RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.
© Propiedad de la Secretaría Jurídica Distrital de la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C.
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NOTA DE RELATORIA: Se eliminan los datos relativos a direcciones personales en garantía de los derechos a la intimidad y seguridad. FALLO SANCIONATORIO-Responsabilidad disciplinaria del director de CORPORINOQUIA en la dirección y manejo de la actividad contractual y de los procesos de selección. CONTRATO DE CONSULTORÍA-Definición/CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS-Definición. PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DISCIPLINARIA-Interpretación errónea. Es así como, concluye Frente a la anterior decisión, el Procurador General de ACCIÓN DE NULIDAD-Dilaciones injustificadas. En efecto, la facultad de diferir para el momento de dictar sentencia, las decisiones que se deban tomar respecto de las peticiones hechas por los sujetos procesales en el curso del juicio, cuando éstas no afecten sustancialmente el trámite, tiene la finalidad de concentrar y encauzar por el orden la actuación procesal, y evitar constantes pronunciamientos que dilaten el proceso. Por su parte, la finalidad de que la determinación de diferir dicha decisión a la sentencia se adoptará mediante auto de sustanciación contra el cual procede el recurso de reposición, es que se le informe esa determinación al interesado, pero no está relacionada con su derecho de defensa respecto, en este caso, del fondo de la decisión de nulidad. En otras palabras, el debate que plantea esa decisión es solamente sobre si la solicitud de nulidad afecta o no sustancialmente el trámite como para que pueda o no diferirse su decisión. CONVOCATOTRIA PÚBLICA-Escogencia del contratista/CONVOCATORIA PÚBLICA-Contratación directa/CONVOCATORIA PÚBLICA-Igualdad de condiciones/CONVOCATORIA PÚBLICA-Selección objetiva. En ningún momento se ha cuestionado que el disciplinado contratara de manera directa, sino que dentro de ese procedimiento para la escogencia del contratista no hiciera una convocatoria pública para que el mayor número de personas presentaran sus propuestas, tal como lo disponía el artículo 11 del Decreto 2170 de 2002. No se puede aceptar los argumentos de la defensa, en el sentido que para la época de celebración de los contratos la actividad contractual en relación con los contratos de consultoría no estuviera reglada, así como que no existía un procedimiento reglado para el concurso de méritos. El numeral 1 del artículo 24 de El proceso disciplinario no está centrado en que los contratistas no tuvieran experiencia, sino en el desconocimiento del principio de transparencia y publicidad, en virtud del cual para contratar de manera directa era exigible la convocatoria pública, de conformidad con el artículo 13 del Decreto 2170 de 2002; luego, no es objeto de prueba la falta de experiencia del contratista, ni la existencia de mejores contratistas a los seleccionados, lo fundamental es que al no realizar la convocatoria no se garantizó la igualdad de condiciones que tenían todas las personas con las calidades exigidas en los términos de referencia para resultar seleccionadas, y que entre todas ellas, la entidad hubiera seleccionado la mejor, sino que por el contrario, de manera discrecional, la entidad direccionó la contratación en unas personas determinadas. Tampoco resulta aceptable la diferenciación que hace la defensa entre supervisión e interventoría para señalar que ambas se encuentran en la definición de contratos de consultoría, y que por tanto, hoy en día la modalidad de selección resultaría ser el concurso de mérito, pero que sin embargo, el artículo 54 del Decreto 2474 de 2008 permite la contratación de consultores de acuerdo con el valor estimado del contrato, y que el parágrafo de la citada norma abre la posibilidad de suscribir contratos de prestación de servicios profesionales para apoyar las labores de supervisión, situación que permite concluir que la modalidad de selección objetiva sería la contratación directa, de conformidad con lo previsto en el artículo 82 del Decreto 2474 de 2008. ILICITUD SUSTANCIAL-Afectación del deber funcional. La doctrina ha señalado que la antijuridicidad material es ajena al derecho disciplinario, pues, en éste lo que es relevante es el quebrantamiento sustancial de los deberes, esto es, la razón de ser que el mismo tiene en un Estado social y democrático de derecho, y no el perjuicio material al patrimonio del Estado, lo cual, si bien puede ser tenido en cuenta para determinar la gravedad o levedad de la falta y el monto de la sanción, no afectan la ilicitud de la conducta. EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD-Error invencible. Como lo señala la norma, debe tratarse de un error invencible, de manera que si fue inducido a error por sus subalternos, este no tiene la connotación de invencible, pues bastaba examinar los documentos de la actividad precontractual, como los estudios o términos de referencia para advertir que se trataba de unos contratos de consultoría y que se había indicado que se requería convocatoria pública, lo que lo hubiera llevado a examinar y preguntar las razones por las cuales no se había invitado de manera pública para las contrataciones. Cualquier persona que aspira y acepta a ejercer un cargo público tiene que evaluar previamente que cuenta con las condiciones profesionales para ejercer un cargo, que como el de jefe o representante legal de entidades públicas significa el manejo de recursos públicos, principalmente a través de la actividad contractual. CALIFICACIÓN DE LA FALTA-Gravísima. Es así como, se observa que el disciplinado actuó en la modalidad de culpa gravísima, toda vez que desatendió de manera elemental el deber de dirección y manejo de la actividad contractual, bastándole revisar los documentos previos para advertir la necesidad de realizar la convocatoria pública. Reiteramos, que de las máximas autoridades administrativas de las entidades estatales se espera la mayor diligencia en el cumplimiento de sus deberes, y por tanto, que desplieguen un cuidado especial del manejo de los asuntos públicos a su cargo, lo que en este caso no aconteció, al limitarse el director a suscribir los contratos y dejar todo en manos de sus subalternos. DOSIFICACIÓN DE LA SANCIÓN-Inhabilidad para ejercer funciones públicas. Las faltas gravísimas con culpa gravísima se sancionan con destitución e inhabilidad en el ejercicio del cargo (art. 44, numeral 1), inhabilidad que será de diez a veinte años (art. 46). SALA DISCIPLINARIA Bogotá, D.C., veintisiete (27) de septiembre de dos mil once (2011). Aprobado en acta de sala N°. 40
P. D. PONENTE: Dr. JUAN CARLOS NOVOA BUENDÍA Con fundamento en las atribuciones conferidas por el numeral 1 del artículo 22 del Decreto 262 de 2000, I. ANTECEDENTES PROCESALES En virtud de informe de El 28 de julio de 2009, se abrió investigación disciplinaria contra el mencionado señor (fols. 127-128 cuad. 1), decisión notificada por edicto al disciplinado y a su apoderada (fols. 174-181; 199-206 cuad. 1). El 31 de mayo de 2010, se le formuló pliego de cargos (fols. 208-212 cuad. 1), providencia que se le notificó personalmente a la apoderada del disciplinado (fol. 220 cuad. 1), quien presentó los respectivos descargos (fols. 223-233 cuad. 1). El 4 de agosto de 2010, se dio traslado a las partes para presentar alegatos de conclusión (fols. 245-307 cuad. 1), y, el 26 de octubre de 2010, se profirió fallo de primera instancia, por medio del cual se declaró responsable disciplinariamente al señor HÉCTOR ORLANDO PIRAGUATA RODRÍGUEZ, en su condición de director de CORPORINOQUIA, e impuso sanción de destitución e inhabilidad de diez (10) años (fols. 319-324 cuad. 1). El fallo se notificó personalmente a la apoderada del disciplinado el 18 de noviembre de 2010 (fols. 332 cuad. 1), quien interpuso recurso de apelación contra la decisión el 23 de noviembre de 2010 (fols. 333-344 cuad. 1). En esa misma fecha, se formuló a El 29 de noviembre de 2010, El expediente fue remitido a II. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA El fallo de primera instancia podemos resumirlo en los siguientes términos (fols. 319-324 cuad. 1): El numeral 1 del artículo 24 de La irregularidad por la cual se formuló la acusación radica en que el disciplinado, al suscribir los contratos 160.019.06.002 por $39.993.419, 160.019.06.008 por $50,000.000 y 160.019.06.011 por $35.000.000, los dos primeros el 26 y el último el 27 de enero de 2006, «a pesar de una exigencia legal y de haberse incluido dentro de los estudios previos, que la escogencia del contratista se efectuaría mediante convocatoria pública (sic) y que en los mismos textos de los contratos se describen los objetos, se dijo que el propósito era realizar interventoría, se utilizó (sic) el procedimiento señalado en el artículo 13 del Decreto 2170 del 2002, que se refiere a los contratos de prestación de servicios profesionales, cuando se estaba frente a contratos de consultoría, de acuerdo con lo señalado en el numeral 2 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993». La contratación directa se adelantaba desde $10.200.000 hasta $102.000.000, y por consiguiente, el procedimiento que debió seguirse para la suscripción de los referidos contratos era el de contratación directa, de que tratan los artículo 2 y 11 del Decreto 2170 de 2002, y que exigía la convocatoria pública. De acuerdo con los objetos de los contratos, estamos frente a contratos de consultoría, según el numeral 2 del artículo 32 de El objeto de los contratos no estaba relacionado directamente con actividades de la entidad o con su funcionamiento, pues no versó sobre funciones o tareas que esta debía desarrollar. En estas condiciones, dichos contratos no pueden considerarse como intuito personae, como extrañamente lo indica la defensora, máxime que la entidad contratante desde un comienzo consideró que una gama amplia de profesionales de la ingeniería podían eventualmente ejecutar los contratos de interventoría de los proyectos que se estaban desarrollando, tal como lo indican los términos de referencia. Al encontrarse demostrado que los contratos celebrados tienen la naturaleza de contratos de consultoría y no de prestación de servicios, es pertinente analizar si la equivocada denominación de un contrato viola el principio de legalidad. Este tema ha sido estudiado por el tratadista Jaime Orlando Santofimio, quien indica que esta circunstancia no implica la vulneración de la ley, siempre y cuando no se hayan afectado los principios de selección del contratista, transparencia, planeación y selección objetiva del contrato. En el evento sub lite, por la naturaleza de los objetos contratados es evidente que se trata de los denominados contratos de consultoría, definidos en el numeral 2 del artículo 32 de En el caso del contrato 160.019.06.008, se había previsto que en convocatoria podían participar ingenieros civiles y sanitarios; para la contratación 160.019.06.033 ingenieros civiles o sanitarios con especialización en hidráulica o ingeniería geológica con especialización en geotecnia o biología; en el contrato 160.019.06.022, según se estableció en los estudios previos, se estableció que las personas que podían participar eran los profesionales especializados en el área de ingeniería, en cualquiera de los campos de ingeniería catastral y geodasta o geógrafo y/o hidrológica o hidráulica y/o ingeniería ambiental o ingeniería geológica y/o ingeniería forestal y/o biología, que acreditara especialización y experiencia en gestión ambiental. Por lo tanto, al establecerse que son contratos de menor cuantía y superar cada uno el 10% de la misma, se debió adelantar el procedimiento de contratación directa (literal a, numeral1, art. 24 Ley 80 de 1993), con la observancia del procedimiento señalados en los artículos 2 y 11 del Decreto 2170 de 2002. Si bien es cierto que el contrato de consultoría es desarrollado por profesionales, en la gran mayoría especializados, no es menos cierto que para el caso de los contratos cuestionados no requerían encomendarse a personas determinadas, pues en unos casos se podía contratar con profesionales del área de ingeniería civil o sanitaria, y en otros con ingenieros catastrales o geodestas o geógrafos. «Así pues, se reitera, a juicio de esta Delegada, que no es viable considerar los contratos de consultoría dentro de esa excepcional connotación, intuito personae, pues, no puede predicarse que la interventoría de los contratos, sólo pueda ser ejecutada por un solo ingeniero, y sólo ése, ya que existe una variedad de profesionales en igualdad de condiciones de estudios, especializaciones y experiencia, pudiendo todos ellos ofertar sus servicios». En cuanto a la idoneidad, experiencia y especialización pregonada por la defensa para justificar la contratación directa intuito personae, no es de recibo esta argumentación, en razón a que esos hechos no se cuestionan en el pliego de cargos. Respecto al argumento de que no hubo ilicitud sustancial del disciplinado, por cuanto siguió los procedimientos establecidos en el estatuto contractual, utilizando la vía de la contratación directa (literal d, numeral 1, art. 24 Ley 80 de 1993), es del caso manifestar que «La ilicitud sustancial disciplinaria debe ser entendida como la afectación sustancial de los deberes funcionales, siempre que ello implique el desconocimiento de los principios que rigen la función pública». De lo anterior se infiere que el disciplinado incumplió con los deberes que el cargo le impone, al no aplicar para el procedimiento de contratación lo señalado en el artículo 11 del Decreto 2170 de 2002, en concordancia con el literal a), numeral 1, del artículo 24 de En consecuencia, encuentra el despacho que el implicado, al no haber cumplido con el procedimiento de selección del contratista previsto en el artículo 11 del Decreto 2170 de 2002, no ejerció la función contenida en el literal c), numeral 3 del artículo 11 de Al desconocer los preceptos mencionados, el disciplinado incurrió en irregularidad disciplinaria, toda vez que incumplió los deberes que el cargo le impone, descrito en los numerales 1 y 2 del artículo 34 de La falta se calificó como gravísima, de conformidad con el numeral 31 del artículo 48 de III. RECURSO DE APELACIÓN El recurso de apelación interpuesto por el apoderado del disciplinado podemos resumirlo en los siguientes puntos (fols. 333-344 cuad. 1): 1. Del aspecto contractual. Es necesario precisar que para los contratos de consultoría realizados por vía de contratación directa, en vigencia del artículo 3 del Decreto 855 de 1994, se requería la obtención de por lo menos dos ofertas. El artículo 3 del Decreto 855 de 19941. fue derogado por el artículo 29 del Decreto 2170 de 2002, norma vigente para la época de los hechos. Es pertinente aclarar que el derogado artículo 3 del Decreto 855 de 1994 hacía referencia expresa a los literales a) y d) del numeral 1 del artículo 24 de Como se observa, desapareció la obligatoriedad de obtener dos ofertas, es decir, desapareció la exigencia de realizar convocatoria, y, simplemente, la entidad podrá contratar directamente con la persona natural o jurídica que estén en capacidad de ejecutar el objeto del contrato. «En conclusión tenemos que para la época de la suscripción de los contratos objeto de investigación, es incuestionable que no estaba la actividad contractual relacionada con los contratos de consultoría absolutamente reglada, y que para Entonces, no está demostrado que existiera en la persona del disciplinado el propósito deliberado y consciente de desbordar el marco regulador de las actuaciones estudiadas, como tampoco la apatía, ni la negligencia que pudo animar la suscripción de los contratos, por lo que se deduce para el investigado que su actuación no fue a título de culpa, ni mucho menos de dolo. «Por último, no olvidemos que la incertidumbre que cobijaba el tema de concurso público, precisamente por no existir un procedimiento reglado para el concurso de méritos, lo que obviamente permitía diversidad de interpretaciones y criterios, solamente viene a desaparecer con la expedición de 2. Del aspecto disciplinario. Se cuestiona la suscripción de unos contratos de consultoría, a través de una de las modalidades de contratación directa, sin embargo, se exige la aplicación de otra modalidad dentro de la misma contratación directa. Entonces, ¿Se aplica el mandato legal, licitación o concurso, o aplicamos la excepción, o sea, la contratación directa? No se presentó violación de los mecanismos de selección para la escogencia de los contratistas, y, en consecuencia, no existe la vulneración del principio de transparencia, al contratar mediante un procedimiento excepcional previsto legalmente. El examen anterior es suficiente para considerar que objetivamente la conducta reprochada no se presentó. «Acerca de la culpabilidad, recordemos que en materia disciplinaria está proscrita la responsabilidad objetiva, considerando al respecto que no hay lugar a emitir juicio de reproche cuando se evidencia, en casos como el que nos ocupa, que todo se originó en la comprensión del ámbito de aplicación de la norma, pero sin que existiera voluntad de lesión y acción, no siendo posible, entonces, atribuir el comportamiento de mi defendido de carácter doloso. A esto, se adiciona, el hecho que no está probado en el plenario la mala intención, ni la más mínima pretensión de contrariar la ley y los reglamentos. En relación con el elemento subjetivo de la conducta, consideramos que el comportamiento desplegado por el disciplinado Dr. Piraguata Rodriguez (sic), consistente en la suscripción de tres contratos bajo la modalidad de intuito personae, NO se desarrolló a título de culpa, ni dolo». Es obligación del “juez disciplinario” la de verificar en la legislación penal si la conducta que ha dado lugar al proceso está descrita objetivamente o tipificada, para posteriormente establecer dentro del proceso a su cargo, si la misma conducta fue cometida con dolo o culpa, con el propósito de imponer la respectiva sanción atendiendo a lo dispuesto en el artículo 13 de Se afirma por parte de Así las cosas, en este proceso aflora la duda probatoria, en tanto que, por un lado, quien tiene la carga de la prueba no demostró que existían mejores profesionales que los contratados, ni siquiera se hizo referencia a ello, y por otro, bien se podía interpretar que de acuerdo con las condiciones profesionales de los contratistas la modalidad del contrato utilizado sí correspondía al explicado por el disciplinado. Por último, dado que la diferencia entre interventoría y supervisión no se encuentra dentro de un referente normativo, pueden emplearse varias modalidades de selección objetiva de contratistas para ejecutar tales actividades. La interventoría y la supervisión se encuentran incluidas dentro de la definición del contrato de consultoría que hace No obstante lo anterior, el parágrafo de la norma citada abre la posibilidad de suscribir contratos de prestación de servicios profesionales para apoyar la labor de supervisión de los mismos, situación que permite concluir que la modalidad de selección objetiva del contratista sería la de contratación directa, de conformidad con lo previsto en el artículo 82 del Decreto 2474 de 2008». Cabe entonces formular la pregunta válida, no solamente en la actualidad, sino también en la época de los hechos, si los contratos de interventoría y los de supervisión son contratos de consultoría o de prestación de servicios profesionales, y si la modalidad de selección aplicable es la de concurso de méritos, contratación directa o si, por el contrario, se puede implementar el procedimiento de contratación por mínima cuantía. 3. Exclusión de responsabilidad disciplinaria. En caso de no ser acogidos los argumentos plasmados, se solicita se dé entera aplicación a la causal de exclusión de responsabilidad contenida en el numeral 6 del artículo 28 de Como se puede observar en los documentos que hacen parte de cada una de las carpetas contentivas de los contratos, el trámite precontractual y contractual no fue ejecutado por el disciplinado, sino por otras dependencias como El disciplinado no determinó que el proceso contractual se hiciera de manera directa, sino las otras instancias y personas que la lideraron, en específico La presunción de que el ejercicio de la función pública implica el conocimiento de la norma y los alcances de su aplicación u omisión, admite prueba en contrario. El disciplinado no tiene experiencia en ciencias jurídicas por su condición de sociólogo, por lo cual desconocía la normatividad, y actuó de buena fe, porque todo el trámite contractual había pasado por «Si existe el indicio de conocimiento de la norma y la voluntad de quebrantarla, el mismo es atribuible a quienes definieron la manera como se contrataría y no al disciplinado que desconocía la norma contractual. Aunque dicho indicio existiese el mismo no es prueba ni lleva a la certeza del conocimiento de la norma por el disciplinado. No existe prueba que lo confirme, por lo cual en aplicación de los principios de buena fe del in dubio pro disciplinado, se le debe absolver de responsabilidad disciplinaria, toda vez que no existe prueba de que el Dr. Héctor Orlando Piraguata Rodríguez actuara con dolo, [..], por el contrario, el acervo probatorio existente nos lleva a la conclusión inequívoca de que el disciplinado, desconocía la normatividad contractual y por ende no se puede actuar con DOLO cuando existe un desconocimiento de que su actuar está vulnerando una norma». 4. De la nulidad. «El 1 de septiembre del año en curso se solicito (sic) la nulidad de todo lo actuado a partir del Auto mediante el cual se inicia indagación preliminar dentro del Proceso de la Referencia, inclusive, por inobservancia del principio de legalidad que rige el debido proceso en los procesos sancionatorios, tipificando conductas inexistentes en el Estatuto Contractual y en el Decreto 2170 de 2002, y estableciendo procedimientos no regulados, ni reglados por la ley. Lo anterior, en razón a que Tenemos entonces que al señalar Dentro del fallo de primera instancia se negó la solicitud de nulidad, sin embargo, sobre este tema de las nulidades y el momento para pronunciarse sobre ellas, el señor Procurador General interpretó que el artículo 410 del C.P.P es aplicable al procedimiento disciplinario: «Decisiones diferidas, comunicación del fallo y sentencia. A menos que se trate de la libertad, de la detención del acusado, de la variación de la calificación jurídica provisional o de la práctica de pruebas, el juez podrá diferir para el momento de dictar sentencia, las decisiones que deba tomar respecto de las peticiones hechas por los sujetos procesales en el curso del juicio, cuando éstas no afecten sustancialmente el trámite. La determinación de diferir la adoptará mediante auto de sustanciación contra el cual procede el recurso de reposición». «Es decir que La solicitud de nulidad se presentó el 1 de septiembre, y hasta el pronunciamiento del fallo el 26 de octubre no se profirió providencia alguna que versara sobre la nulidad; por lo que esta actuación comporta una violación al debido proceso, lo que vicia de nulidad el fallo de primera instancia. Se ha desconocido abiertamente el derecho al debido proceso, pues no se acató el artículo 410 del C.P.P., en cuanto a la exigencia del cumplimiento de las formas propias que rigen el procedimiento penal, y a la garantía de su derecho de defensa, al no haberse proferido providencia que advirtiera que la petición de nulidad se contestaría dentro del fallo. Con fundamento en los argumentos expuestos, se solicita se revoque en su totalidad el fallo de primera instancia. IV. CONSIDERACIONES DE Con fundamento en las atribuciones conferidas por el numeral 1 del artículo 22 del Decreto 262 de 2000, 1. La acción disciplinaria no está prescrita. El artículo 31 de En sentencia de unificación de -Los cargos propuestos por “Ley 25 de 1974. Por la cual se expiden normas sobre organización y funcionamiento del Ministerio Público y Régimen Disciplinario, y se dictan otras disposiciones". "Artículo 12. La acción disciplinaria prescribe en cinco años contados a partir del último acto constitutivo de la falta". Ley 13 de 1984, "por la cual se establecen normas que regulan la administración del personal civil y demás servidores que prestan sus servicios en "Artículo 6. Prescripción de la acción disciplinaria. La acción disciplinaria prescribe en cinco años contados a partir del último acto constitutivo de la falta, término dentro del cual deberá igualmente imponerse la sanción". (Negrilla fuera de texto). -La jurisprudencia de a). Se entiende ejercida la potestad disciplinaria cuando se produce la decisión que resuelve la actuación administrativa sancionatoria2. b). Para que se considere “impuesta” la sanción es necesario no solo que el acto sancionatorio primigenio se expida, sino también que se notifique. c). Debe haberse expedido el acto sancionatorio, resuelto todos los recursos que se propusieron y notificado las decisiones sobre éstos. -La tesis de recibo y que debe imperar es la que proclama que la sanción disciplinaria se impone cuando concluye la actuación administrativa al expedirse y notificarse el acto administrativo principal, decisión que resuelve de fondo el proceso disciplinario. Por su parte, los actos que resuelven los recursos interpuestos en vía gubernativa contra el acto sancionatorio principal no pueden ser considerados como los que imponen la sanción porque corresponden a una etapa posterior cuyo propósito no es ya emitir un pronunciamiento, sino permitir a la administración que éste sea revisado a instancias del administrado. -Afirmar que la administración, además de estar en el deber de decidir y de notificar dentro del término de cinco años a partir del acto constitutivo de la falta la actuación administrativa sancionatoria, también está obligada dentro de ese lapso a resolver los recursos de la vía gubernativa e incluso a notificar el acto que resuelve el último recurso, es agregarle a la norma que consagra el término para ejercer la potestad sancionatoria disciplinaria una exigencia que no contempla y permite, finalmente, dejar en manos del investigado, a su arbitrio, la determinación de cuándo se "impone" la sanción, porque en muchas ocasiones es del administrado de quien dependen las incidencias del trámite de notificación de las providencias. -Es así como, concluye -“En su misión de unificar jurisprudencia, Frente a la anterior decisión, el Procurador General de En el presente caso, se le cuestiona al disciplinado la suscripción de los Contratos de Consultoría números 160-019-06-0008 del 26 de enero del 2006, 160-019-06-0022 del 26 de enero del 2006 y 160-019-06-0033 del 27 de enero de 2006, por cuanto no se invitó a los proponentes a través de convocatoria pública, de conformidad con el artículo 11 del Decreto 2170 de 2002. El fallo de primera instancia se profirió el 26 de octubre de 2010 (fols. 319-324 cuad. 1), y se notificó personalmente a la apoderada del disciplinado el 18 de noviembre de 2010 (fol. 332 cuad. 1), fecha en que se interrumpió el término de prescripción, sin que hubieran corrido los cinco años de prescripción de la acción disciplinaria (se hubieran cumplido el 26 y 27 de enero de 2011). Adicionalmente, debe anotarse que el nuevo Estatuto de Anticorrupción, Ley 1474 de 2011, por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública (que entró en vigencia el 12 de julio de 2011), en su artículo 132 dispone que la acción disciplinaria prescribirá en cinco (5) años contados a partir de la apertura de la acción disciplinaria, actuación que en el presente proceso aconteció el 28 de julio de 2009 (fols. 127-128 cuad. 1). 2. Solicitud de nulidad. 2.1. La defensa en el recurso de apelación (fol. 333-344 cuad. 1) sostiene que presentó el 1 de septiembre de 2010 una solicitud de nulidad (fols. 309-318 cuad. 1), y que hasta el pronunciamiento del fallo el 26 de octubre de 2010 no se profirió providencia alguna que versara sobre la nulidad, lo que comporta una violación al debido proceso, viciando de nulidad el fallo de primera instancia. Agrega que se ha desconocido abiertamente el derecho al debido proceso, pues no se acató el artículo 410 del Código de Procedimiento Penal, al no haberse proferido providencia que advirtiera que la petición de nulidad se contestaría dentro del fallo. El artículo 410 de A menos que se trate de la libertad, de la detención del acusado, de la variación de calificación jurídica provisional o de la práctica de pruebas, el juez podrá diferir para el momento de dictar sentencia, las decisiones que deba tomar respecto de las peticiones hechas por los sujetos procesales en el curso del juicio, cuando éstas no afecten sustancialmente el trámite. La determinación de diferir la adoptará mediante auto de sustanciación contra el cual procede el recurso de reposición. […]. En relación con la facultad consagrada en el anterior artículo, “a). Si bien el artículo 147 del CDU señala que la petición de nulidad debe resolverse dentro de los tres días siguientes a su formulación, no es menos cierto que cuando nos encontramos en la etapa del juicio impera dar aplicación al principio de concentración, pues de lo contrario las peticiones y decisiones serían dispersas como en la indagación preliminar y en la investigación, introduciendo el caos procesal. De allí que, la etapa del juicio, esté marcada por el principio de la eventualidad o los compartimentos, tratando de concentrar todas las actividades de una manera que su desarrollo resulte ordenado. Por ello, como resulta de una interpretación sistemática y teleológica impregnada por principios procesales tan caros como el de concentración del juicio, el artículo 410 del C. de P.P.3., aplicable por virtud de lo dispuesto en el artículo 21 del CDU, por demás acorde con la naturaleza simétrica de lo penal y disciplinario como lo requiere la sentencia de Tal ocurre con las peticiones de nulidad y de cesaciones de procedimiento no fundadas en motivos que enerven la acción penal o disciplinaria, especialmente con aquellas que tienen que ver con asuntos poco claros o debatibles en mayor medida, buscando encauzar por el orden la actuación procesal y evitar constantes pronunciamientos que dilaten el proceso, forma específica de cumplir con el deber de director del proceso que le asigna el artículo 142 numeral 2º ibídem. Por tanto, no es que la decisión que resuelve una petición de nulidad una vez diferida la misma se constituya en una providencia diferente a la sentencia o al fallo de primera o única instancia que autorice la interposición del recurso de reposición, toda vez que se encuentra integrada a la misma, habida cuenta que necesaria e inescindiblemente el primer requisito para dictar una de las mencionadas providencias que ponen fin al proceso es verificar la inexistencia de motivos invalidantes de la actuación (así, por ejemplo, el artículo 304 del C. de P.C. requiere que en la sentencia se haga pronunciamiento sobre los “demás asuntos que corresponda decidir”)”. La apoderada del disciplinado acompaña una sentencia de tutela proferida por Es cierto que esa regulación plantea la posibilidad de que si el proceso disciplinario se encuentra en la etapa del juicio, la decisión sobre la nulidad se difiera para el momento de dictar el fallo. Para ese efecto se remite al artículo 410 del Código de Procedimiento Penal. Y esta norma preceptúa lo siguiente: […] De modo que la norma transcrita comprende la petición de nulidad, pues, aunque no se refiere de manera específica a ella, alude en términos generales a las peticiones hechas por los sujetos procesales en el curso del juicio. Ahora, ese precepto, por razón de la remisión anotada, resulta aplicable a la etapa del proceso disciplinario asimilable al juicio del proceso penal. Esto significa que, ciertamente como lo plantea el Señor Procurador Primero Delegado para Sin embargo, como se advierte demora en adoptar una u otra determinación en la forma señalada en el artículo 410 del Código de Procedimiento Penal, pues la solicitud de nulidad de la disciplinada Gloria Inés Zamora Gaitán, como ya se anotó, fue presentada el 29 de octubre de 2001, se ha incurrido en violación del derecho fundamental al debido proceso consagrado en el artículo 29 de Ciertamente, después de presentados los alegatos de conclusión, la defensa formuló el 1 de septiembre de 2010 petición de nulidad (fols. 309-318 cuad. 1) y, el 26 de octubre de 2010, No obstante lo anterior, la jurisprudencia y la doctrina señalan que uno de los principios rectores de la nulidad es el de trascendencia, de manera que no toda inconsistencia o irregularidad genera nulidad, sino que es necesario demostrar que vulnera de manera sustancial los derechos de defensa o debido proceso. El artículo 308 del Decreto 2700 de 1991, norma aplicable al caso en estudio, tomando en cuenta la época de los hechos, que en similar sentido fue plasmado en el artículo 310 de Se ha considerado que no es aceptable la concepción de que el perjuicio consista en la afectación del “derecho a la defensa”, puesto que ello significaría que las nulidades sólo han sido establecidas en beneficio del procesado. Así lo ha expresado «La preservación del trámite apreciado como sustancial e insustituible está concebida a favor y en perjuicio de todos. No hay motivo, tampoco, para preguntarse, ante la violación de un precepto de esta magnitud, por la clase de perjuicio que ha generado. Sería tanto como aceptar que el legislador trascendentaliza el sometimiento a ciertos preceptos de trámite, porque sí, sin que los mismos representen en su desconocimiento la inevitable causación de un daño para quienes tienen que ejercitar sus facultades valiéndose de sus normas. Cuando la declaratoria de nulidad supralegal se tenga como garantía propia y exclusiva del procesado, se estará admitiendo que éste puede desentenderse, hasta fraudulentamente de la regularidad básica del procedimiento porque siempre podrá invocar el vicio anulatorio en su favor si las decisiones finales le son adversas y oponerse de modo eficaz a todo intento de enmienda que dimane de las otras partes. Por el contrario, cuando esta facultad se extiende a todos, se estará introduciendo un factor de lealtad tan fecundo que movilizará los esfuerzos de quienes intervienen en el proceso para hacer de este un trámite siempre válido, soporte de la sentencia absolutoria o de condenación.»”. Por otra parte, en providencia más recientes, la misma Corporación sostuvo: «Realmente lo que Así mismo señala la doctrina: « [...] sólo aquellas actuaciones que comportan omisiones, o extralimitaciones con aptitud suficiente para lesionar el derecho sustancial o procesal de los extremos procesales, puede invocarse como causal de anulación. La trascendencia se refiere al daño efectivo que causa a un sujeto procesal la actuación procesal sin la observancia plena de la forma, la competencia o el tiempo. El principio entonces, sin interés jurídico lesionado con la actuación no habría lugar a la declaratoria de anulación de lo actuado» (Garzón Rojas, Luz Ángela. El Régimen Disciplinario Estatal, Bogotá, Leyer, 2002, p. 394). En el presente caso, el hecho que el a quo no adoptara la determinación, mediante auto de sustanciación, de que optaría por diferir la decisión de nulidad para el momento del fallo, no afectó sus derechos de defensa y debido proceso. En efecto, la facultad de diferir para el momento de dictar sentencia, las decisiones que se deban tomar respecto de las peticiones hechas por los sujetos procesales en el curso del juicio, cuando éstas no afecten sustancialmente el trámite, tiene la finalidad de concentrar y encauzar por el orden la actuación procesal, y evitar constantes pronunciamientos que dilaten el proceso. Por su parte, la finalidad de que la determinación de diferir dicha decisión a la sentencia se adoptará mediante auto de sustanciación contra el cual procede el recurso de reposición, es que se le informe esa determinación al interesado, pero no está relacionada con su derecho de defensa respecto, en este caso, del fondo de la decisión de nulidad. En otras palabras, el debate que plantea esa decisión es solamente sobre si la solicitud de nulidad afecta o no sustancialmente el trámite como para que pueda o no diferirse su decisión. Lo relevante en este caso es que en el fallo de primera instancia se resolvió la nulidad planteada, y que la defensa, además de este eventual motivo de nulidad que se está examinando, menciona ante esta segunda instancia el motivo inicial de su inconformidad, que será examinado por la Sala. Mírese que la acción de tutela mencionada procedió porque el operador disciplinario no había resuelto la nulidad ni había proferido decisión difiriendo dicha decisión para el fallo, sin entrar el Consejo de Estado a examinar si la falta de lo segundo era trascedente como para afectar los derechos de defensa y debido proceso del disciplinado. Es así como, la no expedición del auto de sustanciación sobre la determinación de diferir la decisión de la nulidad para la sentencia o fallo no afectó los derechos de defensa y debido del proceso, por cuanto, la defensa formuló una solicitud de nulidad que le fue resuelta, y que, además, va a ser nuevamente examinada por esta instancia; y por tanto, no existen motivos para declarar la nulidad del fallo de primera instancia. 2.2. Los motivos de la solicitud inicial de nulidad, negada en el fallo de primera instancia, se refieren a la supuesta inobservancia del principio de legalidad que rige el debido proceso, por cuanto se tipificaron conductas inexistentes en el Estatuto Contractual y en el Decreto 2170 de 2002, y estableciendo procedimientos no regulados por la ley. Explica la defensa: «Tenemos entonces que al señalar Como se aprecia la nulidad invocada exige un examen de fondo del cargo formulado, por cuanto se está afirmando que la conducta del disciplinado se tipificó en indebida forma en las normas señaladas como violadas. Tal como se expondrá más adelante al examinarse el cargo, al disciplinado no se le ha cuestionado que hubiera contratado de manera directa, sino que se realizó ese procedimiento sin haber hecho la convocatoria pública exigida en el artículo 11 del Decreto 2170 de 2002, por cuanto los contratos no eran de aquellos regulados por el ordinal d) del numeral 1 del artículo 24 de En términos generales, como desconocimiento del último artículo se afirma en el cargo que se desconoció el principio de transparencia de la actividad contractual, y que por ende la conducta del disciplinado encuadra en la falta gravísima consagrada en el numeral 31 del artículo 48 de Ninguna contradicción existe en la conducta atribuida al disciplinado y las normas señaladas como vulneradas, como quiere hacer ver la defensa, y como se hará más evidente al examinar el cargo. 2.3. Además de la solicitud de nulidad formulada en el recurso de apelación el 23 de noviembre de 2010 (fols. 333-344 cuad. 1), la defensa en la misma fecha solicita a Ha sido doctrina reiterada de La Sala Disciplinaria en fallo del 10 de diciembre de 2009, dentro de la Radicación N°. 161-4373 (022-114542/2004), precisó: […], no puede accederse a la pretensión del interesado de evacuar de manera previa e independiente la nulidad y con posterioridad efectuar el estudio de las demás inconformidades con relación al fallo, precisamente porque el único pronunciamiento que corresponde hacer en este momento es el que se plasme en el fallo de segunda instancia que se debe dedicar a analizar tanto los presupuestos de validez procesal como los aspectos sustantivos denunciados como yerros por el impugnante, respecto del fallo de primera instancia; con mayor razón aún en el caso que nos ocupa, donde vemos que los vicios endilgados atañen directamente a dicha providencia. Todo ello, sin perder de vista además que, ante la ausencia de otros recursos, deba entenderse que la pretensión de nulidad hace unidad con el escrito de apelación. Estos basamentos nos sirven para abordar el fondo de la petición de nulidad que vemos apoyada en una presunta violación del debido proceso, por la vía de una infracción al principio de legalidad, al no haberle sido concedida reposición contra el fallo de primera instancia respecto del pronunciamiento negativo sobre nulidad, lo que en sentir del libelista contraría una prerrogativa que De otra parte, no debemos olvidar que esta negativa de nulidad expresada en el fallo, tiene su origen en una solicitud que sobre el particular efectuara el defensor del implicado en alegatos de conclusión. En este punto, cabe recordar también que la nulidad es un remedio procesal, que en el caso se utilizó para advertir al fallador disciplinario unos presuntos yerros que afectaban el debido proceso, y que esa circunstancia obligaba a que se hiciera el análisis de los presupuestos de validez del proceso como condición necesaria para fallar de fondo, teniendo en cuenta los puntos expuestos en tal requerimiento. Dicho análisis por supuesto quedó expreso en el fallo de manera que la providencia es una única pero integrada tanto por la decisión parcial de validez, como por el análisis de responsabilidad disciplinaria. De esa suerte, encontrándonos frente a una decisión que hace parte del fallo de primera instancia, no vemos bajó cuál formulación jurídica puede predicarse su escisión de manera tal que sobre una parte de ella proceda solamente apelación, mientras que respecto de la otra quepa interponerse reposición. En este orden de ideas, las solicitudes de nulidad presentadas cuando se ha proferido fallo de primera instancia deben efectuarse a través del recurso de apelación, y resolverse en el fallo de segunda instancia; por ello, no es dable pretender que la primera instancia resuelva la petición de nulidad, pues, esta ha perdido competencia para ello. En el presente caso, como se indicó en precedencia, los motivos de nulidad de la solicitud formulada por la defensa a 3. Análisis de la conducta atribuida al disciplinado. 3.1. Cargo formulado al disciplinado. Al disciplinado HÉCTOR ORLANDO PIRAGUATA RODRÍGUEZ, en su condición de director general de En su condición de Director general de CORPORINOQUIA, omitió el trámite fijado en los artículo (sic) 2 y 11 del decreto 2170 de 2002, en los procesos contractuales que concluyeron con la suscripción de los bilaterales 160.019.06.0 022, por $39.993.419.00; 160.019.06.008, por $50.000.000.00 y 160.019.06033, $35.000.000.00, los dos primeros del 26 y, el último del 27, de enero de 2006, toda vez que no se dio la convocatoria pública sino que, fueron firmados directamente entre La anomalía radica en que, a pesar de ser una exigencia legal y de haberse incluido dentro de los estudios previos, que la escogencia del contratista se efectuaría mediante convocatoria pública y que en los mismos textos de los contratos donde se describen los objetos, se indicaba que el propósito era realizar interventoría; se utilizo (sic) el procedimiento señalado en el artículo 13 del Decreto 2170 de 2002, que se refiere a los contratos de prestación de servicios profesionales, cuando se estaba frente a contratos de consultoría, de acuerdo con lo señalado en el numeral 2 del artículo 32 de Como normas presuntamente vulneradas se señalaron las siguientes: artículos 11 (literal b, numeral 3), 23, 24 (literal a, numeral 1, y numeral 8), 26 (numeral 2), 29 y 51 de La falta se calificó como gravísima, en virtud del numeral 31 del artículo 48 de 3.2. Planteamiento del problema jurídico. Menor Cuantía. Para la celebración de los contratos a que se refiere el literal a) del numeral 1o del artículo 24 de […] 2. La convocatoria será pública. […] (Subrayado fuera de texto). Por su parte, para la apelante la celebración de los contratos no se requería la convocatoria pública, por cuanto era aplicable el artículo 13 del Decreto 2170 de 2002 por tratarse de contratos de servicios profesionales (literal a del numeral 1 del artículo 24 de De los contratos de prestación de servicios profesionales, o para la ejecución de trabajos artísticos que solo puedan encomendarse a determinadas personas naturales o jurídicas o para el desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas. Para la celebración de los contratos a que se refiere el literal d) del numeral 1o del artículo 24 de Así las cosas, el problema jurídico a resolver es determinar la clase de los contratos objeto de investigación, con el fin de establecer el procedimiento que debía adelantarse para la escogencia del contratista, y si según ese procedimiento se requería una convocatoria pública. 3.3. Fundamentos para resolver el problema jurídico. Los numerales 2 y 3 del artículo 32 de Art. 32. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: […] 2o. Contrato de consultoría. Son contratos de consultoría los que celebren las entidades estatales referidos a los estudios necesarios para la ejecución de proyectos de inversión, estudios de diagnóstico, prefactibilidad o factibilidad para programas o proyectos específicos, así como a las asesorías técnicas de coordinación, control y supervisión. Son también contratos de consultoría los que tienen por objeto la interventoría, asesoría, gerencia de obra o de proyectos, dirección, programación y la ejecución de diseños, planos, anteproyectos y proyectos. Ninguna orden del interventor de una obra podrá darse verbalmente. Es obligatorio para el interventor entregar por escrito sus órdenes o sugerencias y ellas deben enmarcarse dentro de los términos del respectivo contrato. 3o. Contrato de prestación de servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. El numeral 1 del artículo 24 de La escogencia del contratista se efectuará siempre a través de licitación o concurso público, salvo en los siguientes casos en los que se podrá contratar directamente: a). Menor cuantía. Se entenderá por menor cuantía los valores que a continuación se relacionan, determinados en función de los presupuestos anuales de las entidades a las que se aplica la presente ley, expresados en salarios mínimos legales mensuales. […[ b). Para la prestación de servicios profesionales o para la ejecución de trabajos artísticos que sólo puedan encomendarse a determinadas personas naturales o jurídicas, o para el desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas. […]. Para los eventos de los citados literales a) y d) del numeral 1 del artículo 24 de Para la celebración de los contratos a que se refieren los literales a) y d) del numeral 1 del artículo 24 de la ley 80 de 1993 y para efectos del cumplimiento del deber de selección objetiva, se requerirá de la obtención previa de por lo menos dos (2) ofertas. […] Cuando se trate de contratos cuya cuantía no supere el diez (10%) de los montos señalados en el literal a) del numeral 1 del artículo 24 de Para la celebración de los contratos de menor cuantía cuyo valor sea igual o superior a cien salarios mínimos legales mensuales y al mismo tiempo superen el cincuenta por ciento (50%) de la menor cuantía de la respectiva entidad estatal, además de dar cumplimiento a lo establecido en este artículo deberá invitarse públicamente a prestar propuestas a través de un aviso colocado en un lugar visible de la misma entidad por un término no menor de dos días. No obstante la entidad podrá prescindir de la publicación de dicho aviso cuando la necesidad inminente del bien o servicio objeto del contrato no lo permita, de lo cual dejará constancia escrita. Parágrafo.- La entidad estatal podrá contratar directamente con la persona natural o jurídica que esté en capacidad de ejecutar el objeto del contrato, sin que sea necesario que haya obtenido previamente varias ofertas, en los siguientes eventos: cuando las haya solicitado y sólo haya recibido una de ellas; cuando de acuerdo con la información que pueda obtener no existan en el lugar varias personas que puedan proveer los bienes o servicios; cuando se trate de contratos intuito persone, esto es que se celebran en consideración a las calidades personales del contratista, y cuando la necesidad inminente del bien o servicio no permita solicitar varias ofertas. De todo lo anterior se dejará constancia escrita. En todo caso, la entidad tendrá en cuenta para efectos de la contratación los precios del mercado, y si es del caso, los estudios y evaluaciones que para el efecto se hayan realizado. Ahora bien, los contratos objeto de investigación se celebraron bajo la vigencia del Decreto 2170 de 2002 que en su artículo 29 derogó el artículo 3 del Decreto 855 de 1994. En cuanto a los contratos del literal a) del numeral 1 del artículo 24 de Menor Cuantía. Para la celebración de los contratos a que se refiere el literal a) del numeral 1o del artículo 24 de 1. Los proyectos de pliegos de condiciones o términos de referencia y los definitivos se publicarán en la forma prevista en los artículos 1o y 2o del presente decreto. 2. La convocatoria será pública. […] Parágrafo. Cuando el valor del contrato por celebrar sea igual o inferior al 10% de la menor cuantía a que se refiere el literal a) del numeral 1o del artículo 24 de Por su parte, en relación con los contratos del literal d) del mismo numeral y artículo, el artículo 13 del Decreto 2170 de 2002 dispone lo siguiente: De los contratos de prestación de servicios profesionales, o para la ejecución de trabajos artísticos que solo puedan encomendarse a determinadas personas naturales o jurídicas o para el desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas. Para la celebración de los contratos a que se refiere el literal d) del numeral 1o del artículo 24 de Ahora bien, miremos los contratos objeto del auto de cargos: 1. Contrato de Consultoría n.° 160-019-06-0008 del 26 de enero del 2006, celebrado entre el director general de CORPORINOQUIA, HÉCTOR ORLANDO PIRAGUATA RODRÍGUEZ, y JORGE ELIÉCER CARO BELLO (fols. 13-17 cuad. 1): En las consideraciones del contrato se indicó: «Cuarta. Que el presente, es un contrato de consultoría, como apoyo a la gestión de la entidad, razón por la cual se deja expresa constancia que dentro de la planta de personal no existe el personal disponible y suficiente para realizar las actividades del contrato. Este contrato se suscribe de conformidad con lo establecido en el Artículo 32 de En la cláusula primera del contrato se estipuló su objeto así: «CLÁUSULA PRIMERA: EL CONTRATISTA COMO INGENIERO CIVIL, SE COMPROMETE PARA CON CORPORINOQUIA, A REALIZAR En los estudios previos, elaborados por el subdirector de Gestión Ambiental, se consignó (fols. 24-29 anexo 1): «6.1. TIPO DE CONTRATACIÓN Convocatoria pública para contratación de la interventoría a través de un contrato de consultoría»; y en los términos de referencia (fols. 32-42 anexo 1): «IV CLASE DE CONTRATO Contratación de CONSULTORIA». 2. Contrato de Consultoría n.° 160-019-06-0022 del 26 de enero del 2006, celebrado entre el director general de CORPORINOQUIA, HÉCTOR ORLANDO PIRAGUATA RODRÍGUEZ, y OSCAR EDUARDO ARCINIEGAS CHACÓN (fols. 41-45 cuad. 1): En las consideraciones se señaló: «Cuarta. Que el presente es un contrato de prestación de servicios profesionales, el cual se suscribe de conformidad con lo establecido en el Numeral 3° del Artículo 32 de En la cláusula primera se estableció el objeto del contrato en los siguientes términos: «CLAÚSULA PRIMERA: EL CONTRATISTA COMO INGENIERO GEOLOGO, SE COMPROMETE PARA CON CORPORINOQUIA, A REALIZAR En los estudios previos se consignó (fols. 252-259 anexo 1): «13. CONDICIONES DEL OBJETO TIPO DE CONTRATACIÓN: Contrato de consultoría». 3. Contrato de Consultoría n.° 160-019-06-0033 del 27 de enero de 2006 celebrado entre el director general de CORPORINOQUIA, HÉCTOR ORLANDO PIRAGUATA RODRÍGUEZ, y SALOMÓN HERNÁNDEZ BENITEZ (fols. 69-75 cuad. 1): En las consideraciones se consignó: «Cuarta. Que el presente, es un contrato de consultoría, como apoyo a la gestión de la entidad, razón por la cual se deja expresa constancia que dentro de la planta de personal no existe el personal disponible y suficiente para realizar las actividades del contrato. Este contrato se suscribe de conformidad con lo establecido en el Artículo 32 de El objeto del contrato se pactó de la siguiente manera: «CLÁUSULA PRIMERA: EL CONTRATISTA COMO INGENIERO CIVIL, SE COMPROMETE PARA CON CORPORINOQUIA, A REALIZAR En los estudios previos se señaló (fols. 159-166 anexo 1): «6.1. TIPO DE CONTRATACIÓN Convocatoria pública para contratación de la interventoría a través de un contrato de consultoría». En relación con la diferencia entre el contrato de consultoría y el contrato de prestación de servicios, el Consejo de Estado ha precisado muy claramente (Sección Tercera. Sentencia del 30 de noviembre de 2006, expediente n.° 30832, con ponencia del Magistrado Alier Eduardo Hernández Enríquez): 6.1. Noción y contenido del contrato de consultoría y del contrato de prestación de servicios. El problema que se plantea en este proceso consiste, esencialmente, i) en el cuestionamiento de la presunción de legalidad de la resolución No. 041 de 1998, por medio de la cual el Municipio de Gama declaró la caducidad del contrato de consultoría, suscrito entre el Municipio y la sociedad Asesoramos SCA., y ii) en el pago del valor del contrato, a favor del actor. Como quiera que el a quo declaró la nulidad de los actos administrativos demandados, al igual que el incumplimiento del contrato mismo, a cargo del municipio, éste interpuso el recurso de apelación solicitando que se revoque la decisión de primera instancia. Para resolver el recurso es necesario ubicar, conceptualmente el problema, lo que demanda distinguir, adecuadamente, los contratos de consultoría y de prestación de servicios, pues este aspecto tendrá incidencia en su comprensión y posterior definición. La ley 80 de […] En principio se puede establecer una diferencia sustancial entre estos dos tipos de contratos, pues, el de consultoría consiste, básicamente, en la realización de estudios, diseños y en la asesoría técnica al control y supervisión de proyectos, así como en la interventoría y en la gerencia y dirección de obras o proyectos, lo cual encierra una variedad muy amplia de actividades, todas ellas regidas por un común denominador de índole técnico y cargadas de un matiz especializado en la ejecución de este tipo de contratos. De este modo, el contrato de consultoría se caracteriza porque sus obligaciones tienen un carácter marcadamente intelectual, como condición para el desarrollo de las actividades que le son propias, aunque también se asocia con la aplicación de esos conocimientos a la ejecución de proyectos u obras. De otro lado, el contrato de prestación de servicios tiene un contenido más amplio, porque la ley 80 establece, en forma general, que su objeto consiste en el desarrollo de “... actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad”, contexto en el cual se pueden incluir actividades técnicas y no técnicas, profesionales o no, pues lo que determina esta clase de contratos es que las obligaciones se relacionen con la administración y/o el funcionamiento de la entidad. Adicionalmente, es requisito legal para celebrar estos contratos, con personas naturales, que la entidad pública no cuente con personal de planta para ejecutar las tareas o que se requieran conocimientos especializados. […] Puede deducirse de todo esto que el criterio de distinción entre un contrato de consultoría y uno de prestación de servicios, cuando se presentan conflictos sobre el tipo de los mismos, parte de un criterio residual, que se formula de la siguiente manera: Todos los contratos que se encuadren en la descripción legal sobre lo que es una consultoría corresponderá a dicho tipo legal; los demás serán contratos de prestación de servicios. La razón de ese criterio reside en la especialidad de la definición, ya que la noción de contrato de consultoría es de menor alcance y más concreta que la de prestación de servicios. En este sentido, la distinción entre ambos contratos resulta ser relativamente fácil de establecer, tratándose de la comparación de los típicos contratos de consultoría en relación con los característicos contratos de prestación de servicios, como ocurre, por ejemplo, con la interventoría de una obra y con la contratación de una secretaria para realizar trabajos ocasionales en una oficina pública. Además, la distinción entre estos dos contratos también se expresa en otros aspectos, como por ejemplo: i) en los contratos de consultoría no se pueden pactar cláusulas exorbitantes, porque la ley no lo autoriza; mientras que en los contratos de prestación de servicios es posible que las partes las pacten -art. 14, num. 2, inc. 2-, ii) para celebrar un contrato de consultoría, que sea producto de un concurso público, es necesario que los oferentes estén inscritos en el RUP -art. 22, inc. 1-, mientras que los contratos de prestación de servicios no lo requieren -art. 22, inc. 6-, iii) los contratistas de prestación de servicios requieren estar afiliados al régimen de seguridad social en salud y de pensiones, mientras que los de consultoría no lo requieren -art. 50, ley 789 de 2003-, iv) el contrato de consultoría exige, cuando el valor supera la menor cuantía, que sea celebrado por el proceso de concurso público, mientras que el de prestación de servicios se puede celebrar en forma directa, en las condiciones previstas en el art. 24.1, lit. d), entre otras diferencias, como las de tipo fiscal, contenidas en el Estatuto Tributario. En algunos contratos, sin embargo, su distinción presentaría mayores dificultades y su naturaleza resultará discutible, pues algunas de las obligaciones pactadas pueden ser de aquellas propias del funcionamiento de una entidad del Estado, no obstante que, al mismo tiempo, pudieran enmarcarse como propias de un contrato de consultoría. Tal es el caso de un contrato celebrado por una entidad estatal con un ingeniero civil, cuyo objeto consista en la elaboración de un estudio o de unos planos, lo cual usualmente puede ser realizado con los ingenieros de planta. Supuestos como éste exigen un análisis más detenido del tema, a fin de determinar la tipicidad del contrato. No desconoce No obstante la denominación de los contratos y que en los estudios previos se había establecido que era necesaria la convocatoria pública, la entidad acudió a la excepción para contratar de manera directa dispuesta en el literal d) del numeral 1 del artículo 24 de Es así como, tratándose de contratos de consultoría, en principio, debía escogerse al contratista a través de concurso público, por cuanto los contratos de consultoría no se encontraban dentro de las excepciones dispuesta en el numeral 1 del artículo 24 de Se indica en principio, por cuanto el literal a) del numeral 1 del artículo 24 de En esta medida, para la celebración de estos contratos era aplicable el artículo 11 del Decreto 2170 de 2002 que exigía la convocatoria pública. Tampoco los contratos cabían en la excepción de esa convocatoria pública dispuesta en el parágrafo del mismo artículo 11 del Decreto 2170 de 2002 que establece: «Parágrafo. Cuando el valor del contrato por celebrar sea igual o inferior al 10% de la menor cuantía a que se refiere el literal a) del numeral 1o del artículo 24 de En ningún momento se ha cuestionado que el disciplinado contratara de manera directa, sino que dentro de ese procedimiento para la escogencia del contratista no hiciera una convocatoria pública para que el mayor número de personas presentaran sus propuestas, tal como lo disponía el artículo 11 del Decreto 2170 de 2002. En efecto, está demostrado que para la celebración de cada uno de los contratos se dirigió únicamente una invitación a cada uno de los que resultaron después contratistas (fols. 10, 30 y 58 cuad. 1). No se puede aceptar los argumentos de la defensa, en el sentido que para la época de celebración de los contratos la actividad contractual en relación con los contratos de consultoría no estuviera reglada, así como que no existía un procedimiento reglado para el concurso de méritos. El numeral 1 del artículo 24 de Pero, lo fundamental en el presente caso es que por la cuantía de los contratos podía escogerse a los contratistas mediante el procedimiento de contratación directa (literal a, numeral 1, art. 24 Ley 80 de 1993), que exigía la convocatoria pública (art. 11 Decreto 2170 de 2002), la cual no se realizó. La defensa también argumenta que se trataba de contratos intuito personae. La discusión tampoco puede plantearse en determinar si se trataba o no de contratos intuito personae, por cuanto, esta era una de las excepciones consagradas en el artículo 3 del Decreto 855 de 1994 para la obtención de por lo menos dos ofertas para la celebración de los contratos a que se referían los literales a) y d) del numeral 1 del artículo 24 de la ley 80 de 1993: Parágrafo.- La entidad estatal podrá contratar directamente con la persona natural o jurídica que esté en capacidad de ejecutar el objeto del contrato, sin que sea necesario que haya obtenido previamente varias ofertas, en los siguientes eventos: cuando las haya solicitado y sólo haya recibido una de ellas; cuando de acuerdo con la información que pueda obtener no existan en el lugar varias personas que puedan proveer los bienes o servicios; cuando se trate de contratos intuito persone, esto es que se celebran en consideración a las calidades personales del contratista, y cuando la necesidad inminente del bien o servicio no permita solicitar varias ofertas. De todo lo anterior se dejará constancia escrita. En todo caso, la entidad tendrá en cuenta para efectos de la contratación los precios del mercado, y si es del caso, los estudios y evaluaciones que para el efecto se hayan realizado. Esta norma no se encontraba vigente para la época de los hechos, pues, como se indicó fue derogada por el Decreto 2170 de 2002 que reglamentó en dos artículos diferentes las excepciones para contratar de manera directa consagradas en los literales a) y d) del numeral 1 del artículo 24 de El artículo 136 es relativo a los contratos de prestación de servicios, el cual, reiteramos, no es aplicable al presente asunto, por cuanto se trató de típicos contratos de consultoría que son diferentes a los contratos de prestación de servicios. Pero, además de todo lo anterior, no eran contratos intuito personae, por cuanto desde los términos de referencia se estableció que podían participar ingenieros en diferentes especialidades. En los términos de referencia para la celebración del Contrato de Consultoría n.° 160-019-06-0022 del 26 de enero del 2006 se indicó (fols. 41-45 cuad. 1): «invita: A los profesionales del área de ingeniería con opción de cualquiera de los campos de: ingeniería catastral y geodesta o geógrafo y/o hidrológica o hidráulica y/ ingeniería ambiental y/o ingeniería geológica y/o ingeniería forestal y/o Administrador del Medio ambiente y/o biología, que acredite especialización y/o experiencia en gestión Ambiental, y/o planificación y/u manejo ambiental de cuencas hidrográficas, de los recursos naturales, o del territorio, interesados en presentar propuesta para prestar sus servicios profesionales como interventor (a) del contrato de la formulación del Plan de Ordenamiento y Manejo Ambiental de Lo mismo en relación con el contrato el Contrato de Consultoría n.° 160-019-06-0033 del 27 de enero de 2006 (fols. 69-75 cuad. 1): «invita: A los profesionales del área de ingeniería con opción de cualquiera de los campos de: ingeniería civil o ingeniería sanitaria con especialización en hidráulica o ingeniería geológica con especialización en geotecnia, o Biólogo, interesados en presentar propuesta para prestar sus servicios profesionales como interventor (a) del contrato para los DISEÑOS DE OBRAS DE PROTECCIÓN CONTRA INUNDACIONES Y REGULACIÓN DE CAUDALES MÁXIMOS EN LOS RIOS CUSAY, TIGRE, ELE Y CAÑO CARANAL QUE AFECTEN LOS MUNICIPIOS DE ARAUQUITA, FORTUL Y TAME EN DEL DEPARTAMENTO DE ARAUCA» (fols. 48-57 cuad. 1). El proceso disciplinario no está centrado en que los contratistas no tuvieran experiencia, sino en el desconocimiento del principio de transparencia y publicidad, en virtud del cual para contratar de manera directa era exigible la convocatoria pública, de conformidad con el artículo 13 del Decreto 2170 de 2002; luego, no es objeto de prueba la falta de experiencia del contratista, ni la existencia de mejores contratistas a los seleccionados, lo fundamental es que al no realizar la convocatoria no se garantizó la igualdad de condiciones que tenían todas las personas con las calidades exigidas en los términos de referencia para resultar seleccionadas, y que entre todas ellas, la entidad hubiera seleccionado la mejor, sino que por el contrario, de manera discrecional, la entidad direccionó la contratación en unas personas determinadas. Tampoco resulta aceptable la diferenciación que hace la defensa entre supervisión e interventoría para señalar que ambas se encuentran en la definición de contratos de consultoría, y que por tanto, hoy en día la modalidad de selección resultaría ser el concurso de mérito, pero que sin embargo, el artículo 547. del Decreto 2474 de 2008 permite la contratación de consultores de acuerdo con el valor estimado del contrato, y que el parágrafo de la citada norma abre la posibilidad de suscribir contratos de prestación de servicios profesionales para apoyar las labores de supervisión, situación que permite concluir que la modalidad de selección objetiva sería la contratación directa, de conformidad con lo previsto en el artículo 828. del Decreto 2474 de 2008. Sin adentrarnos a examinar el contenido de las anteriores disposiciones, bástenos decir que el Decreto 2474 de 2008 no estaba vigente para la época de los hechos, de manera que no constituye el fundamento normativo del cargo. Por último, no es obligación del juez disciplinario verificar en la legislación penal si la conducta del disciplinado está descrita objetivamente o tipificada, para, posteriormente, establecer si la conducta fue cometida con dolo o culpa. Este argumento no tiene cabida alguna, por cuanto, primero, el numeral 1 del artículo 48 de El hecho de que la potestad sancionatoria del Estado se despliegue en dos direcciones - una disciplinaria y otra penal- sin que por ello se invalide la majestad del principio del non bis in idem, resulta entonces de la consideración de que en cada campo, la potestad sancionatoria del Estado persigue fines específicos e independientes (Corte Constitucional. Sentencia C-181 del 12 de marzo de 2001). Así las cosas, de todo lo expuesto debe concluirse que los contratos objeto de investigación son típicos contratos de consultoría que en razón de su cuantía podían celebrarse de manera directa (literal a del numeral 1 del art. 24 Ley 80 de 1993) para la que se exigía la convocatoria pública, de conformidad con el artículo 11 del Decreto 2170 de 2002. 3. Examen de los elementos de la falta disciplinaria: conducta típica, antijurídica (ilicitud sustancial) y culpabilidad. 3.1. Tipicidad de la conducta. Luego de examinar la conducta del disciplinado, debemos establecer si ella encuadra en una descripción normativa que conlleve el incumplimiento de deberes, extralimitación en el ejercicio de derechos o funciones, prohibiciones y violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflicto de intereses, lo cual constituye falta disciplinaria, de conformidad con el artículo 23 Ley 734 de 2002. El disciplinado HÉCTOR ORLANDO PIRAGUATA RODRÍGUEZ, en su condición de director y representante legal de El anterior comportamiento encuadra en la falta gravísima dispuesta en el numeral 31 de Es así como, la exigencia del trámite cuyo adelantamiento se reprocha (convocatoria pública) es una manifestación del principio de transparencia, el cual ha sido vulnerado por el disciplinado en la celebración de los contratos objeto de investigación. El artículo Decreto 2170 de 2002 reglamentó el principio de transparencia (art. 24 Ley 80 de 1993) para la época de los hechos que se investigan, de manera que es claro el desconocimiento de un principio de la actividad contractual, comportamiento que se subsume en la citada falta gravísima. 3.2. Ilicitud sustancial. El artículo 5 de […] El incumplimiento de dicho deber funcional es entonces necesariamente el que orienta la determinación de la antijuridicidad de las conductas que se reprochan por la ley disciplinaria. Obviamente no es el desconocimiento formal de dicho deber el que origina la falta disciplinaria, sino que, como por lo demás lo señala la disposición acusada, es la infracción sustancial de dicho deber, es decir el que se atente contra el buen funcionamiento del Estado y por ende contra sus fines, lo que se encuentra al origen de la antijuridicidad de la conducta. […] Dicho contenido sustancial remite precisamente a la inobservancia del deber funcional que por si misma altera el correcto funcionamiento del Estado y la consecución de sus fines. Ahora bien, la doctrina del órgano de control disciplinario ha señalado que no se trata del incumplimiento formal de los deberes, sino que los mismos deben afectarse de manera sustancial. Textualmente se señala: En otros términos, aun cuando la conducta encuadre en la descripción típica, pero tal comportamiento corresponda a un mero quebrantamiento formal de la norma jurídica, ello no puede ser objeto de la imposición de una sanción disciplinaria, porque se constituiría en responsabilidad objetiva, al aplicarse medidas sancionatorias, sin que exista una verdadera y justa razón de ser. […] En una palabra, aunque el comportamiento se encuadre en un tipo disciplinario, pero se determine que el mismo para nada incidió en la garantía de la función pública y los principios que la gobiernan, deberá concluirse que la conducta está desprovista de ilicitud sustancial. Tan cierto resulta lo anterior que el propio legislador, resaltando el carácter sustancial de la afectación sustancial, descartó el compromiso disciplinario para aquellas hipótesis de conductas que afectan en menor grado el orden administrativo y les estableció mecanismos diversos al emprendimiento de la acción disciplinaria (artículo 51 del CDU) […] En el orden precedente y desde un referente de justicia, la sustancialidad de la ilicitud determinará cuando se compruebe que se ha prescindido del deber exigible al disciplinado en tanto implique el desconocimiento de los principios que rigen la función pública, entendiéndose por tal la antijuridicidad sustancial del comportamiento9. Igualmente, la doctrina ha señalado que la antijuridicidad material es ajena al derecho disciplinario, pues, en éste lo que es relevante es el quebrantamiento sustancial de los deberes, esto es, la razón de ser que el mismo tiene en un Estado social y democrático de derecho, y no el perjuicio material al patrimonio del Estado, lo cual, si bien puede ser tenido en cuenta para determinar la gravedad o levedad de la falta y el monto de la sanción, no afectan la ilicitud de la conducta. La conducta del disciplinado es sustancialmente ilícita, toda vez que impidió la participación de las personas en igualdad de condiciones en la escogencia de los contratistas y que la entidad seleccionara la mejor propuesta entre todas ellas, cuando la normatividad vigente le imponía que aún en casos de contratación directa debía realizar una convocatoria pública. La invitación pública venía siendo un trámite reservado para la licitación o concurso público, sin embargo, con ocasión de la expedición del Decreto 2170 de 2002 se persiguió hacer más exigentes los trámites de la contratación directa, trámite que se desconoció abiertamente con la celebración de los mencionados contratos. Así las cosas, no se trata de un desconocimiento formal de los deberes del disciplinado, sino que ello aconteció de manera sustancial, pues se trató nada más y nada menos de un trámite tendiente a garantizar la transparencia, la igualdad y la imparcialidad en la escogencia de las personas a contratar con el Estado. 3.3. Culpabilidad. De conformidad con el artículo 13 de En cuanto al dolo, el Procurador General de El elemento subjetivo está formado por un juicio de «exigibilidad» y la acción del sujeto debe estar ceñida a la representación mental del deber indicado en la norma de derecho ha (sic) cumplir; por tanto, su inobservancia deberá estar atada al elemento volitivo conformado por los ingredientes generadores del dolo o culpa; es por eso que «si la razón de ser de la falta disciplinaria es la infracción a unos deberes, para que se configure violación por su incumplimiento, el servidor público infractor sólo puede ser sancionado si ha procedido dolosa o culpablemente, pues, como ya se dijo, el principio de culpabilidad tiene aplicación no solo para las conductas de carácter delictivo sino también en las demás expresiones del derecho sancionatorio, entre ellas el derecho disciplinario de los servidores públicos». De esta manera, el derecho disciplinario, como derecho sancionador que es, exige la imputación subjetiva, que en punto de estructura de la falta disciplinaria implica la categoría de culpabilidad, siendo el dolo y la culpa las dos únicas modalidades de aquellas. En cuanto a la primera (dolo), los elementos para su configuración son los siguientes: 1. Atribuibilidad de la conducta (imputabilidad). En este punto es donde adquiere la regla disciplinaria su función de precepto de determinación. Así, quien no es determinable por la norma, no haber cometido la conducta en una causal de inimputabilidad o porque sencillamente no es sujeto disciplinable, no puede ser culpable. 2. Exigibilidad del cumplimiento del deber (juicio de reproche). 3. Conocimiento de la situación típica. Es decir, el conocimiento de los elementos estructurales de la conducta que se realiza. 4. Conciencia de la ilicitud. Para que se de esta se requiere el conocimiento de la prohibición o deber; es decir, el conocimiento del tipo disciplinario. 5. Voluntad, para realizar u omitir el deber o la prohibición. Por su parte, el parágrafo del artículo 44 de la misma ley define la culpa gravísima y grave en los siguientes términos: «Habrá culpa gravísima cuando se incurra en falta disciplinaria por ignorancia supina, desatención elemental o violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento. La culpa será grave cuando se incurra en falta disciplinaria por inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona de común imprime a sus actuaciones». El a quo atribuyó la falta a título de dolo en los siguientes términos: « […] teniendo en cuenta que el disciplinado actuó con violación manifiesta de deberes y reglas de obligatorio cumplimiento, como era haber observado el procedimiento de contratación directa previsto en los artículos 2 y 11 del decreto 2170 de 2002, situación que era de su pleno conocimiento, como quiera que, tanto en los estudios como en los términos de referencia, se indicaba que el proceso de selección de contratista se debía adelantar por convocatoria pública, igualmente, en dichos documentos se indicaba que los contratos eran de interventoría, por ende, debía tener en cuenta los (sic) previsto en el artículo 32 de En el campo de la culpabilidad, la defensa solicita la aplicación de la causal de exclusión de responsabilidad consagrada en el numeral 6 del artículo 28 de Así mismo, se sostiene que la presunción de que el ejercicio de la función pública implica el conocimiento de las normas admite prueba en contrario, así como que el disciplinado no tiene experiencia en ciencias jurídicas por su condición de sociólogo, por lo que desconocía la normatividad. En primer término, debe señalarse que ciertamente en la actividad contractual participan de manera concatenada distintas dependencias de las entidades públicas, sin embargo, ello no es óbice para que los directores y representantes legales de aquellas se desprendan y se desinteresen por completo de su responsabilidad del manejo y dirección de la actividad contractual y de los procesos de selección (num. 5, art. 26 Ley 734 de 2002). Precisamente, esta norma persigue que la responsabilidad en la actividad contractual no se diluya entre los directores y demás funcionarios que participaban en la misma, como acontecía bajo el anterior régimen contractual (Decreto-Ley 222 de 1989); el legislador concentró la responsabilidad de la actividad contractual en general en los representantes legales, sin que ello signifique que se trate de una responsabilidad objetiva. Es así como, los deberes de los jefes o representantes legales de las entidades estatales no pueden limitarse a suscribir ciegamente los contratos y ser ajenos completamente a la etapa previa, puesto que con su actuación están finalizando un proceso anterior y dando vida jurídica al acuerdo de voluntades; y en esa medida, al celebrar el contrato tienen el deber de verificar que la etapa precontractual se adelante de conformidad con los lineamientos legales. Ahora bien, también es cierto que la relación jerárquica de los superiores con sus subalternos se rige por el principio de confianza. En relación con este principio, Sobre el principio de confianza, “Es cierto que una de las características del mundo contemporáneo es la complejidad de las relaciones sociales y, en materia de producción de bienes o servicios, la especialización en las diferentes tareas que componen el proceso de trabajo. Esta implica la división de funciones entre los miembros del equipo de trabajo y por lo tanto un actuar conjunto para el logro de las finalidades corporativas. Como no siempre es controlable todo el proceso por una sola persona y en consideración a que exigir a cada individuo que revise el trabajo ajeno haría ineficaz la división del trabajo, es claro que uno de los soportes de las actividades de equipo con especialización funcional es la confianza entre sus miembros. Esta, cuando ha precedido una adecuada selección del personal, impide que un defecto en el proceso de trabajo con implicaciones penales se le pueda atribuir a quien lo lidera, a condición naturalmente de que no lo haya provocado dolosamente o propiciado por ausencia o deficiencia de la vigilancia debida” (Subrayado fuera de texto) (Sentencia única instancia del 21 de marzo de Por tanto, si el disciplinado se limitó a suscribir los contratos sin verificar los trámites que se habían adelantado previamente, mal puede ampararse en la confianza depositada en sus subalternos. Los funcionarios que participaron en la etapa contractual no fueron escuchados en declaración ni se les vinculó a la investigación, sin embargo se trata de deberes diferentes de unos u otros, correspondiendo esta investigación a la conducta del representante legal de la entidad, independiente de la que hubiera podido recaer en los otros. Como se señaló en precedencia la defensa alega la causal de exclusión de responsabilidad consagrada en el numeral 6 del artículo 28 de Si el disciplinado revisa el proceso adelantado antes de la suscripción de los contratos, el debate sobre la forma de invitar a los posibles contratantes se hubiera planteado frente a lo consignado en los documentos previos y en los textos de los contratos, y un directivo diligente hubiera optado por la convocatoria pública, incluso ante la duda. Pero, además, el director estaba en condiciones de advertir la necesidad de realizar una convocatoria pública, por cuanto, pese a ser sociólogo de profesión, es una persona que ya había sido director de la misma entidad en anterior ocasión11., de manera que tenía experiencia en el manejo de los asuntos públicos, y necesariamente en materia contractual, y el tema discusión, si bien era jurídico, no escapaba a las capacidades de una persona que ha asumido la dirección de una entidad pública. Cualquier persona que aspira y acepta a ejercer un cargo público tiene que evaluar previamente que cuenta con las condiciones profesionales para ejercer un cargo, que como el de jefe o representante legal de entidades públicas significa el manejo de recursos públicos, principalmente a través de la actividad contractual. La doctrina ha denominado como fuente generadora de culpa la denominada “asunción de culpa”, consciente que no puede darse cabida a la irresponsabilidad de los servidores públicos en la administración de los bienes del Estado amparándose en su falta de preparación profesional o desplazando su responsabilidad personal en sus servidores. El tratadista Carlos Arturo Gómez Pavajeau en su texto de Dogmática del Derecho Disciplinario citando al doctor Alfonso Gómez Méndez anota: “Nos referimos a la exigencia del cuidado interno que todo aquel que aspire a administrar bienes del estado debe tener, esto es, la realización del juicio individual y particular que debe hacer el servidor público en torno a sus conocimientos, capacidades y aptitudes y competencias para la administración de bienes ajenos, el cual, de no ser adecuado, implica la abstención de asumir una responsabilidad imposible de cumplir, colocándolo en la posición de incurrir en culpa por asunción del riesgo, de no llenar las expectativas para su correcto desempeño”12. Ahora bien, Es así como, se observa que el disciplinado actuó en la modalidad de culpa gravísima, toda vez que desatendió de manera elemental el deber de dirección y manejo de la actividad contractual, bastándole revisar los documentos previos para advertir la necesidad de realizar la convocatoria pública. Reiteramos, que de las máximas autoridades administrativas de las entidades estatales se espera la mayor diligencia en el cumplimiento de sus deberes, y por tanto, que desplieguen un cuidado especial del manejo de los asuntos públicos a su cargo, lo que en este caso no aconteció, al limitarse el director a suscribir los contratos y dejar todo en manos de sus subalternos. 3.4. Calificación de la falta. De conformidad con lo señalado en el acápite de “Tipicidad de la conducta”, el comportamiento del disciplinado encuadra en la falta gravísima consagrada taxativamente en el numeral 31 del artículo 48 de 3.5. Dosificación de la sanción. Teniendo en cuenta que nos encontramos frente a una conducta del disciplinado que es típica, antijurídica (ilicitud sustancial) y culpable, En el presente caso, se le atribuye al disciplinado una falta gravísima cometida con culpa gravísima, de conformidad con lo expuesto en precedencia. Las faltas gravísimas con culpa gravísima se sancionan con destitución e inhabilidad en el ejercicio del cargo (art. 44, numeral 1), inhabilidad que será de diez a veinte años (art. 46). De conformidad con los criterios para la graduación de la sanción, consagrados en el artículo 47 de Y como criterios atenuantes los siguientes: (i) el disciplinado no actuó con conocimiento de la ilicitud; y (ii) no se afectaron derechos fundamentales. Valorando los anteriores criterios, En mérito de lo expuesto, RESUELVE: PRIMERO. NEGAR la solicitud de nulidad formulada por la apoderada del disciplinado HÉCTOR ORLANDO PIRAGUATA RODRÍGUEZ, de conformidad con lo señalado en la parte considerativa de esta providencia. SEGUNDO. CONFIRMAR el ordinal segundo del fallo de primera instancia recurrido, por medio del cual se declaró probado el cargo formulado al señor HÉCTOR ORLANDO PIRAGUATA RODRÍGUEZ, identificado con la cédula de ciudadanía n.° 19.143.081 de Bogotá, en su condición de director general de TERCERO. CONFIRMAR el ordinal tercero del fallo de primera instancia recurrido, por medio del cual se impuso al señor HÉCTOR ORLANDO PITAGUATA RODRÍGUEZ, identificado con la cédula de ciudadanía N°. 19.143.081 de Bogotá, en su condición de director general de la Corporación Autónoma Regional de la Orinoquía (CORPORINOQUIA), la sanción de DESTITUCIÓN E INHABILIDAD EN EL EJERCICIO DEL CARGO por el término de DIEZ (10) AÑOS, de conformidad con lo señalado en la parte considerativa de esta providencia. CUARTO. Por la Secretaría de la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, NOTIFICAR esta decisión a los interesados. Para el efecto se tendrá en cuenta lo establecido en los artículos 100 y siguientes de QUINTO. Por la Secretaría de la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal, INFORMAR de esta determinación al Consejo Directivo de la Corporación Autónoma Regional de la Orinoquía, a fin de que se de cabal cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 172 de la Ley 734 de 2002, respecto a la ejecución de las sanciones impuestas. SEXTO. Por la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal, INFORMAR de las decisiones de primera y segunda instancia a la División de Registro y Control de la Procuraduría General de la Nación, en la forma indicada en la Circular No. 055 del 23 de septiembre de 2002 emanada del Despacho del Señor Procurador General de SÉPTIMO. DEVOLVER el proceso a la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal, previos los registros y las anotaciones correspondientes. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARGARITA LEONOR CABELLO BLANCO Procuradora Segunda Delegada Presidenta JUAN CARLOS NOVOA BUENDÍA Procurador Primero Delegado NOTAS DE PIE DE PÁGINA 1.Para la celebración de los contratos a que se refieren los literales a) y d) del numeral 1 del artículo 24 de la ley 80 de 1993 y para efectos del cumplimiento del deber de selección objetiva, se requerirá de la obtención previa de por lo menos dos (2) ofertas. La solicitud de oferta podrá ser verbal o escrita y deberá contener la información básica sobre las características generales y particulares de los bienes, obras o servicios requeridos, condiciones de pago, término para su presentación y demás aspectos que se estime den claridad al proponente sobre el contrato que se pretende. No obstante lo anterior, la solicitud de oferta deberá ser escrita cuando la complejidad del objeto a contratar así lo amerite. En todo caso, la oferta deberá ser escrita. Cuando se trate de contratos cuya cuantía no supere el diez (10%) de los montos señalados en el literal a) del numeral 1 del artículo 24 de Para la celebración de los contratos de menor cuantía cuyo valor sea igual o superior a cien salarios mínimos legales mensuales y al mismo tiempo superen el cincuenta por ciento (50%) de la menor cuantía de la respectiva entidad estatal, además de dar cumplimiento a lo establecido en este artículo deberá invitarse públicamente a prestar propuestas a través de un aviso colocado en un lugar visible de la misma entidad por un término no menor de dos días. No obstante la entidad podrá prescindir de la publicación de dicho aviso cuando la necesidad inminente del bien o servicio objeto del contrato no lo permita, de lo cual dejará constancia escrita. Parágrafo.- La entidad estatal podrá contratar directamente con la persona natural o jurídica que esté en capacidad de ejecutar el objeto del contrato, sin que sea necesario que haya obtenido previamente varias ofertas, en los siguientes eventos: cuando las haya solicitado y sólo haya recibido una de ellas; cuando de acuerdo con la información que pueda obtener no existan en el lugar varias personas que puedan proveer los bienes o servicios; cuando se trate de contratos intuito persone, esto es que se celebran en consideración a las calidades personales del contratista, y cuando la necesidad inminente del bien o servicio no permita solicitar varias ofertas. De todo lo anterior se dejará constancia escrita. En todo caso, la entidad tendrá en cuenta para efectos de la contratación los precios del mercado, y si es del caso, los estudios y evaluaciones que para el efecto se hayan realizado. 2. Consejo de Estado. Sentencia del 25 de julio de 1991, Exp. 1476, Actor: Álvaro Restrepo Jaramillo. 3.Ley 600 de 2000: “Artículo 410. Decisiones diferidas, comunicación del fallo y sentencia. A menos que se trate de la libertad, de la detención del acusado, de la variación de la calificación jurídica provisional o de la práctica de pruebas, el juez podrá diferir para el momento de dictar sentencia, las decisiones que deba tomar respecto de las peticiones hechas por los sujetos procesales en el curso del juicio, cuando éstas no afecten sustancialmente el trámite. La determinación de diferir la adoptará mediante auto de sustanciación contra el cual procede el recurso de reposición. Finalizada la práctica de pruebas y la intervención de los sujetos procesales en la audiencia, el juez decidirá dentro de los quince (15) días siguientes. En los casos en que el Juez tenga certeza acerca de la responsabilidad o de la inocencia del procesado, al finalizar la audiencia anunciará el sentido de su fallo y procederá a su redacción y motivación dentro de los cinco días siguientes”. 4. Consagra una excepción a la regla general de la escogencia del contratista a través de licitación pública, en razón de la cual y por virtud de la cuantía se podía contratar de manera directa. 5. Este numeral fue derogado por el artículo 32 de 6. De los contratos de prestación de servicios profesionales, o para la ejecución de trabajos artísticos que solo puedan encomendarse a determinadas personas naturales o jurídicas o para el desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas. Para la celebración de los contratos a que se refiere el literal d) del numeral 1o del artículo 24 de 7. Artículo 54. Procedencia del concurso de méritos. A través de la modalidad de selección de concurso de méritos se contratarán los servicios de consultoría a que se refiere el numeral 2 del artículo 32 de En la selección de consultores la entidad estatal podrá utilizar el sistema de concurso abierto o el sistema de concurso con precalificación. En este último caso será posible surtir la precalificación mediante la conformación de una lista corta o mediante el uso de una lista multiusos. En la selección de proyectos de arquitectura siempre se utilizará el sistema de concurso abierto por medio de jurados. Modificado por el art. 6, Decreto Nacional 2025 de 2009. Cuando el presupuesto estimado de los servicios de consultoría sea inferior al 10% del valor correspondiente a la menor cuantía de la entidad contratante, se podrá seleccionar al consultor o al proyecto haciendo uso del procedimiento que según el Manual de Contratación le permita obtener la oferta más favorable teniendo en cuenta la naturaleza del servicio a contratar, sin que sea necesario contar con pluralidad de ofertas. NOTA: El texto subrayado fue declarado NULO por el Consejo de Estado mediante sentencia de abril 14 de 2010, rad. 11001-03-26-000-2008-00101-00(36054)B En ningún caso se tendrá el precio como factor de escogencia o selección. Cuando del objeto de la consultoría a contratarse se desprenda la necesidad de adquirir bienes y servicios accesorios a la misma, la selección se hará con base en el procedimiento señalado en el presente capítulo, sin perjuicio de la evaluación que la entidad realice de las condiciones de calidad y precio de aquellos, de acuerdo con lo señalado en el artículo 12 del presente decreto. Si el objeto contractual involucra servicios de consultoría y otras obligaciones principales, como por ejemplo en el caso de ejecución de proyectos que incluyen diseño y construcción de la obra, la escogencia del contratista deberá adelantarse mediante licitación pública, selección abreviada o contratación directa, según corresponda de conformidad con lo señalado en la ley y en el presente decreto. En todo caso, el equipo de profesionales y expertos propuestos deberá ser aprobado por la entidad. Parágrafo. Por labores de asesoría, y de asesoría técnica de coordinación, control y supervisión a que se refiere el numeral 2 del artículo 32 de 8. Artículo 82. Contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, o para la ejecución de trabajos artísticos que solo pueden encomendarse a determinadas personas naturales. Modificado por el Decreto Nacional 4266 de 2010. Para la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión la entidad estatal podrá contratar directamente con la persona natural o jurídica que esté en capacidad de ejecutar el objeto del contrato y que haya demostrado la idoneidad y experiencia directamente relacionada con el área de que se trate, sin que sea necesario que haya obtenido previamente varias ofertas, de lo cual el ordenador del gasto deberá dejar constancia escrita (Ver Los servicios profesionales y de apoyo a la gestión corresponden a aquellos de naturaleza intelectual diferentes a los de consultoría que se derivan del cumplimiento de las funciones de la entidad. Para la contratación de trabajos artísticos que solo pueden encomendarse a determinadas personas naturales, la entidad justificará dicha situación en el respectivo contrato. 9. ORDOÑEZ MALDONADO, ALEJANDRO. Justicia Disciplinaria De la ilicitud sustancial a lo sustancial de la ilicitud, Bogotá, Instituto de Estudios del Ministerio Público de 10.Citado en la sentencia de 11. Del 22 de mayo de 1995 al 31 de diciembre de 1997, fol. 100cuad. 1). 12. GÓMEZ PAVAJEAU, CARLOS ARTURO. “Dogmática del Derecho Disciplinario”, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2002, páginas 344 y 345. Proyectó: Doctora Katia María Alvarado Martínez. Expediente n.° 161 - 4932 (165 – 169502 - 2008) |