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Fallo 1615136 de 2011 Procuraduría General de la Nación

Fecha de Expedición:
21/09/2011
Fecha de Entrada en Vigencia:
Medio de Publicación:
La Secretaría Jurídica Distrital aclara que la información aquí contenida tiene exclusivamente carácter informativo, su vigencia está sujeta al análisis y competencias que determine la Ley o los reglamentos. Los contenidos están en permanente actualización.


 
 

NOTA DE RELATORIA: Se eliminan los datos relativos a direcciones personales en garantía de los derechos a la intimidad y seguridad.

 

FALLO SANCIONATORIO-Responsabilidad disciplinaria.

 

ACUMULACIÓN DE PROCESOS-Ruptura de la unidad procesal/ACUMULACIÓN DE PROCESOS-Acoso laboral/ACUMULACIÓN DE PROCESOS-Agresión del Alcalde contra servidor público.

 

La Sala considera, que las quejas, tantas veces mencionadas, no reúnen los elementos para que se produzca una acumulación, dado que en una se refiere a un presunto acoso laboral, que como ya vimos requiere de un requisito de procedibilidad para poder seguir el procedimiento disciplinario por parte de la Procuraduría y la otra se refiere a presuntas agresiones contra un subalterno por parte del alcalde municipal de Tunja. Razones por las cuales se procederá a ordenar la ruptura de la unidad procesal y en consecuencia se dispondrá enviar a la Procuraduría Provincial de Tunja, la queja presentada por los concejales de esa ciudad.

 

La Sala no considera, que en este caso se esté de cara a una nulidad, por cuanto como ya se mencionó, del asunto ateniente al presunto acoso laboral por parte de la Secretaria de Gobierno de Tunja, no se adelantó diligencia alguna dentro del plenario. Es decir, debe centrar el debate que a la Sala ocupa, en el tema objeto de la queja del quejoso frente a los hechos del día 28 de abril de 2010 donde se cuestiona el actuar del alcalde municipal de Tunja, por presuntas agresiones contra un funcionario de la Inspección Tercera de Policía de Tunja y remitir a la Procuraduría Provincial de Tunja lo concerniente a la queja por acoso laboral contra la Secretaria de Gobierno municipal de Tunja.

 

DEBER DEL SERVIDOR PUBLICO-Obligación de respeto.

 

En cuanto al respeto. De las pruebas testimoniales recogidas en el proceso, las cuales se han señalado y apreciado arriba, se determina que la conducta del alcalde de Tunja, no se ajusta a los deberes indicados en el numeral 6 del artículo 34 de la Ley 734 e 2002, ya que quedó plenamente demostrado que con su actitud el disciplinado, no obedeció a estos fundamentos de deber legal, ya que estando en actos del servicio, actuó de manera irrespetuosa.

 

RELACIÓN ESPECIAL DE SUJECIÓN-Imparcialidad.

 

En cuanto a la imparcialidad. También viene demostrado que la actitud asumida por el disciplinado ha sido parcial, con ingrediente de subjetividad marcada, dejándose llevar por los comentarios o queja de su Secretaria de Gobierno e inclinando su simpatía a ella, por su condición de mujer a la que consideró débil y quiso personalmente proteger sin permitir que las instancias encargadas para ello adelantaran un juicio justo acerca de lo sucedido el día 27 de agosto de 2010 en las instalaciones de la Inspección Tercera de Policía de Tunja, escuchando a las partes en conflicto y así, a través de una decisión ajustada a derecho, enmarcada en el debido proceso, se tomaran las determinaciones del caso. Por el contrario se erigió en juez y de manera personal y parcial decidió, con la sola apreciación de los hechos del día anterior, que le llevara la Secretaría de Gobierno, tomar la decisión de ir a desafiar a su subalterno y retarlo como hombre para que respetara a las mujeres, en especial a su secretaria de gobierno, como así lo hizo. Conducta que además de extralimitar sus funciones, por demás raya en la intolerancia y falta a sus deberes y prohibiciones que como servidor del Estado debe cumplir, por la relación especial de sujeción que lo ata, en tratándose de los consignados en la ley disciplinaria  que con anterioridad se han señalado como vulnerados por el disciplinado.

 

Así las cosas, la Sala encuentra que el disciplinado no trató con respeto ni imparcialidad al quejoso, persona con la que tiene relación por razón del servicio.

 

EXTRALIMITACIÓN DE FUNCIONES-Comportamientos disciplinables.

 

Extralimitación en las funciones. Está demostrado que el encartado se extralimitó en sus funciones al asumir comportamientos que no se encuentran enmarcados en las labores propias del cargo de Alcalde.

 

FINES ESENCIALES DEL ESTADO-Garantía de principios, derechos y deberes.

 

Así las cosas, la Sala concluye que los presupuestos de la norma para el reproche disciplinario están dados, pues el disciplinado incumplió los deberes de respeto e imparcialidad y se extralimitó en las funciones de su cargo, contenidos en la Constitución, la Ley y el Manual de Funciones expedido por el Concejo de Tunja.

 

ILICITUD SUSTANCIAL-Afectación del deber funcional.

 

Para la Sala, la  conducta del disciplinado, en su calidad de alcalde, se aleja de los fines estatales que buscan la garantía de los principios, derechos y deberes y la procura de una convivencia pacífica; como tampoco está acorde con el cumplimiento de los principios de la función pública, en especial el de objetividad, legalidad, igualdad e imparcialidad, los que se comprometió salvaguardar, a través del cumplimientos de los deberes y el respeto a las prohibiciones impuestas por la ley, cuando tomó posesión del cargo. Tal como lo obliga el artículo 22 de la ley 734 de 2002, y es que el decoro y respeto deben estar presentes en todas las actuaciones del servidor público, con ocasión de la prestación del servicio, como vehículo para exteriorizar con el lenguaje y buen trato a las personas, los principios de la función pública.

 

Así las cosas, el decoro impone al servidor público respeto para sí y para las personas con las que debe relacionarse en desarrollo del ejercicio de su cargo o función, respeto que ha de exteriorizarse siendo prudente en el lenguaje y en la manera de conducirse durante ese ejercicio, evitando en todo momento, lugar o circunstancia, los excesos, manteniendo una conducta acorde a los deberes jurídicamente establecidos.

 

En relación con este punto, la Sala considera pertinente señalar que los actos o manifestaciones de insulto, de agravio, de deshonra o las expresiones groseras o amenazantes una vez exteriorizadas afectan la función pública e implican falta de respeto, que en el caso examinado se produjo en contra del quejoso, mucho más cuando la conducta se realiza frente a otras personas, quebrantando de manera sustancial el deber de tratar con respeto y dignidad a toda persona, sin distinción del cargo o nivel, pues es la misma Constitución Política la que promulga a Colombia como un Estado Social de Derecho fundado en el respeto a la dignidad humana, siendo los servidores públicos los primeros llamados a hacer efectivo y material este postulado y no como lo afirma la defensa técnica del disciplinado al predicar la inexistencia de ilicitud sustancial por la no afectación del deber funcional con la conducta de su defendido.

 

Por lo que la ilicitud sustancial no es sinónimo de antijuridicidad formal como tampoco implica antijuridicidad material, en tanto que, contrario al derecho penal, las conductas desarrolladas por el sujeto disciplinable aún cuando no produzcan un resultado; pero violen un deber funcional y por ende vulneren los principios constitucionales y legales de la función pública, están inmersas en el ilícito disciplinario.

 

La ilicitud sustancial disciplinaria debe ser entendida como la afectación sustancial de los deberes funcionales, siempre que ello implique el desconocimiento de los principios que rigen la función pública.

 

CULPABILIDAD-A título de dolo.

 

En el caso que nos ocupa y una vez detallado el acervo probatorio que descansa en el proceso, la Sala coincide con lo manifestado por el a quo en el fallo de instancia, en el sentido que la imputación efectuada al disciplinado debe hacerse a título de dolo, como quiera que se encuentran confirmados los elementos que lo conforman, como es el elemento cognoscitivo (conocimiento) y el elemento volitivo (voluntad) que determinaron la acción del alcalde municipal de Tunja contra su subalterno, el día 28 de abril de 2010.

 

NATURALEZA DE LA FALTA Y DOSIMETRÍA DE LA SANCIÓN-Leve con imposición de multa.

 

En el caso bajo estudio, una vez realizado el análisis del acervo probatorio, se debe concluir que la conducta atribuida al disciplinado se enmarca dentro de las faltas leves, debido a que como bien lo explica el a quo en su fallo de instancia, se demostró que el encartado no ejerció violencia física contra su subalterno, concretándose a un desafío para que le respondiera como hombre, así como un reto a pelear que no llegó a materializarse. Por otro lado la actitud asumida por el disciplinado, si bien no estuvo acorde con el decoro propio de su investidura de primera autoridad municipal, ni tampoco actúo con imparcialidad y respeto frente a los reclamos contra el quejoso, como tampoco se ciñó a las funciones propias de su cargo, extralimitándose en las funciones atribuidas al alcalde municipal, afectando con ello la función pública y los principios que la rigen, también es cierto que con su conducta no obtuvo un alto grado de perturbación del servicio prestado por la administración pública,  razón por la cual esta Sala comparte la calificación definitiva de la falta como leve, siguiendo los criterios para determinar la gravedad o levedad de la falta previstos en el artículo 43 de la Ley 734 de 2002.

 

La Sala, al ponderar los criterios para graduar la sanción de multa, procederá a confirmar la sanción disciplinaria impuesta por el a quo al disciplinado consistente en el equivalente a treinta (30) días de salario básico mensual devengado al momento de cometer la falta,

 

SALA DISCIPLINARIA

 

Bogotá D.C., veintiuno (21) de septiembre de dos mil once (2011).

 

Aprobado en Acta de Sala N°. 39

 

Radicación No:

 

161 – 5136 (IUS 2010 – 149549)

 

Disciplinado:

 

ARTURO JOSE MONTEJO NIÑO

 

Cargo y Entidad:

 

Alcalde de Tunja

 

Quejoso:

 

Pedro Nel Jiménez Bayona

 

Fecha queja:

 

Abril 29 de 2010

 

Fecha hechos:

 

Abril 28 de 2010

 

Asunto:

Fallo de segunda instancia

 

P.D. PONENTE: Dr. JUAN CARLOS NOVOA BUENDIA

 

En virtud a la atribución conferida en el numeral 1 del artículo 22 del Decreto Ley 262 de 2000 y el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del disciplinado ARTURO JOSE FRUCTUOSO MONTEJO NIÑO, investigado dentro de las presentes diligencias en su condición de alcalde municipal de Tunja (Boyacá), la Sala Disciplinaria revisa la decisión adoptada en audiencia celebrada el 23 de junio de 2011, por medio de la cual el procurador segundo delegado para la vigilancia administrativa, lo declaró disciplinariamente responsable del único cargo formulado, imponiéndole sanción consistente en multa equivalente a treinta (30) días de salario básico mensual devengado al momento de cometer la falta.

 

I. ANTECEDENTES PROCESALES

 

Las presentes diligencias tuvieron origen en la queja presentada por el señor PEDRO NEL JIMENEZ BAYONA, funcionario del Municipio de Tunja, en la cual pone en conocimiento ante el procurador regional de Boyacá las presuntas agresiones verbales, sicológicas y laborales de las cuales fue objeto por parte del señor ARTURO JOSE FRUCTUOSO MONTEJO NIÑO, alcalde municipal de Tunja (Boyacá), cuando se encontraba en su lugar de trabajo.(fols 1 a 4 cuad. 1).

 

Mediante auto de fecha 28 de junio de 2010, la Procuraduría Regional de Boyacá avoca el conocimiento de la investigación disciplinaria, ordena la apertura de indagación preliminar en contra del doctor ARTURO MONTEJO NIÑO, en su calidad de alcalde municipal de Tunja, con el fin de verificar la ocurrencia de los hechos, determinar si son constitutivos de falta disciplinaria, identificar e individualizar a los servidores públicos presuntamente comprometidos y establecer si se ha actuado al amparo de una causal de exclusión de responsabilidad,  para lo cual decretó la práctica de pruebas. (fols 36 a 38 cuad 1). Seguidamente, con auto de fecha 12 de julio de 2010, ordena la acumulación del radicado N° IUS – 2010-149950 al expediente disciplinario radicado con el IUS – 2010- 149549 IUC – D – 2010 – 37 – 263755 que cursa en esa misma Procuraduría Regional contra el disciplinado, por considerar que se trataba de los mismos hechos por los cuales los concejales Fernando Amezquita Pedraza, Franchesco Ospina Lozano, Omar Sanabria Muñoz, instauraron queja en ese despacho. (fols  40 a 41 cuad. 1). Posteriormente y una  vez agotada la etapa de indagación preliminar, mediante auto del 14 de diciembre de 2010, el procurador regional de Boyacá, dispone remitir por competencia las diligencias a la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Administrativa (reparto), correspondiendo el asunto a la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa ( fols 71 a 74 cuad. 1)

 

En auto de fecha 31 de mayo de 2011, el funcionario de conocimiento resolvió tramitar la presente actuación por el procedimiento verbal previsto en el capítulo primero del titulo XI del libro IV de la Ley 734 de 2002, por cuanto consideró, que se encontraban reunidos los requisitos para formular pliego de cargos, señalados en el artículo 162 de la ley disciplinaria y, como consecuencia de ello, citó a audiencia pública al funcionario cuestionado, doctor ARTURO JOSE FRUCTUOSO MONTEJO NIÑO, en su condición de alcalde del Municipio de Tunja, para que diera las explicaciones que considerara sobre los cargos imputados, el 14 de junio de 2011 a las 9:00 A.M., en la Sala de Audiencias del piso 4 del edificio central de la Procuraduría General de la Nación, pudiendo realizarse simultáneamente en la Sala de Audiencias o en las dependencias que se destinen para tal fin en la Procuraduría Regional de Boyacá, para cuyo efecto se recaba el concurso del Procurador Regional de Boyacá, (fols. 78 a 87 cuad. 1), decisión que le fue notificada al implicado el 2 de junio de  2011 (fols. 94 a 95 y 211 a 212 cuad. 1).

 

El 14 de junio de 2011 a las 9:00 A.M., se dio inicio a la audiencia del proceso verbal con la toma de los datos, por parte del Procurador Delegado para la Vigilancia Administrativa, al investigado y al abogado que lo acompaña, a efecto de tenerlo como su apoderado, a quien le reconoce personería para actuar y adelantar la defensa técnica del implicado, se le expone al señor ARTURO JOSE FRUCTUOSO MONTEJO NIÑO el cargo único imputado, fueron escuchadas las explicaciones del investigado, s ordenan y practican pruebas solicitadas por el apoderado del disciplinado, así como las dispuestas de oficio (fols. 1 a 3 cuad de actas), completando su práctica en audiencia del 17 de junio de 2011, donde también fueron presentados los alegatos por el implicado y su defensa. Una vez recepcionados los alegatos de conclusión  el juzgador de instancia suspende la audiencia y convoca nueva fecha para proferir el fallo correspondiente. (fols. 4 a 7 cuad de actas).

 

El 23 de junio de 2011, en la Sala de Audiencias de la Procuraduría General de la Nación ubicada en el piso 4 de la Carrera 5 No. 15-80, inicia audiencia a las 2:30 de la tarde, el Procurador Segundo Delegado  para la Vigilancia Administrativa profirió fallo de primera instancia mediante el cual declaró disciplinariamente responsable del cargo único formulado a ARTURO JOSE FRUCTUOSO MONTEJO NIÑO, identificado con la cédula de ciudadanía No. 6.764.528 de Tunja, en calidad de alcalde de la ciudad de Tunja, a quien le fue impuesta sanción consistente en multa equivalente a treinta (30) días de salario básico mensual devengado al momento de cometer la falta (fols. 190 a 202 cuad. 1),

 

Notificado en debida forma el fallo de primera instancia en estrados, el investigado doctor ARTURO JOSE FRUCTUOSO MONTEJO NIÑO y su apoderado manifiestan que interponen recurso de apelación y que hacen uso de los dos (2) días que concede la Ley 734 de 2002 para sustentarlo (fol. 202 cuad. 1), lo que efectivamente realiza la defensa técnica el 28 de junio de 2011 con la presentación de escrito de sustentación del recurso (fols. 217 a 220 cuad. 1), en virtud de lo  cual el a quo, mediante auto de 12 de julio de 2011, lo concede en el efecto suspensivo y ante la Sala Disciplinaria, ordenando remitir el expediente a esta dependencia (fols. 222 cuad. 1).

 

DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA

 

Los fundamentos del fallo de primera instancia en relación con el único cargo formulado al doctor ARTURO JOSE FRUCTUOSO MONTEJO NIÑO, del cual se desprende la responsabilidad disciplinaria, se resumen en los siguientes términos (fols. 190 a 202 cuad.1):

 

El a quo en su fallo de instancia identifica al investigado, hace un recuento de los antecedentes procesales, relata  la conducta reprochada al disciplinado, relaciona las pruebas recaudadas en la etapa de indagación y en el curso de la audiencia, se refiere a las explicaciones y alegatos de conclusión presentados por el disciplinado y su apoderado.

 

CONDUCTA REPROCHADA AL DISCIPLINADO

 

Como cargo único endilgado al disciplinado doctor ARTURO JOSE FRUCTUOSO MONTEJO NIÑO, en el auto de 31 de mayo de 2011, que ordenó adelantar proceso verbal y que citó a audiencia pública, se le indicó:

 

El referido funcionario puede estar incurso en la falta disciplinaria descrita en el numeral 6 del artículo 35 de la Ley 734 de 2002, norma que prohíbe a los servidores públicos:”Ejecutar actos de violencia contra superior, subalternos o compañeros de trabajo, demás servidores públicos o injuriarlos o calumniarlos”, disposición que debe verse en concordancia con el numeral 6° del artículo 34, donde se consagra que es deber de los servidores públicos, tratar con respeto, imparcialidad y rectitud a las personas con las que tenga relación por razón del servicio; disposición que se debe ver en acorde con el numeral 1° del artículo 35 de esa misma ley, donde se prohíbe a los servidores públicos incumplir los deberes, abusar de los derechos o extralimitarse en las funciones contenidas en la Constitución y en la ley.

 

Con la conducta descrita, el doctor ARTURO JOSE FRUCTUOSO MONTEJO NIÑO, en su condición de alcalde de Tunja, puede haber incurrido en falta disciplinaria, acorde con lo que dispone el artículo 50 de la Ley 734 de 2002, que establece que constituye falta disciplinaria incumplir los deberes o violar las prohibiciones, falta que se califica provisionalmente como GRAVE, acogiendo los criterios contemplados en el artículo 43 de la Ley 734 de 2002, teniendo en cuenta principalmente el grado de culpabilidad, que se estima provisionalmente como DOLOSO, conforme se explica a continuación, así como por su condición de mandatario territorial, máxima autoridad administrativa del municipio, por la trascendencia de la conducta, al desatender las obligaciones constitucionales y legales que le impone el ejercicio de su cargo, el mal ejemplo dado, como primera autoridad municipal, lo mismo que por quebrantar una prohibición expresa que fija el numeral 6 del artículo 35 de la Ley 734 de 2002.

 

Una vez analizadas y valoradas las pruebas que soportan la imputación, el a quo concluye que no se configuró en la conducta del disciplinado injuria o calumnia; sin embargo encuentra que las expresiones lanzadas por el alcalde contra Pedro Nel Jiménez son actos violentos, en tanto entrañan un reto a un funcionario que estaba bajo subordinación, para que respondiera el desafío.

 

Agrega que atendiendo los testimonios como la propia versión que sobre los hechos efectuara el disciplinado, es claro que la presencia de éste en el lugar de los hechos, no tenía otro impulso que el de un ánimo revanchista contra el subalterno por la presunta agresión  de éste contra la Secretaria de Gobierno Municipal, la víspera de los acontecimientos.

 

Observa, que esto queda claro cuando tanto la declaración de la doctora ZULMA como la versión del disciplinado, refieren que había explicado su presencia en el lugar de los hechos era como hombre y no como alcalde para exigirle respeto hacia las damas y en especial a su colaboradora, cuando la primera señaló: « (...) nos manifestó (haciendo referencia al señor Alcalde) que el propósito de su visita y el desplazamiento hasta allí, no lo hacía como Alcalde, sino como hombre común y corriente que desafiaba a Pedro por haber faltado al respeto a su Secretaria de Gobierno.. »

 

Resalta la existencia de inexactitud en la versión de la Secretaría de Gobierno, en tanto quiere hacer ver la visita del alcalde como algo rutinario, cuando no lo era, porque era la primera vez desde febrero de 2008, durante todo su mandato, que lo hacía, de manera que para el fallador de instancia queda clara la finalidad que señala de desafiar al subordinado.

 

El a quo refuerza su tesis, de que la agresión se presentó dado lo ostensible de los móviles y objetivos de la visita del alcalde, al percatarse de la debilidad de la excusa que proponen tanto el disciplinado como la Secretaria de Gobierno, supuestamente ofendida por el quejoso: Que ésta había acudido al alcalde para evitar que la agresión recibida el día anterior se volviera a repetir. Encuentra ésta explicación como inadmisible porque evidentemente no es función del alcalde el prestar la seguridad de sus colaboradores, menos tratándose de la Secretaria de Gobierno, quien para efectuar ese tipo de diligencia, en su cargo, puede hacerse acompañar de la Policía o hasta de un funcionario del Ministerio Público o de control interno de la Alcaldía, o incluso ha podido delegar la visita. Por lo que el a quo no encuentra justificación para que el disciplinado haya inobservado las disposiciones constitucionales y legales contenidas en el fallo.

 

Asevera que la imputación efectuada al doctor ARTURO JOSE FRUCTUOSO MONTEJO NIÑO, también halla apoyo en su versión libre en el sentido que se sentía obligado a respaldar a su Secretaria de Gobierno y hacer ver que JIMENEZ BAYONA  tenía que respetar a las damas, así como las declaraciones evasivas de los acompañantes del disciplinado en el momento de los hechos.

 

Sostiene que la sola presencia del implicado en el lugar de los hechos, para reclamar  al quejoso, es un indicio grave en su contra, pues  disponía de un amplio repertorio de medidas para corregir el supuesto ataque del señor Jiménez a su Secretaria de Gobierno.

 

En este contexto para el a quo quedó demostrado que la imputación del cargo efectuada al disciplinado no fue desvirtuada.

 

En cuanto a la ilicitud sustancial, encuentra el fallador de instancia que la conducta no deja de ser sustancialmente ilícita por no haber interrumpido el servicio, como lo sostiene la defensa, sino porque el servidor en ejercicio de sus funciones o por razón del cargo realiza comportamientos contrarios a derecho, quebrantando mandatos legales, en el caso concreto, el deber de prohibición de actos de violencia contra un subalterno; máxime cuando es un quebrantamiento relevante en la medida del despropósito que la autoridad desafíe a pelear a un subalterno, sin justificación alguna, por consiguiente compromete su responsabilidad disciplinaria.

 

Con las conductas anteriormente referidas, el a quo señala que ARTURO JOSE FRUCTUOSO MONTEJO NIÑO, en su condición de alcalde municipal de Tunja incurrió en la infracción de los deberes contenidos en el numeral 6 del artículo 35 en concordancia con el numeral 6 del artículo 34 de la Ley 734 de 2002, que exigen a los funcionarios públicos en ejercicio de sus funciones  comportamientos éticos y morales que correspondan a la dignidad del cargo que ostentan.

 

Agrega que la infracción de los deberes funcionales atribuidos al disciplinado se encuentran tipificados en la Ley 734 de 2002 como falta leve en el artículo 50 de la Ley 734 de 2002, pues dentro del proceso se encuentra demostrado que no hubo agresión física, ni expresiones desobligantes y la conducta se quedó en el mero desafío para que le respondiera como hombre, retándolo a salir de las dependencias. Mutando, en el fallo de instancia, la calificación provisional del pliego acusatorio de falta grave a leve.

 

Asegura también que a pesar de lo alegado por la defensa, en el plenario no obra prueba sobre la estructuración de causal alguna que justifique el comportamiento del disciplinado; por el contrario, dice que está suficientemente demostrado que vulneró los deberes funcionales que le eran propios y de los cuales tenía pleno conocimiento.

 

En cuanto al factor subjetivo de responsabilidad disciplinaria, el a quo sostiene que el  material probatorio recaudado en el proceso disciplinario permite concluir que la imputación realizada a ARTURO JOSE FRUCTUOSO MONTEJO NIÑO debe hacerse a título de dolo, por el conocimiento y la voluntad que caracterizaron su comportamiento, ya que su actuación estuvo dirigida al propósito inequívoco de desafiar al subalterno, de manera consciente, deliberada a tal fin conocido y querido.

 

Conforme a lo anterior y en observancia de lo previsto en el numeral 4 del artículo 44 de la Ley 734 de 2002, siendo la falta calificada como leve, imputada a título de dolo, ponderando entre mínimo y máximo, el Procurador Segundo Delegado para la Vigilancia Administrativa, impuso al doctor FRUCTUOSO MONTEJO como sanción disciplinaria multa equivalente a treinta (30) días de salario básico mensual devengado al momento de cometer la falta, que conforme a certificación expedida por la Secretaría Administrativa de la Alcaldía de Tunja, para el año 2010 corresponde a seis millones quinientos nueve mil cuatrocientos cuarenta y un pesos ($6.509.441) mcte, acorde con los límites para la imposición de la sanción y en atención a las circunstancias de atenuación de la misma que el investigado no cuenta con antecedentes disciplinarios, y como agravantes el conocimiento del ilícito, el nivel jerárquico y la trascendencia social de la falta.

 

II. RECURSO DE APELACIÓN

 

El recurso de apelación fue interpuesto verbalmente por la defensa técnica del doctor ARTURO JOSE FRUCTUOSO MONTEJO NIÑO en la audiencia pública del día 23 de junio de 2011 en la que se notificó en estrado el fallo de primera instancia (fol. 202 cuad. 1), recurso que fue sustentado por el apoderado del disciplinado en escrito presentado el día 28 de junio de 2011, con los siguientes argumentos (fols. 217 a 220 cuad. 1):

 

1. La atipicidad de la conducta

 

La defensa hace referencia a las definiciones, tipos y actos que constituyen violencia para concluir que la expresión lanzada por su defendido al quejoso no tuvo un alcance sustancial distinto al admitido por el mismo disciplinado, no constituyendo acto de violencia verbal alguno. Alega que en el proceso se demostró que su defendido, no ejerció ningún acto de agresión física, contra el quejoso, pues su proceder se concretó a desafiarlo para que respondiera como hombre, manifestando que el fallador de instancia asumió la actitud o expresiones retadoras del implicado como un “desafío a pelear”, en el que ni siquiera hubo expresiones soeces que denigren como tampoco se consumó el desafío. Concluyendo por ello, la defensa técnica, la atipicidad de la conducta investigada.

 

2. La inexistencia de prueba del hecho objeto de investigación.

 

Advierte que la Procuraduría Delegada basa su decisión en el testimonial de la doctora Zulma  Consuelo Peña, quien manifestó que no se encontraba en el lugar de ocurrencia de los hechos materia de la investigación.

 

Dice que ningún testimonio ratificó las expresiones soeces que el quejoso manifiesta fueron proferidas por el implicado hacia él, lo cual lleva a una desestimación de la versión de la testigo Zulma Peña y a desvirtuar la existencia del hecho.

 

Respecto del análisis y valoración en conjunto de las pruebas arrimadas al proceso, asevera que existió error por parte del sentenciador de instancia al valorar el testimonio de la señora Peña y extraer del mismo la certeza del hecho cuando ella no se encontraba presente cuando los hechos ocurrieron.

 

Solicita a la Sala Disciplinaria la revocatoria del fallo apelado y en consecuencia absolver al doctor ARTURO JOSE FRUCTUOSO MONTEJO NIÑO, por cuanto del material probatorio aportado al proceso deviene con claridad que se imponía declarar la atipicidad de la conducta al no estar ajustada a la descripción abstracta diseñada por el legislador y por otro lado quedó demostrado la falta de certeza acerca de la existencia el hecho investigado.

 

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA

 

La Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación adquiere competencia para revisar, por vía de apelación, la decisión tomada en la audiencia pública del día 23 de junio de 2011, por el Procurador Segundo Delegado para la Vigilancia Administrativa, mediante la cual sancionó disciplinariamente al doctor ARTURO JOSE FRUCTUOSO MONTEJO NIÑO, en su condición de alcalde municipal de Tunja e identificado con la cédula de ciudadanía número 6.764.528 de Tunja, con multa equivalente a treinta (30) días de salario básico mensual devengados al momento de cometer la falta; en virtud a lo dispuesto en el inciso primero del numeral 1o. del artículo 22 del Decreto Ley 262 de 20001.

 

La Sala Disciplinaria, para decidir el recurso de apelación, trae a colación, que el fallo sancionatorio proferido por la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa, sólo fue pronunciado en relación con el alcalde de Tunja doctor  ARTURO JOSE FRUCTUOSO MONTEJO NIÑO, por lo tanto, y a efectos de resolver el recurso, este despacho solo analizará, los argumentos que a él conciernen, queriendo decir con ello, que en relación a los otros servidores que aparecen en la queja presentada por los concejales de Tunja, será la respectiva Procuraduría Provincial, la que se pronunciará, conforme a los siguientes razonamientos:

 

Indebida incorporación de quejas

 

Con auto de fecha 12 de julio de 2010, la Procuraduría Regional de Boyacá ordena la acumulación del radicado N° IUS – 2010-149950 al expediente disciplinario radicado con el IUS – 2010- 149549 IUC – D – 2010 – 37 – 263755 que cursa en esa misma Procuraduría Regional contra el disciplinado Arturo  José Fructuoso Montejo Niño, alcalde municipal de Tunja, por considerar se trata de los mismos hechos por los cuales los concejales Fernando Amezquita Pedraza, Franchesco Ospina Lozano, Omar Sanabria Muñoz, instauraron queja en ese despacho. (fols 40 a 41 cuad. 1).

 

Nótese que la queja presentada por los concejales del municipio de Tunja ante la Procuraduría Regional de Boyacá, se originó del escrito presentado por el señor Pedro Nel Jiménez ante el presidente del Concejo de Tunja, el día 16 de abril de 2010, en el cual denunciaba presuntos malos tratos y acoso laboral por parte de la Secretaria de Gobierno municipal de Tunja y algunas otras irregularidades en cuanto a las cargas de trabajo dentro de esa Secretaría y otras de la administración municipal; dicha queja fue presentada por los concejales el día 28 de abril de 2010 y radicada en esa Procuraduría con el número IUS – 2010-149549 (fols 28 y 29 cuad. 1).

 

Posteriormente, el día 29 de abril de 2010, el señor Pedro Nel Jiménez presenta ante la Procuraduría Regional de Boyacá, queja contra el Alcalde Municipal de Tunja, por presuntas agresiones verbales, psicológicas y laborales contra el quejoso en su lugar de trabajo el día 28 de abril de 2010. Esta queja fue radicada en la Procuraduría Regional bajo el número IUS- 2010-149950 (fols  1 a 4 cuad. 1).

 

La Sala evidencia un yerro en el texto del auto del 12 de julio de 2010, cuando se refiere a los números de las radicaciones de las quejas, ya que la que cursaba en la Procuraduría Regional de Boyacá contra el doctor Arturo Montejo era la IUS- 2010-149950 que dio origen al auto de fecha 28 de junio de 2010 mediante el cual avoca el conocimiento y ordena la apertura de indagación preliminar contra el alcalde municipal de Tunja (fols  36 a 38 cuad. 1), y no el radicado IUS – 2010- 149549 que fue la queja presentada por el señor Jiménez contra la Secretaria de Gobierno, ante los concejales, quienes a su vez, la presentaron ante la Procuraduría Regional de Boyacá.

 

Quiere decir lo anterior que la queja presentada por los concejales fue primero en el tiempo que la presentada por el señor Pedro Nel Jiménez ante la misma Procuraduría Regional de Boyacá y que de llenar los requisitos para su acumulación debía ser incorporado el radicado IUS- 2010-149950 al IUS – 2010- 149549 quedando dominante este último que como ya vimos corresponde a la queja presentada por los concejales; pero esto no se compadece con la realidad procesal, pues si bien es cierto lo anotado en el auto de fecha 12 de julio de 2010 se relaciona en ese orden, también lo es que la apertura de indagación preliminar no se hizo con fundamento en el radicado IUS – 2010- 149549 de queja contra la Secretaria de Gobierno, sino en el IUS- 2010-149950  de queja contra el Alcalde Municipal.

 

Amén de lo anterior, la Sala observa que los hechos en una y otra queja difieren, así como los implicados que se relacionan en las mismas.

 

La Guía del Proceso Disciplinario, adoptada a través de la Resolución 191 de abril de 2003 del señor Procurador General de la Nación, estableció en materia de acumulación de procesos disciplinarios que, esta figura resulta imperativa en los casos en los que por conexidad debe adelantarse una sola investigación, como en los previstos en los artículos 79, 80, inciso final y 81, en concordancia con el 47, numeral 2 de la Ley 734 de 2002.

 

En el caso que nos ocupa estaríamos frente a lo planteado por el inciso segundo del artículo 81: « Cuando varios servidores públicos de la misma entidad participen en la comisión de una falta o de varias que sean conexas, se investigarán y decidirán en el mismo proceso, por quien tenga la competencia para juzgar al de mayor jerarquía ». Sin embargo en el auto de fecha 28 de junio de 2010 el cual ordena la indagación preliminar contra el doctor Arturo J. Fructuoso, alcalde municipal de Tunja, nada se dice de las conductas descritas en la queja presentada por los concejales del municipio de Tunja contra la Secretaria de Gobierno, por los presuntos malos tratos y acoso laboral hacia los empleados de esa Secretaría; pese a que hace referencia a las dos quejas y a los motivos de las mismas, indicando que la de los concejales es por presuntas faltas disciplinarias de algunos funcionarios de la administración municipal y la presentada por el señor Pedro Nel Jiménez se refiere a las presuntas agresiones verbales, psicológicas y laborales del Alcalde Municipal en su contra. Tampoco a lo largo del proceso se vuelve sobre el contenido de la queja de los concejales sino que se dirige la actuación procesal hasta el fallo de instancia contra lo enunciado por el quejoso Pedro Nel en escrito de fecha 29 de abril de 2010 y radicado bajo el número IUS- 2010-149950 (fol. 1 a 4 cuad. 1), respecto de los hechos ocurridos el día 28 de abril de 2010 que tienen que ver con las presuntas agresiones del Alcalde municipal de Tunja contra el señor Jiménez.

 

La Sala, también advierte del tema objeto de la queja de los concejales que incluye un presunto acoso laboral. Frente a este asunto ha dicho la Sala en pronunciamiento del 10 de Agosto del 2011, dentro del radicado 161 – 4951, que: « acorde con lo previsto en la Ley de Acoso Laboral, el Procurador General de la Nación, mediante la circular 020 del 18 de abril de 2007, impartió a todos los funcionarios de la entidad, directrices para asumir y tramitar las quejas de acoso laboral que se reciban, siendo relevante para este caso, recordar lo allí ordenado, pues es enfático en señalar que antes de iniciar el procedimiento disciplinario y sancionatorio, debe agotarse necesaria y obligatoriamente, en todos los casos, el procedimiento preventivo consagrado en el artículo 9o de la Ley 1010 de 2006». Así mismo ha expresado: «..... en los casos en que se denuncie una situación de acoso laboral, el procedimiento preventivo previsto en el artículo 9º de la Ley 1010 de 2006, es un requisito de procedibilidad para la acción disciplinaria, por lo que debe indicarse, en el evento que no se agote y ésta sea adelantada, conlleva el rompimiento de la estructura básica del proceso, lo que a su vez encarna una afectación sustancial del debido proceso, que desencadena en la causal de nulidad prevista en el numeral 3º del artículo 143 de la Ley 734 de 2002, bajo el entendido de que no existe remedio procesal diferente que subsane la situación presentada ». De igual manera al referirse a las obligaciones de las entidades que reciben quejas por presunto acoso laboral, ha dicho: «.....a juzgar por el espíritu de la ley, materializado en el artículo 9º de la Ley 1010 de 2006, es la autoridad que recibe la denuncia, quien debe conminar preventivamente al empleador para que ponga en marcha los procedimientos confidenciales referidos en el numeral 1 de esta normativa, a efecto de que programe las actividades pedagógicas o terapias grupales de mejoramiento de las relaciones entre quienes comparten una relación laboral dentro de una empresa; bajo el apremio, que al no hacerlo, la misma ley lo cataloga como una omisión por parte del empleador, que se entenderá como tolerancia del acoso laboral ». Procedimiento que en el presente proceso no se evidencia frente al contenido de la queja presentada por los concejales del municipio de Tunja.

 

Así las cosas, la Sala considera, que las quejas, tantas veces mencionadas, no reúnen los elementos para que se produzca una acumulación, dado que en una se refiere a un presunto acoso laboral, que como ya vimos requiere de un requisito de procedibilidad para poder seguir el procedimiento disciplinario por parte de la Procuraduría y la otra se refiere a presuntas agresiones contra un subalterno por parte del alcalde municipal de Tunja. Razones por las cuales se procederá a ordenar la ruptura de la unidad procesal y en consecuencia se dispondrá enviar a la Procuraduría Provincial de Tunja, la queja presentada por los concejales de esa ciudad Fernando Amezquita Pedraza, Franchesco Ospina Lozano y Omar Sanabria Muñoz radicada con el N°. IUS-2010-149549, en la Procuraduría Regional de Boyacá, a fin de que se dé trámite a la misma, por una cuerda procesal distinta, siguiendo lo previsto en la Ley de Acoso Laboral y a la circular 020 del 18 de abril de 2007 del Procurador General de la Nación, en lo que toca a este tema.

 

La Sala no considera, que en este caso se esté de cara a una nulidad, por cuanto como ya se mencionó, del asunto ateniente al presunto acoso laboral por parte de la Secretaria de Gobierno de Tunja, no se adelantó diligencia alguna dentro del plenario. Es decir, debe centrar el debate que a la Sala ocupa, en el tema objeto de la queja del señor Jiménez frente a los hechos del día 28 de abril de 2010 donde se cuestiona el actuar del alcalde municipal de Tunja, por presuntas agresiones contra un funcionario de la Inspección Tercera de Policía de Tunja y remitir a la Procuraduría Provincial de Tunja lo concerniente a la queja por acoso laboral contra la Secretaria de Gobierno municipal de Tunja, conforme lo contemplado en el literal a) del numeral 1 del artículo 76 del Decreto 262 de 20002., advirtiendo del trámite de procedibilidad para adelantar el procedimiento disciplinario,

 

Hechas las precisiones anteriores, se entra a resolver el recurso, así:

 

El artículo 142 de la Ley 734 de 2002, reza: «No se podrá proferir fallo sancionatorio sin que obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza sobre la existencia de la falta y de la responsabilidad del investigado »; de ello se desprende que después de realizado un análisis valorativo de las pruebas arrimadas al proceso no se presenten dudas acerca de la existencia de la falta ni de la responsabilidad del implicado en su cometido, sino que conduzcan al juez, en grado de certeza, al establecimiento del reproche.

 

En este orden de ideas, la Sala hará un examen de la realidad o conducta constitutiva de la falta, desde la perspectiva de la norma, la voluntad y conocimiento de esa realidad, así como del conjunto de condiciones externas que sirven de contexto de la misma, en torno a  las imputaciones objeto del cargo y los argumentos expuestos por el apoderado, buscando determinar la existencia o no de una falta disciplinaria,  así como la responsabilidad en su comisión, en caso que ella existiere, para lo cual se parte por transcribir el cargo único endilgado al disciplinado.

 

CARGO ÚNICO FORMULADO

 

El disciplinado doctor ARTURO JOSE FRUCTUOSO MONTEJO NIÑO, en su condición de alcalde municipal de Tunja e identificado con la cédula de ciudadanía número 6.764.528 de Tunja, elegido mediante votación popular adelantada el día 28 de octubre de 2007 y acreditada por la Comisión Escrutadora de la Registraduría Nacional del Estado Civil, según consta en la escritura pública de posesión de cargo y toma de juramento N° 0942 del 31 de diciembre de 2007, fecha en la cual toma posesión del cargo (fol. 41 y 42 cuad. 2), fue hallado responsable disciplinariamente en fallo de instancia por el único cargo formulado en auto de citación a audiencia de 31 de mayo de 2011 (fols 78 a 87 cuad. 1), donde se le indicó:

 

El referido funcionario puede estar incurso en la falta disciplinaria descrita en el numeral 6 del artículo 35 de la Ley 734 de 2002, norma que prohíbe a los servidores públicos:«Ejecutar actos de violencia contra superior, subalternos o compañeros de trabajo, demás servidores públicos o injuriarlos o calumniarlos”, disposición que debe verse en concordancia con el numeral 6° del artículo 34, donde se consagra que es deber de los servidores públicos, tratar con respeto, imparcialidad y rectitud a las personas con las que tenga relación por razón del servicio; disposición que se debe ver en acorde con el numeral 1° del artículo 35 de esa misma ley, donde se prohíbe a los servidores públicos incumplir los deberes, abusar de los derechos o extralimitarse en las funciones contenidas en la Constitución y en la ley.

 

Con la conducta descrita, el doctor ARTURO JOSE FRUCTUOSO MONTEJO NIÑO, en su condición de alcalde de Tunja, puede haber incurrido en falta disciplinaria, acorde con lo que dispone el artículo 50 de la Ley 734 de 2002, que establece que constituye falta disciplinaria incumplir los deberes o violar las prohibiciones, falta que se califica provisionalmente como GRAVE, acogiendo los criterios contemplados en el artículo 43 de la Ley 734 de 2002, teniendo en cuenta principalmente el grado de culpabilidad, que se estima provisionalmente como DOLOSO, conforme se explica a continuación, así como por su condición de mandatario territorial, máxima autoridad administrativa del municipio, por la trascendencia de la conducta, al desatender las obligaciones constitucionales y legales que le impone el ejercicio de su cargo, el mal ejemplo dado, como primera autoridad municipal, lo mismo que por quebrantar una prohibición expresa que fija el numeral 6 del artículo 35 de la Ley 734 de 2002.

 

El a quo sostuvo que con el comportamiento endilgado al disciplinado, en el pliego acusatorio que posiblemente pudo incurrir en la prohibición contenida en el numeral 6 del artículo 35 de la Ley 734 de 2002, disposición que se debe ver en concordancia con el numeral 1° del artículo 35  y del artículo 50 de esa misma ley, con lo que presuntamente pudo cometer falta disciplinaria grave, acogiendo los criterios contemplados en el artículo 43 de la Ley 734 de 2002, por haber realizado, presuntamente actos de violencia consistentes en agresiones verbales y sicológicas contra un subalterno. Las conductas fueron imputadas a titulo de dolo.

 

IV. ANÁLISIS Y VALORACIÓN JURÍDICA DE LAS PRUEBAS Y LOS ALEGATOS PRESENTADOS POR EL APODERADO

 

Antes de entrar en el análisis y valoración jurídica de las pruebas y los alegatos de conclusión de la defensa técnica, la Sala realizará un breve recuento de los aspectos que antecedieron a los hechos investigados.

 

Síntesis de los Antecedentes de los Hechos Investigados

 

El quejoso menciona en la diligencia de ampliación de su queja que los hechos materia de investigación fueron antecedidos por la reclamación que le hiciera a la Secretaria de Gobierno municipal, por considerar acoso laboral por parte de dicha funcionaria. Queja que presentara en calidad de representante de los empleados de carrera administrativa ante la Comisión de Empleados, el día 16 de abril de 2010 frente el Concejo Municipal de Tunja, en sesión donde se encontraba presente la funcionaria rindiendo un informe de actividades para control político de esa corporación.

 

El día 28 de abril de 2010 algunos concejales del Municipio de Tunja solicitan a la Procuraduría Regional de Boyacá su intervención a fin de establecer presuntas faltas disciplinarias de algunos funcionarios municipales, especialmente de la Secretaria de Gobierno Municipal, por considerar trato irrespetuoso, descortés y acoso laboral contra los empleados de la Secretaría de Gobierno Municipal, conforme el oficio de queja entregado al Presidente del Concejo Municipal, por el señor Pedro Nel Jiménez  (fols 28 a 35 cuad 1), Queja que fue incorporada a una presentada por el Señor Pedro Nel Jiménez ante la Procuraduría Regional de Boyacá, el día 29 de abril de 2010, contra el doctor Arturo J. Fructuoso Montejo, alcalde municipal de Tunja, por presuntas agresiones verbales, psicológicas y laborales contra el quejoso, según escrito del querellante (fols 1 a 4 cuad 1),  que dio origen a la apertura de indagación preliminar el día 28 de junio de 2010 por parte de esa Procuraduría Regional (fols 36 a  38 cuad 1)

 

El día 27 de abril de 2010, el quejoso narra que fue llamado por la Secretaria de Gobierno junto con la doctora Zulma Peña, inspectora tercera de Policía del Municipio de Tunja, para calificarles el servicio; frente al cuestionamiento que le hicieran al criterio de imparcialidad, solicitaron a la funcionaria se declarara impedida para calificarlos o la recusarían. Ese mismo día, por solicitud de la doctora Nohora, se dirigieron a la Inspección Tercera de Policía de Tunja, donde labora el señor Jiménez y la doctora Zulma, estando allí la doctora Nohora Cano, secretaria de gobierno municipal de Tunja, inició un acta para verificar el orden y organización interna de los expedientes que se llevaban en esa dependencia, acta que se negaron a firmar, relato coincidente al de la doctora Zulma (fol. 49 a 51 cuad 2), donde también narra que ese mismo día 27 de abril de 2010, en horas de la tarde, recibe memorando de traslado a la Inspección Primera de Policía de Tunja, el cual posteriormente fue derogado continuando en su cargo.

 

El día 28 de Abril de 2010 el señor Pedro Nel Jiménez instaura queja contra la misma funcionaria Nohora Milena Cano, ante la Personería de Tunja, por los hechos ocurridos en la Inspección Tercera Municipal de Tunja, el día 27 de abril de 2010.(fols 6 a 9 cuad 1) y pone en conocimiento de la Secretaría de Control Interno Disciplinario del Municipio de Tunja dicha queja (fol. 19 cuad 1)

 

El día 28 de Abril de 2010 la doctora Nohora Milena Cano, secretaria de gobierno municipal de Tunja, instaura queja contra el señor Pedro Nel Jiménez, ante la Procuraduría Regional de Boyacá (fols. 130 a 134 cuad. 1), la Secretaría Administrativa de la Alcaldía de Tunja (fols. 135 a 139 cuad. 1), la Secretaría de Control Interno Disciplinario (fols.145 a 149 cuad. 1) y la Personería Municipal de Tunja (fols. 140 a 144 cuad. 1); por los hechos ocurridos el día anterior en la Inspección Tercera Municipal de Tunja.

 

Ambas quejas presentadas el día 28 de abril de 2010, tanto por la Secretaria de Gobierno como por el señor Pedro Nel, fueron remitidas al Comité de Convivencia Laboral a fin de que se surtiera el proceso de conciliación entre las partes en conflicto laboral (fols. 152 cuad. 1)

 

Es en los acontecimientos relatados anteriormente donde está el precedente de los hechos ocurridos el día 28 de abril de 2010, que dieron origen a la decisión del a quo de sanción con multa al alcalde de Tunja, y que desata el debate que en esta oportunidad ocupa la atención de la Sala, ante lo cual con la metodología arriba señalada, la Sala procederá a su análisis fáctico y jurídico en orden a determinar la existencia o no de una falta disciplinaria y la responsabilidad, en caso que ella existiere.

 

El reproche columna del cargo

 

Se refiere al incumplimiento de lo establecido en el numeral 6 del artículo 35 de la Ley 734 de 2002 en cuanto a la presunta ejecución por parte del  disciplinado de actos de violencia contra un subalterno. Así mismo pone en concordancia esta norma con la descrita en el numera 6 del artículo 34 del Código Disciplinario Único, referente al deber de todo servidor público en cuanto al trato respetuoso, imparcial y recto para con las personas con que tenga relación por razón del servicio, y por último hace referencia al numeral 1 del artículo 35 de la misma Ley, atinente a la violación del deber de prohibición de todo servidor público en cuanto al  incumplimiento de los deberes, abuso de los derechos y extralimitación de las funciones contenidas en las distintas normas.

 

En orden a establecer la existencia de las conductas señaladas en precedencia, la Sala se referirá inicialmente al numeral 6 del artículo 35; el numeral 6 del artículo 34 y al numeral 1 del artículo 35 de la ley 734 de 2002, señalados en el auto de citación a  audiencia como infringidos por el doctor Arturo José Fructuoso Montejo Niño. Seguidamente analizará las pruebas que sustentan los reproches fundantes de la imputación, su evaluación jurídica, para determinar la existencia de las conductas constitutivas de actos de violencia contra el subalterno que le llevaron al irrespeto e imparcialidad en el trato con este y consecuentemente a la presunta extralimitación en las funciones que como alcalde debe ejercer.

 

El numeral 6 del artículo 35  de la ley 734 de 2002, señala que se prohíbe a todo servidor público « Ejecutar actos de violencia contra superiores, subalternos o compañeros de trabajo, demás servidores públicos o injuriarlos o calumniarlos» (Las subrayas son de la Sala)

 

En punto a los actos de violencia. Es importante tener en cuenta que los actos de violencia se traducen en incidentes contra el natural modo de proceder, de ahí que puedan verse reflejados en una agresión psicológica, la cual por sutil e insospechada que sea, o casi imposible de detectar, siempre deja marcas indelebles en el organismo de la víctima, bien sea en su cuerpo o en su psiquismo, porque el cuerpo y el psiquismo interactúan y forman una unidad psicosomática. En muchos casos, la violencia psicológica es transparente y solamente la siente la víctima sin que la situación trascienda, así lo sostiene la Psicóloga Ana Martos Rubio3

 

Para la Sala Disciplinaria, la valoración en conjunto de los diferentes testimonios y el mismo dicho del implicado, arrojan certeza de que el día 28 de abril de 2010, el mandatario se indispuso al sentir que su Secretaria de Gobierno había sido agraviada por su subalterno, por lo que se dirigió al lugar de trabajo del quejoso junto con otras personas, le faltó al respeto, y le agredió psicológicamente, retándolo como  hombre, conducta por la cual fue llamado a responder y que esta Sala encuentra debidamente probada por lo que desde ahora se enuncia que se confirmará la decisión del a-quo, no sin antes realizar el estudio estructural de la falta disciplinaria.

 

De las pruebas arrimadas al proceso se determina que la conducta del alcalde de Tunja, se ajusta a los postulados de la norma, ya que quedó plenamente demostrado que puso en obra actos de  violencia contra su subalterno Jiménez,  al dirigirse a su lugar de trabajo acompañado de un cortejo para retarlo como hombre; más no injurió ni calumnió al funcionario violentado.

 

En efecto los testimonios del señor Gustavo Marin Valdez, conductor del señor alcalde y José Miguel Rojas, agente de la Policía, asignado a su esquema de seguridad son coincidentes en afirmar que el día 28 de abril de 2010, después de las horas del almuerzo, salieron juntamente con ellos del despacho del señor alcalde los señores Fernando Pérez, Gustavo Romero, Nohora Cano y el señor alcalde, hacia la Inspección Tercera de Policía de Tunja. Queda así, plenamente demostrado que el alcalde salió de su despacho el día de los hechos directamente al lugar de trabajo del señor Pedro Nel Jiménez con unos acompañantes.

 

El testimonio de la señorita Ana Delia Soler Arias, quien prestaba sus prácticas en la oficina de la Inspección Tercera de Policía el día y hora de la ocurrencia de los hechos, tal como lo indica la doctora Zulma Consuelo P. inspectora tercera de policía, al afirmar: « (…) y la niña Ana, estaba en la parte exterior, en el puesto de pedro....  La niña nos colaboraba para hacer los documentos»; el dicho de la señorita Soler que en su declaración afirma: « (…) yo estaba en el despacho del señor secretario». Estas manifestaciones cobran sustento con las pruebas documentales que obran en el expediente, consistentes en fotocopia de planillas de control y seguimiento de práctica empresarial de la señorita Ana Delia S. en la Alcaldía de Tunja, sección Inspección Tercera de Policía donde se registra la asistencia el día 28 de abril de 2010 a partir de las 2 p.m. hasta las 6 p.m. (fols.175 a 181 cuad 1 y 56 a 63 cuad.2), certificación de cumplimiento de práctica empresarial de la inspectora tercera de policía (fols.183 cuad 1 y 54 cuad.2), informe final de práctica de la señorita Ana Soler en la Inspección Tercera de Policía de Tunja, suscrito por la Inspectora Tercera de Policía de Tunja (fols.184 cuad 1 y 55 cuad.2). Concuerda lo anterior con el dicho del quejoso en su escrito de queja «En mi espacio laboral se encontraba una practicante de una institución de Secretariado, quién escuchaba aterrada lo ocurrido» (fols. 2 cuad 1). Se desvirtúa así el dicho de los declarantes que manifestaron  que no vieron o aseguraron que la señorita Ana Soler no se encontraba en el lugar de los hechos. Es decir, esta declarante se constituye en un testigo presencial para el esclarecimiento de la verdad, a más de ser la única acompañante del señor Pedro Nel en el lugar de los sucesos, antes y durante el arribo del señor alcalde a la Inspección Tercera de Policía con su comitiva.

 

En su declaración juramentada rendida en audiencia del 17 de junio de 2011, la señorita Ana Delia Soler Arias indica que el alcalde al llegar al lugar de trabajo del señor Pedro Nel Jiménez, el día 28 de abril de 2010, entró al despacho de la Inspectora Tercera de Policía y llamó al quejoso y ordenó cerrar la puerta y le dijo: « que donde tenía las huevas que se salieran a pelear porque él [refiriéndose al alcalde] no iba en condición de Alcalde sino como hombre para arreglar porque [Pedro Nel] había tratado mal a su secretaria de gobierno

 

El testimonio de la doctora Nohora Cano, secretaria de gobierno del Municipio de Tunja, recibido en audiencia del 17 de junio de 2011, señala que el alcalde llegó a la Inspección Tercera  de Policía el día 28 de abril de 2010 a recordarle al señor Jiménez que a la mujer se le debe respeto y que lo hizo como alcalde y como hombre, así: «...el señor alcalde le dijo [a Pedro Nel ]: hablo como alcalde y le pido que respete a los funcionarios... y como hombre reitero el respeto a las mujeres... »

 

Al ser rendida su declaración  juramentada en audiencia del 17 de junio de 2011, la doctora Zulma Consuelo Peña Fernández confirmó el hecho del reto del señor alcalde hacia su subalterno señalando: «...El señor alcalde me manifestó: No vengo como alcalde sino como hombre porque no tiene [Pedro Nel]  porque irrespetar a la secretaria de gobierno. Yo hago respetar a las abogadas (...) »

 

Para la Sala Disciplinaria, y tal como lo afirmara el a-quo, las declaraciones de la señorita Ana Soler y Zulma Peña resultan creíbles, porque son coincidentes sobre los aspectos relevantes de los hechos investigados, no dejan duda en cuanto a las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se produjo el incidente, las razones que dan sobre la molestia del señor alcalde para con Pedro Nel Jiménez y las frases desobligantes por parte de la primera autoridad del municipio de Tunja contra el señor Jiménez, así como la presencia de varias personas que rodeaban al alcalde en su diligencia de reclamo contra Pedro Nel, entre las cuales se encontraba su escolta y varios funcionarios de alto rango de la administración, junto a la Secretaria de Gobierno, presuntamente agredida el día anterior por el quejoso; hasta un gerente de una sociedad de economía mixta del orden municipal, que en principio no se explica la Sala su presencia en el lugar de los hechos, lo cual conlleva una forma de  intimidación del alcalde de la ciudad de Tunja contra su subalterno Jiménez.

 

Por el contrario, no es de recibo la afirmación del Alcalde, en sus alegatos presentados en audiencia del día 17 de junio de 2011, de haberse dirigido el día 28 de abril de 2010, en horas de la tarde, a la Inspección Tercera de Policía para realizar una diligencia o visita normal y rutinaria, pretendiendo enmarcarla dentro de sus funciones como alcalde o como que tuviera competencia para ventilar  asuntos relacionados con las relaciones laborales entre sus empleados, pues no se explica que la misma Secretaria de Gobierno afirme que el día de los hechos se encontraba con otras personas en el despacho del alcalde y le informó de las presuntas agresiones de parte del señor Jiménez el día anterior y le pidió al alcalde la acompañara a la Inspección Tercera porque sintió que podía volver a ser agredida, afirmando el disciplinado que fue a la Inspección Tercera en esa fecha y hora a «aclarar un episodio que sucedió con la secretaria de gobierno» y reconociendo además que le dijo al señor Pedro Nel al llegar a su lugar de trabajo «.Señor, aquí vengo a que respete a la gente a que respete a los compañeros de trabajo. No me irrespete a mi secretaria de gobierno ni ha ninguno de mis funcionarios. Se lo digo como alcalde y como hombre...». No se encuentra en el expediente documento oficial que respalde las visitas rutinarias que supuestamente ha realizado el alcalde a esa dependencia y tampoco informe posterior a la visita de ese día 28 de abril de 2010, donde consten las quejas recibidas por el Alcalde de parte de la Secretaria de Gobierno, contra la actuación de su subordinado, omitiendo las denuncias respectivas ante los órganos de control o ante la Oficina de Control Interno de la Alcaldía de Tunja.

 

Además, no puede ser de recibo el dicho del disciplinado ni de los testimonios que así lo afirman, que la actitud asumida por el alcalde de Tunja con el señor Jiménez, el día de los sucesos, fue de manera respetuosa y tranquila, cuando el mismo doctor Montejo Niño afirma en sus alegatos: « Soy contundente en mis actitudes, soy franco [...[ hablo claro. Siempre he tenido una conducta de carácter. Tal vez cuando uno habla  claro y contundente de pronto se mal interpretan estas cuestiones y dan pie a que de pronto se reciban con un ánimo o con un sentimiento de agresividad hacia las personas...» Dejando despejada cualquier duda frente a la actitud asumida por el disciplinado contra el quejoso, la cual no fue sutil al dirigirse al señor Jiménez y en medio de la forma fuerte con la que él dice acostumbra manifestarse y las reclamaciones dirigidas en calidad de hombre, desaparece cualquier incertidumbre, dejando claro que existió una agresión verbal expresada en las actitudes, la forma de hablar y las frases dichas por el encartado.

 

Dentro del expediente obran otros testimonios los cuales deben ser valorados conforme a las reglas de la sana crítica, y que pretenden justificar o negar la actuación irregular del señor alcalde de Tunja y dan cuenta de su actitud calmada, los cuales habrían sido valorados por la primera instancia, con reparo y como sospechosos, por provenir de personas que tenían nexos de  amistad o laboral con el doctor Arturo Montejo Niño, además por ser contradictorios.

 

Al respecto, es bueno precisar, como ya lo ha expresado esta Sala el 7 de julio de 2011 en el expediente radicado con el número 161 – 4716, que: «los nexos de naturaleza comercial, social o la relación jerárquica de un testigo con el disciplinado, no pueden llevar al operador jurídico a considerar per se, que su dicho sea parcializado, pues el juicio del dicho del testigo y su credibilidad deben ser valorados en cada caso de acuerdo a los criterios de la sana crítica y establecer si al momento de realizar el estudio crítico se mantiene o no la credibilidad, luego no es la condición de cercanía o subordinación lo que genera la falta de credibilidad, sino la razón y consistencia del dicho mismo del testigo frente al hecho a probar, cuya valoración pasa por el tapiz del análisis probatorio ». Bajo esta premisa es que es preciso indicar que para la Sala es acertada la valoración que de los testigos Oscar Rodriguez y Fernando Pérez hizo el a quo, pues le asiste razón al evidenciar en esas declaraciones manifestaciones evasivas de los hechos y las contradicciones señaladas, el primero por manifestar en una oportunidad que si habló con el alcalde y en la segunda oportunidad decir todo lo contrario, es decir, que no habló con el alcalde en el momento de los hechos, al punto de volver el a quo a interrogarlo, indicando esta vez que estaba presente en el lugar y hora de los hechos para que «no se fueran a extralimitar contra el compañero Pedro Nel» Sin embargo, dice que para él no era importante la presencia del alcalde en el lugar de trabajo del señor Pedro Nel. Tampoco demuestra con su declaración que le importara lo que estaba sucediendo en ese lugar, pues afirma «Inicialmente asumí que eran situaciones de la Inspección de Policía y después vi que era del archivo de la Inspección que estaba asignado a Pedro Nel». Entonces resulta poco creíble que aún observando que algo pasaba con la persona que supuestamente llegaba a proteger en sus derechos dice que no habló con él, por lo menos para informarse de lo que estaba sucediendo, así lo expresa: «No hablé con Pedro Nel» es decir, permaneció callado o habló o no con el alcalde y sólo cuando todos se fueron se quedó con la doctora Zulma y Pedro Nel quienes le informaron de las agresiones del alcalde hacia Pedro Nel, actitud de un presidente de sindicato extraña para la Sala. También, respecto del testigo Fernando Pérez, no es coherente con lo referido por los demás testigos frente a quienes y en que orden se encontraban o ingresaron a la Inspección Tercera de Policía de Tunja después de las dos de la tarde el día 28 de abril de 2010, pese a que fungía como asesor de Control Interno de Gestión de la Alcaldía de Tunja y que, según él, fue llamado a colaborar en la constatación de la organización de la Inspección Tercera de Policía, frente a lo que tampoco aparece en el expediente documento de informe de este funcionario ni de ningún otro de los que asistieron con el alcalde a la Inspección de Policía, que pueda confirmar este dicho.

 

La Sala comparte las apreciaciones del a quo frente a la declaración juramentada de la doctora Nohora Milena Cano al recibirla con reparo, pues es contundente su desaprecio hacia el señor Pedo Nel Jiménez, debido a las censuras que ha manifestado el quejoso hacia su desempeño en el cargo de secretaria de gobierno, sintiéndose dolida por las presuntas expresiones del señor Jiménez que al parecer la consideraba una inexperta para ejercer el cargo, dada su corta edad y así lo hizo ver en su declaración, cuando mencionaba lo que le producía esos comentarios : « Siempre tengo oposición de él [refiriéndose a Pedro Nel] como presidente, los funcionarios se reunieron para que me retirara del cargo por ser una inexperta ... A mi me dolía... Por eso le pedí me acompañara el alcalde para que no me siguiera desautorizando ». Se evidencia con su dicho que al disciplinado lo ve como una figura protectora, mientras que al quejoso lo tiene como su adversario, lo que para la Sala es motivo para considerar que el testimonio de la doctora Nohora Cano ofrece rasgos de parcialidad positiva hacia quien le produce sentimientos de amparo y parcialidad negativa frente a quien tiene como su discrepante, por lo que su dicho frente a los hechos de la no agresión del alcalde al señor Pedro Nel Jiménez no puede ser tenida como cierta, máxime cuando ella misma expresa que el alcalde fue a acompañarla en tal condición y como hombre para hacerla respetar « Le pidió respeto  [refiriéndose al alcalde hacia Pedro Nel] para la mujer como alcalde y como hombre ».

 

Así las cosas, la Sala concluye que el doctor  Montejo Niño ejecutó actos de violencia contra su subalterno Pedro Nel Jiménez.

 

El numeral 6 del artículo 34 de la Ley 734 de 2002, establece como deber a todo servidor público el respeto hacia las personas con quien trabaja, al señalar se debe: «Tratar  con respeto, imparcialidad y rectitud a las personas con que tenga relación por razón del servicio» (Las subrayas son de la Sala)

 

No debe olvidarse que la conducta cuestionada en la  imputación soporte del  cargo tiene que ver con haber incumplido con lo establecido en el numeral 6 del artículo 35 de la ley 734 de 2002 por ejecutar actos de violencia contra un subalterno, así como también por ser irrespetuoso, imparcial y extralimitarse en sus funciones.

 

Es importante señalar que el derecho disciplinario encuentra su plataforma axiológica jurídica en la Constitución política, tal como se desglosa del Preámbulo y los artículos 1, 2, 6, 122, 123, 124, 125, 150-2, 209 y 277 de la Carta, en ellos encontramos postulados como:

 

Los servidores públicos son responsables por infringir la Constitución y la Ley, y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones (art. 6), ii) no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en la ley o reglamento y no puede el servidor público entrar a ejercer el cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben (art. 122), iii) corresponde a la ley determinar la responsabilidad de los servidores públicos y la manera de hacerla efectiva (art. 124), iv) la función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de moralidad, igualdad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad. Las autoridades deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado y la administración tendrá un control interno conforme a la ley (art. 209), y v) el Procurador General de la Nación ejercerá, entre otras funciones, velar por el ejercicio diligente y eficiente de las funciones administrativas y ejercer vigilancia superior sobre la conducta oficial de quienes desempeñen funciones públicas, como también ejercer preferentemente el poder disciplinario, adelantar las investigaciones correspondientes e imponer las sanciones respectivas conforme a la ley (numerales 5 y 6 del art. 277).

 

A la luz del artículo 196 de la ley 734 de 2002, constituye falta disciplinaria y da lugar a acción e imposición de la sanción correspondiente,  el incumplimiento de los deberes y prohibiciones, por parte del servidor público.

 

Como deber está el contemplado en el numeral 6 del artículo 34, al exigir del servidor público un trato respetuoso, imparcial y recto con las personas con que tenga relación por razón del servicio y entre ellas se cuentan sus subalternos; lo cual implica que el  servidor público deba actuar permanentemente con respeto, cordialidad, tolerancia y consideración para con todas las personas. Así mismo frente a sus subalternos se debe actuar con imparcialidad, siendo objetivo, sin discriminaciones, ni preferencias.

 

En cuanto al respeto. De las pruebas testimoniales recogidas en el proceso, las cuales se han señalado y apreciado arriba, se determina que la conducta del alcalde de Tunja, no se ajusta a los deberes indicados en el numeral 6 del artículo 34 de la Ley 734 e 2002, ya que quedó plenamente demostrado que con su actitud el doctor Arturo Montejo, no obedeció a estos fundamentos de deber legal, ya que estando en actos del servicio, actuó de manera irrespetuosa. En este punto recordemos la declaración juramentada rendida en audiencia del 17 de junio de 2011, por la señorita Ana Delia Soler Arias, al afirmar que el alcalde al llegar al lugar de trabajo del señor Pedro Nel Jiménez, el día 28 de abril de 2010, entró al despacho de la Inspectora Tercera de Policía y llamó al quejoso y ordenó cerrar la puerta y le dijo: «que donde tenía las huevas que se salieran a pelear porque él [refiriéndose al alcalde] no iba en condición de Alcalde sino como hombre para arreglar porque [Pedro Nel] había tratado mal a su secretaria de gobierno, trato que a todas luces resulta, además de descortés e irreverente, en demasía irrespetuoso por parte de un servidor público hacia una persona con la que tiene relación por razón del servicio, en este caso de un Alcalde hacia su subalterno.

 

En cuanto a la imparcialidad. También viene demostrado que la actitud asumida por el disciplinado ha sido parcial, con ingrediente de subjetividad marcada, dejándose llevar por los comentarios o queja de su Secretaria de Gobierno e inclinando su simpatía a ella, por su condición de mujer a la que consideró débil y quiso personalmente proteger sin permitir que las instancias encargadas para ello adelantaran un juicio justo acerca de lo sucedido el día 27 de agosto de 2010 en las instalaciones de la Inspección Tercera de Policía de Tunja, escuchando a las partes en conflicto y así, a través de una decisión ajustada a derecho, enmarcada en el debido proceso, se tomaran las determinaciones del caso. Por el contrario se erigió en juez y de manera personal y parcial decidió, con la sola apreciación de los hechos del día anterior, que le llevara la Secretaría de Gobierno, tomar la decisión de ir a desafiar a su subalterno y retarlo como hombre para que respetara a las mujeres, en especial a su secretaria de gobierno, como así lo hizo. Conducta que además de extralimitar sus funciones, por demás raya en la intolerancia y falta a sus deberes y prohibiciones que como servidor del Estado debe cumplir, por la relación especial de sujeción que lo ata, en tratándose de los consignados en la ley disciplinaria  que con anterioridad se han señalado como vulnerados por el doctor Montejo Niño.

 

Así las cosas, la Sala encuentra que el doctor Montejo Niño no trató con respeto ni imparcialidad al señor Jiménez, persona con la que tiene relación por razón del servicio.

 

El numeral 1 del artículo 35 de la Ley 734 de 2002, establece como prohibición a todo servidor público el incumplimiento de los deberes o abusar de los derechos o extralimitación de las funciones contenidos en las normas nacionales e internacionales ratificadas por el Congreso, al señalar le está prohibido: «Incumplir los deberes o abusar de los derechos o extralimitar las funciones contenidas en la Constitución, los tratados internacionales ratificados por el Congreso, las leyes, los decretos, las ordenanzas, los acuerdos distritales y municipales, los estatutos de la entidad, los reglamentos y los manuales de funciones, las decisiones judiciales y disciplinarias, las convenciones colectivas y los contratos de trabajo»(Las subrayas son de la Sala).

 

Los deberes incumplidos. Para la Sala es claro, como se ha dicho, que el disciplinado ha quebrantado deberes contenidos en la Constitución y en Ley 734 de 2002, tocantes al trato respetuoso y el actuar con imparcialidad frente al señor Jiménez; persona con la que debía relacionarse por razón del servicio, pues para el momento de los hechos investigados era su subalterno.

 

Extralimitación en las funciones. Está demostrado que el encartado se extralimitó en sus funciones al asumir comportamientos que no se encuentran enmarcados en las labores propias del cargo de Alcalde. De una parte, recordemos lo afirmando por el disciplinado al presentar sus alegatos en audiencia del 17 de junio de 2011, que fue a la Inspección Tercera en la fecha y hora de los hechos materia de este asunto a «aclarar un episodio que sucedió con la secretaria de gobierno» y reconociendo además que le dijo al señor Pedro Nel al llegar a su lugar de trabajo «.Señor, aquí vengo a que respete a la gente a que respete a los compañeros de trabajo. No me irrespete a mi secretaria de gobierno ni ha ninguno de mis funcionarios. Se lo digo como alcalde y como hombre...». De otra parte, al revisar el manual de funciones aprobado por el Concejo de la ciudad de Tunja, vigente para la fecha de los hechos y que fue allegado al proceso (fol 168 a 174 cuad 1), no aparece la función de proteger  de manera personal a la Secretaria de Gobierno ni a ningún empleado de la administración municipal y mucho menos la de adelantar juicio disciplinario de manera directa contra sus subalternos, sorprendiéndolos en su lugar de trabajo, como así lo hizo el burgomaestre investigado con el señor Pedro Nel Jiménez.

 

Así las cosas, la Sala concluye que los presupuestos de la norma para el reproche disciplinario están dados, pues el doctor  Montejo Niño incumplió los deberes de respeto e imparcialidad y se extralimitó en las funciones de su cargo, contenidos en la Constitución, la Ley y el Manual de Funciones expedido por el Concejo de Tunja.

 

Comprobado lo anterior se estudiarán las razones invocadas por la defensa en su escrito de recurso, donde desestima la decisión del a quo contra su apadrinado:

 

1. Inexistencia de prueba que conduzca a la certeza del hecho

 

Dice la defensa en su escrito de recurso que no hay pruebas que conduzcan a la certeza del hecho que el alcalde profirió expresiones desobligantes e irrespetuosas contra el quejoso, como éste lo afirma en su denuncia y que ningún testigo afirmó que su defendido retara al señor Jiménez.

 

Para la Sala, contrario a lo afirmado por el abogado defensor, viene demostrado el hecho que el disciplinado se dirigió de su despacho, con un grupo de personas, al lugar de trabajo del quejoso y subordinado para reclamarle y retarlo como hombre por las presuntas faltas de respeto el día anterior a su Secretaria de Gobierno. Así lo expresa el testigo Gustavo Marín, en declaración rendida en audiencia pública del 14 de junio de 2011, quien se desempeñaba para la época como conductor del disciplinado: « Salimos de la alcaldía hacia la Inspección» En igual sentido manifestó la testigo Nohora Cano, secretaria de gobierno de Tunja: «El día 28 de abril informé al señor alcalde de los hechos sucedidos el día anterior en la Inspección Tercera de Policía [...] Le pedí el favor me acompañara a la Inspección porque podía ser víctima de otra agresión del señor Pedro Nel [...] Llegamos a la Inspección al tiempo [...] Salimos juntos de la alcaldía», refiriéndose al señor alcalde y a ella. El abogado independiente y gerente de una sociedad de economía mixta del orden municipal Gustavo Romero, en declaración rendida en audiencia del 14 de junio de 2011, respecto de lo ocurrido el  día 28 de abril de 2010, expresa: «Estaba presente en la Inspección tercera porque almorcé con el alcalde y él me convidó a hacer una vuelta con él y yo lo acompañé [...] Veníamos del despacho donde habíamos almorzado». El patrullero de la Policía Nacional, señor José Miguel Rojas, integrante del esquema de seguridad del disciplinado, en declaración rendida en audiencia del 17 de junio de 2011, al referirse al día de la ocurrencia de los hechos objeto de esta investigación, dijo: «Ese día fuimos a la Inspección Tercera [...] Estábamos en la Alcaldía, salimos del despacho del alcalde [...] Yo estaba en el vehículo seguidor y el señor alcalde iba en el vehículo con la doctora Nohora, el doctor Gustavo, el señor Fernando Pérez». El mismo quejoso en sus alegatos manifiesta: « fuimos a aclarar un episodio que sucedió con la secretaria de gobierno» La testigo Zulma Consuelo P., Inspectora Tercera de Policía manifiesta en su declaración, rendida en audiencia del 17 de junio de 2011, respecto de lo sucedido en la Inspección el 28 de abril de 2010, en horas de la tarde: «El alcalde me manifestó: No vengo como alcalde sino como hombre porque no tiene porque irrespetar a la secretaria de gobierno, [refiriéndose al señor Pedro Nel] yo hago respetar a las abogadas» Y por último el dicho de la señorita Ana Delia Soler,  quien realizaba prácticas en la Inspección tercera de Tunja el día de los hechos, la cual nos informa en su declaración en audiencia del 14 de junio de 2011 : «El alcalde llegó a las 2:10 p.m [...[ Llegó preguntando por el señor Pedro Nel [...] le dijo que donde tenía las huevas que se salieran a pelear porque él no iba en condición de alcalde que porque había irrespetado a su secretaria de gobierno [...] Fue porque el día anterior se había presentado un problema»

 

En aquel momento la visita realizada el 28 de abril de 2010, por el señor alcalde y su  comitiva, incluida la secretaria de gobierno, no obedecía como lo manifestó el disciplinado en sus alegatos a una diligencia o visita de rutina, pues como ha quedado demostrado se dirigió ese día al lugar de los hechos, específicamente, a aclarar un episodio que sucedió el día anterior entre su Secretaria de Gobierno y el quejoso, señor Pedro Nel Jiménez, con la predisposición de hacer respetar como hombre a la primera, quedando claro que no son calumnias del quejoso, lo anotado en su escrito de queja obrante a folio 1 a 4 del cuaderno uno, respecto a lo sucedido el día 28 de abril de 2010 en la Inspección Tercera de Policía de Tunja, como lo pretende hacer ver la defensa.

 

Tampoco se trata de retaliaciones del quejoso contra el doctor Montejo Niño, pues quedó claro con lo manifestado por la doctora Sandra P. Niño, directora de control interno, en su declaración en audiencia pública del 17 de junio de 2011, que tanto la queja de la Secretaria de Gobierno como la del señor Jiménez llegaron a su despacho de manera simultanea el día 28 de abril de 2010 y ambas fueron remitidas al Comité para resolver de manera conciliatoria, así mismo encontramos en el plenario queja del señor Pedro Nel Jiménez contra la Secretaria de Gobierno y otros funcionarios de la administración municipal de Tunja, que no contra el alcalde, ante el Concejo de la ciudad de Tunja de fecha 16 de abril de 2010, observando que el reclamo primigenio es el del señor Jiménez y no el de la Secretaria de Gobierno, lo que desvirtúa la posibilidad de que el quejoso reaccionara por una posible retaliación contra el implicado, como lo afirma la defensa.

 

Para la Sala, la conducta del doctor Arturo Montejo, en su calidad de alcalde, se aleja de los fines estatales que buscan la garantía de los principios, derechos y deberes y la procura de una convivencia pacífica; como tampoco está acorde con el cumplimiento de los principios de la función pública, en especial el de objetividad, legalidad, igualdad e imparcialidad, los que se comprometió salvaguardar, a través del cumplimientos de los deberes y el respeto a las prohibiciones impuestas por la ley, cuando tomó posesión del cargo. Tal como lo obliga el artículo 22 de la ley 734 de 2002, y es que el decoro y respeto deben estar presentes en todas las actuaciones del servidor público, con ocasión de la prestación del servicio, como vehículo para exteriorizar con el lenguaje y buen trato a las personas, los principios de la función pública.

 

Así las cosas, el decoro impone al servidor público respeto para sí y para las personas con las que debe relacionarse en desarrollo del ejercicio de su cargo o función, respeto que ha de exteriorizarse siendo prudente en el lenguaje y en la manera de conducirse durante ese ejercicio, evitando en todo momento, lugar o circunstancia, los excesos, manteniendo una conducta acorde a los deberes jurídicamente establecidos. Lo cual en el plenario no se observa respecto a las actuaciones del disciplinado el día 28 de agosto de 2010, en la Inspección Tercera de Policía de Tunja. Por el contrario viene demostrado su proceder irrespetuoso, lenguaje displicente al referirse al señor Jiménez como «donde están sus huevas», «vengo como hombre a hacer respetar a las mujeres» y retándolo a pelear.

 

Por las anteriores razones no encuentra la Sala asidero a los argumentos de la defensa en cuanto a la inexistencia de pruebas que conduzcan a la certeza del hecho, debiendo desestimarlos.

 

2. La conducta no alcanza el reproche disciplinario

 

Dice el apoderado en su recurso que el comportamiento de su apadrinado no es antijurídico por cuanto no afectó el deber funcional, como tampoco se afectó la función pública, más bien, su conducta estaba encaminada a salvaguardar el servicio público al defender las actividades de la secretaria de gobierno, por lo que no es merecedor de reproche disciplinario.

 

En relación con este punto, la Sala considera pertinente señalar que los actos o manifestaciones de insulto, de agravio, de deshonra o las expresiones groseras o amenazantes una vez exteriorizadas afectan la función pública e implican falta de respeto, que en el caso examinado se produjo en contra del señor Pedro Nel Jiménez, mucho más cuando la conducta se realiza frente a otras personas, quebrantando de manera sustancial el deber de tratar con respeto y dignidad a toda persona, sin distinción del cargo o nivel, pues es la misma Constitución Política la que promulga a Colombia como un Estado Social de Derecho fundado en el respeto a la dignidad humana, siendo los servidores públicos los primeros llamados a hacer efectivo y material este postulado y no como lo afirma la defensa técnica del disciplinado al predicar la inexistencia de ilicitud sustancial por la no afectación del deber funcional con la conducta de su defendido

 

Con relación a la responsabilidad de los servidores públicos, se recuerda a la defensa técnica, que la Constitución Política  en su artículo 6º, indica que deben responder ante las autoridades, tanto por la desobediencia a la Constitución Política y a la Ley como por las omisiones o la extralimitación en ejercicio de funciones que les sean imputables; norma que debe modularse con las relaciones especiales de sujeción surgidas entre el Estado y el servidor público o el particular que cumpla funciones públicas, las cuales están encaminadas al cumplimiento de los fines del Estado.

 

En el mismo sentido, el artículo 123 impone a los servidores públicos la obligación de ejercer sus funciones en la forma prevista en la Constitución, la ley y el reglamento.

 

Entonces, si el servidor público incumple este precepto superior, brota  la aplicación de un régimen especial de responsabilidad disciplinaria, que es una de las modalidades en que se puede ejercer el poder punitivo del Estado, así lo ha dicho la Corte Constitucional en sentencia C- 014 de 20044., al indicar «El derecho disciplinario, entendido como facultad estatal y como legislación positiva, está estrechamente relacionado con los fines estatales, con las funciones de las autoridades públicas, con los principios de la administración pública y, además, se rige, con las debidas matizaciones, por los principios que regulan toda expresión del derecho sancionador del Estado »

 

En igual sentido se ha pronunciado la Corte en Sentencia C-252 de 20035, indicando:

 

Una indagación por los fundamentos de la imputación disciplinaria remite a los fines esenciales del Estado pues una democracia constitucional como la colombiana, no obstante las imperfecciones que puedan advertírsele y las múltiples limitaciones con que se cuenta para darle cabal desarrollo, está concebida, entre otras cosas, para servir a la comunidad, promover la prosperidad general; garantizar a todas las personas la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución y para asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.

 

(...) La atribución de función pública genera un vínculo de sujeción entre el servidor público y el Estado y ese vínculo determina no sólo el ámbito de maniobra de las autoridades con miras a la realización de los fines estatales, sino que también precisa el correlativo espacio de su responsabilidad, independientemente de la especificidad que en cada caso pueda asumir la potestad sancionadora del Estado.

 

Es por ello que el constituyente advirtió que cada servidor público debía tener claridad acerca de los criterios superiores con los que se vinculaba a la administración y de allí porqué exigió, en el artículo 122, que sólo entre a ejercer su cargo después de prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben. Además, una vez satisfecha esa exigencia, debe tener siempre presente que la función administrativa está al servicio de los intereses generales y que debe desarrollarse, según el artículo 209, con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad.

 

Así, el derecho disciplinario es uno de los ámbitos del derecho sancionador del Estado cuyo ejercicio no compromete la libertad personal de los sujetos disciplinados; que tiene un espacio de aplicación restringido en cuanto tan sólo recae sobre quienes se hallan bajo el efecto vinculante de deberes especiales de sujeción; que formula una imputación que se basa en la infracción de deberes funcionales y en el que se aplican los principios que regulan el derecho sancionador como los de legalidad, tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad, responsabilidad, proporcionalidad y non bis in ídem, entre otros, pero, desde luego, con las matizaciones impuestas por su específica naturaleza.

 

Visto lo anterior, la Sala considera que en el presente caso se encuentra objetivamente demostrada la conducta cuestionada por el a quo al implicado doctor Arturo José Fructuoso Montejo Niño, en su calidad de alcalde municipal de Tunja, en cuanto con su actuar quebrantó su deber funcional de tratar con respeto e imparcialidad a las personas con las que tenga relación en razón del servicio, así como extralimitarse en sus funciones contenidas en la Constitución, la Ley y el manual de funciones aprobado por el Concejo de Tunja; además por inobservar los principios de la función pública como la objetividad, legalidad, igualdad e imparcialidad,

 

De la descripción jurídica y fáctica que antecede advierte la Sala con claridad que el implicado no dio cumplimiento a lo consignado en el numeral 6 del artículo 34 y el numeral 1 y 6 del artículo 35 de la Ley 734 de 2002, por cuanto no trató con respeto al señor Pedo Nel Jiménez como tampoco fue imparcial en su proceder contra él dándole sólo crédito a la queja presentada por su secretaria de gobierno frente a las presuntas agresiones del señor Jiménez en su contra, extralimitándose con su proceder en las funciones atribuidas a su cargo, desplazándose de su despacho al lugar de trabajo del quejoso para, personalmente, solucionar asuntos relacionados con las relaciones laborales de sus subalternos, cuando son otras instancias las encargadas de dilucidar estos casos y además quebrantó la prohibición de ejecutar actos de violencia contra sus subalternos, al retar e intimidar con su presencia al quejoso, dada la autoridad que su cargo representa; lo cual lo condujo al resquebrajamiento de la prohibición del incumplimiento de los deberes y de la extralimitación en las funciones contenidas en la Constitución, la Ley y el Manual de Funciones.

 

Así las cosas, la falta imputada en el auto de citación a audiencia no ha sido desvirtuada, por lo que alcanza el reproche previsto para quienes se apartan de los principios rectores de la función administrativa y la ley disciplinaria, como lo acredita el fallo de instancia, motivo para declarar que la sanción impuesta se mantiene.

 

TIPICIDAD DE LAS CONDUCTAS

 

Señala la Corte Constitucional en su sentencia C- 796 de 20046., con relación al principio de tipicidad, que este constituye una concreción o derivación del principio de legalidad, respecto del cual la misma sentencia señala que constituye una salvaguarda de la seguridad jurídica de todos los asociados al permitirles conocer de manera anticipada las conductas que son reprochables y las sanciones aplicables. Expresando además:  «Que el ius puniendi del Estado sea reglado y sometido a los controles necesarios, es precisamente uno de los objetivos que persigue el Estado de Derecho, en cuanto representa la forma de garantizar la plena vigencia de los derechos y garantías de los potenciales encartados, erradicando así la arbitrariedad y el autoritarismo».

 

En este orden, para la Sala se encuentra plenamente demostrado que en el caso en estudio el doctor Arturo José Fructuoso Montejo Niño, en su calidad de alcalde municipal de Tunja, incurrió en las conductas que soportan el cargo formulado en el auto de citación a audiencia del 31 de mayo de 2011, por cuanto se apartó de las normas contenidas en la ley disciplinaria, que determinaban la forma de actuar como servidor público frente a las personas con las que tiene relación en el ejercicio de sus funciones y no respetó la prohibición de realizar actos de violencia contra sus subalternos, lo que hizo que inobservara el deber de garantizar los fines del Estado y los principios propios de la función pública, sin justificación alguna.

 

Con su actuar el disciplinado no le dio cumplimiento al siguiente grupo de disposiciones normativas descritas en el auto de citación a audiencia:

 

Ley 734 de 2002, numeral 6 del artículo 34 y los numerales 1 y 6 del artículo 35

 

La infracción del anterior grupo de disposiciones normativas con las conductas antes señaladas deja incurso al disciplinado, doctor Arturo Montejo Niño, en su condición de alcalde municipal de Tunja, en la infracción de los deberes contenidos en el numeral 6 del artículo 34 y la incursión de las prohibiciones de los numerales 1 y 6 del artículo 35 de la Ley 734 de 2002, por la inobservancia de los deberes contenidos en la ley disciplinaria, así como por no cumplir con objetividad, legalidad, igualdad e imparcialidad las funciones encomendadas, que le obligaban acomodar su comportamiento a los mandatos de la Constitución y la ley disciplinaria.

 

A la anterior conclusión se llega por cuanto con las imputaciones fundantes del cargo, el disciplinado vulneró los principios de objetividad, legalidad, igualdad e imparcialidad inmersos en los principios que regulan la función administrativa e infringió el deber de trato respetuoso e imparcial a las personas con las que tenga relación por razón del servicio y la prohibición de ejecutar actos de violencia contra sus subalternos y la de incumplir los deberes, o extralimitarse en las funciones contenidas en la Constitución y la Ley, los cuales fueron suficientemente explicitados por el a quo tanto en el auto de citación a audiencia (fols. 78 a 87 cuad. 1) y en el fallo de instancia de 23 de junio de 2011 (fols. 190 a 202 cuad. 1), cuya valoración y adecuación comparte la Sala en su totalidad.

 

ILICITUD SUSTANCIAL DE LA CONDUCTA

 

El artículo 5 de la Ley 734 de 2002 dispuso que «La falta (conducta o comportamiento) será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna».

 

Se identifican de la estructura de la norma antes citada los tres elementos de la ilicitud sustancial, a saber: Antijuridicidad, deber funcional y justificación. De ahí que nos adentremos en estos tres aspectos, para determinar la ilicitud sustancial de la conducta del disciplinado en este caso.

 

Al referirse la defensa técnica al  “principio de lesividad” por el que pretende la conducta de su apadrinado no tenga relevancia para la justicia disciplinaria, encontramos, el espíritu que el legislador le quiso imprimir a este artículo 5, quedó plasmado en la  ponencia para primer debate en la Cámara de Representantes del proyecto que se convertiría en la Ley 734 de 2002, al indicar:

 

La expresión “lesividad” es propia del derecho penal, mecanismo de control social que tiene como fundamento la protección de bienes jurídicos cuyo contenido viene dado por los derechos fundamentales. Trasplantar del derecho penal al derecho disciplinario tal expresión comporta introducir factores perturbadores que incidirán en la correcta interpretación de la ley, habida cuenta que, si bien en derecho disciplinario deben regir las categorías tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, las mismas deben estar dotadas de su contenido propio y autónomo.

 

Ciertamente que el derecho disciplinario protege en términos generales el correcto desempeño de la función pública, lo cual hace a través de una consideración global de la materia; empero, las especificaciones de tal protección vienen dadas por la imposición de deberes funcionales acordes con la función que cumple el servidor público en un Estado Social y Democrático de Derecho (artículos 2º, 6º y 122 inciso 2º de la Carta Política).

 

En efecto, la exposición de motivos presentada por la Procuraduría General de la Nación deslinda derecho penal y derecho disciplinario, señalando a éste como un “sistema autónomo e independiente, con objetivos y características propios” , precisando la necesidad de diferenciar la antijuridicidad penal de la disciplinaria, pues en aquél se habla del “principio de lesividad o de antijuridicidad material”

 

Pues bien, si ello es así, como lo es por resultar correcto, no se puede utilizar en derecho disciplinario la expresión lesividad, habida cuenta que la misma denota un sistema de injusto montado sobre la base de la lesión a bienes jurídicos tutelados, cuya puesta en peligro o lesión origina la antijuridicidad material como categoría dogmática.

 

Por lo que la ilicitud sustancial no es sinónimo de antijuridicidad formal como tampoco implica antijuridicidad material, en tanto que, contrario al derecho penal, las conductas desarrolladas por el sujeto disciplinable aún cuando no produzcan un resultado; pero violen un deber funcional y por ende vulneren los principios constitucionales y legales de la función pública, están inmersas en el ilícito disciplinario.

 

Así las cosas, el Incumplimiento de dicho deber funcional es el que orienta la antijuricidad de las conductas; sin embargo no es el desconocimiento formal de dicho deber el que origina la falta, entendida esta como la conducta o comportamiento; sino la infracción sustancial de dicho deber, es decir, aquella conducta que atente contra el buen funcionamiento del Estado y por consiguiente contra sus fines, la que encuentra el inicio en la antijuridicidad de la conducta, así lo dejó consignado la Corte Constitucional en sentencia C-948 del 6 de noviembre de 20027., mediante la cual hizo el estudio de constitucionalidad del artículo 5, al expresar: «La ley disciplinaria tiene como finalidad específica la prevención y buena marcha de la gestión pública, así como la garantía del cumplimiento de los fines y funciones del Estado en relación con las conductas de los servidores públicos que los afecten o pongan en peligro».

 

Dejando claro que el objeto o interés jurídico protegido por el derecho disciplinario es la función pública; de ahí que el deber funcional exigible al agente estatal es el cumplimiento de deberes propiamente dichos, la no extralimitación de los derechos y funciones y el respeto por las prohibiciones consignados todos en la Constitución y en la ley. De igual manera debe estar en el respeto a los principios de la función pública. Así debe entenderse de los preceptos armonizados contenidos en los artículos 113 y 209 de la Constitución Política y los artículos 5, 22 y 23 del Código Disciplinario Único, pues reza el artículo 22 que la garantía, por parte del sujeto disciplinable, de la función pública debe estar sostenida en salvaguardar los principios que la rigen8.

 

La ilicitud sustancial disciplinaria debe ser entendida como la afectación sustancial de los deberes funcionales, siempre que ello implique el desconocimiento de los principios que rigen la función pública9

 

En el caso en examen, el doctor Arturo José Fructuoso Montejo Niño se apartó de las normas contenidas en la ley disciplinaria que determinaban la forma de comportarse con las personas con las que se relaciona en su trabajo, por cuanto no trató con respeto  a su subalterno, señor Pedo Nel Jiménez, sumado a que omitió el adecuado procedimiento para resolver los asuntos referentes a las relaciones laborales, arrogándose funciones que no competen a su cargo, extralimitándose con su proceder en las funciones atribuidas a su cargo; como tampoco fue imparcial en su proceder contra el señor Pedro Nel, dándole sólo crédito a la queja presentada por su Secretaria de Gobierno frente a las presuntas agresiones del señor Jiménez en su contra dejándose influenciar para actuar como lo hizo en contra el disciplinado; además quebrantó la prohibición de ejecutar actos de violencia contra sus subalternos, al retar e intimidar con su presencia autoritaria, al quejoso; lo cual lo condujo al resquebrajamiento de la prohibición del incumplimiento de los deberes, o extralimitación en las funciones contenidas en la Constitución y la Ley. Todo ello dentro del marco de los hechos que originaron la queja del señor Pedo Nel Jiménez, como quedó ampliamente demostrado dentro del análisis de la imputación que soporta el cargo.

 

La Sala debe señalar que el hecho que no se produjera un ataque físico del disciplinado al quejoso y que no se diera el resultado de la agresión en el cuerpo de la victima, no implica que la conducta no constituya ilícito disciplinario, por cuanto lo que se demostró en el plenario es que el disciplinado Arturo Montejo Niño, en su condición de alcalde municipal de Tunja, se apartó de la función pública en cuanto no desempeñó sus funciones de actuar parcial, diligente y eficientemente dentro del marco de sus deberes funcionales, protegiendo o tutelando el bien jurídico de la función pública y los principios que la gobiernan.

 

Por lo anterior, el disciplinado contravino los principios de objetividad, legalidad, igualdad e imparcialidad, que regulan la función pública y el deber de respeto a sus subalternos, actuar con decoro, como también se extralimitó en sus funciones y desplegó actos de violencia contra el quejoso, alejándose con su comportamiento de los fines estatales que buscan la garantía de los principios, derechos y deberes y la procura de una convivencia pacífica, derivándose con ello que las conductas imputadas en el cargo único al doctor Arturo José Fructuoso Montejo Niño son sustancialmente ilícitas y por consiguiente comprometen su responsabilidad disciplinaria, tal como de manera amplia y suficientemente lo argumentó el a quo tanto en el auto de citación a audiencia (fol.78  a 87 cuad. 1), como en el fallo de instancia de 23 de junio de 2011 (fols. 190 a 202 cuad. 1),

 

ANALISIS DE CULPABILIDAD DE LA CONDUCTA

 

El artículo 13 de la Ley 734 de 2002 consagra: «En materia disciplinaria queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva. Las faltas solo son sancionables a título de dolo o culpa».

 

También la Corte Constitucional en Sentencia C – 187 de 199810. ha indicado que «el derecho disciplinario es una modalidad del derecho administrativo sancionatorio, por lo que los principios del derecho penal se aplican, mutatis mutandis en este campo, pues la particular consagración de garantías sustanciales y procesales a favor de cada persona investigada se realiza en aras del respecto a los derechos fundamentales del individuo en comento, y para controlar la potestad sancionatoria. »

 

Bajo ese entendido, la Corte ha aceptado el sistema de «numerus apertus en virtud del cual no se señalan específicamente cuales comportamientos requieren para su tipificación ser cometidos con culpa – como si lo hace la ley penal -, de modo que en principio a toda modalidad dolosa de una falta disciplinaria le corresponderá una de carácter culposo, salvo que sea imposible admitir que el hecho se cometió culposamente como cuando en el tipo se utilizan las expresiones tales como a sabiendas, de mala fe, con la intención de etc. Por tal razón el sistema de numerus apertus supone igualmente que el fallador es quien debe establecer cuales tipos disciplinarios admiten la modalidad culposa partiendo de la estructura del tipo, el bien tutelado o del significado de la prohibición » 11

 

La Corte Suprema de Justicia ha definido la culpabilidad de la siguiente manera: «Entiéndase por culpabilidad la capacidad de conocimiento y comprensión que en el momento de la realización del hecho típico tiene el agente sobre la antijuridicidad de la acción y la de autorregularse de conformidad con esa comprensión ».

 

Para el derecho disciplinario, el dolo está integrado por el conocimiento de los elementos del tipo, la conciencia de la antijuridicidad y la voluntad en la realización de la conducta. Es decir, son dos los aspectos que integran el fenómeno del dolo: Conocimiento y voluntad.

 

Frente a la culpa, el parágrafo del artículo 44 de la Ley 734 de 200, nos indica «Habrá culpa gravísima cuando se incurra en falta disciplinaria por ignorancia supina, desatención elemental o violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento. La culpa será grave cuando se incurra en falta disciplinaria por inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona del común imprime a sus actuaciones »

 

En el caso que nos ocupa y una vez detallado el acervo probatorio que descansa en el proceso, la Sala coincide con lo manifestado por el a quo en el fallo de instancia, en el sentido que la imputación efectuada al doctor Arturo José Fructuoso Montejo Niño debe hacerse a título de dolo, como quiera que se encuentran confirmados los elementos que lo conforman, como es el elemento cognoscitivo (conocimiento) y el elemento volitivo (voluntad) que determinaron la acción del alcalde municipal de Tunja contra su subalterno, el día 28 de abril de 2010

 

A la anterior conclusión se llega por el conocimiento que tenía el disciplinado de la responsabilidad del  buen trato a todas las personas con las que tenga relación en la ejecución de su cargo, pues tenía pleno conocimiento de los mandatos legales que lo obligaban a comportarse con decoro, en busca de la convivencia pacífica y actuar cumpliendo los principios de objetividad, legalidad, igualdad, imparcialidad y neutralidad. Tenía conciencia del deber de ajustar su conducta funcional a los preceptos establecidos en la ley disciplinaria, sin que pudiera extralimitarse del marco funcional, como bien lo anota el a quo, «estaba en su pleno conocimiento saber, como lo sabe cualquier persona del común que su actuar no era correcto ni se correspondía con su dignidad como servidor público».

 

Igualmente, el encartado tenía conocimiento que el desconocer los postulados de orden Constitucional y legal, arrastra una responsabilidad de carácter disciplinario, ya que fueron esos mismos postulados los que se comprometió salvaguardar, a través del cumplimiento de los deberes y el respeto a las prohibiciones que ellos consagran, cuando tomó posesión del cargo, constituyendo esa conducta un acto contrario a derecho, razón para señalar que el doctor Montejo Niño tenía conocimiento que su comportamiento era constitutivo de falta disciplinaria.

 

Pese al conocimiento de la norma y principios  que rigen  la función pública, el disciplinado, ordenó su conducta de tal manera que se desplazó de su despacho a la oficina de su subalterno con el único propósito de reclamarle de manera violenta, retándolo como hombre y con un comportamiento parcializado, sin objetividad ni igualdad, al dejarse influenciar por la queja presentada por su secretaria de gobierno contra el subalterno – quejoso, además extralimitándose en su funciones como alcalde y adentrándose de manera conciente y voluntaria en la conducta antijurídica reprochada.

 

Por lo anterior se infiere que el disciplinado voluntariamente y con conocimiento, se apartó de las normas y principios contemplados en la ley disciplinaria, aspecto que lleva a la Sala a considerar la comisión de la conducta imputada en el cargo único fue a título de dolo.

 

NATURALEZA DE LA FALTA Y DOSIFICACIÓN DE LA SANCIÓN

 

El jurista Ibáñez, ha sostenido que la sanción disciplinaria es «la consecuencia que se deriva de la comisión de una falta disciplinaria dentro del territorio o fuera de él, la cual debe estar prevista previamente en la ley, debe ser proporcional al hecho o conducta que se juzga disciplinariamente y debe aplicarse de acuerdo con el grado de culpabilidad del sujeto disciplinado. Así, el destinatario de la ley disciplinaria que cometa una falta disciplinaria o determine a otro a cometerla, incurre en sanción prevista para ella (artículo 21 del CDU). La sanción disciplinaria cumple esencialmente los fines de prevención y de garantía de la buena marcha de la gestión pública ».12

 

Para el tratadista Borrachina « La sanción disciplinaria es la justa correspondencia a la comisión de una falta o de una infracción. Toda infracción tiene su sanción y, por lo tanto, no puede existir ninguna infracción que carezca de sanción. La sanción es, pues, el castigo que se impone al autor de una falta disciplinaria al haber sido declarado culpable de la misma. Es connatural al concepto o idea de sanción, el perjuicio que se causa al autor de la falta. Dicho perjuicio es querido por la ley, por cuanto se impone en virtud de la potestad que la misma norma reconoce a la administración pública. Por ello, dicho perjuicio no puede ser objeto de indemnización por cuanto tanto la determinación de la falta como de la sanción aplicable se ajusta a lo previsto en la ley » 13

 

Bajo estos entendidos, es de anotar que el legislador al señalar en las normas las faltas disciplinarias también establece  en ellas las sanciones que acarrea el estar incursos en dichas faltas; pero siempre respetando criterios como la razonabilidad, la necesidad, la proporcionalidad, la proscripción de la responsabilidad objetiva y de las sanciones perpetúas.

 

En virtud del artículo 196 de la ley 734 de 2002, constituye falta disciplinaria y da lugar a acción e imposición de la sanción correspondiente, el incumplimiento de los deberes y prohibiciones, por parte del servidor público.

 

El artículo 4 de la misma ley, establece que las faltas disciplinarias son gravísimas, graves y leves y consagra los criterios para determinar la gravedad o levedad de la infracción en el artículo 43, así mismo frente a la clase de sanción indica en el artículo 44, se impondrán, entre otras, la multa en los casos en que la falta sea leve dolosa, señalando además el artículo 45 que la multa es una sanción de carácter pecuniario. Por demás el artículo 50 informa acerca de las faltas graves y leves: «Constituye falta disciplinaria grave o leve, el incumplimiento de los deberes, el abuso de los derechos, la extralimitación de las funciones... » Y por último el artículo 47 determina los criterios para la graduación de la sanción disciplinaria.

 

La determinación de si la falta es leve o grave, así como el grado de culpabilidad en el que puede ubicarse la conducta del infractor del ordenamiento jurídico disciplinario, es actividad intelectiva del operador disciplinario dentro del proceso; pero temperada, como antes se dijo, conforme los criterios para la graduación de la sanción previstos en el artículo 47 de la Ley 734 de 2002 y los elementos caracterizadores o constitutivos de las faltas leves o graves, determinados en el artículo 50 ibídem.

 

En el caso bajo estudio, una vez realizado el análisis del acervo probatorio, se debe concluir que la conducta atribuida al disciplinado se enmarca dentro de las faltas leves, debido a que como bien lo explica el a quo en su fallo de instancia, se demostró que el encartado no ejerció violencia física contra su subalterno, concretándose a un desafío para que le respondiera como hombre, así como un reto a pelear que no llegó a materializarse. Por otro lado la actitud asumida por el disciplinado, si bien no estuvo acorde con el decoro propio de su investidura de primera autoridad municipal, ni tampoco actúo con imparcialidad y respeto frente a los reclamos contra el quejoso, como tampoco se ciñó a las funciones propias de su cargo, extralimitándose en las funciones atribuidas al alcalde municipal, afectando con ello la función pública y los principios que la rigen, también es cierto que con su conducta no obtuvo un alto grado de perturbación del servicio prestado por la administración pública,  razón por la cual esta Sala comparte la calificación definitiva de la falta como leve, siguiendo los criterios para determinar la gravedad o levedad de la falta previstos en el artículo 43 de la Ley 734 de 2002.

 

Ahora bien, el numeral 4 del artículo 44, de la misma Ley, trae la sanción de multa para las faltas leves cometidas a título de dolo, como en el caso que nos ocupa y que de acuerdo al  artículo 45 la multa es una sanción de carácter pecuniario.

 

Para efectos de dosificar la cuantía de la multa, es imperioso acudir a los criterios de graduación contenidos en el artículo 47 ibídem, para lo cual debe mencionarse que el doctor Arturo José Fructuoso Montejo Niño, conocía de la ilicitud de su conducta, dado que a todo servidor público le es imperativo conocer los deberes y prohibiciones de su cargo, contenidos en la constitución y la Ley, las cuales promete respetar y hacer cumplir (literal i); ostenta la calidad de primera autoridad del municipio de Tunja, como quiera que funge como alcalde municipal, cargo en el que ejerce el más alto rango de jerarquía y mando en el municipio (literal j); no actuó con diligencia y eficiencia en el desempeño de su cargo o función, pues con su actuar dio mal ejemplo a los asociados, afectando en gran manera la imagen de la administración pública (lit. b); como criterios a favor se tiene que no registra antecedentes disciplinarios, según lo constatado en la consulta al sistema de información  de antecedentes de la Procuraduría General de la Nación (fol. 160 cuad. 1) y  del certificado expedido por el Secretario de Control Interno de la Alcaldía de Tunja ( fol. 167 cuad 1)(lit. a).

 

La Sala, al ponderar los criterios para graduar la sanción de multa, procederá a confirmar la sanción disciplinaria impuesta por el a quo al doctor Arturo José Fructuoso Montejo Niño consistente en el equivalente a treinta (30) días de salario básico mensual devengado al momento de cometer la falta, que conforme a la certificación expedida por la Secretaria Administrativa de la Alcaldía de Tunja, para el año 2010 es el equivalente a la suma de seis millones quinientos nueve mil cuatrocientos cuarenta y un pesos ($6.509.441) mcte. (fol. 163 cuad. 1)

 

V. OTRAS CONSIDERACIONES

 

La sala observa que desde la foliatura número 224 hasta la 227 del expediente se encuentra documentación que no corresponde al asunto tratado en el mismo, consistente en las siguientes:

 

1. Oficio de solicitud de copias N° 01639 enviado por la Procuraduría Regional del Putumayo, referenciado dentro del expediente IUS – 2009 – 154274, contra el gobernador del departamento de Putumayo, al parecer asignado al despacho del señor Procurador Segundo Delegado para la Vigilancia Administrativa. Remitido a ese despacho por el jefe de la Unidad de Contratación Estatal y recibido el 24 de junio de 2011. Son tres (3) folios. (fols 224 a 226 cuad. 1)

 

2. Oficio de solicitud de copias de fecha julio 1 de 2011, donde se pide al Procurador Segundo Delegado para la Vigilancia Administrativa copias integras y auténticas de las decisiones de primera dentro de los radicados IUS 2010 – 321979 / IUC D – 2011 – 788 – 313275 adelantado contra la curadora urbana N° 4 de Bogotá D.C., suscrito por Luisa Alexandra Gutiérrez. Es un (1) folio. (fol 227 cuad. 1).

 

La Sala procederá a ordenar, que por la oficina de origen, se realice el desglose de las piezas procesales no correspondientes al asunto del presente informativo y que se han relacionado con anterioridad, a fin de que obren en los radicados ajustados a su causa. De igual manera conmina a la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa al cuidado propio en el manejo de los documentos que le son entregados para su trámite o estudio.

 

En mérito de lo expuesto, la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, en ejercicio de sus facultades legales,

 

RESUELVE

 

PRIMERO. CONFIRMAR los ordinales primero y segundo de la parte resolutiva de la providencia de 23 de junio de 2011, mediante los cuales el Procurador Segundo Delegado para la Vigilancia Administrativa, declaró disciplinariamente responsable del cargo endilgado al señor ARTURO JOSE FRUCTUOSO MONTEJO NIÑO, identificado con la cédula de ciudadanía No. 6764528 de Tunja, en calidad de alcalde de la ciudad de Tunja para la época de los hechos y le fue impuesta sanción consistente en MULTA equivalente a TREINTA (30) DIAS DE SALARIO BÁSICO MENSUAL devengado al momento de cometer la falta, que conforme a la certificación expedida por la Secretaria Administrativa de la Alcaldía de Tunja, para el año 2010 corresponde a la suma de seis millones quinientos nueve mil cuatrocientos cuarenta y un pesos ($6.509.441) mcte, conforme a lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.

 

SEGUNDO. NOTIFICAR, por la Secretaría de ésta Sala, el contenido de esta decisión al disciplinado ARTURO JOSE FRUCTUOSO MONTEJO NIÑO, de conformidad con lo establecido en los artículos 101 y siguientes de la Ley 734 de 2002, advirtiéndosele que contra la presente decisión no procede recurso alguno. Para efectos de la notificación de esta providencia, al mencionado servidor público se le puede localizar XXXX.

 

TERCERO. REMITIR, por el despacho del procurador segundo delegado para la vigilancia administrativa, copia del presente fallo al gobernador del Departamento de Boyacá, con el objeto haga efectiva la sanción impuesta en el ordinal primero de la parte resolutiva de esta providencia a ARTURO JOSE FRUCTUOSO MONTEJO NIÑO, advirtiéndole sobre el cumplimiento de lo previsto en el artículo 172 numeral 2 y parágrafo de la Ley 734 de 2002.

 

CUARTO. INFORMAR, por el despacho del Procurador Segundo Delegado para la Vigilancia Administrativa, la decisión de primera y segunda instancia a la División de Registro y Control de la Procuraduría General de la Nación, en la forma indicada en la Circular No. 055 de 23 de septiembre de 2002, emanada del despacho del Procurador General de la Nación y en el artículo 174 incisos 1 y 2 de la Ley 734 de 2002, respecto del registro de las sanciones disciplinarias.

 

QUINTO. COMUNICAR por la Secretaría de ésta Sala, el presente proveído Al quejoso PEDRO NEL JIMÉNEZ, quien puede ubicarse XXXX.

 

SEXTO. REMITIR por la primera instancia, el escrito radicado en la Procuraduría Regional de Boyacá bajo el número IUS – 2010- 149549, a la Procuraduría Provincial de Tunja, para que por cuerda procesal distinta, sean investigados los hecho objeto de la queja presentada por el señor Pedro Nel Jiménez ante el Concejo de la ciudad de Tunja el día 16 de abril de 2010 contra la secretaria de gobierno municipal y otros funcionarios de la administración municipal de Tunja, advirtiendo sobre el cumplimiento de las normas contenidas en la ley frente a las quejas de acoso laboral, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva, una vez hechas las constancias y anotaciones de rigor.

 

SEPTIMO. DESGLOSAR, por la oficina de origen, las piezas procesales no correspondientes al asunto del presente informativo y que se han relacionado en el acápite de otras consideraciones, a fin de que obren en los radicados ajustados a su procedencia, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.

 

OCTAVO. DEVOLVER el proceso al despacho del Procurador Segundo Delegado para la Vigilancia Administrativa, previos los registros y las anotaciones correspondientes.

 

NOTIFIQUESE Y CÚMPLASE

 

MARGARITA LEONOR CABELLO BLANCO

 

Procuradora Segunda Delegada

 

Presidenta

 

JUAN CARLOS NOVOA BUENDIA

 

Procurador Primero Delegado

 

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

 

1. La Sala Disciplinaria tiene las siguientes funciones: Conocer en segunda instancia los procesos disciplinarios que adelanten en primera los procuradores delegados (…)

 

2. Las procuradurías distritales y provinciales, dentro de su circunscripción territorial, tienen las siguientes funciones........1. Conocer en primera instancia, salvo que la competencia esté asignada a otra dependencia de la Procuraduría, los procesos disciplinarios que se adelanten contra: a).... servidores públicos del orden distrital o municipal, según el caso.

 

3.La violencia física produce un traumatismo, una lesión u otro daño y lo produce inmediatamente. La violencia psicológica no el daño se produce al interior de la persona, generando angustia y estrés.

 

 La violencia psicológica es un anuncio de la violencia física. Peor, muchas veces, que la violencia física. Porque el anuncio es la amenaza suspendida sobre la cabeza de la víctima, que no sabe qué clase de violencia va a recibir. Ana Martos Rubio Psicóloga. http://mobbingopinion.bpweb.net/artman/publish/article_682.shtml

 

4. Corte Constitucional Sentencia C- 014 de 2004. M. P. Jaime Córdoba Triviño

 

5. Corte Constitucional Sentencia C -252 de 2003. M. P. Jaime Córdoba Triviño

 

6. Corte Constitucional. Sentencia C-796-04. M.P. Rodrigo Escobar Gil

 

7. Corte Constitucional sentencia C-948 de 2002. M.P. Álvaro Tafur Galvis

 

8. Moralidad pública, transparencia, objetividad, legalidad, honradez, lealtad, igualdad, imparcialidad, celeridad, publicidad, economía, neutralidad, eficacia, eficiencia, disciplina, entre otros.

 

9. Justicia Disciplinaria, De la ilicitud sustancial a lo sustancial de la ilicitud, Alejandro Ordóñez Maldonado, 2009

 

10. Corte Constitucional Sentencia C – 187 de 1998 M.P. Hernando Herrera Vergara

 

11.Corte Constitucional Sentencia C-155 de 2002. M. P. Clara Inés Vargas Hernández.

 

12.IBAÑEZ NAJAR, Jorge E. La responsabilidad disciplinaria y responsabilidad fiscal. Procuraduría General de la República. Instituto de Estudios del Ministerio Público, Central de Artes Gráficas, Bogotá, p. 66.

 

13.BORRACHINA, Juan. La función pública y su ordenamiento jurídico. Parte Especial II, Ed. PPU, Tomo II, Vol. II, Barcelona, 1991, p. 105.

 

Proyectó: Doctor Gilma De Caro Meza.

 

Expediente N.° 161 - 5136 (IUS 2010 - 149549).