el apoderado que solicitó  nulidad en el escrito de alegatos porque su defendido no había sido escuchado en versión libre y que la petición de nulidad “no fue resuelta, no fue atendida, no fue considerada en ese sentido”, pues sólo se dictó un auto ordenando escuchar al disciplinado en versión libre sin decidir la nulidad, auto que debía especificar los recursos procedentes y ser notificado conforme a lo establecido en el artículo 113 del C.D.U., pero que tal solicitud se resolvió dentro del fallo de primera instancia, por lo que considera que se desconoció el término para resolver la nulidad y se pretermitieron los recurso establecido en la ley, cercenando la oportunidad de interponer el recurso de reposición e impidiendo ejercer el derecho de defensa y contradicción; asegura que no podía proferirse fallo de primera instancia, si con antelación no había resuelto adecuadamente la solicitud de nulidad y considera que “el fallo de primera instancia, queda sin piso jurídico”, todo lo cual constituiría una vía de hecho. Dice que con la omisión señalada se le causó un daño al disciplinado, “un perjuicio inminente”, al no otorgarse recurso de reposición, donde podía solicitar que se pronunciaran sobre la nulidad a partir del auto de cargos. “Y como esto no ha tenido ocurrencia, es obvio el perjuicio jurídico ocasionado”.

 

En criterio de la Sala Disciplinaria, la solicitud de nulidad planteada por la defensa no tiene asidero alguno, como pasa a explicarse:

 

Conforme a lo dispuesto en el artículo 92 de la Ley 734 de 2002, la versión libre es un derecho del investigado que no está limitado a la indagación preliminar sino que se puede materializar “en cualquier etapa de la actuación, hasta antes del fallo de primera instancia”, debe tenerse en cuenta que rendir versión no es una obligación para el procesado sino que constituye un acto de defensa, en tanto es una de las oportunidades para que el disciplinado fije su posición con respecto a los hechos cuestionados, y una herramienta para ejercer su derecho de defensa el cual debe asegurarse permanentemente, sin que este restringido a una etapa determinada.

 

Dentro de los principios que informan la nulidad procesal se encuentra el de protección, referido a que no puede ser invocada por el sujeto que con su conducta procesal haya dado lugar a la configuración del motivo que la enerva; y vimos antes que el disciplinado fue notificado personalmente del auto de indagación preliminar, del auto de apertura y del pliego de cargos, conocía que dentro de sus derechos estaba el de solicitar pruebas en cada una de estas etapas, (es agente del Ministerio Público con mas de 20 años de experiencia) sin embargo, hasta antes de presentar los alegatos de conclusión no había realizado solicitud en ese sentido, es más, en el escrito de descargos relacionó varias pruebas testimoniales sin pronunciarse sobre su interés por ser oído en versión; de manera que al ser la versión un derecho del disciplinado y no de una obligación, no se advierte cuál es la razón para considerar que hubo irregularidad que afecte los derechos del disciplinado cuando fue él mismo quien no ejerció este derecho en las distintas oportunidades propuestas, luego entonces no puede invocar esta situación como causal de nulidad, menos cuando la misma Corte Constitucional dejó en claro que la versión libre resulta obligatoria sólo cuando el disciplinado la solicita en legítimo ejercicio de su derecho de defensa⁴.

 

Pero además, aunque se aceptara como irregular el que no obrara versión libre dentro de la etapa investigativa a pesar de la falta de ejercicio de defensa del disciplinado, tal situación no es suficiente para entender socavadas las bases fundamentales de la instrucción porque en aplicación del principio residual, la nulidad sólo puede decretarse cuando no exista otro remedio procesal, y vimos que tan pronto el disciplinado ejerció su derecho a solicitar versión la misma fue ordenada por la primera instancia, superando cualquier situación irregular. Como el mismo recurrente lo señala, cuando la versión libre es solicitada por el disciplinado tiene el carácter de obligatorio para el investigador, y así lo entendió la primera instancia que al serle solicitada, procedió a escuchar al doctor ÁLVARO LÓPEZ (fls 203-213 c.o.3); luego no hay fundamento alguno para decir que se le negó este derecho al implicado.

 

4.1.3. Sobre la nulidad que no se resolvió ‘oportunamente’. Alega el recurrente que en el escrito de alegatos de conclusión solicitó a la primera instancia resolver la nulidad planteada respecto a no haber oído al disciplinado en versión libre, y sostiene que al no haberse resuelto en su oportunidad, notificando la decisión y señalando los recursos que procedían, se habría violado el debido proceso y el derecho de defensa en tanto el disciplinado no pudo interponer recurso de reposición como lo establece la misma ley 734 de 2002.

 

Lo expuesto por el recurrente está relacionado directamente con el tema de la versión libre y la nulidad solicitada por no haberse recibido durante la etapa investigativa; sobre el particular la Sala Disciplinaria expresó las razones por las cuales no encontraba fundados los argumentos del disciplinado con relación a ese asunto.

 

De igual forma, en cuanto a la oportunidad para resolver la nulidad planteada por el disciplinado en los alegatos de conclusión, también se equivoca la defensa, pues en estos eventos el funcionario investigador está facultado para “diferir” el pronunciamiento al momento de emitir el fallo disciplinario, las decisiones que deba tomar (el funcionario) respecto de las peticiones hechas por los sujetos procesales en el curso del juicio, cuando éstas no afecten sustancialmente el trámite buscando encauzar por el orden la actuación procesal y evitar constantes pronunciamientos que dilaten el proceso, forma especifica de cumplir  con el deber de director del proceso que le asigna el artículo 142 numeral 2° ibídem y esta hipótesis es la que se presentó en el caso examinado con la petición de nulidad por no haberse escuchado al disciplinado pues la actuación del investigador estuvo dirigida a garantizar el derecho de defensa de aquel y explicó en el fallo las razones por las cuales la petición de nulidad no procedía.

 

Es cierto que el artículo 113 del C.D.U. dispone que "recurso de reposición procederá únicamente contra la decisión  que se pronuncia sobre la nulidad", y el artículo 147 ejusdem señala que las peticiones de nulidad deben resolverse dentro de los cinco días siguientes a su formulación, lo cual debe interpretarse sistemáticamente para los eventos en que el pronunciamiento se hace en una providencia diferente al fallo, pues no es menos cierto que cuando nos encontramos en la etapa del juicio y de manera concreta frente a los alegatos de conclusión, es necesario dar aplicación al principio de concentración, en estos supuestos el pronunciamiento sobre la nulidad puede diferirse al momento de dictar el fallo y la controversia que pueda surgir sobre el asunto bien puede debatirse en segunda instancia, garantizando así el derecho de contradicción y defensa.

 

En consecuencia, no se presenta ningún tipo de irregularidad procesal, ni se le violó ningún derecho al doctor ÁLVARO LÓPEZ, al dar aplicación al artículo 410 del C.P.P., difiriendo la decisión de la nulidad planteada para el fallo, como se realizó en el presente asunto por el a-quo; reiterando que el mismo disciplinado a pesar de haber tenido la oportunidad de solicitar pruebas (como en efecto lo hizo en la etapa de descargos) no había requerido antes al operador para ser oído en versión libre, por tanto, la nulidad solicitada por este asunto tampoco estaba llamada a prosperar.

 

4.2. CARGO FORMULADO:

 

Tenemos que mediante auto de fecha 30 de noviembre de 2007, la Procuraduría Delegada para el Ministerio Público imputó cargos al doctor ALVARO LÓPEZ PEÑA, en su condición de Procurador 93 Judicial Penal con sede en Cúcuta - Norte de Santander, siendo impuesta sanción en el fallo de primera instancia por el cargo que se trascribe enseguida: (se aclara que el disciplinado fue absuelto del primer cargo relacionado con no haber concurrido a una audiencia penal que se adelantó durante el mes de junio de 2005 dentro del radicado 149-2004).

 

“CARGOS ESPECÍFICOS

 

(…)

 

“En su condición de Procurador 93 Judicial Penal II con sede en Cúcuta, presuntamente omitió cumplir con diligencia y eficiencia el servicio que le fuera encomendado, pues en su condición de representante del Ministerio Público no hizo cumplir la ley, toda vez que, al notificarse el 7 de marzo de 2006 de la sentencia que condenó a EDUARDO CONTRERAS LÓPEZ, por dos (2) delitos que no le fueron imputados en la resolución de acusación (terrorismo y hurto calificado y agravado), no efectuó pronunciamiento alguno, no obstante constituir ello una clara vulneración al debido proceso y derecho a la defensa, al haberse roto la congruencia entre la resolución acusatoria y la sentencia condenatoria, con lo cual transgredió al parecer el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 734 de 2002: "Cumplir y hacer que se cumplan los deberes contenidos en la Constitución…las leyes…y las ordenes superiores emitidas por funcionario competente", y el numeral 2, ibídem: "cumplir con diligencia, eficiencia el servicio que le sea encomendado…”, así como el literal g) del artículo primero de la resolución 202 de 2003, proferida por el Procurador General de la Nación: “interponer los recursos legales pertinentes contra las decisiones que no consulten la adecuada aplicación de la Ley”.

 

Igualmente, se le formuló cargos al doctor ALVARO LÓPEZ en su condición de agente del Ministerio Público por desconocer “su deber funcional al guardar silencio, pues no intervino en el trámite del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia condenatoria que dictó el juez segundo penal del circuito especializado (febrero 16/2006), contra EDUARDO CONTRERAS LÓPEZ, dentro de la causa 00149 - 2004, pues se demostró que entre el 23 y 28 de marzo de 2006 se corrió traslado común de la sentencia a los no recurrentes, y, no obstante lo anterior, no presentó escrito alguno, contrariando lo dispuesto en el literal a) del artículo tercero de la resolución 202 de 2003: ‘a. Intervenir en los trámites de los recursos que se interpongan’. (Fls 180-186 c.o.2).

 

En el acápite de normas infringidas  se citó el artículo 277-7 de la Constitución Política, el artículo 34 numerales 1, 2 y 7 de la Ley 734 de 2002, y la Resolución 202 del 28 de abril de 2003, artículo 1 literal g) y artículo 3 literales a y f) y el artículo 23 del CDU.

 

La falta se imputó a título de culpa grave. Es de anotar que en el fallo de primera instancia dictado el 11 de septiembre de 2009, se mantuvo la calificación de la naturaleza de la falta y la imputación a título de culpa, expuesta desde el auto de cargos.

 

4.3. ANALISIS DE FONDO

 

Teniendo en cuenta que los hechos giran en torno a la actuación del doctor ÁLVARO LÓPEZ PEÑA  dentro del proceso penal con radicado No 00149 – 2004, donde venía actuando como agente del Ministerio Público, conforme a la resolución 062 del 15 de junio de 2005, resulta pertinente hacer una reseña del asunto.

 

El proceso penal referido se seguía contra los señores FREDY SAID ÁLVAREZ CARRASCAL, DAMIAN ALONSO GÓMEZ, JHON JAIRO APOLINAR GUEVARA, EDUARDO CONTRERAS LÓPEZ, GIOVANY RUEDA SALAZAR Y SARAEL SÁNCHEZ LINDARTE.

 

De acuerdo a lo expuesto en resolución del 13 de febrero de 2004, dictada por la Fiscalía Segunda Delegada de Cúcuta,  los hechos objeto de investigación dentro de la causa penal: “tuvieron ocurrencia en la ciudad de Cúcuta cuando una banda de delincuentes en el año 2000 surgió en esta ciudad la cual se dedicó al hurto de automotores, asaltos con armas de fuego, el asesinato de varias personas, actos de terrorismo etc…”.

 

En la decisión citada se profirió acusación contra los investigados señores FREDY SAID ÁLVAREZ CARRASCAL, DAMIAN ALONSO GÓMEZ, JHON JAIRO APOLINAR GUEVARA, EDUARDO CONTRERAS LÓPEZ, GIOVANY RUEDA SALAZAR Y SARAEL SÁNCHEZ LINDARTE, y frente al señor EDUARDO CONTRERAS se concretó en el inciso segundo de la parte resolutiva: “proferir resolución acusatoria en contra de EDUARDO CONTRERAS LÓPEZ de anotaciones civiles y personales conocidas en el expediente como probable coautor del concurso material de hechos punibles de concierto para delinquir, homicidio agravado, de que fuera víctima el señor OSCAR VARGAS ZAPATA y porte ilegal de armas de defensa personal…” (Fls 101-116 co.1).

 

La resolución de acusación fue confirmada en segunda instancia mediante resolución No 156 del 22 de septiembre de 2004. (fls 124-138 c.o.1).

 

El Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado, en sentencia de febrero de 2006, declaró la nulidad de la actuación respecto del delito de homicidio agravado, al considerar que en la resolución de acusación no se hizo mención de las circunstancias de agravación descritas en el Código Penal, también decretó la nulidad de la actuación respecto del procesado FREDY SAID ÁLVAREZ CARRASCAL y en el inciso quinto de la parte resolutiva de la providencia condenó a los demás implicados como autores responsables de los delitos de terrorismo, concierto para delinquir, hurto calificado y agravado y fabricación, tráfico y porte ilegal de armas y municiones de defensa personal, incluyendo al señor EDUARDO CONTRERAS LÓPEZ (fls 164-200 c.o.1).

 

En un hecho cierto y demostrado dentro del proceso disciplinario que la sentencia dictada por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado resultaba incongruente frente a la resolución de acusación que en su oportunidad fuera elevada contra el señor EDUARDO CONTRERAS LÓPEZ, toda vez que en aquella resolución se le acusó por: “concierto para delinquir, homicidio agravado, de que fuera víctima el señor OSCAR VARGAS ZAPATA y porte ilegal de armas de defensa personal” mientras que en la sentencia se le condenó por los delitos de terrorismo, concierto para delinquir, hurto calificado y agravado y fabricación, tráfico y porte ilegal de armas y municiones de defensa personal; cuando ni el delito de terrorismo ni el de hurto calificado y agravado le habían sido imputados en la resolución de acusación.

 

El día 7 de marzo de 2006, el doctor ÁLVARO LÓPEZ PEÑA, en su calidad de agente del Ministerio Público, fue notificado personalmente de la sentencia condenatoria dictada por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado; además, desde el 16 al 22 de marzo de 2006, se dio traslado a los apelantes y del 23 al 28 de marzo de 2006 se dio traslado a los no apelantes (fl 78-84 c.o.2).

 

Contra la sentencia interpusieron recurso de apelación los doctores RAMIRO GARCÍA, defensor del señor EDUARDO CONTRERAS; HUMBERTO FLÓREZ, apoderado del señor FRADY SADY ÁLVAREZ y OCTAVIO LONDOÑO ROPERO, defensor del señor GIOVANY RUEDA CARRASCAL.

 

Es un hecho probado que el doctor  ÁLVARO LÓPEZ PEÑA, quien intervenía desde el mes de junio de 2005 en calidad de agente del Ministerio Público dentro de la causa penal en cita, no interpuesto recurso de apelación contra la sentencia condenatoria.

 

Una vez demostrada objetivamente la existencia de la conducta imputada al disciplinada consistente en no haber interpuesto recurso de apelación y tampoco haber intervenido dentro del término del traslado dentro del proceso penal con radicado No 00149 – 2004, a pesar de la incongruencia entre la resolución de acusación y la sentencia condenatoria dictada en contra del señor EDUARDO CONTRERAS LÓPEZ, procede la Sala Disciplinaria a establecer si tal conducta omisiva constituye falta disciplinaria, esto es, si confluyen los elementes estructurales de tipicidad e ilicitud sustancial y culpabilidad.

 

Argumentos de la defensa: Con relación al cargo imputado, sostiene la defensa que la razón para no haber intervenido y apelado en su oportunidad la sentencia dictada por el Juzgado Penal en contra del señor EDUARDO CONTRERAS LÓPEZ consistió en que: (i) Se trataba de un yerro evidente, por lo que era suficiente la actuación del defensor del señor CONTRERAS LÓPEZ, sin estimar necesario coadyuvar en el traslado de los no recurrentes, “decisión reflexionada, pensada”, (ii) La conducta omisiva fue acertada y no causó perjuicio porque el Tribunal revocó la providencia recurrida por el defensor, resultado previsto por el agente del Ministerio Público, (iii) La valoración realizada sobre la pertinencia de presentar o no un recurso de apelación es eminentemente subjetiva, como lo refiere el artículo 277-7 al señalar dentro de las funciones del Ministerio Público la de intervenir en los procesos y ante las autoridades judiciales o administrativas, “cuando sea necesario’, por lo que no hubo quebrantamiento de la norma Constitucional, (iv) La norma constitucional prevalece sobre las circulares emanadas del Procurador las cuales resultan incompatibles con la actuación del disciplinado debiendo preferirse la norma constitucional, (v) De igual forma, el apoderado del doctor LÓPEZ PEÑA alegó la inexistencia de la falta disciplinaria por colisión de deberes, error insuperable, inculpabilidad y reiteró que la interposición del recurso de apelación resultaba “inane”, con el mismo no se agotaba la integridad de la actuación del Ministerio Público y en todo caso, las diligencias en las que intervino si ameritaban la presencia del Ministerio Público y demandaban tiempo, siendo imposible atender todos los asuntos, por lo que, ante la evidencia de la irregularidad contenida en la sentencia y la apelación del apoderado del condenado, dio prelación a los otros procesos penales que también tenía a su cargo y en los cuales debía intervenir conforme a lo establecido en la Resolución 202 de 2003.

 

Problema jurídico: Al contrastar lo señalado en el fallo recurrido y el argumento expuesto por el apoderado del disciplinado es preciso establecer si al doctor LÓPEZ PEÑA, en calidad de agente del Ministerio Público, le era exigible como deber funcional impugnar la sentencia condenatoria, dictada por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado, entre otros, contra el señor EDUARDO CONTRERAS LÓPEZ, dada la incongruencia con la resolución de acusación formulada; para el efecto se estudiarán las funciones del agente del Ministerio Público contenidas en la Constitución, la ley y demás disposiciones jurídicas:

 

Función de intervención: De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 277-7 constitucional Procurador General de la Nación tiene como una de las funciones principales “Intervenir en los procesos y ante las autoridades judiciales o administrativas, cuando sea necesario en defensa del orden jurídico, del patrimonio público, o de los derechos y garantías fundamentales”. Estas funciones puede desempeñarlas directamente o por medio de sus delegados y agentes.

 

Como lo establece la norma, para hacer efectiva esta misión constitucional, el Procurador General de la Nación puede actuar directamente o a través de sus agentes, quienes deben cumplir las tareas asignadas por su superior con diligencia y esmero, propugnando por el respeto de las garantías de los sujetos procesales y demás objetivos necesarios para materializar la función constitucional asignada.

 

De manera particular, en tratándose de la función de los procuradores judiciales destacados ante la jurisdicción penal, observamos que los criterios de intervención establecidos en la Constitución son desarrollados en la Resolución 202 del 28 de abril de 2003, expedida por el Procurador General de la Nación como supremo director del Ministerio Público (norma citada tanto en el auto de cargos como en el fallo de primera instancia), donde se concretan los asuntos que ameritan intervención:

 

“RESOLUCION NÚMERO 202, del 28 DE ABRIL DE 2003

 

El Procurador General de la Nación en desarrollo de la atribución prevista en el artículo 275 de la Constitución Política y los artículos 1° y 7°, numerales 2 y 7 del Decreto Ley 262 de 2000, como Supremo Director del Ministerio Público, para una adecuada intervención de sus Agentes en los asuntos penales.

 

CONSIDERANDO

 

Que resulta necesario reglamentar las intervenciones mínimas obligatorias de quienes actúan en representación del Ministerio Público en los procesos adelantados por la jurisdicción penal ordinaria y la jurisdicción penal militar, por delitos que afectan severamente las normas de convivencia en el territorio nacional, especialmente en materia de derechos humanos, menoscabo al patrimonio público y aquellos en los que el sujeto pasivo sea un menor de edad.

 

Que por lo tanto, el Señor Procurador General de la Nación, como Supremo Director del Ministerio Público y con base en las atribuciones legales que le permiten fijar las políticas de intervención procesal de sus Agentes, en aras de optimizar la labor constitucional y legalmente atribuida y garantizar la efectividad de la intervención de quienes representan al Ministerio Público en los procesos penales,

 

RESUELVE:

 

ARTICULO PRIMERO: Quien represente al Ministerio Público deberá cumplir celosamente las obligaciones previstas en el artículo 277 numeral 7 de la Constitución Política, el Código de Procedimiento Penal, el Código Penal Militar, el Decreto 262 de 2000, las Resoluciones expedidas  por el Procurador General de la Nación y las demás normas vigentes, para lo cual desplegará la actividad necesaria en defensa del orden jurídico y las garantías de las personas que intervienen en el proceso, para lo cual deberán: (…) g) Interponer los recursos legales pertinentes contra las decisiones judiciales que no consulten la adecuada aplicación de la ley.

 

Se equivoca el defensor del doctor LÓPEZ PEÑA cuando asegura que el Procurador General de la Nación no puede establecer actuaciones obligatorias para los procuradores judiciales y que el funcionario bien puede decidir a su arbitrio si impugna o conceptúa frente a las sentencias judiciales que observa abiertamente contrarias al ordenamiento jurídico, por tratarse de una decisión de su ‘fuero interno’, respecto de la cual no tiene responsabilidad alguna.

 

Por el contrario, la misma Constitución en el artículo 275 señala que el Procurador General de la Nación es el supremo director del Ministerio Público y en ejercicio de esas funciones y las establecidas en el artículo 277, es quien fija las pautas de actuación las cuales deben ser acatadas y cumplidas por sus agentes, quienes intervienen previa designación que se haga en cada caso; además, el artículo 122 constitucional establece que no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y el artículo 123 ejusdem, en clara concordancia, señala que los servidores públicos ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento, luego la función reglamentaria no es ajena ni contraria a la norma superior, de manera que el Procurador General de la Nación está facultado constitucional y legalmente para dictar directrices a sus agentes y en ejercicio de esas potestades bien puede fijar las actuaciones obligatorias para quienes realizan la función de intervención judicial y en esa línea de actuación se ubica la resolución 202 del 28 de abril de 2003.

 

Sostener como argumento defensivo que la Resolución No 202 de 2003 no es un mandato imperativo para los funcionarios que ejercen como agentes del ministerio público o argüir ahora que es un acto contrario a la Constitución Política, realmente raya en el absurdo porque desconoce mandatos constitucionales que destacan al Procurador General de la Nación como el supremo director del Ministerio Público, y a los delegados y agentes, como subordinados de aquel, y vimos antes que la resolución en cita desarrolla los postulados constitucionales con el propósito de lograr los cometidos del ente encargado de la guarda y promoción de los derechos humanos y la protección del interés público.

 

Además, en el memorial presentado por el mismo disciplinado, en escrito separado, se parte de reconocer que la Resolución No 202 de 2003 fue proferida por el Procurador General de la Nación con fundamento en sus competencias y que en esta resolución se dispusieron las intervenciones mínimas obligatorias de los procuradores judiciales en  lo penal, por tanto, antes que cuestionar su legalidad, argumenta que la misma fue cumplida a cabalidad, dirigiendo su defensa a aspectos relativos a la inexistencia de la falta disciplinaria, y al deber de atender otros asuntos que estimó más relevantes.

 

En el caso examinado se advierte que la intervención del doctor LÓPEZ PEÑA dentro de la causal penal radicada con el No 00149 – 2004 se hizo previa designación que hiciera la Procuraduría Delegada para el Ministerio Público en Asuntos Penales, luego el servidor público actuaba dentro de este proceso en cumplimiento de sus deberes funcionales.

 

También es un hecho probado que la sentencia dictada por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado resultaba incongruente con la resolución acusatoria dictada en contra del señor EDUARDO CONTRERAS LÓPEZ, y conllevó a imponer una condena por delitos no contenidos en aquella providencia, asunto que fue conocido por el agente del Ministerio Público quien tiene como cierto que la providencia contenía un grave yerro en tanto ni el delito de terrorismo ni el de hurto calificado y agravado por los que se condenó al procesado, le habían sido imputados en la resolución de acusación.

 

Frente a una providencia que contenía estas irregularidades sustanciales, correspondía al agente del Ministerio Público intervenir en la oportunidad procesal para controvertir e impugnar la decisión, en correlato del mandato constitucional de defensa del orden jurídico y los derechos y garantías del procesado.

 

Por tanto, el doctor ÁLVARO LÓPEZ PEÑA en su calidad de agente del Ministerio Público estaba en el deber de impugnar la sentencia dictada por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado, máxime cuando reconoce que se condenó al procesado por dos delitos diferentes a los contemplados en la resolución de acusación.

 

Una vez establecido que la intervención dentro del trámite de apelación y traslado de la sentencia en comento constituía un deber funcional para el agente del Ministerio Público, revisemos si la interposición del recurso de apelación efectuada por el apoderado del señor EDUARDO CONTRERAS dentro del proceso penal hacía “inane” la intervención del disciplinado, como lo alega en su memorial.

 

La Sala Disciplinaria considera equivocado el argumento del doctor LÓPEZ PEÑA, Procurador Judicial II, quien ha asegurado (en descargos, alegatos de conclusión y ahora en el recurso de apelación) que efectivamente se notificó el 7 de marzo de 2006 de la sentencia condenatoria proferida contra el señor EDUARDO CONTRERAS y otros, pero no la impugnó ni conceptuó pues su notificación la realizó un día después de haber sido interpuesto el recurso de apelación por parte del defensor, infiriendo que el "togado había advertido el error craso, notorio, en que incurrió la juzgadora al condenar al procesado Contreras López, por los delitos de Terrorismo y Hurto calificado y Agravado, que no le fueron impuestos en la resolución acusatoria, violándose con ello el principio de la congruencia (...)' razón por la cual consideró innecesaria la intervención y avizoró que el Tribunal advertiría este yerro.

 

Lo primero que debe aclarar la Sala Disciplinaria es que el Ministerio Público no es una institución establecida para conjeturar, pronosticar o hacer suposiciones sobre cuál será la posición jurídica que adoptará un determinado juez o magistrado, sino que el fundamento constitucional de su gestión estriba en intervenir en defensa del orden jurídico y de los derechos y garantías fundamentales cuando se advierta que existe vulneración de los mismos, máxime en tratándose de errores “crasos o notorios”.

 

El criterio jurídico de “necesidad” de intervención del Ministerio Público recae sobre aquellos procesos en los que se advierta vulneración del debido proceso, derecho de defensa, o frente a decisiones judiciales que atenten contra el ordenamiento jurídico, tal como lo señalara el Procurador de manera expresa en la resolución 202 de 2003, es en estos eventos la misma Constitución exige y hace imperativo intervenir e interponer los recursos de ley; sin que el deber funcional se extinga por la actuación de los demás sujetos procesales.

 

Si el apoderado del señor EDUARDO CONTRERAS interpuso recurso de apelación, esta intervención no modificaba el deber del Procurador Judicial II de impugnar la decisión advirtiendo y enfatizando las irregularidades existentes en la providencia dictada por el Juzgado Segundo Penal Especializado. Aceptar la tesis del aquí recurrente según la cual la intervención del agente del Ministerio Público no resulta necesaria si otros sujetos procesales actúan, es asignarle un papel subsidiario a la Procuraduría que riñe con los postulados de la Carta Política.

 

De igual forma, pretextar que la intervención del Ministerio Público sólo sería necesaria en el evento que el Tribunal Superior de Cúcuta, Sala Penal, ante el cual se impugnó la decisión, no hubiese revocado parcialmente la sentencia dado el yerro en que incurrió la juzgadora de primera instancia respecto de los dos delitos de terrorismo y hurto por los cuales se condenó en primera instancia al señor EDUARDO CONTRERAS LÓPEZ, afirmando que en ese supuesto existirían otros mecanismos judiciales para atacar la decisión tales como el recurso de casación o la acción de tutela por vías de hecho, es desconocer el sentido e importancia de la presencia del Ministerio Público en desarrollo del proceso penal, el cual tiene el deber de intervenir en la oportunidad procesal para lograr que la investigación, juzgamiento o condena esté encauzada y ajustada al ordenamiento jurídico, siendo el recurso de apelación y su traslado una importante herramienta jurídica establecida en la ley precisamente con el objetivo de debatir y cuestionar las actuaciones y decisiones que vulneran los derechos fundamentales del procesado.

 

Establecer como necesaria la intervención del Ministerio Público sólo hasta después de resueltos los recursos ordinarios, supone asignarle una intervención limitada a la interposición de recursos extraordinarios que haría irrelevante su papel durante el curso del proceso, pues se llegaría al absurdo de afirmar que el agente del Ministerio Público no tiene el deber jurídico de intervenir ni de pronunciarse frente a irregularidades o yerros notorios con los que se vulneren derechos fundamentales o se contraría en forma grave el orden jurídico, porque siempre tendría un mecanismo jurídico adicional como la tutela o el recurso extraordinario de casación; tesis que por novedosa no deja de ser infundada.

 

Todo lo anterior evidencia que el disciplinado no cumplió debidamente con sus deberes funcionales como Procurador Judicial II y agente del Ministerio Público, pues se reitera que al momento de actuar dentro de un determinado proceso penal y advertir que la sentencia dictada vulneraba derechos del procesado, no podía abstenerse de actuar o pronosticar que con la sola impugnación del abogado defensor era suficiente para que el superior dejara sin piso los vicios de dicha providencia, sino que resultaba preciso acatar el mandato constitucional y legal en el sentido de garantizar la prevalencia del orden jurídico y la protección de los derechos fundamentales, lo cual no se hizo quebrantando los deberes funcionales; siendo esta conducta por la cual fue llamado a responder disciplinariamente por la primera instancia.

 

Con relación a la declaración certificada de los doctores ANNIE GONZALEZ ÁLVAREZ, CATALINA STELLA VEGA RODRÍGUEZ, fiscal Octava Especializada, la doctora NELLY TERESA GUERRERO DE MANZANO, Fiscal Novena Especializada, y MIGUEL ARTURO BUENO AYALA y JORGE ENRIQUE LAMK VALENCIA, Fiscales Especializados, quienes coinciden en señalar que el doctor ÁLVARO LÓPEZ PEÑA asiste a las diligencias, interviene en desarrollo de las mismas, es puntual, cumplidor de sus funciones, etc, se observa que se trata de testimonios de servidores públicos que han conocido el desempeño del doctor LÓPEZ PEÑA como agente del Ministerio Público y dan buena cuenta de su comportamiento y actuación general, pero que no informan sobre la conducta concreta imputada y menos pueden desvirtuar la existencia de la conducta omisiva del disciplinado.

 

Presunción de inocencia: Dice el recurrente que se debe respetar la presunción de inocencia como condición necesaria para realizar una investigación integral, sin prejuzgar y que en el caso investigado “el operador disciplinario pretermitió tener en cuenta estos principios fundamentales y siempre direccionó la investigación en la búsqueda de lo desfavorable con el propósito de sancionarlo, dejando a un lado la presunción de inocencia y la buena fe que le asiste a mi defendido”.

 

De nuevo resulta equivocado el planteamiento de la defensa, porque si bien es cierto la presunción de inocencia es una garantía de todo sujeto a quien se le atribuya una falta disciplinaria a no ser considerada culpable mientras no se declare su responsabilidad a través de fallo ejecutoriado, esto es diferente a plantear que la garantía del principio impida al operador disciplinario valorar las pruebas allegadas durante la investigación y con soporte en ellas elevar cargos o dictar fallo sancionatorio, pues en estos eventos sucede que la presunción de inocencia se ve desvirtuada a partir de pruebas legalmente aportadas y suficientes puesto que la presunción, en cuanto tal admite prueba en contrario.

 

Resulta infundada la afirmación del disciplinado sobre la parcialidad del investigador de primera instancia quien supuestamente habría direccionado la investigación a buscar lo desfavorable para el disciplinado, en tanto se observa que a lo largo del proceso se le garantizó el derecho de defensa y contradicción, fue notificado personalmente de la decisión de indagación preliminar, del auto de apertura, de los cargos, y si bien es cierto se le negó en primera instancia la práctica de pruebas solicitadas en descargos, la decisión se motivó y se concedió el recurso de alzada precisamente ante la Sala Disciplinaria la cual revocó el auto de pruebas y ordenó la práctica de las mismas, sin que la diferencia de criterios en torno a la pertinencia y conducencia de las pruebas pueda calificarse como quebrantamiento a la imparcialidad; de la misma manera, se notificó el fallo de primera instancia, se reconoció personería a su apoderado y se concedió el recurso de apelación que es objeto de estudio por esta Sala Disciplinaria. En cuanto a la versión libre, se reitera que se trata de un medio de defensa del implicado quien a lo largo de la investigación tuvo la oportunidad de solicitarla pero sólo lo hizo hasta el momento de alegatos y la primera instancia procedió a su práctica.

 

El hecho que la instancia respectiva opte por separarse de los argumentos defensivos y que el disciplinado en este caso no los considere válidos o suficientes, de manera alguna puede dar lugar a enervar causal de nulidad, pues vimos que la lectura integral de la providencia permite mostrar que en la decisión recurrida se abordó el planteamiento defensivo y se señalaron las razones para infirmar los argumentos de la defensa.

 

Expuestos los anteriores argumentos, procede la Sala a estudiar la estructura de la falta imputada y los argumentos del disciplinado frente a la ausencia de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad.

 

5. ESTRUCTURA DE LA FALTA

 

5.1. Tipicidad e Ilicitud Sustancial. Conforme a lo señalado en el fallo de primera instancia, las normas señaladas como infringidas por el doctor ÁLVARO LÓPEZ PEÑA se concretan en los deberes contenidos en el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 734 de 2002: “Cumplir y hacer que se cumplan los deberes contenidos en la Constitución…las leyes…y las ordenes superiores emitidas por funcionario competente…”, el numeral 2: “cumplir con diligencia, eficiencia el servicio que le sea encomendado…”, y el numeral 7 ibídem: “Cumplir las disposiciones que sus superiores jerárquicos adopten en ejercicio de sus atribuciones…”; deberes que se concatenan con lo dispuesto en la Resolución 202 de 2003, proferida por el Procurador General de la Nación, así: literal g) del artículo primero: ‘interponer los recursos legales pertinentes contra las decisiones que no consulten la adecuada aplicación de la Ley’, y el literal a) del artículo tercero: ‘Intervenir en los trámites de los recursos que se interpongan’; quebrantamiento de deberes que da lugar a falta disciplinaria como lo dispone el artículo 23 del C.D.U.

 

La normatividad disciplinaria exige al servidor público cumplir con diligencia y eficiencia los deberes contenidos en la Constitución y las leyes así como acatar las órdenes y directrices dadas por su superior jerárquico, que en este caso son las trazadas por el Procurador General de la Nación quien expidió la Resolución 202 de 2003, deberes que fueron vulnerados por el doctor ÁLVARO LÓPEZ PEÑA, en su calidad de Procurador 93 Judicial II, con sede en Cúcuta, al haberse comprobado que, teniendo el deber jurídico de actuar, omitió interponer el recurso de apelación frente a la sentencia dictada el 16 de febrero de 2006 por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado, - notificada el 7 de marzo de 2006-, mediante la cual se condenó, entre otros, al señor EDUARDO CONTRERAS LÓPEZ por los delitos de concierto para delinquir, porte ilegal de armas de defensa personal, terrorismo y hurto calificado y agravado, providencia que resultaba incongruente con la resolución acusatoria por cuanto los delitos terrorismo y hurto calificado y agravado no le fueron imputados al momento de la calificación; además, el doctor ÁLVARO LÓPEZ PEÑA tampoco intervino en el trámite del recurso de apelación que interpusiera la defensa contra la citada sentencia condenatoria, para lo cual contaba con el periodo  de traslado común a los no recurrentes realizado entre el 23 y 28 de marzo de 2006, a pesar de ser necesaria la intervención en defensa de los derechos del procesado que se advertían vulnerados y en cumplimiento del mandato constitucional, legal y resolutivo.

 

Aunque el disciplinado alega incongruencia entre el auto de cargos y el fallo, la misma no existe, puesto que las normas citadas en los cargos como infringidas, fueron reproducidas en el fallo de primera instancia y ahora se confirman y sustentan la decisión de la Sala Disciplinaria, esto es, el deber contenido en el artículo 34 numerales 1, 2 y 7 de la Ley 734 de 2002, relativos al cumplimiento diligente de las órdenes emitidas por sus superiores, normas que remiten o se concretan en lo dispuesto en la Resolución 202 del 28 de abril de 2003, expedida por el Procurador General de la Nación.

 

Se aclara al apelante que la mención al plan de desarrollo estratégico realizada en el fallo de primera instancia no se traduce en una nueva imputación, como equivocadamente lo afirma, sino que se trajo a colación en el fallo recurrido para indicar el alcance del concepto ‘intervención’ contenido en los deberes constitucionales y legales y así se señaló expresamente, esto es, como elemento hermenéutico y no como regla o deber quebrantado.

 

Por su puesto que no basta con el quebrantamiento del deber funcional, para entender configurada la antijuridicidad, sino que la ilicitud debe ser sustancial, al respecto señala la Corte Constitucional: “El incumplimiento de dicho deber funcional es entonces necesariamente el que orienta la determinación de la antijuridicidad de las conductas que se reprochan por la ley disciplinaria. Obviamente no es el desconocimiento formal de dicho deber el que origina la falta disciplinaria, sino que, como por lo demás lo señala la disposición acusada, es la infracción sustancial de dicho deber… ”⁵

 

La antijuridicidad en materia disciplinaria es uno de los rasgos que dan autonomía a este campo del derecho conforme lo plasmó el legislador en el artículo 5 de la ley 734 de 2002 al expresar que el carácter de antijuridicidad de la falta obedece a una afectación injustificada del deber funcional, es lo que se conoce como ilicitud sustancial y que se contrapone al concepto del derecho penal de antijuricidad material, entonces, mientras que la antijuricidad material se fundamenta en el daño al bien jurídico objeto de protección del derecho penal que guarda relación directa con los derechos fundamentales, la ilicitud sustancial se soporta y se agota en el incumplimiento del deber que se contradice con la correcta marcha de la función pública.

 

Al respecto del caso en estudio, observa la Sala Disciplinaria que la conducta omisiva del disciplinado implicó un quebrantamiento sustancial del deber propio del agente del Ministerio Público de intervenir y actuar con diligencia dentro de los procesos penales a los cuales son asignados, por cuanto la sentencia dictada el 16 de febrero de 2006 por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado contenía graves yerros sobre los delitos por los cuales fue hallado responsable y condenado el señor EDUARDO CONTRERAS LÓPEZ, pese a lo cual no interpuso en su oportunidad el recurso de apelación ni tampoco intervino durante el término de traslado para los no apelantes que se extendió hasta el 28 de marzo de 2006, siendo que una de las misiones del Ministerio Público es la defensa del orden jurídico y de los derechos y garantías fundamentales de las personas procesadas penalmente, independiente de la conducta por la cual se les esté juzgando.

 

La ilicitud sustancial de la conducta omisiva imputada al doctor LÓPEZ PEÑA está relacionada de manera directa con sus deberes funcionales, esto es, con los deberes asignadas como servidor público y agente del Ministerio Público, no así con el resultado o lesividad de su conducta, como parece entenderlo el apelante al sostener que como el Tribunal Superior de Cúcuta, Sala Penal revocó la sentencia del Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado en los apartes que contenían la irregularidad señalada, argumento que será tenido en cuenta como criterio para determinar la naturaleza de la falta, pero que es externo y no modifica la sustancialidad de la ilicitud,

 

Tampoco puede ser de recibo que se quiera justificar la conducta omisiva aduciendo que el apoderado del condenado EDUARDO CONTRERAS ya había impugnado la sentencia; tal como se manifestó antes, resulta contrario a los deberes funcionales que un agente del Ministerio Público advierta un yerro contenido en una sentencia condenatoria, acepte que el mismo es protuberante y, sin embargo, asuma una actitud pasiva so pretexto de que para enmendar tal situación era suficiente con la actuación del apoderado del sindicado afectado con la decisión, pues el Ministerio Público tiene el deber constitucional y legal de actuar cuando advierta situaciones claras de violación a los derechos fundamentales, es precisamente en tales situaciones que se hace imperiosa y necesaria la gestión del procurador judicial.

 

Colisión de deberes: Sostiene el doctor ÁLVARO LÓPEZ PEÑA que su conducta omisiva derivó de una colisión de deberes porque le era exigible cumplir con otros asuntos como agente del Ministerio Público los cuales resultaban ser más relevantes.

 

Como quiera que el derecho disciplinario refiere al cumplimiento del deber funcional, admite como causal de exclusión de responsabilidad la colisión de deberes siempre y cuando el deber constitucional o legal realizado sea de mayor importancia que el sacrificado u omitido, causal que atiende y da aplicación al principio de dignidad humana en tanto no puede reprocharse la conducta del sujeto disciplinable cualquiera sea su actuar; caso en el cual se  excluye la ilicitud del comportamiento dada la inescindibilidad entre tipicidad e ilicitud sustancial, esto es, se trata de una conducta conforme al ordenamiento jurídico⁶.

 

Para la configuración de esta causal de exclusión de responsabilidad, se exige una valoración al servidor público frente a los deberes en pugna en el caso concreto, ponderación que debe ser la forma característica y exigible de decisión de los servidores públicos cuando están llamados al cumplimiento simultáneo y excluyente de deberes determinando cuál es de mayor categoría o importancia, pero esta hipótesis no es aplicable al caso expuesto, como se expone enseguida:

 

Al revisar la situación fáctica se obtiene que el doctor LÓPEZ PEÑA se notificó de la sentencia condenatoria dictada por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado desde el 7 de marzo de 2006 momento desde el cual podía impugnar la decisión, pero además, debe tenerse en cuenta que hubo un traslado común para los no recurrentes realizado entre el 23 y 28 de marzo de 2006, término dentro del cuál el disciplinado podía pronunciarse y advertir los yerros contenidos en la sentencia máxime cuando él mismo los califica como graves o crasos; veamos cuál fue la actuación del disciplinado en este periodo, la cual fue detallada en el fallo recurrido a saber:

 

El 7 de marzo, asistió a una audiencia pública de juzgamiento, en el Juzgado Segundo Especializado, por el delito de extorsión; el 8 de marzo, estuvo en el Juzgado Primero Especializado, audiencia preparatoria dentro de la causa N° 164 - 05, por el delito de extorsión y asistió a una diligencia de destrucción de drogas, En el Juzgado Segundo Especializado; el 10 de marzo, asistió a dos audiencias preparatorias y también intervino dentro del radicado No 011-05; el 13 de marzo, asistió a dos audiencias preparatorias en el Juzgado Primero Penal del Circuito, el día 16 de marzo, asistió a una inspección judicial dentro del radicado 124-006, por el delito  de tráfico de sustancias para el procesamiento de drogas; el 18 de marzo, asistió a una inspección judicial dentro del proceso seguido por la Fiscalía Especializada Contra, por el delito de hurto agravado; el 21 de marzo, adelantó diligencias dentro del proceso 076 - 05, seguido contra el señor JUAN CARLOS RAMÍREZ, por el delito de extorsión; el día 24 de marzo solicitó la practica de pruebas dentro de un proceso seguido por el delito de porte de drogas, el 25 de marzo estuvo en turno de diligencias de Policía Judicial, asistió a tres inspecciones judiciales, así: dos en procesos por el delito de tráfico de sustancias para el procesamiento de drogas, realizado en la fiscalía especializada y el otro por un delito extorsión en el CTI; el 28 de marzo, presentó un concepto precalificatorio ante la Fiscalía Sexta Especializada, dentro de un proceso seguido por el delito de extorsión; el 30 de marzo, rindió concepto precalificatorio en la Fiscalía Séptima Seccional, proceso seguido por el delito de homicidio.

 

Se destaca que el funcionario venía adelantando distintas actividades dentro de los procesos penales asignados, varios de los cuales corresponden a los destacados en la Resolución 202 de 2003 como relevantes por el tipo de punible que se investiga; sin embargo, estas actuaciones no son suficientes para excluir de responsabilidad disciplinaria pues si bien al final del mes de marzo el doctor ÁLVARO LOPEZ adelantó actuaciones relevantes como el concepto precalificatorio ante la Fiscalía Sexta Especializada por el delito de Extorsión, las diligencia de policía judicial cumplidas el sábado 25 de marzo, no puede perderse de vista que la notificación de la sentencia se realizó desde el 7 de marzo de 2006 y se extendió hasta el día 28 de marzo, por tanto, al momento realizar la ponderación de los deberes en pugna el disciplinado debió dar prelación a la intervención dentro del proceso penal seguido, entre otros, contra el señor EDUARDO CONTRERAS, antes que a diligencias en las cuales su intervención no tendría la misma connotación pues en esta sentencia se advirtió un yerro grave que era necesario rebatir de manera diligente como guardián del orden jurídico, asunto que prima frente a diligencias tales como asistir a la practica de inspecciones judiciales y otras asistencias que definitivamente no son mas relevantes que el deber jurídico sacrificado, téngase en cuenta que el disciplinado no tuvo un momento único para actuar, sino que se trató de un periodo significativo para intervenir en el proceso penal en cita que definitivamente ameritaba y hacía necesaria la participación del Ministerio Público.

 

5.2. Culpabilidad

 

En desarrollo y aplicación de los principios constitucionales de dignidad humana y libertad individual, el artículo 13 del C.U.D. consagra expresamente el principio de culpabilidad, como mecanismo de restricción del poder punitivo del Estado al proscribir la responsabilidad objetiva, al respecto ha dicho la Corte Constitucional: “Si la razón de ser de la falta disciplinaria es la infracción de unos deberes, para que se configure violación por su incumplimiento, el servidor público infractor sólo puede ser sancionado si ha procedido dolosa o culposamente, pues el principio de la culpabilidad tiene aplicación no sólo para las conductas de carácter delictivo sino también en las demás expresiones del derecho sancionatorio…”^7.

 

El reconocimiento del principio de culpabilidad en materia disciplinaria consagrado en la Constitución y desarrollado en el C.D.U. deja ver que es totalmente falaz e infundado el señalamiento contenido en el recurso de apelación del doctor LÓPEZ PEÑA quien asegura, de forma por demás irrespetuosa, que para los operadores disciplinarios “aún no está proscrita la responsabilidad objetiva”.

 

La defensa alega que a su defendido se le está imputando una falta disciplinaria con desconocimiento del principio de culpabilidad, sin embargo, esta afirmación no corresponde con lo acreditado en el proceso, pues en el auto de cargos y en el fallo recurrido la primera instancia se refirió a la falta de diligencia del disciplinado como generadora de responsabilidad a título de culpa, y se explicó que el funcionario actuó creyendo que bastaba la impugnación que de la sentencia condenatoria hiciera el defensor del señor CONTRERAS, valoración que responde directamente al aspecto subjetivo y no se agota en el criterio objetivo de la infracción sustancial.

 

Asegura el apelante que se configura una causal de exclusión de responsabilidad, porque el doctor ÁLVARO LÓPEZ PEÑA tenía la convicción invencible de que su conducta no constituía falta disciplinaria y que le estaba permitido no recurrir la sentencia del juez dado el “craso error” del juez y la impugnación realizada por el apoderado del señor EDUARDO CONTRERAS. Sobre el particular, se explicó antes las razones por las cuales el Ministerio Público debe actuar de manera directa cuando se evidencie un procedimiento o sentencia contrarios al ordenamiento jurídico, sin que la importancia de su función pueda asumirse en forma subsidiaria o condicionada a la intervención de los demás sujetos procesales, sin embargo, al evaluar el aspecto subjetivo de la conducta imputada, la Sala tiene en cuenta el argumento del disciplinado, (como también lo hizo la primera instancia) en el sentido que su conducta estuvo basado en un error, pero de carácter vencible.

 

Se agrega que el error excluyente de responsabilidad es el invencible, esto es, en error del cual no hubiese forma de salir (artículo 28-6 del CDU: Con la convicción errada e invencible de que su conducta no constituye falta disciplinaria) y en este caso el error que el disciplinado esboza no lo excluye de responsabilidad pues resultaba vencible, máxime al tener en cuenta que el cargo de Procurador Judicial II es del nivel de Magistrados de Tribunal y la asunción del mismo exige un mayor conocimiento y capacidad jurídica, que se trata de un profesional del derecho llamado a conocer sus deberes, de donde se concluye que no existe ningún espacio que permita hablar de error invencible excluyente de responsabilidad.

 

En materia disciplinaria se aplica la teoría de los numerosa apertus, esto es, que las faltas pueden ser sancionadas a título de dolo o culpa, excepto cuando la estructura del tipo sólo admita la comisión a título de dolo^8., y vimos que las normas citadas como infringidas relacionadas con el cumplimiento de las órdenes del superior y la necesidad de intervenir con diligencia y eficiencia son tipos disciplinarios imputables a título de culpa y en este campo del derecho las conductas resultantes de errores vencibles, bien sean errores de tipo o de prohibición, se sancionan a título de culpa.

 

Con relación a la teoría del error y su relación con la imputación subjetiva, es preciso significar que en derecho penal el denominado “error de prohibición” vencible no altera la calificación dolosa de la conducta sólo que la pena se disminuye a la mitad^9.; sin embargo, la Procuraduría General de la Nación ha señalado que en razón de la especial naturaleza del derecho disciplinario y lo injusto que resultaría aplicar la norma penal en esta figura, el error vencible de prohibición debe ser sancionado a título de culpa y no de dolo al estar en presencia de un actuar imprudente, al respecto ha dicho: “Así las cosas, puede concluirse que si la voluntad en un elemento esencial del dolo en materia disciplinaria, ante un evento de error de derecho o de prohibición vencibles, la consecuencia lógica y ante todo justa, es que el autor responda por la comisión culposa de la falta, tal como ocurre con el error de hecho o de tipo vencibles y siempre y cuando la estructura del tipo disciplinario lo permita, pues es claro que su comportamiento fue ajeno a su propia voluntad.” ^10.

 

De donde se sigue que al momento de definir el reproche de la conducta imputada a al doctor LÓPEZ PEÑA, debe apreciarse el contexto y tener por cierto que no quiso trasgredir el orden jurídico sino que actuó creyendo que le estaba permitido abstenerse de actuar, asunto que no altera la ilicitud de la conducta, pero que si permite excluir el reproche a título de dolo (exclusión que realizara el A-quo) ante el error vencible que se sanciona, pero a título de culpa, reproche que resulta aplicable en tanto el  doctor ÁLVARO LÓPEZ pudo impugnar y controvertir la sentencia condenatoria dictada por el Jugado Segundo Penal del Circuito Especializado, tuvo tiempo para conceptuar y no lo hizo.

 

Se recalca que la imputación contra el doctor LÓPEZ PEÑA no lo es porque se parta del presupuesto que el agente del Ministerio Público deba impugnar toda decisión judicial incluso cuando se comparten las mismas tesis jurídicas, sino por no actuar frente a una sentencia respecto de la cual observó que contenía graves errores que vulneraban los derechos del procesado y no actuó en consecuencia.

 

La Sala Disciplinaria confirma la imputación de la falta disciplinaria a título de culpa grave, bajo el entendido que esta modalidad se predica por la incursión en la conducta omisiva por inobservancia del cuidado necesario que un agente del Ministerio Público diligente tendría en el cumplimiento de sus funciones, en tanto se tiene demostrado que el doctor LÓPEZ PEÑA conocía su deber de actuar y de advertir las inconsistencias contenidas en la sentencia emitida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado, pero que su conducta, antes que orientarse finalísticamente a querer desconocer los deberes funcionales, fue el resultado de una errada creencia sobre la permisión de esta abstención, error de naturaleza vencible.

 

Aunque la defensa solicita la aplicación de la duda razonable, se limita a exponer que “su defendido expone argumentos sólidos de defensa y el operador disciplinario, quiere imponer su criterio, esta disparidad hace que necesariamente se genere una duda…”, argumento con el cual se ignora que la duda razonable no se construye a partir de la disparidad de criterios entre el operador jurídico y el disciplinado (lo cual haría inane todo el sistema punitivo al abrirse una compuerta a la impunidad) sino de la imposibilidad jurídica del juez o investigador de eliminar las dudas que puedan recaer sobre la responsabilidad del implicado, esto es, la ausencia de certeza al momento de dictarse el fallo, pero en el caso examinado no hay duda alguna sobre el deber constitucional y legal que recaía en el servidor público, la demostrada posibilidad de haber actuado conforme a derecho, la omisión del deber y el quebrantamiento sustancial.

 

Menos puede ser de recibo el argumento sobre la violación al principio de igualdad trayendo como referente un fallo dictado por el Procurador General de la Nación dentro del proceso seguido contra el ex Ministro de la Protección Social, cuando no hay identidad fáctica o jurídica de la cual se desprenda una similitud aplicable al caso, pues los hechos investigados en cada proceso son distintos, los sujetos disciplinables también lo son, las irregularidades imputadas como faltas disciplinarias y las pruebas practicadas son distintas y, ante ello, el sentido de las decisiones no puede ser el mismo.

 

En todo caso, el tema de la culpabilidad, las actividades cumplidas por el doctor ÁLVARO LÓPEZ, la sentencia dictada por el Tribunal de Cúcuta restituyendo los derechos del procesado EDUARDO CONTRERAS, el tema la colisión de deberes, son todos asuntos que no desvirtúan el cargo imputado pero son relevantes al momento de valorar la naturaleza de la falta.

 

5.3 Calificación de la falta y dosificación de la sanción

 

En el fallo recurrido se sostuvo que el disciplinado actuaba en calidad de Procurador Judicial II, agente del Ministerio Público, jerarquía constitutiva de criterio para determinar la gravedad de la falta imputada (falta grave), y el grado de confianza depositado según lo describe el artículo 43 de la Ley 734 de 2002; la Sala Disciplinaria confirma esta calificación por cuanto la exigibilidad de una actuación cuidadosa y diligente se incrementa en tratándose de personas que ostentan un grado relevante al interior de la entidad, téngase en cuenta que el salario percibido por el disciplinado es similar al de los magistrados ante quienes actúa dada la responsabilidad que asume y la confianza que se deposita en su gestión, expectativas de comportamiento que defraudó afectando la función pública, en consecuencia, se mantiene la calificación de la falta como grave.

 

Conforme a lo establecido en el artículo 44 numeral 3 del C.U.D. sobre la clasificación y límite de las sanciones, se tiene que las faltas graves culposas se sancionan con suspensión en el ejercicio del cargo, y conforme a lo dispuesto en el artículo 46 ejusdem, el término de la suspensión no puede ser inferior a un (1) mes ni superior a doce (12) meses, lapso dentro del cual se debe dosificar la sanción.

 

Al respecto, se debe tener en cuenta que el doctor LÓPEZ PEÑA no actuó de manera dolosa, sino creyendo que estaba facultado para abstenerse de intervenir dada la impugnación previamente realizada por el apoderado del entonces procesado y aquí quejoso señor EDUARDO CONTRERAS, esto es, un actuar distante de una intencionalidad de afectar la función pública, por el contrario, se trató de una valoración errada imputable a título de culpa que puede tenerse como elemento para dosificar la sanción. Además, el doctor ÁLVARO LÓPEZ PEÑA valoró (aunque de manera equivocada) que los demás deberes a su cargo que fueron atendidos en el periodo de marzo 7 al 28, ameritaban mayor prioridad que la intervención en el proceso penal de marras, lo cual demuestra que la conducta omisiva fue el resultado de una motivación  dirigida a realizar y dar cumplimiento a las demás tareas a su cargo, lo que sumado a la ausencia de antecedentes disciplinarios, nos lleva a concluir que la sanción a imponer debe ser la mínima para faltas de esta naturaleza.

 

Entonces, como la primera instancia impuso al doctor LÓPEZ PEÑA la sanción de suspensión en el ejercicio de sus  funciones por el término de un (1) mes e inhabilidad para el ejercicio del cargo por el mismo término; la Sala Disciplinaria confirmará la sanción de suspensión impuesta, en atención a que resulta ser la mínima legal aplicable para  faltas de esta naturaleza, dejando claro que por tratarse de una conducta calificada como falta grave culposa no hay lugar a imponer inhabilidad, por lo que en este aspecto la decisión recurrida deberá ser modificada.

 

Aplicación de la sentencia del Consejo de Estado¹¹.

 

Para efectos del término de prescripción de la acción disciplinaria, y conforme a lo establecido en la Directiva No 010 del 12 de mayo de 2010, expedida por el Procurador General de la Nación se aplica la tesis expuesta por el Consejo de Estado, Sala Plena, en sentencia del 29 de septiembre de 2009, en el sentido que el plazo legal de cinco (5) años para la prescripción de la acción disciplinaria se entiende interrumpido con la notificación del fallo de primera instancia en el entendido que es el acto principal o primigenio que concluye la actuación administrativa sancionatoria, dejando por fuera del término de prescripción el trámite y agotamiento de  la vía gubernativa.

 

En mérito de la expuesto, la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, en ejercicio de sus atribuciones legales.

 

RESUELVE:

 

PRIMERO. NO DECRETAR las nulidades propuestas por el apoderado del doctor ÁLVARO LÓPEZ PEÑA, conforme a lo antes expuesto.

 

SEGUNDO. MODIFICAR la providencia recurrida dictada por la Procuraduría Delegada para el Ministerio Público mediante la cual se impuso al doctor ÁLVARO LÓPEZ PEÑA, identificado con cédula de ciudadanía No 13.435.010, en su condición de Procurador Judicial Penal II, sanción disciplinaria consistente en SUSPENSIÓN DEL CARGO POR EL TÉRMINO DE UN (1) MES E INHABILIDAD PARA EJERCER CARGOS PÚBLICOS, PARA EN SU LUGAR, imponer sanción consistente en SUSPENSIÓN DEL CARGO POR EL TÉRMINO DE UN (1) MES, conforme a lo expuesto en la parte motiva.

 

TERCERO. Por el Centro de Notificaciones de la Procuraduría General de la Nación, NOTIFICAR esta decisión al doctor ÁLVARO LÓPEZ PEÑA, quien puede ser ubicado en la XXXX, y a su apoderado doctor EDGAR LÓPEZ GARZÓN quien puede ser ubicada XXXX; advirtiéndoles que contra la misma no procede ningún recurso en la vía gubernativa.

 

CUARTO. Cumplido el trámite de comunicación DEVOLVER el proceso a la oficina de origen, previas las anotaciones de rigor.

 

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE

 

MARGARITA LEONOR CABELLO BLANCO

 

Procuradora Segunda Delegada.

 

Presidenta

 

RAFAEL EUGENIO QUINTERO MILANÉS

 

Procurador Primero Delegado

 

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

 

1. Excepto, cuando se trate de investigaciones por violación a los Derechos Humanos o al Derecho Internacional Humanitario, caso en el cual el término de indagación preliminar podrá extenderse a otros seis meses.

 

2.Corte Constitucional. Sentencia C 728 de 2000. MP Eduardo Cifuentes.

 

3. Corte Constitucional. Sentencia SU-901/05. M.P Jaime Córdova Triviño.

 

4.  Corte Constitucional. Sentencia C-892-99. M.P. Alfredo Beltrán Sierra.

 

⁵. Corte Constitucional. Sentencia C-948-2002.

 

6. En Dogmática del Derecho Disciplinario. Carlos Arturo Gómez Pavajeau: "(...) Cuando colisionan dos deberes, uno de los cuales impone al destinatario del derecho disciplinario una determinada forma de actuar, mientras que otro le señala una diferente, si el deber que resulta cumplido es de mayor importancia que el sacrificado, no puede afirmarse que se excluya la antijuridicidad y perviva la tipicidad”.

 

7. Corte Constitucional. Sentencia C-155-02, M. P. Clara Inés Vargas Hernández.

 

8.Corte Constitucional. Sentencia C -181 de 2002.

 

9.Ley 599 de 2000. Artículo 32-11-

 

¹⁰. Justicia Disciplinaria. De la ilicitud sustancial a lo sustancial de la ilicitud. Alejandro Ordóñez Maldonado. Procuraduría General de la Nación. Pg. 70.

 

^11. CONSEJO DE ESTADO. SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. Consejera Ponente: SUSANA BUITRAGO VALENCIA. Bogotá, D. C., veintinueve (29) de septiembre de dos mil nueve (2009). Radicación número: 11001-03-15-000-2003-00442-01(S).

 

Proyectó: Doctor Wilson Ramírez H.

 

Expediente No. 161 – 4560 (016 143165)