RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

PARTICIPACIÓN EN POLITICA-Ofrecer y entregar el uso de recursos y bienes del municipio con tal finalidad.

MORALIDAD ADMINISTRATIVA -Va unida al principio de la buena fe.

La moralidad administrativa como principio guía puede ir unida a otros principios constitucionales y derechos colectivos. Se ha establecido que la moralidad administrativa va unida al principio de la buena fe que debe orientar la actuación de los servidores públicos de acuerdo con las consideraciones de la Carta Magna. La buena fe y la moralidad administrativa, se incluyen dentro de las funciones que deben ejercer los servidores públicos no sólo al dar el debido manejo a los recursos públicos sino en todos los actos propios del ejercicio de la función pública y, en caso de su vulneración, es pertinente el ejercicio de la potestad disciplinaria radicada en el propio Estado como facultad correccional en contra de sus servidores.

La anterior acotación viene hecha en la medida en que la actuación procesal de la defensa ha sido muy activa y acuciosa en procura de realzar la postura inicial defensiva, que ha sido consistente en el recurso vertical, para querer demostrar la existencia de causales de nulidad que afectan el plenario en forma grave y ostensible.

CAUSALES DE NULIDAD-Alcance/PRINCIPIO DE TRASCENDENCIA-En la nulidades/NORMA PROCESAL-Está llamada a proteger finalidades.

El artículo 143 del CDU (Ley 734 de 2002) consagra las causales de nulidad que se pueden presentar en el proceso disciplinario. Entre ellas, en sus numerales 2º y 3°, se señala «la violación del derecho de defensa del investigado» y «la existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso». En el parágrafo de este mismo artículo, se establece que los principios que orientan la declaratoria de nulidad y su convalidación, consagrados en el Código de Procedimiento Penal, se aplicarán a esta materia.

Ya el despacho ha tenido oportunidad de indicar que el principio de trascendencia, como principio general fundamental de las nulidades, dispone que no existe nulidad sin perjuicio. En efecto, no se puede declarar la nulidad sin una irregularidad sustancial que afecte las garantías o derechos fundamentales, o socave las bases propias del juicio.

Se recuerda también que la norma procesal esta llamada a proteger finalidades (principio finalista de las formas), siendo esencial acreditarse, en forma clara y precisa, el perjuicio que la irregularidad sustancial ha ocasionado; igualmente, deberá verificarse la trascendencia dentro del proceso, colocando al recurrente en una situación de legitimidad y no como medio dilatorio, con lo cual deberá existir y demostrarse un perjuicio real contra el ejercicio del derecho de defensa y contradicción del disciplinado.

SEGUNDA INSTANCIA-Objetivo.

“Adicionalmente, dice el señor Procurador, el objetivo de la segunda instancia radica en cuestionar la validez argumentativa del fallo de primera instancia, por lo cual aquella se encuentra circunscrita al debate del material probatorio que ha sido aportado en ésta. A partir de esa consideración es posible deducir que el recaudo de pruebas durante la segunda instancia es apenas excepcional pues se presume que el disciplinado y el agente instructor han evacuado todas las evidencias necesarias para delimitar el debate jurídico que habrá de replantearse en el trámite de la apelación.”

PRUEBAS DE OFICIO-Sólo la autoridad disciplinaria en segunda instancia puede decretarlas en caso de considerarse necesarias.

Se reitera, sólo la autoridad disciplinaria en segunda instancia puede decretar pruebas de oficio en caso de considerarse necesarias para absolver los presupuestos contenidos en el artículo 142 ibídem. Esa necesidad deviene de los parámetros señalados por el artículo 168 del C.D.U. – Ley 734 de 2002, por medio del cual se impone al funcionario límites a la actividad probatoria desplegada por los sujetos procesales; se practicarán aquellos elementos de prueba que sean apropiados con el objeto de investigación, de acuerdo con los criterios de pertinencia, conducencia, necesidad, utilidad y atados a los elementos referidos del artículo 142 del CDU.

CONDUCENCIA Y PERTINENCIA DE LA PRUEBA-Definición/PRUEBA INÚTIL-Cuando sobra y no es idónea.

La conducencia es «la idoneidad legal que tiene la prueba para demostrar determinado hecho» y la pertinencia «es la adecuación entre los hechos que se pretenden llevar al proceso y los hechos que son tema de la prueba en éste»; pero también puede ocurrir que las pruebas conducentes y pertinentes pueden ser rechazadas por resultar inútiles para el proceso, así «la prueba es inútil cuando sobra, por no ser idónea, no en sí misma, sino con relación a la utilidad que le debe prestar al proceso, ya que éste solo puede recaudar las pruebas necesarias para el pronunciamiento del fallo».

DECRETO Y PRÁCTICA DE PRUEBAS-Parámetros razonables en la etapa de juicio disciplinario.

Es importante recordar en el tópico aquí tratado, sobre los parámetros razonables para el decreto y práctica de pruebas, especialmente en la etapa de juicio disciplinario en donde ya está definido el tema de investigación, que «la conducencia y la eficacia de los medios probatorios son principios que informan la práctica de las pruebas. Como es sabido, la conducencia de la prueba, es la aptitud legal o jurídica que tiene ésta, para convencer al fallador sobre el hecho a que se refiere. Este requisito, como lo ha sostenido la doctrina y la jurisprudencia, persigue un fin que apunta a la economía procesal, evitando que se entorpezca y dificulte la actividad probatoria con medios que de antemano se sabe que no prestarán servicio alguno al proceso».

CONCURSO DE FALTAS DISCIPLINARIAS-Como debe ser su tratamiento en sede de constitucionalidad.

DERECHO DISCIPLINARIO-Como modalidad del derecho administrativo sancionador

se concluye que el derecho disciplinario, como modalidad del derecho administrativo sancionador, pretende  regular la actuación de los servidores públicos con miras a asegurar los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad que rigen la función pública, y que, para tal cometido, describe mediante ley una serie de conductas que estima contrarias a ese cometido, sancionándolas proporcionalmente a la afectación de tales intereses que ellas producen.

Sobre la base de estas consideraciones entra la Corte a examinar la constitucionalidad de los apartes legales demandados en la presente oportunidad.

CÓDIGO ÚNICO DISCIPLINARIO-Contiene dos normas relativas al concurso de faltas

El Código Disciplinario Único -Ley 734 de 2002- contiene dos normas relativas al concurso de faltas: una es justamente el segundo parágrafo del artículo 48, norma parcialmente acusada que ahora se examina. La otra es el artículo 47, no acusado, que expresa al respecto las siguientes reglas:

PRINCIPIO DE RESERVA LEGAL-Se ha considerado como componente de la garantía del debido proceso disciplinario.

cualquier actividad sancionatoria de la Administración en un Estado de Derecho tiene como límites los principios de legalidad de las infracciones y de las sanciones, como un ingrediente del también principio garantista universal de “seguridad jurídica” para todos los asociados, que para el caso del Derecho Disciplinario no se rige por la lex certa por estar formado por normas abiertas de reenvío, pero que como lo ha señalado con total claridad la H. Corte Constitucional la construcción de las faltas disciplinarias no puede sujetarse al arbitrio del intérprete, y, por tanto, el principio de reserva legal también se ha considerado como componente de la garantía del debido proceso disciplinario.

PRINCIPIO DE LEGALIDAD-En materia disciplinaria/FALTAS DISCIPLINARIAS-El legislador es quien define las conductas como tal.

Por ende, el principio de legalidad en materia disciplinaria se va a concretar con la premisa de que no existe en nuestro marco jurídico la posibilidad de que las prohibiciones se establezcan por vía de reglamento pero los deberes funcionales sí y tendrán plena validez como parámetro de control de la antijuridicidad en la medida que tal reglamento tenga un soporte emanado del marco normativo. Surgen por tanto las siguientes conclusiones en el tema que nos atañe: (I) Es el legislador el único autorizado constitucionalmente para determinar las conductas constitutivas de faltas disciplinarias. (II) El Derecho Disciplinario comparte los fundamentos constitucionales que constituyen garantías para los ciudadanos en las actuaciones judiciales y administrativas y más cuando el Estado ejerza su potestad sancionadora. (III) El investigador disciplinario dispone de un campo amplio para determinar si la conducta investigada se subsume o no en los supuestos de hecho de los tipos legales correspondientes, y si fue cometida con dolo o con culpa, es decir, en forma consciente y voluntaria o con violación de un deber de cuidado. (IV) Lo mismo que su mayor o menor grado de gravedad, con base en los criterios señalados en el Art. 43 de la misma ley. (V) Lo cual, obviamente no significa, que el operador disciplinario cree normas y que asuma por consiguiente el papel de legislador, ya que sólo aplica, en el sentido propio del término, las creadas por éste en las mencionadas características.

Es importante recabar que quien define las conductas catalogadas como faltas disciplinarias es el Legislador quien señala el núcleo esencial de lo prohibido, es decir, unos elementos mínimos constitutivos de cada falta y la sanción correspondiente, para que el operador la complemente y la defina.

TIPICIDAD-En las infracciones disciplinarias.

PRINCIPIO DE CULPABILIDAD-Aplicación.

El elemento subjetivo está formado por un juicio de «exigibilidad» y la acción del sujeto debe estar ceñida a la representación mental del deber indicado en la norma de derecho ha cumplir, por tanto su inobservancia deberá estar atada al elemento volitivo conformado por los ingredientes generadores del dolo o la culpa, es por eso que «si la razón de ser de la falta disciplinaria es la infracción a unos deberes, para que se configure violación por su incumplimiento, el servidor público infractor sólo puede ser sancionado si ha procedido dolosa o culposamente, pues, como ya se dijo, el principio de culpabilidad tiene aplicación no sólo para las conductas de carácter delictivo sino también en las demás expresiones del Derecho sancionatorio, entre ellas el derecho disciplinario de los servidores públicos.»

Así, la previsión efectiva (sobre el hecho y el mandato de prohibición) acompañada del acto volitivo del agente de actuar conscientemente contra la norma que consagra el deber funcional o cuando el resultado de su accionar consciente lo deja librado al azar pese a dicha representación mental y de la probabilidad de su ocurrencia por la acción ejercida, siempre deberá imputarse la falta disciplinaria a título de dolo; más la previsión efectiva acompañada de actos adecuados, según las condiciones propias del agente, puede dar lugar a la exculpación plena o en su defecto, cuando podía y debía ser más precavido y ya no será «previsión efectiva», la imputación lo será a título culposo bajo la óptica de la culpa por asunción o con representación -en materia penal-, porque aquí el agente no quiere el resultado antijurídico sino que considera prudente o imprudentemente superarlo, pero aún así este ocurre.

DERECHO DE DEFENSA Y DEBIDO PROCESO-En el presente caso no hubo afectación por parte del A quo dentro del análisis de la prueba testimonial/PRINCIPIO DE PERMANENCIA DE LA PRUEBA-Operatividad.

Con lo cual, la Sala Disciplinaria encuentra que no ha habido afectación al derecho de defensa ni al debido proceso por parte del A quo dentro del proceso racional de análisis de la prueba testimonial allegada al plenario y, tampoco, se colige asomo de parcialidad que deba ser objeto de corrección. Por tanto, se procederá a hacer el análisis respectivo acorde con el acervo probatorio que obra en autos al no existir elemento de juicio que dé lugar a la exclusión probatorio por ilegalidad o inconstitucionalidad. Se recuerda:

Para estos casos opera el principio de permanencia de prueba, es decir, las pruebas se van recaudando a lo largo de la investigación y juzgamiento no siendo viable en estricto sentido pedir su exclusión, sino, con fundamento en el artículo 29 de la Constitución Política, solicitarle al juez de conocimiento que no las valore cuando sobre ellas pesa una tacha por vicios de ilegalidad o ilicitud; en el proceso de la Ley 906, como la prueba se recauda en el juicio oral, se creó por el legislador la figura de la exclusión cuando sobre algún elemento probatorio pueda predicarse su ilicitud o ilegalidad, precisamente para evitar que ingresen al proceso y sean conocidos por el juez. (Subrayado y negrilla fuera del texto original).

INFORMACIÓN PERIODÍSTICA-Alcance.

PARTICIPACION EN POLÍTICA DE SERVIDORES PUBLICOS-Incidencia disciplinaria

PARTICIPACION EN POLITICA-Alcance.

CONVENIO DE COOPERACIÓN-Interinstitucional.

ILICITUD SUSTANCIAL-Concepto o definición/TIPICIDAD-En materia disciplinaria/SUSTANCIALIDAD DE LA ILICITUD-Momento en que se determina.

El artículo 5 de la Ley 734 de 2002 consagra que «La falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna», es decir, el concepto de ilicitud sustancial se refiere a la infracción sustancial de los deberes funcionales, al contrariarse los principios que rigen la función pública, lo cual implica que la tipicidad, en materia disciplinaria, se fundamenta en normas con estructura de reglas, mientras que la ilicitud sustancial se construye a partir de la violación de los principios de la función pública, es decir, a partir de normas con estructura de principios, tal como se desprende del precitado artículo 5° y del artículo 22 del Código Disciplinario Único (garantía de la función pública), por lo que cuando se da la violación a un principio de rango constitucional o legal se estaría configurando la sustancialidad de la ilicitud.

Por lo tanto, «en el orden precedente y desde un referente de justicia, la sustancialidad de la ilicitud se determinará cuando se compruebe que se ha prescindido del deber exigible al disciplinado en tanto implique el desconocimiento de los principios que rigen la función pública, entendiéndose por tal la antijuridicidad sustancial del comportamiento».

DERECHO DISCIPLINARIO-Como derecho sancionador exige la imputación subjetiva/DOLO-Elementos que lo configuran.

De esta manera, el derecho disciplinario, como derecho sancionador que es, exige la imputación subjetiva, que en punto de la estructura de la falta disciplinaria implica la categoría de culpabilidad, siendo el dolo y la culpa las dos únicas modalidad de aquellas. En cuanto a la primera (dolo), los elementos para su configuración son los siguientes:

1. Atribuibilidad de la conducta (imputabilidad). En este punto es donde adquiere la regla disciplinaria su función de precepto de determinación. Así, quien no es determinable por la norma, por haber cometido la conducta en una causal de inimputabilidad o porque sencillamente no es sujeto disciplinable, no puede ser culpable. 2. Exigibilidad del cumplimiento del deber (juicio de reproche). 3. Conocimiento de la situación típica. Es decir, el conocimiento de los elementos estructurales de la conducta que se realiza. 4. Conciencia de la ilicitud. Para que se de esta se requiere el conocimiento de la prohibición o deber; es decir, el conocimiento del tipo disciplinario. 5. Voluntad, para realizar u omitir el deber o la prohibición.

En ese orden de ideas, estando demostrados los elementos de atribuibilidad de la conducta, la exigibilidad del cumplimiento del deber frente a las normas que fueron imputadas, el conocimiento sobre la situación típica y, por sobre todo, el conocimiento de la ilicitud de la conducta, las pruebas permiten concluir contundentemente que el disciplinado actuó con voluntad para abstraerse del cumplimiento de sus deberes funcionales.

NATURALEZA DE LA FALTA Y DOSIMETRÍA DE LA SANCIÓN-Debe graduarse por funcionario competente dependiendo de las circunstancias de cada caso y teniendo en cuenta los límites impuestos.

En cuanto a la manera de fijar el quantum de la sanción disciplinaria, como se señaló desde la sentencia C 404 de 2001, se reitera que esta «deberá graduarse por funcionario competente para ello dependiendo de las circunstancias de cada caso, y teniendo en cuenta los límites impuestos» por el CDU, sin olvidar el tratamiento punitivo en caso de concurso de faltas por el sistema de absorción empleado en el numeral 2.º del artículo 47 del CDU.

FALTA GRAVÍSIMA-A título de dolo.

Estamos en presencia ante la comisión de una FALTA GRAVÍSIMA DOLOSA, que ha causado un perjuicio a la función pública, de la forma descrita en el acápite anterior. Por la propia naturaleza de los hechos investigados se deduce que el disciplinado no demostró con su conducta un deseo de corrección y ajuste a los cánones que informan una proba función administrativa, así mismo, para la adopción de la decisión se tiene en cuenta la ausencia de antecedentes del sancionado para la época de proferirse el fallo de primera instancia.

SALA DISCIPLINARIA

Bogotá, D. C., veintiuno (21) de mayo de dos mil quince (2015)

Aprobado en acta de sala N°. 19

P.D. Ponente: Dr. JUAN CARLOS NOVOA BUENDÍA.

Radicación núm.:            161-5501 (IUS-150037-2010)

Disciplinado:                    Carlos Roberto Castellanos Pinilla.

Cargo y Entidad:             Alcalde de Sutamarchán, Departamento de Boyacá.

Origen:                               Queja.

Informante:                       Zamir Antonio Rodríguez y otros

Fecha de los hechos:    Marzo de 2010.

Asunto:                              Se resuelve recurso de apelación del fallo de primera instancia que impuso sanción disciplinaria.

La Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, de acuerdo con el orden de priorización de los asuntos a su cargo, conoce y procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la apoderada del disciplinado contra el fallo de primera instancia proferido el 2 de agosto de 2012 por la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa, por medio del cual se le declaró responsable del cargo formulado y se le impuso como sanción disciplinaria la de DESTITUCIÓN en el ejercicio del cargo de alcalde municipal de Sutamarchán, departamento de Boyacá, e inhabilidad general por el término de catorce años.

1. ANTECEDENTES PROCESALES:

El A quo, en el fallo sancionatorio del 2 de agosto de 2012, reseñó los antecedentes procesales de la siguiente forma:

La Personería municipal de Sutamarchán, mediante oficio del 5 de abril de 2010, remitió a la Procuraduría Provincial de Chiquinquirá, la queja presentada por personas de Sutamarchán y la queja presentada por el señor Zamir Antonio Rodríguez Castellanos ante la Personería, en las que se señalaron entre otras cosas, la presunta participación en política del Alcalde del municipio, para las elecciones al Congreso de la República que se realizaron en el mes de marzo de 2010 (fols. 1-6).

El conocimiento del asunto lo tuvo la Procuraduría Provincial de Chiquinquirá, la que mediante auto del 19 de julio de 2010, ordenó la apertura de indagación preliminar al señor CARLOS ROBERTO CASTELLANOS PINILLA, en su condición de Alcalde municipal de Sutamarchán, a fin de investigar la conducta disciplinaria denunciada en las quejas (fol. 8-10).

Mediante auto del 30 de noviembre de 2010, la Procuraduría Provincial acumuló a las presentes diligencias, la indagación seguida en la misma Provincial contra el alcalde de Sutamarchán, de conformidad con la queja presentada por el Personero Municipal, en la que se informó presuntas irregularidades relacionadas con la modificación de un listado de beneficiarios para la construcción de veinte unidades sanitarias, las que se harían con recursos del convenio N.° 00421, suscrito entre el departamento de Boyacá y la Alcaldía de Sutamarchán (fols. 55-57). La Procuraduría Provincial de Chiquinquirá ordenó la apertura de investigación disciplinaria al señor CARLOS ROBERTO CASTELLANOS PINILLA, mediante auto del 24 de enero de 2011 (fols. 358-364).

Mediante auto del 11 de febrero de 2011, el Procurador General de la Nación, asignó como funcionario especial al Procurador Segundo Delegado para la Vigilancia Administrativa, para que asumiera el conocimiento del proceso disciplinario radicado bajo el IUC 2010-40-263889, seguido al Alcalde de Sutamarchán.

Esta Procuraduría Delegada una vez evaluado el mérito de la investigación, mediante auto del 26 de abril de 2011, profirió cargos al señor CARLOS ROBERTO CASTELLANOS PINILLA, en su condición de Alcalde de Sutamarchán, se decretaron pruebas el 09 de septiembre de esa anualidad y se corrió traslado para alegar el 04 de mayo de 2012. ¹

El fallo sancionatorio fue notificado en forma personal al señor CARLOS ROBERTO CASTELLANOS el 17 de agosto de 2012, a través del Centro de Notificaciones y Recursos del Nivel Central de la Procuraduría General de la Nación^2., previo envío de las comunicaciones de rigor. A su apoderada, en igual forma, se notificó personalmente de la decisión sancionatoria el 16 de agosto de 2012,^3. quien solicitó – además- fuese notificada a través de su correo electrónico.^4.El recurso de apelación se presentó por la apoderada del sancionado el 21 de agosto de 2012⁵ y se admitió por el A quo por auto del 27 de agosto de 2012^.6 Obra escrito del 23 de agosto de 2012 presentado por el disciplinado y del cual señala que es un “complemento al recurso de apelación formulado por mi defensa”^.7

La actuación es recibida el 29 de agosto de 2012 en la Sala Disciplinaria; el 30 de octubre de 2012 se requirió información por parte de la Unidad de Policía Judicial de Chiquinquirá del Cuerpo Técnico de Investigaciones para el radicado cursado allí N.° 151766000113201000369, que fue respondido a través de comunicación 1392 del 3 de diciembre de 2012⁸ y complementado ante requerimiento del 18 de julio de 2013^9., poniendo a disposición las presentes diligencias para su revisión.¹⁰

Para resolver el objeto de apelación procederá la Sala a hacer una breve reseña del pliego de cargos proferido; luego, a registrar los argumentos del fallo de primera instancia y de los escritos de impugnación presentados por el disciplinado y su apoderada.

2. DEL CARGO FORMULADO:

El pliego de cargos proferido en contra del señor CARLOS ROBERTO CASTELLANOS por parte de la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa consignó la exigibilidad disciplinaria en su contra en los siguientes términos:

1. Descripción y determinación de la conducta investigada:

En la presente actuación disciplinaria se investiga los hechos atribuidos al señor CARLOS ALBERTO CASTELLANOS PINILLA, en su condición de alcalde de Sutamarchán, por posible participación en política, al ofrecer y entregar baterías sanitarias – objeto de un convenio interadministrativo entre la Alcaldía y la Gobernación- y otro tipo de beneficios, a personas de las veredas de Sutamarchán, a cambio de obtener respaldo electoral en las elecciones del congreso de la República a cabo el 14 de marzo de 2010.

El convenio de cooperación N.° 000421, suscrito el 12 de noviembre de 2009, entre la Alcaldía de Sutamarchán y la Gobernación de Boyacá, cuyo objeto fue la construcción de 20 unidades sanitarias en el área rural del municipio, se celebró con base en un listado de personas de las veredas de Roa, Carrisal, Santo Eccehomo, Cañón, Resguardo y Pedregal, quienes no contaban con baño en sus viviendas; sin embargo en el mes de febrero de 2010, esto es, un mes antes de las elecciones al Congreso de la República, el alcalde de Sutamarchán envió a la Gobernación una lista modificando los nombres de los beneficiarios de dicho convenio, señalando que las personas de la lista inicial ya tenían unidad sanitaria estaban incluidos en otro convenio.

Posteriormente, los beneficiarios iniciales de las baterías sanitarias objeto del convenio en mención, declararon bajo la gravedad del juramento que no contaban con unidades sanitarias en sus viviendas y que tampoco eran beneficiarios de otros convenios.

A su turno varias personas manifestaron a los periodistas de séptimo día, que el alcalde de Sutamarchán, CARLOS ROBERTO CASTELLANOS PINILLA, les ofreció baterías sanitarías y otra clase de beneficios, siempre que le colaboraran con el voto para candidatos de su preferencia, entre ellos el senador PLINIO OLANO y el representante a la Cámara LUIS GUILLERMO BARRERO.

Entre estas entrevistas, se encuentra la dada por la esposa del señor Rodrigo Saavedra, uno de los nuevos beneficiarios de las baterías sanitarias, quien manifestó ya tener baño, y que el día antes de las elecciones del 14 de marzo de 2010, le entregaron la unidad sanitaria por el voto que su esposo le prestaría al señor alcalde.

Es en relación con esta conducta, desplegada por el alcalde de Sutamarchán, que se adelantó la presente investigación disciplinaria, en tanto puede ser irregular y constituir falta disciplinaria.

1. Normas que soportan la imputación y concepto de la violación de las que se estiman infringidas.

El referido funcionario puede estar incurso en las faltas disciplinarias descritas en los siguientes numerales del artículo 48 de la ley 734 de 2002:

39. Utilizar el cargo para participar en las actividades de los partidos y movimientos políticos y en las controversias políticas, sin perjuicio de los derechos previstos en la Constitución y la ley.

1. Realizar objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como delito sancionable a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo, o abusando del mismo.

En este caso, el delito se encuentra consagrado en el artículo 390 del código penal, así:

Artículo 390.- Corrupción al sufragante: El que prometa, pague entregue dinero o dádiva a un ciudadano o a un extranjero habilitado por la ley para que consigne su voto en favor de determinad candidato, partido o corriente política, vote en blanco, o se abstenga de hacerlo, incurrirá (…)¹¹

La cuestión fáctica e imputación jurídica señalada en precedencia en el pliego de cargos, en grado de probabilidad, originó el reproche disciplinario así:

1. El cargo imputado:

La Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa encuentra que el doctor CARLOS ROBERTO CASTELLANOS PINILLA, alcalde del municipio de Sutamarchán^12., identificado con cédula de ciudadanía 6.764.645, puede haber incurrido en irregularidad disciplinaria consistente en haber prometido y entregado baterías sanitarias objeto de convenio interadministrativo, a ciudadanos de las veredas de Sutamarchán, para que estas personas consignaran el voto a favor de los candidatos a Senado y Cámara de Representantes de su preferencia, en las elecciones del mes de marzo del año 2010.¹³

Se catalogó como una FALTA GRAVÍSIMA, “de conformidad con las normas donde la misma se encuentra tipificada, numerales 39 y 1 del artículo 48 de la ley 734 de 2002, conforme se anotó antes, donde se refirieron las mismas” y como forma de culpabilidad a título de dolo.¹⁴

3. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA:

En este acápite procede la Sala a reseñar los argumentos tenidos en cuenta por el A quo para colegir la existencia, en grado de certeza, del cargo elevado contra el señor CARLOS ROBERTO CASTELLANOS PINILLA, en su condición de alcalde del municipio de Sutamarchán, departamento de Boyacá, para la época de los hechos.

El 12 de noviembre de 2009 se suscribió el Convenio de Cooperación Institucional N.° 000421, celebrado entre el Departamento de Boyacá y el municipio de Sutamarchán, para la construcción de 20 unidades sanitarias rurales en dicho municipio. Se originó en el proyecto denominado “Construcción de unidades sanitarias en el área rural de los municipios del departamento de Boyacá”; hizo su tránsito en el banco de proyectos de la Gobernación y se viabilizó por el Departamento Administrativo de Planeación con recursos del departamento; registro de planeación N.° 2008-15000-0226 y viabilidad N.° 000207 del 28 de agosto de 2008.

El análisis de conveniencia y oportunidad para la construcción de 20 unidades sanitarias rurales en el municipio de Sutamarchán se concibió para las veredas de Roa, Carrisal, Santo Eccehomo, Cañón, Resguardo y Pedregal, para lo cual se elaboró una lista de las personas beneficiarias y se asignó la interventoría por Resolución N.° 000725 del 7 de diciembre de 2009, en principio, a la ingeniera Claudia Esperanza Puerto Estupiñan, de la Secretaría de Infraestructura de Boyacá; luego, a la ingeniera LINA MARITZA MONROY RAMÍREZ, según Resolución 0070 del 31 de enero de 2010.

El 20 de enero de 2010 el disciplinado, señor CARLOS ROBERTO CASTELLANOS PINILLA, en su condición de alcalde de Sutamarchán, envió a la jefe de contratación de la Gobernación de Boyacá una lista modificada de los beneficiarios de los programas de unidades sanitarias de los convenios 00211, 00492 y 00421 de 2009; y en comunicación del 22 de enero de 2010 el alcalde envía una lista modificada de beneficiarios para el Convenio 00421, en donde se incluyen personas de veredas diferentes a las contempladas como son las de: Roa, Carrisal, Santo Eccehomo, Cañón, Resguardo y Pedregal.

El 22 de febrero de 2010 el Director de Medio Ambiente, Agua Potable y Saneamiento Básico Departamental, junto con la supervisora del Convenio 00421 de 2009, le responden al alcalde de Sutamarchán su oficio radicado el 27 de enero de 2010 en la Oficina de Contratación Departamental, que se realizará una visita de campo para constatar la situación real de los 20 beneficiarios inicialmente inscritos. El 30 de abril el Director de Medio Ambiente, Agua Potable y Saneamiento Básico Departamental informa al Personero de Sutamarchán que la supervisora del convenio, ingeniera LINA MONROY, se reunió con el alcalde CARLOS ROBERTO CASTELLANOS PINILLA quien le manifestó que el listado inicial se cambió en razón a que algunos usuarios ya tenían unidad sanitaria o estaban incluidos en otros convenios. Lo anterior se certifica por el propio alcalde en escrito del 16 de marzo de 2010 y quien lo ratificó –primigeniamente- el 10 de marzo de 2010, en la visita hecha por la supervisora del Convenio 00421 de 2009 al municipio.

El 11 de junio de 2010 la ingeniera LINA MARÍA MONROY RAMÍREZ se desplazó al municipio de Sutamarchán para determinar la realidad exacta de la situación de los usuarios de la lista inicial de beneficiarios de las baterías sanitarias y encontró que en cada vereda existían usuarios del listado original sin unidad sanitaria y que no estaban incluidos en otro convenio así:

VEREDA ROA: Joselín Rodríguez; Joaquín Vargas; Jaime Cárdenas; Libia Rodríguez C.; los señores Avelino Rodríguez y Sofía Castillo cuentan con unidad sanitaria construida por su cuenta.

VEREDA CARRISAL: Griseldina Vargas; María Helena Vargas; Edelmira Vargas; Blanca Teresa Vargas.

VEREDA SANTOECCEHMO: Álvaro Rodríguez y Rigoberto Velandia.

VEREDA RESGUARDO: Bertha Helia Velandia, Victoria Fino y Vicente Reyes.

VEREDA PEDREGAL: Carlos Arturo Castellanos; José Plutarco Velandia y Blanca Irma Bohórquez. La señora María Menjura Velandia se encuentra en el nuevo listado para construcción del convenio 421 de 2010.

El 30 de agosto de 2010 el alcalde de Sutamarchán informa sobre la ejecución de los convenios para la construcción de unidades sanitarias y señala que en relación con el convenio 00421 de 2009, cuyo objeto es la construcción de 20 unidades, está previsto su terminación para el 20 de septiembre de 2010. Se aportó los argumentos sobre el cambio de listado de beneficiarios del programa y la información relativa al contrato de obra N.° 030 de 2010, por el cual se debía cumplir con la construcción de las 53 unidades sanitarias en el municipio, cumpliendo lo pactado en octubre de 2010 con el recibo a satisfacción por parte de los beneficiarios.

Señaló el A quo que “se tuvieron en cuenta a siete personas del listado inicial y 13 del listado modificado presentado por la Alcaldía municipal, tal como se puede apreciarse de los recibos a satisfacción de los mismos”.¹⁵ En la etapa de juicio disciplinario se precisó que los beneficiarios María Oliva Vargas tenía unidad sanitaria construida y el señor José Avelino Rodríguez Rodríguez fue excluido de la nueva lista del convenio 421 de 2009 porque se encontraba en el nivel 3 de Sisbén. Así mismo, que la visita hecha por la supervisora del convenio fue realizada el 1, 2 y 3 de marzo de 2011 y no en el año 2010.

Se analizó el contenido del programa periodístico de televisión denominado “Séptimo día”, emitido el 21 de noviembre de 2010, denominado “Baños por votos”, en donde el equipo del programa se desplazó a la zona rural del municipio de Sutamarchán y entrevistó a varios de sus habitantes en relación con las solicitudes atribuidas a su alcalde, Carlos Roberto Castellanos Pinilla, sobre la entrega de baterías sanitarias a cambio de votos. Se transcriben los testimonios del señor Zamir Rodríguez y Amanda Rodríguez, esposa del señor Rodrigo Saavedra, quien recibió una batería sanitaria pese a contar ya con una.

El A quo pone de presente las pruebas testimoniales recopiladas en la actuación, así: en la etapa de indagación preliminar se recibieron los testimonios del señor ZAMIR ANTONIO RODRÍGUEZ ante la Personería de Sutamarchán, quien señala que la entrega de las unidades sanitarias eran a cambio de compromiso político, por el voto a favor del candidato al Senado de apellido OLANO y otro de nombre LUIS GUILLERMO, por solicitud del señor alcalde y el ciudadano Javier Villamil; el mismo deponente, ante la Procuraduría Provincial de Chiquinquirá, expresó que las unidades sanitarias se hacían pese a tener la vivienda su baño, y por razones de apoyo político del alcalde al candidato Plinio Olano, aun cuando a él directamente no le pidió votar por el mencionado candidato.

El señor MIGUEL ANTONIO RODRÍGUEZ COY, ante la Personería de Sutamarchán, manifestó que frente a su establecimiento de comercio presenció la reunión de unas 20 personas con el señor Javier Villamil a quien increpó por la entrega de baños a quienes ya lo tenían o su construcción en viviendas no habitadas, y la elaboración de un listado para subsidios a cambio que “le colaboraran con la política”. El señor FRANCISCO JAVIER VILLAMIL, concejal del municipio de Sutamarchán, señala que si ha estado presente en la entrega de algunas unidades sanitarias pero no en la escogencia de los beneficiarios que sí le corresponde al alcalde quien ha dado prioridad según las necesidades.

La actuación seguida en la personería municipal de Sutamarchán fue acumulada a la presente y en ella se recibieron múltiples testimonios de personas que se encontraban en la lista inicial de beneficiarios del convenio de cooperación institucional 00421 del 12 de noviembre de 2009. Los testimonios recibidos en marzo de 2010 son los de las siguientes personas: LUIS ROBERTO VARGAS y CAMILO JOSÉ VILLAMIL JIMÉNEZ, concejales del municipio de Sutamarchán; JOSELÍN RODRÍGUEZ, ANA ELVIA VARGAS, JAIME CARDENAS PINEDA, JOSÉ AVELINO RODRÍGUEZ, MARÍA SOFIA CASTILLO VARGAS, LIBIA RODRÍGUEZ CORREDOR, GRISELDINA VARGAS VARGAS, MARÍA HELENA VARGAS, MARÍA EDELMIRA VARGAS VARGAS, BLANCA TERESA VARGAS VARGAS, ÁLVARO RODRÍGUEZ NUÑEZ, JOSÉ RIGOBERTO VELANDIA, BERTHA HELIA VELANDIA VILLAMIL, ANGEL CAMILO RODRÍGUEZ, VICENTE ALBERCIO REYES SANCHEZ, SEGUNDA VICTORIA FINO RUGETH, habitantes de las veredas de Sutamarchán.

Por otra parte, se recibieron testimonios el 19 de enero y 2 de febrero de 2011 de personas que carecían de unidades sanitarias, que pasaron las correspondientes solicitudes a la alcaldía y señalan que el alcalde de Sutamarchán no les solicitó ningún favor político. Estas personas son: HÉCTOR PAEZ COY, OLIVIA DEL CARMEN PINILLA DE SANCHEZ, JOSÉ SEGUNDO EZEQUIEL GONZALEZ CASTILLO, JOSELÍN RODRÍGUEZ, ÁLVARO RODRÍGUEZ NUÑEZ y BERTHA ELIA VELANDIA VILLAMIL. También se recibió testimonio a la ingeniera LINA MARITZA MONROY RAMÍREZ, supervisora del convenio 421 de 2009, sobre la labor desempeñada, el papel de la alcaldía y las listas de beneficiarios existentes para este convenio.

En la etapa de descargos se recibieron las declaraciones de ocho beneficiarios de las baterías sanitarias del convenio 00421 de 2009, de la lista que fue modificada por el disciplinado, a saber: FELIX ANTONIO FORERO AVILA, LUZ MARINA SOTELO MENJURA, ABELARDO FORERO AVILA, REINALDO COY, LUIS ALFONSO SIERRA MENJURA y JOSÉ GILBERTO CASTELLANOS. Afirman que para el mes de enero de 2010 no tenían baños en sus viviendas y solicitaron verbalmente al alcalde una batería sanitaria; los señores REINALDO COY, LUIS ALFONSO SIERRA MENJURA y JOSÉ GILBERTO CASTELLANOS, lo hicieron en un listado para subsidios en la alcaldía. Afirman que recibieron las baterías sanitarias en abril y mayo de 2010, y a mediados del año 2011, sin que ningún funcionario les haya solicitado algo a cambio.

Señala el A quo como relevante que se recibieron los testimonios del señor RODRIGO SAAVEDRA CORREDOR y su esposa MARÍA AMANDA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, quienes ratificaron la información suministrada en el programa periodístico de televisión Séptimo Día. Extractando varios apartados de su testimonio refiere el A quo que el señor SAAVEDRA CORREDOR habló con el alcalde quien lo citó al día siguiente y le preguntó si tenía baño y le contestó que tenía uno que no le servía, que no le dijo que votara por nadie en especial, pero que los materiales llegaron dos o tres días antes de las elecciones cuando él no se encontraba en su casa y le dijeron a su esposa que votara por unos candidatos.

La señora MARÍA AMANDA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, el 22 de noviembre de 2011, confirmó lo señalado por su cónyuge y puntualizó que el alcalde CARLOS ROBERTO CASTELLANOS PINILLA sí estuvo en su residencia en horas de la mañana y que a cambio de su voto por la tarde traía los materiales para la construcción del baño, para lo cual le dejó “unos papeles para votar”. Hacia las 6:30 de la tarde llegó un “furgón con los materiales”. Reitera que ella no estaba en ningún listado.

El testimonio del señor LÁZARO SAAVEDRA CORREDOR, quien fue incluido en la lista modificada por el alcalde, refiere que fue llamado por el alcalde de Sutamarchán porque había presupuesto para sanitarios y fue beneficiario de uno de ellos, toda vez que para el mes de enero de 2010 no tenía baño en su residencia. Señala como origen de dicha adjudicación el que en el pasado él y su esposa hayan sido electores del alcalde, cuando éste era candidato para dicho cargo.

Se recopiló los testimonios de beneficiaros que estaban en el listado inicial del convenio de cooperación institucional 0421 de 2009 a saber: MARÍA SOFIA CASTILLO VARGAS, JOSELÍN RODRÍGUEZ, BLANCA TERESA VARGAS VARGAS y MARÍA HELENA VARGAS. Se reseña por la primera deponente que para el mes de enero de 2010 contaba con un baño propio construido hace 4 años y que el alcalde de Sutamarchán no fue a su casa; el señor JOSELÍN RODRÍGUEZ ratificó sus afirmaciones vertidas en el programa televisivo “Séptimo Día”, que fue citado a la alcaldía a una reunión el 21 de mayo de 2010 y le dijeron que tenía un servicio sanitario que estaba por llegarle y en el año 2011 le entregaron los materiales.

El A quo transcribe apartados del testimonio del señor JOSELÍN RODRÍGUEZ en donde afirmó que el disciplinado CARLOS ROBERTO CASTELLANOS los invitaba a votar por su candidatura; luego, ya como alcalde expresaba que el proselitismo lo hacían sus concejales y en reunión en la casa de su tío ROMELIANO RODRÍGUEZ invitaron a la comunidad e indagaron sobre el estado de sus viviendas. Que las recomendaciones para votar por los candidatos al senado y cámara fueron recibidas de parte de los concejales y que “los concejales y el Alcalde los llevaba en el carro y los paseaba por allá. Los concejales decían que le ayudarán al político y al fin el hombre se quemó”.^16. Ante una pregunta de la defensa el testigo afirmó que el alcalde CARLOS ROBERTO CASTELLANOS PINILLA no les hizo exigencia de votar por unos candidatos al senado y a la cámara a cambio de ser beneficiario de la unidad sanitaria, sólo fue llamado el día viernes a una reunión de los habitantes de la vereda que fueron beneficiarios en el listado. Y por sus afirmaciones ante el programa televisivo precisó que el señor CASTELLANOS PINILLA pidió que votarán por “él como Alcalde, él lo que nos explicó fue que no podía hacer candidatura pero los concejales si podían hacer eso”.¹⁷

Se registra por la primera instancia el testimonio de la señora BLANCA TERESA VARGAS VARGAS, quien participó en el programa de televisión “Séptimo día”, y ante el video manifestó que sus afirmaciones eran ciertas. Anota que un concejal fue quien le pidió su número de cédula para ser parte de la lista de beneficiarios de las unidades sanitarias y al no recibir nada el concejal le contó que el alcalde había cambiado la lista, por lo cual se dirigió a la personería municipal a poner la queja. Relata la visita de una funcionaria de la Fiscalía a su casa a revisar si tenía baño porque el alcalde CARLOS ROBERTO CASTELLANOS PINILLA había dicho a la Gobernación que ella ya tenía baño, pero la testigo no lo tenía. Sólo hasta un año antes del testimonio le fue entregada la unidad. Reseña sobre alguna solicitud del alcalde para votar por determinado candidato que: “Una vez faltaba poco y él iba con un señor y el señor sacó un tarjetón y me dijo que votara por el del tarjetón, pero el señor CARLOS ROBERTO no me dijo nada.”¹⁸

En cuanto a la deponente MARÍA HELENA VARGAS, también entrevistada en el programa periodístico, señala que sus afirmaciones fueron ciertas, pero no recuerda si la entrega de la unidad sanitaria fue a cambio de algún favor pedido por las autoridades locales. También que para el mes de enero de 2010 no contaba con unidad sanitaria y que el baño sí le fue entregado por el alcalde. A su turno, la señora CANDELARIA VARGAS DE VARGAS, también entrevistada por los periodistas del programa televisivo, comunica que el alcalde sí les dio la unidad sanitaria y fue a pedir el apoyo electoral cuando estaba de candidato haciendo campaña y, en efecto, votó por el señor CARLOS ROBERTO CASTELLANOS PINILLA, tal como lo relató a la funcionaria de la Fiscalía que fue a su residencia. Ratifica la veracidad de sus declaraciones televisivas y que “después de que el hizo su campaña para la Alcaldía no volvió a pedirnos más votos”^19., así también que el baño le fue entregado con posterioridad a la emisión del programa de televisión.

Sobre el origen del listado de beneficiarios del convenio de apoyo interinstitucional 00421 del 12 de noviembre del 2009 el A quo recibió los testimonios de: LUIS ENRIQUE JAIME COCONUBO, secretario de Planeación y Obras Públicas municipal; CIRO ANDRÉS ALBA CALIXTO, Secretario de Gobierno municipal, y la ingeniera LINA MARITZA MONROY RAMÍREZ, supervisora del convenio. Afirma el primer deponente que el estudio técnico del convenio lo hizo la ingeniera ESPERANZA PUERTO, pero desconoce quién envío el listado inicial; el segundo, que los beneficiarios fueron seleccionados en un debate con las secretarías de planeación, gobierno y hacienda, ésta última realizaba la visita y decidía sobre los beneficiarios.

La ingeniera LINA MARITZA MONROY RAMÍREZ, supervisora del convenio a partir del 25 de febrero de 2010, indica que el listado con el cual se realizó estudio de conveniencia y oportunidad -previo a la suscripción del convenio 00421 de 2009- fue remitido a la Secretaría de Infraestructura Pública del Departamento para su trámite correspondiente por la Secretaría de Hacienda del Departamento de Boyacá el 11 de diciembre de 2008. Así mismo, que ese listado fue modificado sin autorización de la supervisión por la alcaldía municipal con el cambio de usuarios el 20 de enero de 2010 y certificación del 16 de marzo de 2010. Aclara que la única modificación posible sería la de usuarios que no cumpliese con los requisitos y que el municipio como ejecutor fue el único responsable de las designaciones para la construcción.

Precisa la Procuraduría Delegada que la actuación disciplinaria se siguió por dos hechos puntuales: El primero relacionado con las primeras indagaciones realizadas por la Procuraduría Provincial de Tunja, acumuladas a la actuación principal, relacionadas con la modificación hecha de la lista de beneficiarios del Convenio de Cooperación Institucional 0421 del 9 de diciembre de 2009, realizados por el investigado el 20 de enero de 2010.

El segundo, tuvo su génesis en la denuncia hecha por el programa de televisión “Séptimo Día”, emitido el 21 de noviembre de 2010, el cual fue denominado “Baños por votos” realizado en la zona rural del municipio de Sutamarchán, departamento de Boyacá, en diálogo con varios habitantes indicaron que el alcalde municipal solicitaba ayuda electoral a cambio de la entrega de baterías sanitarias.

Acontecimientos que están en estrecha relación y acaecidos antes de las elecciones de marzo del año 2010. Conclusión asumida por el A quo toda vez que varias de las personas entrevistadas en el programa de televisión habían sido incluidas en la lista inicial de beneficiarios y luego retiradas con la modificación hecha por el alcalde municipal.

4. IMPUGNACIÓN

a). Recurso de apelación presentado por la defensa técnica:

La apoderada del disciplinado interpuso recurso de apelación contra la decisión sancionatoria el 21 de agosto de 2012^20., con la pretensión de que se revoque en su integridad el fallo sancionatorio al estar interpuesto en término; con lo cual, sus argumentos se sintetizan así:

Propone de antemano la nulidad de lo actuado en razón de la existencia de las causales segunda y tercera del artículo 143 del CDU, consistentes en la violación del derecho de defensa del investigado y la existencia de irregularidades sustanciales que “han afectado gravemente las garantías integrantes del concepto de debido proceso”.

La nulidad surge en razón de “un palmario caso de falta de motivación del fallo en aspectos sustanciales”^21., para lo cual acude a citas in extenso sobre el alcance del vicio anotado y recopiladas en decisiones de la Procuraduría General de la Nación²² en donde concluye que el fallo impugnado sólo se ocupa de aspectos relacionados con la tipicidad y sólo cuatro párrafos se refieren a la forma de culpabilidad y ninguno a la ilicitud sustancial de la conducta^23., es decir, no se encuentra probatoriamente demostrado que el disciplinado actuó en forma dolosa, tan sólo se reiteran aspectos que son comunes a todo servidor público, por ser alcalde municipal como es su conocimiento acerca de la ilicitud de la conducta que se le endilga. Reprocha que el A quo haya concluido del dicho de un testigo que el alcalde sabía que “sí participaba en esas actividades lo “friegan”, lo que sólo prueba su conocimiento, más hay ausencia del elemento volitivo.²⁴.

En cuanto a la categoría dogmática de la ilicitud sustancial afirma que el fallo sancionatorio es precario en su construcción al indicar solamente que el comportamiento analizado se realizó sin justificación alguna, utilizando fórmulas generales sin sustento probatorio y argumentativo²⁵, que se traduce en la falta de análisis de dicha categoría de la falta disciplinaria.

En cuanto a las razones por las cuales la decisión recurrida debe ser revocada por una decisión absolutoria a favor del investigado” expone al defensa técnica:

El fallo establece como probada la celebración del convenio con base en la lista que se tuvo en cuenta para los estudios previos y la posterior modificación de esa lista por decisión adoptada el 9 de enero de 2010 por la Junta de Gobierno Municipal, “sin que obre constancia de que se hubiere realizado una verificación previa de la situación de los nuevos beneficiarios, por parte del ente municipal”. Una vez iniciada la actuación disciplinaria se recibieron los testimonios de personas incluidas en la nueva lista y por el programa de televisión “Séptimo día”, y los testigos HÉCTOR PÁEZ, OLIVIA PINILLA, SEGUNDO GONZÁLEZ, ÁLVARO RODRÍGUEZ y BERTHA VELANDIA, “manifestaron que el investigado no les solicitó ningún favor político a cambio de las baterías sanitarias”, al igual que otros ocho testigos – incluidos en la lista modificada- expresaron no haber recibido ofrecimiento de “baños a cambio de votos para las elecciones del mes de marzo del año 2010”.²⁶

El A quo argumentó en el fallo sancionatorio que hizo un análisis integral del acervo probatorio y ante una serie de indicios concluyó que el alcalde sí hizo tales ofrecimientos porque cinco de esos testigos le solicitaron ser beneficiarios directos del convenio, lo cual indica que su inclusión no fue imparcial ni ajustada a los requisitos del caso. Afirma la defensa que el objeto de la actuación no es la regularidad del proceso contractual sino que se modificó la lista por el alcalde y que éste ofreció baterías a cambios de que “los beneficiaros votaran en un determinado sentido”.²⁷

El A quo dio plena credibilidad al testimonio de la señora AMANDA RODRÍGUEZ, quien afirmó que todo lo dicho ante el programa televisivo era cierto, y que a su casa el alcalde fue acompañado de una señora y un concejal a solicitarle “que le prestara el voto”, pero este testimonio contiene varias contradicciones, como lo reconoció el propio fallador de instancia.

Los otros indicios coincidentes con el testimonio de la señora RODRÍGUEZ que reprocha la defensa son los colegidos por el A quo de los testimonios rendidos por: CANDELARIA VARGAS, JOSELÍN RODRÍGUEZ, MARÍA HELENA VARGAS, BLANCA TERESA VARGAS, ZAMIR RODRÍGUEZ; además por las siguientes razones: la modificación de la lista en el mes de febrero de 2010, días antes de las elecciones del 14 de marzo de 2010; la falta de justificación de dicha modificación; el ofrecimiento del alcalde de las baterías sanitarias; la existencia de una reunión días antes de las elecciones con la presencia del alcalde; y la entrega real de las baterías sanitarias, días antes de las elecciones.

Señala la defensa, recapitulando la actividad probatoria ordenada después de los cargos, revisadas cada una de las pruebas testimoniales –que las sintetiza en un cuadro anexo^28. - que los nueve testimonios recopilados sobre los temas expuestos, esto es, referente a la existencia de baterías sanitarias, la solicitud hecha al alcalde, su entrega o no, la expresa solicitud de apoyo electoral o contraprestación, concluye que se deben hacer las siguientes precisiones:

El testimonio de MARÍA SOFIA CASTILLO VARGAS, a solicitud de la defensa, para demostrar la razón de la modificación del listado de beneficiario en atención a que algunos ya tenían baterías sanitarias, quien se encontraba en la lista, afirmó que desde hacía 4 años ya contaba con baño en su vivienda, razón por la cual no hizo ninguna solicitud a la Alcaldía Municipal. Su inclusión en la lista la hizo el concejal ROBERTO VARGAS, “quien al parecer sería la persona que lo elaboró y radicó en la Gobernación de Boyacá, sin que en su elaboración hubiera participado el gobierno municipal”.²⁹

La defensa resalta que al señor RODRIGO SAAVEDRA le entregaron unos materiales porque el alcalde, señor CARLOS ROBERTO CASTELLANOS PINILLA, le había indagado sobre las condiciones sanitarias de su vivienda que no le servían. El señor SAAVEDRA, compañero permanente de la testigo AMANDA RODRÍGUEZ, afirmó que no quedó en nada con el alcalde cuando este le indagó sobre el estado del baño y tampoco que votara por algún candidato.

La testigo, cuya credibilidad plena la da el A quo, señora MARÍA AMANDA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, confirma sobre el mal estado del baño en su vivienda y que el alcalde había indagado sobre ello. Pero surgen contradicciones con lo afirmado por su compañero permanente y su dicho vertido en el programa de televisión y el testimonio del plenario sobre el ofrecimiento de otro baño si votaba en las elecciones. En este apartado la defensa cita la respuesta de la testigo sobre el ofrecimiento hecho a su esposo así: “No se si le diría o no porque yo se lo que me dijo el alcalde a mí. No se lo que le dijo a mi esposo (fl. 761)”.³⁰

Con base en lo anterior, la defensa en forma categórica dice que la testigo MARÍA AMANDA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ mintió para el programa de televisión y en su declaración en esta actuación disciplinaria, y que la persona que realmente se contactó directamente con el alcalde fue su esposo en cuanto a las condiciones sanitarias de su vivienda.³¹

Sobre el testimonio del señor JOSELÍN RODRÍGUEZ, afirma la defensa, que el deponente indicó que a su vivienda se hicieron visitas para verificar que no contara con baño y que había sido invitado a una reunión donde el alcalde leyó una lista de beneficiarios con una unidad sanitaria, y ante la pregunta –tal como salió en el video- de si el alcalde le solicitó votar por algún candidato, expresó que las referencias eran para el propio alcalde quien aún no era candidato. Sobre recomendación directa de votar por algún candidato al Senado o a la Cámara de Representantes el deponente contestó que eso lo habían hecho los concejales y el alcalde no recomendó. Reconoce que el alcalde estuvo en una reunión en donde los concejales expresaron sus ideas políticas, pero que el alcalde no “echó discurso político (fl. 771)”.³²

Por lo anterior, considera la defensa que el señor CARLOS ROBERTO CASTELLANOS PINILLA, en su calidad de alcalde municipal de Sutamarchán, no prometió ni entregó baterías sanitarias objeto de convenio interinstitucional a ciudadanos de las veredas de Sutamarchán en el proceso electoral de marzo de 2010. Los testimonios de HÉCTOR PAEZ COY, OLIVIA DEL CARMEN PINILLA DE SÁNCHEZ, JOSÉ SEGUNDO EZEQUIEL GONZÁLEZ CASTILLO, ÁLVARO RODRÍGUEZ NUÑEZ y BERTHA ELIA VELANDIA VILLAMIL, contrarían los argumentos del fallo sancionatorio y del señor ZAMIR ANTONIO RODRÍGUEZ CASTELLANOS, sobre construcción de baños habiendo uno dentro de las viviendas.

Para la defensa el video del programa Séptimo Día fue una manipulación de las declaraciones de los habitantes de las veredas de Sutamarchán, en especial del dicho del señor JOSELÍN RODRÍGUEZ. Por lo cual, sólo se deben atender los testimonios recibidos en la actuación, con el pleno cumplimiento de sus requisitos procesales.

Así mismo, el Secretario de Planeación y Obras Públicas municipales, señor LUIS ENRIQUE JAIME COCUNUBO, pone de presente que el listado de beneficiarios del Convenio Interinstitucional no fue conocido por la administración municipal sino cuando la interventoría lo hizo público; por lo cual, la interventoría indicó la necesidad de hacer visitas domiciliarias para corroborar en dicho listado, como en el elaborado por la administración local, quienes deberían ser beneficiarios y se encontró que se justificaba la exclusión de algunas personas del listado inicial. La selección de beneficiarios no obedeció al capricho del alcalde sino del Consejo de Gobierno Municipal (fl. 750).

Sobre el testimonio de la ingeniera LINA MARITZA MONROY RAMÍREZ, supervisora del Convenio 000421 de 2009 a partir del 25 de febrero de 2010, la apoderada indica que su testimonio ofrece algunas inconsistencias: La visita final del Convenio se hizo el 1, 2 y 3 de marzo de 2011 y no en el año 2010 lo que no arroja claridad sobre quiénes eran los beneficiarios iniciales con la unidad sanitaria y cuáles no las tenía. Así mismo, desconoció cómo se escogieron a los usuarios del listado inicial, al no estar vinculada para esa época. Extracta la defensa que de la visita de verificación se concluye que la exclusión de algunos beneficiarios no fue arbitraria y que se hizo sólo con los que no cumplían los requisitos para ello. Por lo cual, es pertinente analizar el concepto jurídico que sobre la liquidación del Convenio 421 de 2009 hizo la Oficina de Asesores del Despacho del Gobernador (fl. 790) en donde se concluye que el Convenio sí se cumplió y satisfizo las necesidades respectivas.

Reclama la defensa la inconsistencia entre la declaración de la ingeniera LINA MONROY y el Informe del Convenio 041 de 2009 obrante a folio 792, en el sentido de que se anotó en el “aparte2. Antecedentes, literal A), que el 11 de diciembre de 2008 el municipio de Sutamarchán radicó un listado de personas beneficiarias, pero ella como interventora no estaba vinculada al convenio y no tenía conocimiento de ello. Para la defensa, según el numeral 6° “Aspectos Relevantes” de dicho informe, la modificación del listado obedeció al cumplimiento de los requisitos del convenio y no “a la necesidad de incluir a personas que recibirían la unidad sanitaria a cambio de votar por determinados candidatos al Congreso de la República, cuando lo que hasta aquí se ha probado es que no se le construyó a quienes no cumplían con requisitos y que quienes los reemplazaron tenía la necesidad de la unidad sanitaria…”.³³

Anota la defensa técnica que en las pruebas testimoniales, acopiadas los días 22 y 23 de febrero de 2012^34., se indica que no les fue exigida ninguna contraprestación y, menos, el voto para candidatos determinados. El testimonio de la señora CANDELARIA VARGAS DE VARGAS indica que los votos solicitados eran para el propio alcalde y para su campaña cuando se postuló. El testimonio de la señora BLANCA TERESA VARGAS VARGAS informa que la persona que laboró el listado de beneficiarios fue un concejal del municipio, que no fue radicado por el alcalde y que éste no hizo ninguna exigencia a ninguna persona, deduciéndose una campaña de un concejal y la personería para enlodar su buen nombre.

Para la defensa surgen como conclusiones que: el listado inicia de beneficiarios del Convenio 421 de 2009 no fue presentado por el acalde municipal sino por un concejal; la inclusión de nuevas personas beneficiadas no obedeció al capricho ni a intereses políticos del alcalde, sino a una verificación de requisitos debatida en el Consejo de Gobierno Municipal; el disciplinado -ni nadie- ofreció unidades sanitarias a cambio de votos en las elecciones de marzo de 2010; a quienes se les construyó las unidades sanitarias que no estaban en el listado inicial sí las necesitaban; las personas excluidas que se encontraban en el listado inicial no cumplían los requisitos para ser beneficiarias; los periodistas del programa Séptimo Día editaron y manipularon las declaraciones de las personas que aparecieron en el programa titulado “Baños por votos”; el testimonio de la señora MARÍA AMANDA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ resulta contradictorio e incoherente; no es cierto que la modificación de beneficiarios se haya hecho sin la visita de rigor a las viviendas; y las obligaciones del Convenio 421 de 2009 fueron cumplidas y los recursos debidamente invertidos.

Reitera la apoderada que las pruebas documentales no prueban la conducta endilgada y la nota periodística es un documento que sólo informa de un hecho y los testimonios recopilados no fueron debidamente apreciados por el A quo, por lo que el fallo se encuentra basado en un análisis precario y erróneo, contradiciendo los mandatos de los artículos 128, 141 y 142 del CDU., donde se le da un valor probatorio que no tiene a un documento periodístico cuyo material inédito no fue aportado por el canal Caracol y que fue desmentido en la actuación, con lo cual, surge la conclusión sobre la invalidez de tal grabación, que acorde con la jurisprudencia del Consejo de Estado, permite conocer la existencia de una noticia más no de su veracidad.

Para la defensa la estructura del fallo sancionatorio está edificada en dos fuentes: el testimonio de la señora MARÍA AMANDA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ y otra serie de prueba, indicios y elementos de juicio, por lo cual hace su crítica específica así:

Sobre el testimonio de la señora MARÍA AMANDA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ no es digno de credibilidad al ser contrastado con otros medios de prueba, que son numerosos; el testimonio único es creíble cuando esté “purgado de sus posibles vicios, defectos o deficiencias”; resulta contradictorio con lo manifestado en el programa de televisión, para lo cual extracta algunos apartados. Las contradicciones de la deponente surgen – según la defensa- sobre lo afirmado por el alcalde municipal a su esposo y que refirió en el programa televisivo; luego, dice la testigo fue receptora directa de la propuesta del alcalde. Es decir, fue primero testigo de oídas y luego presencial, lo que no se puede pasar desapercibido.³⁵ Afirma la defensora que la contradicción surge porque la deponente sabía que lo manifestado a los periodistas era falso. Su esposo, señor RODRIGO SAAVEDRA, ante el programa y en la actuación disciplinaria negó que el alcalde CARLOS ROBERTO CASTELLANOS PINILLA le haya hecho alguna propuesta a cambio de su voto. La deponente tenía el interés de no perjudicar a su esposo y no contradecirlo, y como no se había construido el baño ni arreglado el inservible también que se le retirase los materiales, lo que ya había sucedió cuando declaró. En su testimonio, luego refiere que ella y su esposo recibieron la propuesta del alcalde, al hablar en plural en una de sus respuestas, lo que no puede ser cierto porque su esposo no se encontraba en la casa cuando llegaron los materiales de construcción.

Para la apoderada otros elementos externos en su testimonio no le dan credibilidad, como es el hecho de desconocer el apellido de su vecina de nombre Carmen, porque según la defensa en estos vecindarios se conocen más por su apellido que por su nombre de pila; tampoco es creíble que no conozca el nombre del candidato por quien le pidieron que votara, pero si recuerda la hora de la visita del alcalde y la de recibo de los materiales.³⁶

Insiste la defensa que el pedimento del voto del alcalde lo fue “pero para él, cuando era candidato”, es más, se habla de uno de los acompañantes del alcalde en los eventos de un “candidato al concejo, y no de concejal”, como equivocadamente se dejó registro en el fallo impugnado. Hay, entonces, contradicciones en lo fundamental y motivo de animadversión en la testigo. Solicita la defensa el recibo de la prueba testimonial del representante del consorcio contratista La Paz para determinar aspectos inherentes a la entrega de materiales de construcción a la testigo MARÍA AMANDA RODRÍGUEZ, pese a que la propia defensa ha señalado que fue excluida de la ejecución del Convenio 421 de 2009.

Sobre el otro segundo bloque que fundamenta la sanción proferida y bajo el título de “otra serie de pruebas, indicios y elementos de juicio”, la defensa rebate la trascendencia de la prueba testimonial recogida al señor RODRIGO SAAVEDRA en cuanto se le pregunta sobre la veracidad del dicho de su esposa, lo que riñe contra el postulado de no auto incriminación y cuya respuesta deberá ser excluida del análisis respectivo.

En relación con los testimonios de CANDELARIA VARGAS, JOSELÍN RODRÍGUEZ, MARIA HELENA VARGAS, BLANCA TERESA VARGAS y ZAMIR RODRÍGUEZ, la defensa indica que “faltan a la verdad”.^37.Es así que la invocación hecha por el alcalde CARLOS ROBERTO CASTELLANOS PINILLA a los ciudadanos para “que atendieran a sus concejales” no se puede extraer unívocamente fines electorales, como lo dedujo el A quo. La prueba indiciaria sólo se queda en la enunciación del hecho indicador y no se acompaña el raciocinio lógico respectivo, tampoco aparece la calificación de “indicios graves” y su univocidad correlativa.

La recurrente indica que no se puede establecer la relación de la entrega de las unidades sanitarias con el proceso electoral en curso para el mes de marzo de 2010, de donde no se puede establecer un “vínculo lógico” y no había univocidad entre el hecho indicador sino una remota suposición. Anota que el Convenio Interinstitucional 421 del 12 de noviembre de 2009, suscrito entre la Gobernación de Boyacá y la Alcaldía de Sutamarchán, originó a su vez la Licitación Pública que culminó con la firma del Contrato 030 del 27 de enero de 2010 y su ejecución comenzó el 4 de febrero de 2010; por lo cual, en su criterio, no se puede deducir que la intención fue contratar las unidades sanitarias para ofrecerlas a cambio de votos en el periodo electoral.

Así también el cambio de la lista de beneficiarios puede tener diversas lecturas: no era inusual que el alcalde asumiera la conducta de revisar la actividad contractual, o porque tuvo un encuentro fortuito con los beneficiarios o quería evidenciar su autoridad o congraciarse con determinadas personas, etc., para ello hace un recuento de la actividad precontractual en mención que permite deducir la inexistencia de un listado inicial oficial de beneficiarios, que no fue enviado por la Alcaldía, y por ello elaboró uno propio y podía verificar los requisitos para la ejecución del convenio como alcalde. Del testimonio del ex concejal CAMILO JOSÉ VILLAMIL JIMÉNEZ se esclarece que quienes radicaron la lista inicial de beneficiarios en la gobernación fueron los concejales Oscar Javier Lagos, Héctor Julio Castellanos y el deponente, sin tener competencia para ello. El cambio del listado, para la defensa, no resulta reprochable.

Analizadas las circunstancias de la modificación de la lista de beneficiarios del Convenio Interinstitucional 421 de 2009; que la modificación se hizo en un Consejo de Gobierno de Sutamarchán; los testimonios de 18 ciudadanos de Sutamarchán que estaban en el listado inicial y en su modificación; el análisis final de los beneficiarios y la justificación de la exclusión de algunos de ellos; evidencia, además, que la reunión en días anteriores a las elecciones, donde estuvo presente el alcalde, no puede ser tomada como elemento típico de la conducta penal que se le endilga. Por lo anterior solicita la defensa se revoque el fallo sancionatorio proferido.

b. Recurso de apelación presentado por el disciplinado:

En escrito que titula el disciplinado como “complemento al recurso de apelación” formulado por su defensa técnica, allega el disciplinado memorial el 23 de agosto de 2012, en donde plantea los siguientes argumentos:

Luego de hacer la transcripción del apartado de la “ilicitud sustancial” del fallo sancionatorio proferido por la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa, reseña que el A quo lo encontró responsable de la falta disciplinaria tipificada en los numerales 1° y 39 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, en consonancia con el artículo 390 del Código Penal, por la utilización indebida de su cargo de alcalde municipal de Sutamarchán, Boyacá, para la época de los hechos, al intervenir en forma irregular en las controversias políticas previstas para el mes de marzo de 2010, lo que acarreó una sanción de DESTITUCIÓN e INHABILIDAD GENERAL por el término de 14 años, por las faltas disciplinarias endilgadas, en concurso ideal, y a título de dolo.

Afirma que el origen de la actuación disciplinaria se remonta a problemas y rencillas políticas que rodearon la administración municipal de Sutamarchán para el periodo 2008 a 2011 y que “hicieron incurrir en error a la Procuraduría General de la Nación” produciendo una sanción disciplinaria improcedente e injusta. Luego de hacer una breve referencia a la forma de composición del concejo municipal y su función constitucional, afirma que el ejecutivo local emprendió tareas de consecución de recursos para promover acciones de saneamiento básico en el área rural, entre ellas la construcción de unidades sanitarias y la gestión de mejoramiento de la vivienda existente, consiguiendo a través de convenios y recursos propios más de 200 unidades sanitarias.

Afirma que los concejales LUIS ROBERTO VARGAS VARGAS, CAMILO JOSÉ VILLAMIL JIMÉNEZ, OSCAR JAVIER LAGOS y HÉCTOR JULIO CASTELLANOS incurrieron en conductas prohibidas al gestionar directamente con la Gobernación e intermediar al incluir beneficiarios en los programas de saneamiento situación que constituye “un auxilio o donación en su favor”, y se extracta del acervo probatorio recopilado.

Califica lo anterior como una acción clientelista encabezada por el señor ANGEL CAMILO RODRÍGUEZ, presidente de la Junta de Acción Comunal de la vereda ROA y ex candidato al concejo municipal. Afirma que así fue el origen de la lista inicial de beneficiarios del Convenio 421 de 2009 que llegó a la Gobernación de Boyacá el 11 de diciembre de 2008, y cataloga dicho montaje para favorecer a unos determinados ciudadanos, todo auspiciado también por el personero municipal LUIS ARIEL AGUILAR CASTILLO.

Los lineamientos y requisitos de la población beneficiaria de las unidades sanitarias fueron señalados directamente por la Gobernación de Boyacá y verificados éstos el municipio remitió un oficio con el listado definitivo el 20 de enero de 2010 para los convenios 00211-2009, 00492-2009 y 00421-2009, siendo preciso anotar que no “hubo un cambio de beneficiarios” y la decisión fue tomada por un “Comité”, lo que molestó a varios concejales que habían intervenido inicialmente en el proceso.

Anota cómo la queja fue auspiciada e impulsada desde el 19 de marzo de 2010 pero sólo remitida a la autoridad disciplinaria hasta el 5 de abril de 2010 por el personero municipal, que hace parte del Comité de Seguimiento Electoral. Así mismo, que dicho funcionario asumió la otra queja de los concejales Luis Roberto Vargas y Camilo José Villamil el 10 de marzo de 2010, y sólo hasta el 3 de junio de 2010 la remitió al competente. Afirma que la actuación de la personería municipal de Sutamarchán está viciada y, por ende, las pruebas por ella recopiladas al verificarse la “desviación y abuso del poder” por parte de dicho funcionario.

Afirma el disciplinado que el A quo se ha negado sistemáticamente el derecho a la valoración integral de la prueba y ha distorsionado las reglas de la sana crítica al dar credibilidad a personas que han declarado “en estado de indefensión y bajo amenaza” a fin de ratificar lo dicho en un programa periodístico. La imparcialidad la pone de presente desde el momento en que rindió la diligencia de versión libre y expuso los intereses del personero municipal, pero pese a ello el personero intervino en la citación y convocatoria de varios testigos a saber: ZAMIR ANTONIO RODRÍGUEZ, MIGUEL RODRÍGUEZ, HÉCTOR PAEZ, OLIVIA PINILLA y SEGUNDO GONZÁLEZ, citados a través de comunicaciones libradas en octubre y diciembre de 2010. JOSELÍN RODRÍGUEZ, ÁLVARO RODRÍGUEZ, BERTHA HELIA VELANDIA y HÉCTOR PAEZ, en diciembre de 2010. Lo que infiere el disciplinado dio lugar a que el citado funcionario siguiera imprimiendo su autoridad sobre los testigos, por lo cual tacha la validez de las pruebas testimoniales recibidas en dichas condiciones.

Afirma que el testigo ZAMIR ANTONIO RODRÍGUEZ CASTELLANOS, es un testigo sospechoso porque pretende perjudicar al alcalde al haber sido sujeto de actuación administrativa por parte de éste; así su testimonio del 19 de agosto de 2010 ante el personero municipal es mendaz al afirmar que se le negó el subsidio en forma arbitraria cuando en realidad no cumplía con los requisitos al no ser propietario del inmueble beneficiario.

Relaciona los testimonios de las personas que son contestes en indicar que no fueron contactados por el alcalde municipal para pedir voto o recibir ofrecimiento alguno, y que ellas hacían parte del primer “listado fantasma” agenciado por varios concejales. De dicho listado las familias que cumplieron con los requisitos fueron beneficiarias con los subsidios programados. Las visitas técnicas para la verificación de los convenios 0211, 00421 y 00492 de 2009, se hicieron dentro de la ejecución de las obras y “variaron de acuerdo con el avance”, lo que no ha sido reconocido por el A quo como tampoco la información final de la liquidación.

Afirma que el A quo no sólo otorgó validez al Programa Séptimo día sino que, además, lo utilizó como mecanismo de presión sobre los testigos, induciendo sus respuestas. Si se observa que no se pudo contar con el material periodístico sin editar, por gozar de reserva de fuente, la confrontación hecha a los testigos no se hizo con la realidad “sino con la opinión de la periodista que es quien decide el contenido de su trabajo”.

Luego de algunas citas jurisprudenciales sobre el alcance de la información periodista y las afirmaciones allí vertidas, que no se pueden considerar como testimonios, solicita que se revoque la decisión impuesta.

5. CONSIDERACIONES DE LA SALA DISCIPLINARIA.

a) Competencia de la Sala Disciplinaria.

El inciso 1° del numeral 1° del artículo 22 del Decreto Ley 262 de 2000 establece que «La Sala Disciplinaria tiene las siguientes funciones: Conocer en segunda instancia los procesos disciplinarios que adelanten en primera los procuradores delegados (…)», por lo que esta colegiatura resulta competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la defensora, teniendo en cuenta que el fallo de primera instancia fue proferido por la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa.

Una vez presentado en término el recurso vertical por parte de la señora apoderada del disciplinado^38., el A quo mediante auto del 27 de agosto de 2012 lo concede y remite la voluminosa actuación a la Sala Disciplinaria con oficio número de entrada 327121 del 28 de agosto de 2012^39.. Previa la constancia secretarial de rigor el día 29 de agosto de 2012 se recibe en la Sala Disciplinaria las diligencias.

Por parte de la Unidad de Policía Judicial de Chiquinquirá, Boyacá, del Cuerpo Técnico de Investigación, con oficio 6139 del 30 de octubre de 2012 se requirió información y copias de las decisiones de fondo del plenario.⁴⁰ Acorde con la solicitud elevada por los funcionarios del Cuerpo Técnico de Investigaciones, la Secretaría de la Sala Disciplinaria dio respuesta mediante oficio 1392 del 3 de diciembre de 2012.

Por parte del A quo se remite el 18 de julio de 2013 requerimiento procedente de la Fiscalía 25 Seccional, el cual es respondido^41.; en igual sentido petición elevada el 19 de agosto de 2014 por parte de la Procuraduría Provincial de Chiquinquirá, amén de que se requerían que obraran como copias auténticas en la actuación con tal destino^42. se dispone el trámite de rigor con oficio 117 del 11 de noviembre de 2014 y se envía la información pertinente mediante comunicación 005632 del 18 de noviembre de 2014 y oficio 1129 del 20 de noviembre de 2014⁴³.

Con lo cual, es preciso abordar la controversia de fondo planteada en los recursos incoados, y no sobra advertir que con la notificación en debida forma de la decisión de primera instancia ha cesado cualquier término prescriptivo de la acción disciplinaria.⁴⁴

b) Del caso concreto: Consideraciones preliminares. Inexistencia de causales de nulidad.

La moralidad administrativa como principio guía puede ir unida a otros principios constitucionales y derechos colectivos. Se ha establecido que la moralidad administrativa va unida al principio de la buena fe que debe orientar la actuación de los servidores públicos de acuerdo con las consideraciones de la Carta Magna. La buena fe y la moralidad administrativa, se incluyen dentro de las funciones que deben ejercer los servidores públicos no sólo al dar el debido manejo a los recursos públicos^45.sino en todos los actos propios del ejercicio de la función pública y, en caso de su vulneración, es pertinente el ejercicio de la potestad disciplinaria radicada en el propio Estado como facultad correccional en contra de sus servidores.

La anterior acotación viene hecha en la medida en que la actuación procesal de la defensa ha sido muy activa y acuciosa en procura de realzar la postura inicial defensiva, que ha sido consistente en el recurso vertical, para querer demostrar la existencia de causales de nulidad que afectan el plenario en forma grave y ostensible.

Pero pese a dicha labor es preciso indicar por la Sala Disciplinaria en desarrollo del principio de transparencia que deben informar las decisiones y acciones de los servidores públicos, que no están llamadas a prosperar ninguna de las peticiones de nulidad que ha presentado la señora apoderada del sancionado y que han sido propuestas en el recurso vertical.

La Sala hará algunas precisiones conceptuales en relación con el tratamiento jurídico de las proposiciones de nulidad que se hagan por los sujetos procesales, una vez proferido la providencia de fondo por parte del A quo. Lo anterior ya que tales pedimentos deberán ser resueltos en conjunto con los argumentos del recurso de apelación y dentro del fallo de fondo a cargo del A quem, como un acápite previo y preliminar antes de abordar el tema central del juicio disciplinario.

Se resalta lo anterior para significar que encontrándose en curso el recurso de apelación es menester ocuparse de los argumentos de nulidad en el fallo de fondo, por ser la etapa inmediata y subsiguiente para ello, cumpliendo la salvaguarda no sólo de los derechos fundamentales de los sujetos procesales, sino los propios que informan la actuación disciplinaria ante eventuales maniobras dilatorias que atentan y pretendan socavar principios procesales como los de lealtad procesal, de verdad real y material, de prevalencia de la justicia y la efectividad del derecho sustantivo.⁴⁶

Con la modificación introducida por la Ley 1474 de 2011⁴⁷ al procedimiento disciplinario, al consagrar ya como una etapa procesal la de alegaciones de conclusión, recogiendo los mandatos de la Corte Constitucional en sentencia C- 107 de 2004, ya no como un solo derecho del disciplinable, sino plasmado, además, como una fase legal, obliga al interprete a colegir la entidad y trascendencia de dicho cambio normativo.

En consecuencia, proferido el auto de traslado para alegatos de conclusión, la actuación única y subsiguiente será la de proferir el veredicto de fondo, en donde, como requisito previo a la definición del problema jurídico esencial, será menester revisar el tema de nulidades y, pasado tal escollo, adentrarse a tal resolución final.

En estos eventos, es deber del funcionario con competencia disciplinaria pronunciarse sobre las peticiones de nulidad en el fallo, momento procesal subsiguiente e inmediato al fenecimiento del traslado para alegar de conclusión, ya que tal petición no suspende la actuación ni los términos que corren⁴⁸

Para ratificar la asertividad de tal determinación, basta reiterar la argumentación esbozada por los partidarios de diferir las respuestas a las peticiones de nulidad hasta el fallo, pero en el entendido que dicha práctica será permitida, exclusivamente, cuando se proponga la nulidad en el término de traslado para alegatos de conclusión o como parte de los recursos de reposición o de apelación de los fallos disciplinarios. Así, con criterio análogo al presente caso, se tiene lo siguiente:

(…) las irregularidades que pudieran tener origen en el fallo deben proponerse por la vía de los recursos de reposición o apelación según la instancia; c) las originadas en los trámites posteriores al proferimiento del fallo de segunda instancia o de la reposición del de única deben ser evacuadas inmediatamente conociendo del fondo del asunto si tienen seriedad o rechazándolas in limine por dilatorias o manifiestamente inconducente.

2. Por ello la decisión que niega una nulidad tomada en el fallo de primera o única instancia, como también en segunda cuando se postula una nulidad surgida en el fallo mismo o cuya petición es objeto del recurso no se constituye en una determinación jurídica diferente al fallo mismo que autorice a interponer recurso de reposición contra esa decisión.

Por tanto, no es que la decisión que resuelve una petición de nulidad una vez diferida la misma se constituya en una providencia diferente a la sentencia o al fallo de primera o única instancia que autorice la interposición del recurso de reposición, toda vez que se encuentra integrada a la misma, habida cuenta de que necesaria e inescindiblemente el primer requisito para dictar una de las mencionadas providencias que ponen fin al proceso es verificar la inexistencia de motivos invalidantes de la actuación⁴⁹

Por las anteriores razones, las solicitudes de nulidad presentadas durante el término para presentar alegatos de conclusión y los recursos contra la decisión de fondo adoptada por la primera instancia deberán resolverse cuando se entre a estudiar el fondo del asunto por parte del Ad quem.

El artículo 143 del CDU (Ley 734 de 2002) consagra las causales de nulidad que se pueden presentar en el proceso disciplinario. Entre ellas, en sus numerales 2º y 3°, se señala «la violación del derecho de defensa del investigado» y «la existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso». En el parágrafo de este mismo artículo, se establece que los principios que orientan la declaratoria de nulidad y su convalidación, consagrados en el Código de Procedimiento Penal, se aplicarán a esta materia.

Ya el despacho ha tenido oportunidad de indicar que el principio de trascendencia, como principio general fundamental de las nulidades, dispone que no existe nulidad sin perjuicio. En efecto, no se puede declarar la nulidad sin una irregularidad sustancial que afecte las garantías o derechos fundamentales, o socave las bases propias del juicio.

Se recuerda también que la norma procesal esta llamada a proteger finalidades (principio finalista de las formas), siendo esencial acreditarse, en forma clara y precisa, el perjuicio que la irregularidad sustancial ha ocasionado; igualmente, deberá verificarse la trascendencia dentro del proceso, colocando al recurrente en una situación de legitimidad y no como medio dilatorio, con lo cual deberá existir y demostrarse un perjuicio real contra el ejercicio del derecho de defensa y contradicción del disciplinado.⁵⁰

Las causales de nulidad pregonadas por la apoderada surgen con la propia expedición de la decisión sancionatoria de primera instancia al catalogarla como precaria y sin falta de análisis argumentativo tanto sobre el problema fáctico como en el jurídico, al punto que – en su criterio- no avizora la existencia de análisis de las categorías dogmáticas de la ilicitud sustancial y de culpabilidad que deben estar presentes en la estructuración de la falta disciplinaria.

Recopilada una síntesis del fallo de primera instancia encuentra la Sala Disciplinaria que sí existe argumentación suficiente y plena a través de la cual el A quo llegó a un convencimiento, en grado de certeza, sobre los requisitos enunciados en el artículo 142 del CDU para proferir fallo sancionatorio en contra del señor CARLOS ROBERTO CASTELLANOS PINILLAS, en su condición de alcalde municipal de Sutamarchán, Boyacá, por el cargo imputado y calificando en forma definitiva la falta como gravísima, a título de dolo, y la tipifica en los numerales 1° y 39 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002.

No se trató sólo de un análisis en sede de tipicidad como lo presenta la defensa; así mismo, es pertinente colegir la presencia del estudio de ilicitud sustancial, que para algunos tipos de faltas disciplinarias y doctrinantes sobre la materia consideran que ésta se encuentra muy ceñida a la primera categoría dogmática analizada; también, obra claridad sobre el raciocinio asumido en relación con el elemento subjetivo que acompañó la comisión de los hechos.

No hay falta de motivación o ausencia de argumentación, la misma extensión de la providencia implica una construcción laboriosa y cuidadosa^51., que por supuesto la defensa no comparte y hace reparos de fondo no sólo a la forma de valoración probatoria sino también a la estructuración de las categorías que – a su juicio- considera están ausentes. Por lo anterior, la Sala señala que no es procedente decretar la nulidad de lo actuado hasta la presente y procederá a analizar el fondo de la controversia jurídica.

c) Impertinencia de la petición probatoria de la defensa:

La defensa presenta que el A quo ha edificado el juicio de responsabilidad vertido en contra del disciplinado en un único testigo de cargos, que es utilizado por él para cimentar el fallo sancionatorio. Para rebatir dicha credibilidad dada por la primera instancia recrea una crítica testimonial en la cual parte del supuesto de una animadversión de parte de la señora MARÍA AMANDA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ en contra del sancionado CARLOS ROBERTO CASTELLANOS PINILLA, alcalde municipal de Sutamarchán, Boyacá, para la época de los hechos.

Estos hechos de animadversión de la testigo contra el alcalde resultan novísimos y extraños en el debate probatorio y procesal, en atención a que la cuestión fáctica y jurídica ha sido muy amplia y no se ha centrado en forma exclusiva sobre tal aspecto, máxime que se convierten en un argumento distractor e impertinente, bajo el cual no se está analizando como eje central la entrega o no de unidades sanitarias a la testigo, ni la fecha de la entrega de materiales de construcción. La crítica a dicho testimonio se encuentra debidamente recogida por la defensa y no es necesario asumirla con otros hechos que son ajenos al debate procesal, como es la misma ejecución del contrato de obra y el hecho cierto – reconocido por los sujetos procesales -que al domicilio de la testigo MARÍA AMANDA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ le fueron llevados unos materiales de construcción de un baño el día anterior a los comicios electorales de marzo de 2010.

Se trata de un contexto de hechos referidos a la ejecución del Convenio Interinstitucional 421 de 2009 y su presunto empleo con fines proselitistas por parte del enjuiciado. En donde, como más adelante se va a referir la Sala, no solamente existe una imputación directa en contra del disciplinado como autor del cargo elevado en su contra sino un plexo de elementos de convicción que arrojaron en el A quo la conclusión y certeza de la comisión de la falta disciplinaria endilgada al burgomaestre local.

El ejercicio probatorio por la Segunda Instancia es excepcional y ajeno al trámite procesal en sede disciplinaria, el cual sólo estará circunscrito al núcleo central de imputación cuando la necesidad así lo amerite, y como lo reconoce la defensa, han existido más de dieciocho testimonios vertidos en la actuación, en varias oportunidades, con el fin de recrear los hechos que interesan al plenario y que están enmarcados en el cargo único elevado al señor CARLOS ROBERTO CASTELLANOS PINILLA.

Desviar la atención en Segunda Instancia, en un escenario ajeno a la imputación, daría lugar a desvertebrar la columna central del proceso disciplinario que refiere que la práctica probatoria por el Ad quem es excepcional y sólo está reservada a la práctica de pruebas que de oficio se consideren fundamentales para la toma de decisión; aquí no se trata de una petición probatoria libre y plena para los sujetos procesales si la autoridad disciplinaria considera que no es pertinente y esencial. Veamos lo indicado por la Vista Fiscal en el trámite de exequibilidad del artículo 171 del CDU así:

“Adicionalmente, dice el señor Procurador, el objetivo de la segunda instancia radica en cuestionar la validez argumentativa del fallo de primera instancia, por lo cual aquella se encuentra circunscrita al debate del material probatorio que ha sido aportado en ésta. A partir de esa consideración es posible deducir que el recaudo de pruebas durante la segunda instancia es apenas excepcional pues se presume que el disciplinado y el agente instructor han evacuado todas las evidencias necesarias para delimitar el debate jurídico que habrá de replantearse en el trámite de la apelación.”⁵²

Siguiendo dicha postura, la H. Corte Constitucional concluyó en la Sentencia C- 181 de 2002 que:

Por el contrario, la discusión que, por virtud del recurso de apelación, tiene lugar en la segunda instancia, no está encaminada a probar o a desvirtuar los hechos que promueven la apertura de la investigación disciplinaria y sobre los cuales recae la formulación de los cargos, sino a controvertir la apreciación que de los mismos ha hecho el funcionario primera instancia. De allí que, sólo por excepción, se ordene la práctica de pruebas durante dicha etapa y que sea el funcionario encargado de resolver la apelación el que pueda solicitarlas, tras haber comprobado la deficiencia del recaudo probatorio practicado por el a quo.

Así entonces, la restricción impuesta por el artículo acusado se encuentra justificada por la naturaleza del debate que se surte en el trámite de la apelación.

Se reitera, sólo la autoridad disciplinaria en segunda instancia puede decretar pruebas de oficio en caso de considerarse necesarias para absolver los presupuestos contenidos en el artículo 142 ibídem. Esa necesidad deviene de los parámetros señalados por el artículo 168 del C.D.U. – Ley 734 de 2002, por medio del cual se impone al funcionario límites a la actividad probatoria desplegada por los sujetos procesales; se practicarán aquellos elementos de prueba que sean apropiados con el objeto de investigación, de acuerdo con los criterios de pertinencia, conducencia, necesidad, utilidad y atados a los elementos referidos del artículo 142 del CDU.

La conducencia es «la idoneidad legal que tiene la prueba para demostrar determinado hecho» y la pertinencia «es la adecuación entre los hechos que se pretenden llevar al proceso y los hechos que son tema de la prueba en éste»^53.; pero también puede ocurrir que las pruebas conducentes y pertinentes pueden ser rechazadas por resultar inútiles para el proceso, así «la prueba es inútil cuando sobra, por no ser idónea, no en sí misma, sino con relación a la utilidad que le debe prestar al proceso, ya que éste solo puede recaudar las pruebas necesarias para el pronunciamiento del fallo».⁵⁴

Es importante recordar en el tópico aquí tratado, sobre los parámetros razonables para el decreto y práctica de pruebas, especialmente en la etapa de juicio disciplinario en donde ya está definido el tema de investigación, que «la conducencia y la eficacia de los medios probatorios son principios que informan la práctica de las pruebas. Como es sabido, la conducencia de la prueba, es la aptitud legal o jurídica que tiene ésta, para convencer al fallador sobre el hecho a que se refiere. Este requisito, como lo ha sostenido la doctrina y la jurisprudencia, persigue un fin que apunta a la economía procesal, evitando que se entorpezca y dificulte la actividad probatoria con medios que de antemano se sabe que no prestarán servicio alguno al proceso».⁵⁵

Por lo cual, no se encuentra pertinente el recibo de prueba testimonial del representante del consorcio La Paz, contratista que se encargó de la entrega de las unidades sanitarias del Convenio 421 de 2009 cuando precisamente la defensa anota que la testigo MARIA AMANDA RODRÍGUEZ no fue su beneficiaria real y material, al ser excluida por no ser parte de la población a la cual iba dirigido el convenio. Además, la actividad contractual originada en el mencionado Convenio se encuentra debidamente soportada y allegada a la actuación en los anexos que lo conforman.

d) Presencia del concurso ideal de faltas disciplinarias atribuidas:

Para poder pregonar la existencia de un concurso ideal de faltas disciplinarias es menester absolver el análisis de tipicidad en forma muy rigurosa bajo los principios de especialidad, subsidiaridad y consunción, herramientas que permiten dilucidar su presencia o no.

Es por ello que habiéndose adecuado en este caso la comisión de faltas disciplinarias en concurso ideal es preciso señalar por la Sala Disciplinaria que tal juicio esbozado por el A quo no corresponde a un análisis riguroso del proceso de adecuación típica del comportamiento probado y la dogmática correlativa en esta área del derecho sancionador.

Este análisis se hace en este apartado con el fin de circunscribir el debate probatorio y jurídico a la falta disciplinaria que se considera pertinente para haberse elevado el juicio de responsabilidad contra el señor CARLOS ROBERTO CASTELLANO PINILLA, que es la recogida en el artículo 48, numeral 39, del CDU, haciendo abstracción y exclusión de la referencia a la del numeral 1° de la misma codificación, en remisión al artículo 390 del Código Penal.

El presente ajuste no implica vulneración del debido proceso ni del derecho de defensa del enjuiciado amén de que no se está variando el marco jurídico ni fáctico de imputación en el pliego de cargos ni en el fallo; es decir, sigue incólume los hechos y el reproche jurídico que se le hizo en su momento y del cual ha tenido oportunidad plena para ejercer su defensa material y técnica.

Es pertinente recordar que en sede de constitucionalidad nuestro máximo tribunal se ha ocupado del tema del concurso de faltas disciplinarias y cómo debe ser su tratamiento. En la Sentencia C- 125 del 18 de febrero de 2003 señaló:

El principio de legalidad en materia disciplinaria está expresamente recogido por el artículo 4°  la Ley 734 de 2002, actual Código Disciplinario Único:

“Artículo 4°. Legalidad. El servidor público y el particular en los casos previstos en este código sólo serán investigados y sancionados disciplinariamente por comportamientos que estén descritos como falta en la ley vigente al momento de su realización.”

En cuanto al principio de proporcionalidad en materia sancionatoria administrativa, éste exige que tanto la falta descrita como la sanción correspondiente a la misma resulten adecuadas a los fines de la norma, esto es, a la realización de los principios que gobiernan la función pública. Respecto de la sanción administrativa, la proporcionalidad implica también que ella no resulte excesiva en rigidez frente a la gravedad de la conducta, ni tampoco carente de importancia frente a esa misma gravedad. Sobre este particular el artículo 18 del mismo Código Disciplinario Único define lo siguiente:

“Artículo 18. Proporcionalidad. La sanción disciplinaria debe corresponder a la gravedad de la falta cometida. En la graduación de la sanción deben aplicarse los criterios que fija esta ley.”

6. De todo lo anterior se concluye que el derecho disciplinario, como modalidad del derecho administrativo sancionador, pretende  regular la actuación de los servidores públicos con miras a asegurar los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad que rigen la función pública, y que, para tal cometido, describe mediante ley una serie de conductas que estima contrarias a ese cometido, sancionándolas proporcionalmente a la afectación de tales intereses que ellas producen.

Sobre la base de estas consideraciones entra la Corte a examinar la constitucionalidad de los apartes legales demandados en la presente oportunidad.

(…)

13. El Código Disciplinario Único -Ley 734 de 2002- contiene dos normas relativas al concurso de faltas: una es justamente el segundo parágrafo del artículo 48, norma parcialmente acusada que ahora se examina. La otra es el artículo 47, no acusado, que expresa al respecto las siguientes reglas:

“Artículo 47. Criterios para la graduación de la sanción.

2. A quien, con una o varias acciones u omisiones, infrinja varias disposiciones de la ley disciplinaria o varias veces la misma disposición, se le graduará la sanción de acuerdo con los siguientes criterios:

a) Si la sanción más grave es la destitución e inhabilidad general, esta última se incrementará hasta en otro tanto, sin exceder el máximo legal,

b) Si la sanción más grave es la suspensión e inhabilidad especial, se incrementará hasta en otro tanto, sin exceder el máximo legal;

c) Si la sanción más grave es la suspensión, esta se incrementará hasta en otro tanto, sin exceder el máximo legal;

d) Si las sanciones son de multa se impondrá la más grave aumentada en otro tanto, sin exceder el máximo legal;

Si las sanciones a imponer para cada una de las faltas son la multa o la amonestación, se impondrán todas.

A juicio de la Corte, la norma transcrita establece criterios para la gradación de la sanción en los casos de concurso ideal (con una acción se infringen varias disposiciones), concurso material o real (con una o varias acciones se infringen varias disposiciones) y falta continuada (varias acciones infringen varias veces la misma disposición).

Ahora bien, la figura del concurso en sus diferentes modalidades da lugar las formas especiales de gradación de la sanción aplicable, pues en principio se admite que quien comete varias faltas debe ser mayormente sancionado. Los sistemas usuales para sancionar el concurso han sido: i) El sistema de la acumulación material según el cual debe imponerse la suma de las sanciones correspondientes a las faltas o delitos cometidos. ii) El sistema de absorción según el cual se debe imponer la sanción correspondiente a la falta o delito más grave. iii) El sistema de la acumulación jurídica, que acepta la acumulación de penas pero con un límite fijado por la ley.⁵⁶

El concurso aparente ha sido tratado en múltiples decisiones por parte de la H. Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, y entre éstas es pertinente recordar la aprobada en Acta N.° 048, con ponencia del M. Alfredo Gómez Quintero, que refiere:

6. El concurso aparente de tipos penales –que bien se ha clarificado es solo un aparente concurso- emerge en aquellas hipótesis en que una conducta pareciera simultáneamente concurrir en la estructura típica de diversos hechos punibles, aun cuando una detenida valoración de la misma permite demostrar su exclusión entre sí, en forma tal que solamente un delito se consolida como existente.

7. Se trata, por ende, de un formal acomodamiento de la conducta a dos disímiles descripciones que la punen en la ley, solo que el análisis de sus supuestos bajo aquellos postulados generales de contenido jurídico elaborados por la doctrina posibilitan descartar su material concurrencia, por entrar, preferiblemente, uno de ellos a colmar en los distintos órdenes de los principios que los regulan, con mayor amplitud en sus características estructurales, o en el desvalor de conducta que es predicable o en el nivel de afectación del bien jurídico que es objeto de tutela con su contemplación legal.

8. En efecto, se alude a los reconocidos principios de especialidad, consunción y subsidiariedad, acorde con los cuales, según el primero, la comparación entre dos tipos penales uno de contenido genérico frente a otro caracterizador en forma más precisa, completa y enriquecida de la conducta, conduce a la escogencia de éste en lugar de aquél; a su vez, en el segundo evento la concreción de un supuesto de hecho más grave, consume o comprende la de otro de menor entidad y en el último prima el grado de afectación para el bien jurídico, en forma tal que la mayor progresión o intensidad determina la escogencia del tipo respectivo aplicable.

Supuesto predicable del concurso aparente de normas penales lo es la existencia de unidad de acción, la afectación de un único bien jurídico tutelado y la pluralidad de tipos excluyentes entre sí, de manera tal que la ausencia de uno de tales elementos conduce a predicar el concurso real y no el aparente.

En el caso materia de análisis se observa que en sede disciplinaria existe un tipo especial, autónomo y propio que recoge en forma amplia y precisa el comportamiento que le es reprochado al burgomaestre local, señor CARLOS ROBERTO CASTELLANOS PINILLA, y es el previsto en el numeral 39 del artículo 48 del CDU., siendo totalmente subsidiario y secundario la previsión contenida en el numeral 1° del mismo apartado normativo, amén de que tal remisión a la codificación penal se deberá hacer cuando no haya tipo disciplinario aplicable al caso.

Así se ha entendido por las nuevas posturas en sede disciplinaria y que se encuentran compiladas en el Proyecto de Ley 401 del 6 de agosto de 2014, que recoge la iniciativa de modificación a la potestad disciplinaria en Colombia presentada por la Comisión de Reforma, convocada por el Jefe del Ministerio Público para el efecto⁵⁷.

Lo que se advierte es un excesivo rigor del A quo en haber imputado un concurso de faltas disciplinarias cuando en realidad sólo lo es aparente. Luego del análisis del recurso impetrado y la respuesta a la defensa se procederá a verificar si es necesario hacer algún ajuste en la dosimetría impuesta o, en su caso, decretar la decisión correlativa a la conclusión que llegue la Sala.

e) Sobre la responsabilidad atribuida al disciplinado:

El artículo 142 del Código Disciplinario Único - Ley 734 de 2002, refiere que no se podrá proferir fallo sancionatorio sin que obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza sobre la existencia de la falta y de la responsabilidad del investigado, así mismo, el artículo 170 ibídem refiere los requisitos formales que debe contener la decisión de fondo la cual ha de ser motivada.

Teniendo en cuenta los principios rectores de la Ley disciplinaria, en especial los de legalidad y debido proceso es indispensable analizar si se encuentran o no presentes en el plenario los requisitos señalados en el artículo 142 del C.D.U., esenciales para proferir fallo sancionatorio. Lo anterior, enmarcado en los mandatos superiores de obligatorio cumplimiento que se encuentran consagrados, en el preámbulo de la Carta Magna, pero que irradian todo el texto constitucional; así al referir el Estado Colombiano como social de derecho, y los principios fundantes de justicia, el respeto a la dignidad humana, la convivencia, la solidaridad, deberán ser considerados como hitos interpretativos para el ejercicio de la función pública en los términos de los artículos 123 y subsiguientes de la Constitución Nacional, como también los fijados en el artículo 209 ibídem.

Tomando el principio de legalidad como base en la construcción de una teoría del injusto disciplinario nos lleva a considerar una separación y diferenciación de las categorías de conductas delictivas y faltas disciplinarias, entre la lex certa de las primeras y las normas de reenvío de las segundas.⁵⁸ Para lo cual, también se puede apreciar una marcada evolución en dos momentos: con la Constitución de 1886 se aceptaba que los principios aplicables al derecho penal tenían plena aplicación en el derecho disciplinario, compartiendo el marco de garantías propias del primero, por ser ambos dos categorías pertenecientes al derecho sancionatorio.

A partir de la Carta Política de 1991 – influenciada por una visión más global del derecho- se parten de categorías esencialmente sustanciales más allá de las ritualidades y formalidades del procedimiento en todas las áreas del saber jurídico; así la noción de «debido proceso» nutre toda la función pública (actuaciones judiciales y administrativas) e incorpora elementos que rodeen de verdaderas garantías materiales y sustanciales al ciudadano en sus relaciones; los principios de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad soportan la nueva concepción de «debido proceso» para su aplicación. ⁵⁹

Con lo anterior, cualquier actividad sancionatoria de la Administración en un Estado de Derecho tiene como límites los principios de legalidad de las infracciones y de las sanciones, como un ingrediente del también principio garantista universal de “seguridad jurídica” para todos los asociados, que para el caso del Derecho Disciplinario no se rige por la lex certa por estar formado por normas abiertas de reenvío, pero que como lo ha señalado con total claridad la H. Corte Constitucional la construcción de las faltas disciplinarias no puede sujetarse al arbitrio del intérprete, y, por tanto, el principio de reserva legal también se ha considerado como componente de la garantía del debido proceso disciplinario.

Por ende, el principio de legalidad en materia disciplinaria se va a concretar con la premisa de que no existe en nuestro marco jurídico la posibilidad de que las prohibiciones se establezcan por vía de reglamento pero los deberes funcionales sí y tendrán plena validez como parámetro de control de la antijuridicidad en la medida que tal reglamento tenga un soporte emanado del marco normativo. Surgen por tanto las siguientes conclusiones en el tema que nos atañe:

(I). Es el legislador el único autorizado constitucionalmente para determinar las conductas constitutivas de faltas disciplinarias.

(II). El Derecho Disciplinario comparte los fundamentos constitucionales que constituyen garantías para los ciudadanos en las actuaciones judiciales y administrativas y más cuando el Estado ejerza su potestad sancionadora.

(III). El investigador disciplinario dispone de un campo amplio para determinar si la conducta investigada se subsume o no en los supuestos de hecho de los tipos legales correspondientes, y si fue cometida con dolo o con culpa, es decir, en forma consciente y voluntaria o con violación de un deber de cuidado.

(IV). Lo mismo que su mayor o menor grado de gravedad, con base en los criterios señalados en el Art. 43 de la misma ley.

(V). Lo cual, obviamente no significa, que el operador disciplinario cree normas y que asuma por consiguiente el papel de legislador, ya que sólo aplica, en el sentido propio del término, las creadas por éste en las mencionadas características.

Es importante recabar que quien define las conductas catalogadas como faltas disciplinarias es el Legislador quien señala el núcleo esencial de lo prohibido, es decir, unos elementos mínimos constitutivos de cada falta y la sanción correspondiente, para que el operador la complemente y la defina.^60.

En materia disciplinaria queda proscrita cualquier interpretación extensiva que corresponda al proceso de adecuación típica de la falta disciplinaria, que sea ajena a los parámetros normativos precisos en los cuales se soporte la remisión permitida por el Legislador. La H. Corte Constitucional ha señalado que «las normas disciplinarias estructuradas en forma de tipos abiertos remiten a un complemento normativo, integrado por todas las disposiciones en las que se consagran deberes, mandatos y prohibiciones aplicables a los servidores públicos; y es a este complemento al cual debe acudir el juez disciplinario al momento de decidir dentro de un proceso la existencia de responsabilidad y la procedencia de una sanción.

Así, «la tipicidad en las infracciones disciplinarias se establece por la lectura sistemática de la norma que establece la función, la orden o la prohibición y de aquella otra que de manera genérica prescribe que el incumplimiento de tales funciones, órdenes o prohibiciones constituye una infracción disciplinaria»⁶¹

«No obstante, lo anterior no significa que el fallador en materia disciplinaria pueda actuar de manera discrecional en la adecuación típica de las conductas de los servidores públicos investigados a los tipos sancionadores porque en todo caso su actividad hermenéutica está sujeta a distintos límites derivados, por una parte, del contenido material de las disposiciones disciplinarias y por otra parte de los principios y reglas que rigen la interpretación de los preceptos jurídicos en las distintas modalidades del derecho sancionador, dentro de los cuales se destaca precisamente el principio que prohíbe la interpretación extensiva de los preceptos que configuran faltas disciplinarias»⁶²

El elemento subjetivo está formado por un juicio de «exigibilidad» y la acción del sujeto debe estar ceñida a la representación mental del deber indicado en la norma de derecho ha cumplir, por tanto su inobservancia deberá estar atada al elemento volitivo conformado por los ingredientes generadores del dolo o la culpa, es por eso que «si la razón de ser de la falta disciplinaria es la infracción a unos deberes, para que se configure violación por su incumplimiento, el servidor público infractor sólo puede ser sancionado si ha procedido dolosa o culposamente, pues, como ya se dijo, el principio de culpabilidad tiene aplicación no sólo para las conductas de carácter delictivo sino también en las demás expresiones del Derecho sancionatorio, entre ellas el derecho disciplinario de los servidores públicos.» ⁶³

Así, la previsión efectiva (sobre el hecho y el mandato de prohibición) acompañada del acto volitivo del agente de actuar conscientemente contra la norma que consagra el deber funcional o cuando el resultado de su accionar consciente lo deja librado al azar pese a dicha representación mental y de la probabilidad de su ocurrencia por la acción ejercida, siempre deberá imputarse la falta disciplinaria a título de dolo; más la previsión efectiva acompañada de actos adecuados, según las condiciones propias del agente, puede dar lugar a la exculpación plena o en su defecto, cuando podía y debía ser más precavido y ya no será «previsión efectiva», la imputación lo será a título culposo bajo la óptica de la culpa por asunción o con representación -en materia penal-, porque aquí el agente no quiere el resultado antijurídico sino que considera prudente o imprudentemente superarlo, pero aún así este ocurre.

De la censura efectuada por la defensa a la prueba testimonial recopilada en las presentes diligencias:

En relación con los argumentos presentados por la defensa técnica y, en forma complementaria, por el disciplinado en relación con la tacha de algunos de los testimonios recopilados en la actuación por ser sospechosos, con el claro propósito de restarle veracidad y eficacia como elemento de convicción al juez disciplinario, es preciso indicar que revisada la actuación procesal sólo en esta instancia la defensa presenta en forma consistente y contundente tal tipo de argumentación.

Los motivos presentados en la censura por la defensa se originan en posibles rivalidades políticas e intereses personales por parte de quienes informaron de la comisión de la falta disciplinaria, y que luego gestionaron a su favor el trámite procesal, como lo fue el personero municipal, al recopilar o intermediar en el acopio probatorio. Revisadas las actas y las pruebas testimoniales no se colige la afectación por dolo, violencia o error a la voluntad de los testigos. Y las posibles motivaciones internas que se afirman existen y determinaron faltar a la verdad por algunos testigos implica es una revisión rigurosa de la prueba testimonial más que decretar su invalidez como lo solicita el disciplinado.

La intervención del personero municipal de Sutamarchán, ya sea en etapas muy incipientes de la actuación o en el proceso de trámite para el acopio probatorio por su intermediación, se relativiza con el hecho de que las pruebas testimoniales fueron acopiadas en varias oportunidades y por diversos funcionarios, también en épocas diversas, lo que atenúa cualquier injerencia o interés protervo que haya querido plantarse en la ritualidad procesal.

Aún la solidez del testigo y su grado de convicción puede quedar a salvo en aquellos eventos en los que se critica la solvencia moral de ese testigo por haber sido sujeto pasivo de una acción penal o administrativa. Lo relevante es la aptitud y el conocimiento que ese testigo pueda brindar para el esclarecimiento de los hechos, dada su posición privilegiada por haberlos presenciado, haber sido parte de ellos o tener un acceso real, claro y preciso a éstos.

“En efecto, la Corte Suprema de Justicia ha insistido en que la condición moral del testigo no es suficiente parámetro para restarle poder de convicción, pues la valoración de la prueba tiene el tamiz que proporciona la sana crítica (por ejemplo, CSJ SP, 13 jul. 2011, rad. 31761; CSJ SP, 03 feb. 2014, rad 30716). Concretamente se ha señalado al respecto (CSJ SP, 03 feb. 2010, rad. 32863):

[…] resulta contrario a las reglas de la sana crítica, específicamente a las reglas de la experiencia, dar por sentado que quien ha sido condenado por la comisión de un delito no está en condición de concurrir a los estrados judiciales como testigo, con mayor razón si, como en este caso, las condenas no han sido proferidas por punibles de falsa denuncia o falso testimonio, los cuales podrían guardar alguna relación con la credibilidad que le pueda ser otorgada a su relato.

[…]

El carácter de condenado no imposibilita de manera alguna que se pueda declarar sobre hechos percibidos o conocidos […] es decir, no existe una regla de la experiencia según la cual, de los condenados se espera que mientan ante los funcionarios judiciales, por el contrario, opera la máxima general, de los declarantes siempre ha de esperarse la verdad, salvo que circunstancias especiales permitan advertir que ello no es así.

Respecto de una persona procesada o condenada no pueden elaborarse parámetros exactos sobre su veracidad o mentira, en tanto es usual encontrar personas que sin tacha penal alguna falseen la verdad, mientras que otras, no obstante haber pasado por estrados judiciales, relatan lo realmente acaecido.

Lo importante en este caso es que los integrantes del grupo Nule aceptaron cargos y fueron procesados por hechos relacionados directamente con actos de corrupción contractual de Bogotá y, especialmente, por el irregular manejo de los anticipos entregados por los contratos 071 y 072 de 2008, es decir, por hechos cometidos en similares circunstancias temporales, espaciales y modales a los que constituyen la imputación fáctica contra el acusado NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS, a quien precisamente se le señaló como destinatario de comisiones que saldrían de esos anticipos, situación que ubica a los Nule y a Galofre, próximos y cercanos al contexto de corrupción en la contratación Distrital.

En estas condiciones, Miguel y Manuel Nule Velilla, Guido Nule Marino y Mauricio Galofre Amín, todos ejecutivos del grupo Nule, de reconocida posición social, directivos y altos empleados de empresas tales como MNV S.A, Unión Temporal GTM –que ejecutó el contrato 071 de 2008- y la Unión Temporal Vías de Bogotá 2009 –que ejecutó el contrato 072 de 2008-, ingenieros civiles de profesión salvo Guido Nule que es administrador de empresas, poseen sin lugar a dudas la cualificación objetiva y el conocimiento específico que faculta a un testigo para declarar sobre la existencia de reuniones o encuentros llevados a cabo en desarrollo de esas funciones.

En un plano general y abstracto es perfectamente creíble que cualquiera de ellos hubiera conocido directa o indirectamente sobre exigencias de los contratistas, relaciones con los funcionarios y empleados del IDU, pago de comisiones, destinatarios de las mismas, acuerdos o pactos, en fin, tenían la posibilidad de haber conocido hechos que interesan a esta actuación y, por ende, de relatar circunstancias espaciales, modales y temporales en que los percibieron.

Igualmente hay que recordar que todos ellos se presentaron ante la justicia colombiana no obstante que se encontraban en los Estados Unidos, precisamente desde donde declararon y mostraron su interés de colaboración para el esclarecimiento de los hechos, precisando que se trataba de rememorar situaciones del pasado sucedidas algo más de dos años atrás.

Por último, en ninguna de las declaraciones de los Nule y Mauricio Galofre, como en ningún pasaje de este expediente, se dejó constancia alguna sobre problemas sensoriales o de sanidad mental de estos declarantes.⁶⁴

Con lo cual, la Sala Disciplinaria encuentra que no ha habido afectación al derecho de defensa ni al debido proceso por parte del A quo dentro del proceso racional de análisis de la prueba testimonial allegada al plenario y, tampoco, se colige asomo de parcialidad que deba ser objeto de corrección. Por tanto, se procederá a hacer el análisis respectivo acorde con el acervo probatorio que obra en autos al no existir elemento de juicio que dé lugar a la exclusión probatorio por ilegalidad o inconstitucionalidad. Se recuerda:

Para estos casos opera el principio de permanencia de prueba, es decir, las pruebas se van recaudando a lo largo de la investigación y juzgamiento no siendo viable en estricto sentido pedir su exclusión, sino, con fundamento en el artículo 29 de la Constitución Política, solicitarle al juez de conocimiento que no las valore cuando sobre ellas pesa una tacha por vicios de ilegalidad o ilicitud; en el proceso de la Ley 906, como la prueba se recauda en el juicio oral, se creó por el legislador la figura de la exclusión cuando sobre algún elemento probatorio pueda predicarse su ilicitud o ilegalidad, precisamente para evitar que ingresen al proceso y sean conocidos por el juez. (Subrayado y negrilla fuera del texto original).⁶⁵

Alcance de las informaciones periodísticas:

La defensa técnica y la material reprochan que el A quo haya dado credibilidad a las afirmaciones vertidas por diversos ciudadanos del municipio de Sutamarchán, Boyacá, a un medio masivo de comunicación televisiva, en donde se puso en conocimiento los hechos materia de investigación.

También critican que el recaudo testimonial posterior se haya centrado en verificar la veracidad o no de las afirmaciones vertidas en el medio audiovisual por las personas que allí proporcionaron información a los periodistas, a quienes catalogan de haber manipulado las entrevistas y usado, editado y modificado el contenido de lo informado. Situación que no pudo rebatirse al no contar con el material original no editado del programa televisivo, el cual cuenta con reserva de fuente de origen constitucional y legal.

Pese a lo anterior, y en forma contradictoria la propia defensa utiliza dicha información para realizar su “propia crítica testimonial” y revertir el dicho de un testigo de cargo, que de paso hay que aclarar que no es sólo uno el que cimenta el juicio de responsabilidad elevado por el A quo. Pues bien, en la providencia recurrida se dejó expresamente consignado que las informaciones periodísticas proporcionan el conocimiento de un hecho, pero no reviste la connotación de plena prueba o prueba judicial y/o administrativa.

Es así como el A quo agotó, en forma incesante, la actividad procesal para poder recopilar la prueba testimonial, bajo los cánones legales, de quienes vertieron una información primigenia al medio de comunicación; pero ello no limitó su actividad, se extendió a otros aspectos relevantes a través de los documentos allegados y otras declaraciones rendidas dentro de la actuación disciplinaria.

Por tanto, así como lo hace la defensa, la información recogida del medio de comunicación fue empleada por el A quo para realizar su crítica de la prueba testimonial recopilada en el plenario, como elemento orientador para verificar la real comisión de los hechos, su relevancia disciplinaria y sus posibles autores. Con lo cual, no es de recibo la argumentación presentada por la defensa que el fallo sancionatorio se plegó exclusivamente de la información periodística y le dio mayor relevancia que a los medios probatorios legalmente aportados al proceso.

Dicha herramienta, se torna válida y más cuando ha mediado un cierto tiempo desde la existencia del hecho que se pretende evocar a través de la prueba testimonial. Se trata de un elemento de referencia para colegir la idoneidad, claridad, precisión y validez del testigo. Se reitera: “La falta de precisión de los dos testigos en torno a la fecha exacta, no es suficiente argumento para derruir la posibilidad de que hubiera sucedido en cualquier día (…), tampoco por este solo hecho es posible tildar de mendaces sus testimonios, menos de tacharlos de contradictorios, pues se insiste, ajeno a que fuera unos días antes u otros después, enseña la experiencia que con el paso del tiempo lo primero que se tiende a olvidar es la fecha exacta de realización, lo que es apenas natural si el recuerdo se evoca tiempo después de sucedido el acontecimiento.”⁶⁶

Se argumenta por la defensa técnica y la material las múltiples inconsistencias de los testigos y que por ese sólo hecho se les debe excluir por sospechosos o, a lo menos, restarle credibilidad. Lo que impone al juez disciplinario es su análisis riguroso toda vez que las imprecisiones o posibles aparentes contradicciones no demeritan por sí mismas el valor probatorio de la prueba testimonial. Recordemos, como lo ha entendido en forma pacífica la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, que:

Cuando un testigo rinde varias versiones en el mismo proceso o se conocen las suministradas en otros procesos respecto de idénticos hechos, o cuando de un suceso se tienen varias declaraciones de diversas personas, la experiencia enseña que pueden o no armonizar unas con otras, sin que la discordancia en aspectos tangenciales sea motivo para deducir la mentira. Por el contrario, la absoluta coincidencia de todos los datos sería más bien sospechoso de un aleccionamiento.

No basta para quitarle mérito a un testimonio encontrar posibles contradicciones en aspectos accesorios o secundarios, en tanto el sentenciador goza de la facultad para determinar, con sujeción a los parámetros de la sana crítica, si son verosímiles en parte o en todo, otra cosa sería que el deponente entre en divergencias sobre aspectos esenciales o fundamentales. Así lo ha señalado insistentemente esta Corporación, por ejemplo: CSJ SP, 5 nov. 2008, rad. 30305; SP 17 sep. 2008, rad. 26055. En esta última, expresamente se dijo:

Las contradicciones sobre aspectos accesorios no destruyen la credibilidad de los testimonios aunque sí la aminoran sin que ello traduzca ruptura de la verosimilitud, pero de recaer en contenidos secundarios terminan siendo un desacuerdo aparente, esto es, no real y por ende conciliable, el que habrá de valorarse con ponderación y razonabilidad adoptando una especie de favorabilidad apreciativa de las expresiones fácticas dispares en lo no esencial.

Lo que destruye la credibilidad de los testimonios vistos en su unidad o en relación con otros es la verdadera contradicción sobre aspectos esenciales relevantes y esa contradicción será mayor cuando sea menos explicable la contradicción, oposición, contrariedad, cuando recae sobre el hecho principal o aspectos esenciales, en los cuales hay un cambio de visión de extremos como pueden ser de afirmación o negación, de existencia o inexistencia etc., deberá entenderse y valorarse que esos giros de 180 grados […] por desatención o por olvido no puede sostenerse.

Ahora bien, las exigencias de claridad, precisión y conformidad no pueden elevarse a los extremos absolutos de la milimétrica. Puede darse como en efecto ocurrió en los testimonios cuestionados, cambios en sus contenidos fácticos los que antes que contradicciones, insístase principales excluyentes de lo esencial investigado, se proyectan como variaciones, es decir, como “contradicciones relativas” sin que al interior de esas versiones pueda afirmarse o concluirse la inexistencia material de la conducta de concusión atribuida. Por el contrario esas expresiones fácticas incluidos sus matices, antes que aminorar la credibilidad o verosimilitud de sus asertos, lo único que hacen es ratificar que ese delito se materializó. (Subrayado propio)⁶⁷

Del tipo disciplinario imputado al sancionado CARLOS ROBERTO CASTELLANOS PINILLA de participación en las controversias políticas: Artículo 48, numeral 39, de la Ley 734 de 2002.

Lo que se ha denominado genéricamente como «participación política de servidor público» y su incidencia disciplinaria ha sido tratada y debatida tanto por nuestro Tribunal Constitucional como por la jurisdiccional especializada y en este órgano de vigilancia y control. En la Sentencia C- 454 de 1993 la Corte Constitucional^68.expone que el nuevo marco constitucional colombiano privilegió el deseo de profundizar el postulado de participación política para todos los actores sociales a través de diversos mecanismos, donde «el principio de la participación se constituye en elemento esencial dentro de la filosofía política que inspira la Carta y en sustento innegable de las nuevas instituciones».

En cita recogida por la Alta Corporación se resalta que «En el Informe-Ponencia titulado "Partidos, Sistema Electoral y Estatuto de la Oposición", los constituyentes Horacio Serpa Uribe, Augusto Ramírez Ocampo y Otty Patiño Hormaza señalaban, en torno a los partidos políticos» se anotó:

El hilo conductor de la nueva Carta Fundamental es sin duda el de la democracia participativa dentro de los cauces de un amplio pluralismo, tal como lo enuncia el mandato que recibimos en las urnas el pasado 9 de diciembre. Elemento esencial para la realización de dichos conceptos son los partidos y movimientos políticos que además de expresar el pluralismo ideológico son instrumentos para la formación y la manifestación de la voluntad popular. La gran mayoría de proyectos que tratan el tema coinciden en la necesidad de institucionalizarlos en función de principios de organización democrática y del respeto a la Constitución y las leyes, sin que estos parámetros rectores puedan interpretarse como limitaciones a la libertad que tiene todo nacional (esta acepción excluye a los jóvenes menores de edad) para concurrir a la organización de partidos y movimientos y para afiliarse o retirarse de ellos". (Cfr. Gaceta Constitucional. No. 56. Abril 22 de 1991. Pág. 8).

Dicha concepción implica poner en contexto la exigencia que se hace a los servidores públicos en relación con su participación activa en la vida política de la sociedad conforme al nuevo marco constitucional. La prohibición de participación en las actividades y controversias políticas de los servidores públicos ha evolucionado de ser siempre absoluta y general a una absoluta y restringida para un tipo de servidores públicos, y, para los demás, regladas, bajo parámetros fijados en una ley que ha de ser estatutaria. Ese fue el querer del constituyente primario representado por los miembros a la Asamblea nacional Constituyente de 1991 y que el derivado ha mantenido hasta la fecha.

«Conviene, para los fines de esta providencia, reproducir el análisis efectuado por la Sala Primera de Revisión de la Corte (Sentencia No. T-438 del 1º de julio de 1992. Magistrado Ponente: Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz), en torno a los antecedentes constitucionales de la disposición en vigor sobre la materia:

"4. En la comisión tercera encargada de redactar el artículado sobre la estructura del Estado tuvo especial importancia el tema del régimen del servidor público. Los debates estuvieron marcados por la idea de la modernización de la administración y de la eliminación de viejas prácticas clientelistas propiciadas por los servidores públicos, consideradas como causa de inmoralidad y descrédito de las instituciones del Estado.

En el marco de estas preocupaciones tuvo lugar la polémica sobre la intervención en política de los empleados públicos, que finalmente daría lugar a la votación del artículo 127 de la Constitución.

La discusión puso en evidencia la existencia de dos posiciones encontradas. La primera de ellas era partidaria de la prohibición constitucional como regla general; la segunda, en cambio, prefería la permisión constitucional como regla general.

5. Los principales defensores de la tesis según la cual la participación en política de los funcionarios públicos, en cualquiera de sus manifestaciones y para toda clase de servidores del Estado, debía estar prohibida, fueron los delegatarios Hernando Yepes y María Teresa Garcés, quienes presentaron el siguiente texto a consideración de la plenaria:

"Artículo 5: A los servidores públicos les está prohibido tomar parte en las actividades de los partidos y en las controversias políticas sin perjuicio que ejerzan el derecho al sufragio. El quebrantamiento de esta prohibición constituye causal de mala conducta"

6. Por otra parte estaban los partidarios de que se permitiera como regla general la participación en política de los empleados públicos.

En este grupo existían dos tendencias: la primera de ellas consideraba que cualquier excepción a la regla general de la participación debía estar consagrada en la Constitución y al respecto presentaron el siguiente texto:

"Artículo 5a: A los funcionarios públicos que detenten jurisdicción y mando o cargo de dirección administrativa, así como todos los que están vinculados a la rama jurisdiccional, la electoral y los mecanismos de control les está prohibido tomar parte en las actividades de partido o movimientos políticos, en las controversias políticas e intervenir en debates de carácter electoral sin perjuicio de ejercer libremente el derecho al sufragio. El quebrantamiento de esta prohibición será causal de mala conducta"

La segunda tendencia del grupo de los partidarios de la permisión, sostenía que correspondía al legislador establecer todo lo relacionado con la posibilidad de la participación en política de los funcionarios públicos. Entre los defensores de esta idea se encontraban los constituyentes Jesús Pérez, Eduardo Espinosa, así como la propuesta de la Cámara de Representantes y la del gobierno nacional.

De acuerdo con esta opinión el Constituyente Abel Rodríguez propuso el siguiente artículo:

"Artículo 14: La ley fijará las condiciones para la participación de los servidores públicos en política.

"Está propuesta constituye un significativo avance frente al régimen vigente, en el sentido de permitirle el ejercicio pleno de los derechos políticos de los ciudadanos, no obstante su vinculación al Estado; conscientes eso sí que la autoridad de la cual pueden estar investidos no puede constituirse en elemento al servicio de una causa o partido. En consecuencia y con el ánimo de que pueda realizarse un desmonte parcial de la prohibición actual se ha trasladado al legislador la fijación de condiciones y requisitos para la participación de los servidores públicos en política."

7. Luego de este debate, la mayoría de constituyentes fueron partidarios de abolir la prohibición que se tenía a todos los empleados públicos de intervenir en política. Se pensó que la prohibición era demasiado restrictiva, que si bien frente a ciertos funcionarios se justificaba la prohibición, frente a otros no era razonable y podía conducir a excesos e injusticias.

Fue así como el constituyente Carlos Rodado Noriega presento una propuesta sustitutiva de artículo 14 presentado por la comisión tercera, según la cual se le defería a la ley la reglamentación de la intervención política de los servidores públicos. El texto sustitutivo fue el siguiente:

"Artículo 14: La ley fijará las condiciones para la participación de los servidores públicos en actividades políticas, salvo en los casos de los funcionarios que detenten jurisdicción o mando o dirección administrativa o de la rama jurisdiccional, la electoral y los organismos de control. Con todo el servidor público que induzca o presione indebidamente a cualquier persona natural o jurídica, para que respalde una causa o campaña política perderá el empleo e incurrirá en derechos y funciones por el término de cinco años"

Como se ve, la propuesta conciliaba la idea de la prohibición taxativa para ciertos funcionarios públicos con la idea de la permisión regulada por la ley.

Fue sometida a votación y aprobada, con algunas modificaciones de carácter gramatical, en la sesión plenaria del 18 de junio de 1991, en el capítulo de los partidos y movimientos políticos. El texto aprobado fue el siguiente:

"Artículo 6: A los empleados del Estado y de sus entidades descentralizadas que ejerzan jurisdicción, autoridad civil o administrativa, o se desempeñen en los órganos judicial, electoral y de control, les está prohibido tomar parte en las actividades de los partidos o movimientos y en las controversias políticas, sin perjuicio de ejercer libremente el derecho al sufragio.

Los empleados no contemplados en ésta prohibición podrán participar en dichas actividades y controversias en las condiciones que señale la ley."

En la plenaria del 1 de Julio se decidió incluir dentro del artículo de incompatibilidades del servidor público este artículo que estaba disgregado de este capítulo, donde la prohibición de intervenir en política se convirtió en la excepción dentro de la regla y será al legislador a quien le corresponderá establecer la forma de acceso de los servidores públicos al plano de la actividad política".⁶⁹

Y como conclusiones ineludibles en el tema de participación política de los servidores públicos en Colombia, el máximo tribunal constitucional sentencia:

Del mandato constitucional transcrito se deducen sin dificultad los principios aplicables al asunto del que se ocupa la Corte:

1. La prohibición de tomar parte en las actividades de los partidos y movimientos y en las controversias políticas no es general para los servidores del Estado y de sus entidades descentralizadas, sino que únicamente cobija a quienes encajen dentro de las hipótesis planteadas en la norma, cuyo alcance es, por lo tanto, restringido.

La regla general consiste hoy en permitir tales actividades aun a los servidores públicos, con las siguientes excepciones:

a) Aquellos que -bien al servicio del Estado o de sus entidades descentralizadas- ejercen jurisdicción, autoridad civil o política o cargos de dirección administrativa. Se trata únicamente de aquellos empleados que adoptan decisiones en cualquiera de los campos dichos;

b) Quienes integran la rama judicial, o los órganos electoral o de control. Aquí no interesa el nivel del cargo que se desempeñe sino el papel que juega, dentro de la organización del Estado, el cuerpo al que se pertenece. Se trata de una garantía adicional de plena imparcialidad e independencia del empleado.

2. En todo caso, no resulta afectado el ejercicio del derecho al sufragio.

3. Los empleados no comprendidos en la prohibición están autorizados expresamente por la propia Constitución para participar en esas actividades y controversias. Se deja en cabeza de la ley la definición de las condiciones en que ello se haga, pero no la potestad de extender la prohibición más allá de la previsión constitucional.

En consecuencia, por tal ejercicio no pueden ser incriminados ni penados, mientras se ajusten a la Constitución y a la ley. En otras palabras, después de la entrada en vigencia de la Constitución de 1991, para tales servidores públicos ha cambiado radicalmente la situación, pues ya no enfrentan la tajante prohibición señalada en la Carta Política anterior.

4. En concordancia con la mayor libertad de acción que se reconoce y para impedir su ejercicio abusivo, se sanciona, ya no la participación del empleado en actividades y controversias políticas, sino el uso del empleo como medio de presión sobre los ciudadanos para favorecer una determinada causa o campaña.⁷⁰ (Subrayado y negrillas propio)

En el ámbito del derecho disciplinario – correctivo de los posibles abusos de los servidores públicos- ante un nuevo escenario de acción en el juego político se hace una serie de enumeraciones casuísticas de cómo se podría entrar en la esfera de dicho control sancionatorio:

Por ello, abusa de sus derechos el empleado o funcionario que utiliza los elementos de su despacho para hacer proselitismo o para desempeñar en cualquier sentido la actividad política; el que dispone del tiempo de servicio u horario de trabajo para gestionar ese tipo de intereses; el que usa con los mismos fines información reservada tomada de los archivos de la entidad pública a los cuales tiene acceso por razón de su cargo; el que ejerce sus competencias de modo tal que inclina la balanza del aparato estatal a favor de una determinada corriente o movimiento político.

En fin, la participación en política -hoy permitida por la Constitución en los términos dichos- no dispensa al servidor del Estado del cumplimiento de sus deberes constitucionales ni puede interferir con la actividad pública y si acontece que estos principios resultan contrariados en la práctica, se tiene un abuso del derecho, sancionable con arreglo a las leyes. Ello explica normas como la del inciso final del artículo 127 y la del artículo 110, a cuyo tenor está prohibido a quienes desempeñan funciones públicas hacer contribución alguna a los partidos, movimientos o candidatos, o inducir a otros a que lo hagan, salvo las excepciones que establezca la ley. El incumplimiento de cualquiera de estas prohibiciones -dice la norma- será causal de remoción del cargo o de pérdida de la investidura.^71.

Para la H. Corte Constitucional, al declarar la inexequibilidad de las normas analizadas en la Sentencia C- 454 de 1993 que imponían una prohibición general y absoluta a funcionarios del nivel descentralizado, sin distingo alguno para aquellos del nivel directivo que ostentan mando o autoridad, como lo trae el artículo 127 Superior, asume que hay un cercenamiento de los derechos de los demás servidores públicos que no tienen ese poder y no podrían actuar en la vida política al no poder «desarrollar actividades partidarias» que «en el lenguaje del nuevo Ordenamiento Fundamental, se entiende por "tomar parte en las actividades de los partidos y movimientos (políticos)", al paso que "pronunciar discursos o conferencias de carácter partidario" y comentar sobre temas políticos en los medios de información son formas de participación en las controversias políticas a que alude el artículo 127 de la Constitución y corresponden, además, al ejercicio de la libertad -garantizada por la Constitución (artículo 20) a toda persona- de expresar y difundir su pensamiento y opiniones.

Los dos tipos de conductas están comprendidos en el derecho de todo ciudadano a participar en la conformación del poder político, particularmente en lo que hace a la constitución de partidos, movimientos y agrupaciones políticas sin limitación alguna -salvo las excepciones que están contempladas en la misma Carta-, la libre integración a ellos y la difusión de sus ideas y programas (artículo 40, numeral 3º, de la Constitución)»⁷².

En esta misma época, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, fijó el alcance de la participación en política de los servidores públicos bajo el contexto constitucional expedido en 1991. Una de las primeras aproximaciones al tema, efectuada el 18 de marzo de 1992 a través de la Consulta N.° 430, en lo que atañe a la prerrogativa de los servidores públicos contenida en los incisos segundo y tercero del artículo 127 Superior, ante la pregunta elevada por el señor Ministro de Gobierno (hoy del interior) en relación con la inmunidad o no para la intervención en política de los servidores públicos que no eran destinatarios de la prohibición absoluta constitucional, reseñó:

La norma citada autoriza la participación de determinados empleados del Estado en las actividades de los partidos o movimientos políticos, sujetando el ejercicio de tal actividad a las condiciones que señale la ley.

No hay lugar a duda que la nueva norma constituye una verdadera innovación en el campo de nuestro derecho público al concederle a determinada clase de empleados del Estado, - no a todos - el derecho de participar en la actividad política de los partidos.

Desde luego será la ley la que ha de regular la forma de ejercer este derecho y de cubrir el riesgo para evitar que el servidor público se convierta en factor desestabilizador de la administración pública.

Por ello el inciso final de la norma que se comenta expresó que "la utilización del empleo para presionar a los ciudadanos a respaldar una causa o campaña política constituye causal de mala conducta".

Pero si bien es cierto que el derecho a participar en actividades políticas fue reconocido directamente por la Constitución, su efectividad quedó condicionada a que el Congreso expida la ley que determina la forma de realizar las actividades políticas.

De manera que la actividad política de los empleados solamente puede cumplirse con fundamento en la nueva ley y mientras esta no se expida, los mismos no pueden realizar ninguna actividad política distinta del sufragio.

Es claro que la disposición reformó para los empleados no comprendidos dentro del inciso 2o., la disposición del artículo 10 del Decreto 2400 de 1968 que prohíbe al empleado desarrollar actividades partidarias, así como la del artículo 1o. de la Ley 85 de 1981 que sancionaba con pérdida del empleo al funcionario o empleado público que formara parte de comités o directorios políticos, la del artículo 15 de la Ley 13 de 1984, y la del artículo 201 del Código Electoral respecto del empleado público que forma parte de comités, juntas o directorios políticos.

Con la promulgación de la codificación constitucional de la cual forma parte el artículo 127, con sus incisos 2o., 3o. y 4o., dejaron de regir las anteriores normas, respecto a los empleados no contemplados en el 2o. inciso, como contrarias al mismo y desde luego quedó derogado el artículo 62 de la anterior Constitución, con base en el cual fueron expedidas.

Continúan vigentes las que regulan actualmente la materia en cuanto son compatibles con la disposición constitucional nueva mientras se expiden las normas a que hace referencia el artículo transitorio 21.

Como respuestas al ejecutivo se concluyó por el órgano consultivo asesor:

1). La participación en actividades partidistas y controversias políticas de los empleados del Estado no contemplados en la prohibición del inciso 2o. del artículo 127 de la Constitución Política presupone expedición previa de la ley que señale las condiciones en que pueden participar, porque así lo dispone el inciso 3o. de la norma citada.

2.) La reforma de las normas legales anteriores a la expedición la Constitución nueva no está condicionada a la expedición de leyes nuevas en materia de prohibición a los empleados del Estado respecto del derecho constitucional a participar en actividades y controversias partidistas. Opera por virtud de la norma constitucional respecto a los empleados no contemplados en la prohibición, pero la participación de estos en dichas actividades está subordinada a las condiciones que la ley señale puesto que así lo prevé el artículo 127, inciso 3o. de la nueva Constitución.

3.) Como el ejercicio del derecho a participar en política que el artículo 127 de la Constitución reconoce a determinado sector de servidores públicos está condicionado a que se expida la ley que regule la manera de desarrollar esa actividad política, quienes participen en ella con antelación a la expedición de la mencionada ley, incurren en falta disciplinaria.

4.) El artículo 127 Inciso 3o. de la Constitución Política permite a los empleados a que se refiere; tomar parte en actividades políticas como un derecho que les reconoce. Pero su ejercicio está condicionado a la expedición de la ley que lo regula. Esta ley debe determinar la compatibilidad entre el desempeño del cargo correspondiente al empleado y la posibilidad de que el mismo intervenga en actividades políticas.

En los anteriores términos se absuelve la consulta formulada por el señor Ministro de Gobierno.

El esquema constitucional referido en antelación, con ocasión de la expedición del Acto legislativo 002 de 2004, tuvo que ser reforzado por vía legal para colegir la vigencia de la prohibición contenida en el artículo 127 de la Carta Política, en especial para aquellos servidores públicos no definidos como los destinatarios de la prohibición absoluta^73., al poder verse seducidos fácilmente con conductas propias de la denominada «participación política».

El H. Consejo de Estado, al analizar la conducta de uno de los citados funcionarios –de elección popular- y su responsabilidad disciplinaria, ató la prohibición general contenida en el artículo 127 Superior a la Ley 996 de 2005, y en especial a las previsiones del artículo 38, con lo cual se desvirtúa otro de los argumentos de la defensa en el sentido de indicar que la remisión normativa hecha por el A quo para integrar la norma subjetiva de determinación a la mencionada ley fue errada; por el contrario es coincidente con lo dicho por el máximo Tribunal de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, que sentenció:

El constituyente derivado, consciente de la alteración objetiva de las condiciones de igualdad entre el ciudadano Presidente y los demás Colombianos que disputaran el favor electoral, intentó rodear garantías y dispuso algunas restricciones. A pesar de que la reelección presidencial fue el motor de la expedición de la ley de garantías electorales, y la reforma constitucional que la antecedió, la finalidad de un estatuto de ese linaje debe ir más allá en la búsqueda afanosa de proscribir las maniobras políticas que buscan poner los cargos públicos al servicio de causas electorales. El Acto Legislativo 02 de 2004, en el parágrafo transitorio del artículo 4º, mandó que el legislador interviniera, y no de cualquier modo, sino con la expedición de una Ley Estatutaria que atendiera a las nuevas necesidades creadas con la expedición del Acto Legislativo 02 de 1994. Según el literal f) del artículo 152 de la Constitución, una Ley estatutaria debía atender “entre otras” materias, la regulación de la “participación en política de servidores públicos”, lo que evidencia que la reforma constitucional buscó controlar el fenómeno por medio del cual el servicio público pueda ser usado para inclinar la voluntad electoral y menguar la legitimidad de todo tipo de elecciones, en tanto el manejo de la planta de personal puede ser usado para incidir en los resultados electorales, con lo cual se irroga grave perjuicio a la democracia.

Así las cosas, estas normas que depuran los procesos electorales, desarrollan importantísimos principios de ética política y por lo mismo su aplicación extensiva a todos los procesos electorales favorece la democracia, en la medida en que introduce trasparencia en los certámenes comiciales alejando estrategias, conductas y costumbres que conspiran contra la pureza del sufragio. La reelección presidencial ponía en un riesgo mayor la dignidad del voto, por ello el legislador al expedir la Ley 996 de 2005, siguiendo el mandato del Constituyente, en el artículo 1º, no se circunscribía la Reelección del Presidente y Vicepresidente de la República. Así, en la definición de los objetivos de la Ley claramente se dijo que ella “Igualmente se reglamenta la Participación en política de los servidores públicos y las garantías a la oposición”. Por consiguiente, el objeto de la ley comentada no quedó reducido a los comicios para Presidente y Vicepresidente de la República, sino que es aplicable a todos los certámenes electorales, es decir a los comicios para el Congreso de la República, Gobernaciones, Alcaldías, Asambleas, Concejos y Juntas Administradoras Locales.⁷⁴

No es redundante por el despacho reseñar que la Ley Estatutaria No. 996 de 2005, en la parte final del parágrafo del artículo 38, fue analizada por la Corte Constitucional,⁷⁵ bajo los siguientes presupuestos:

b. Artículo 38. Prohibiciones para los servidores públicos (…) La Sala observa que todas las limitaciones previstas en el artículo 38 están claramente encaminadas a garantizar los principios de la función administrativa previstos en el artículo 209 de la Constitución, en particular la moralidad, la imparcialidad y la eficacia en el cumplimiento de las funciones. En esa medida, en términos generales, el artículo 38 no contraría disposición alguna de la Carta, sino que la desarrolla. (…) Por último, la Sala también encuentra ajustada a la Carta la prohibición de modificar la nómina de los entes territoriales que dirijan o en los cuales participen Gobernadores, Alcaldes, Secretarios, Gerentes y directores de Entidades Descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital durante los cuatro meses anteriores a las elecciones a cargos de elección popular, pues esto garantiza que no se utilice como medio para la campaña electoral en la cual pueden llegar a participar los funcionarios públicos autorizados por la Carta para actuar en política y, por tanto, promueve la transparencia del actuar administrativo.

Ahora bien, las excepciones a esta prohibición, consignadas en el inciso cuarto del parágrafo, respetan el equilibrio que debe existir entre la guarda de la moralidad administrativa y la eficacia de la administración, a través de la autorización de vincular en nómina (a) cuando se trate de proveer cargos por faltas definitivas derivada de muerte o renuncia y (b) los cargos de carrera administrativa.

En efecto, si se trata de proveer un cargo por necesidad del servicio, toda vez que quien lo desempeñaba no está en capacidad de seguirlo haciendo, es claro que la vinculación no se tratará de un cargo creado ad hoc en épocas de campaña, sino de una necesidad permanente de la administración que no puede dejar de ser satisfecha por encontrarse en periodo de campaña. De otra parte, si con la prohibición de modificación de nómina pretende evitar la vulneración de la moralidad administrativa, las vinculaciones que se presenten aplicando las normas de carrera administrativa serán admisibles por todas las garantías de transparencia y objetividad que deben rodear el régimen de carrera.

Por último, el límite de tiempo para la prohibición de modificación de nómina es razonable, pues en los cuatro meses indicados, época de campaña, es que se presentan el mayor riesgo de aprovechamiento del cargo público para fines políticos. Por tanto, el inciso cuarto del parágrafo del artículo 38 será declarado exequible.

Fijada la pertinencia del marco jurídico general circunscrito el caso que nos ocupa, y complementado con las faltas consignadas en los numerales 39 y 40 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, Código Único Disciplinario (CDU.), normas que integran la doble tipografía que ha de acompañar el instituto de la tipicidad disciplinaria, es pertinente acotar cuál es el alcance de tales prohibiciones, tema también tratado por el juez natural de las decisiones de este órgano de vigilancia y control. Lo que resulta relevante en la medida en que la discusión jurídica planteada por la defensa conlleva a situar el comportamiento del disciplinado en un escenario diverso al referido genéricamente en las mencionadas faltas gravísimas, que en nuestro caso será la referida al numeral 39 de la norma en cita.

Es así como el artículo 48 numeral 39 de la Ley 734 de 2002, dentro de las conductas que constituyen faltas gravísimas enlista la de: “utilizar el cargo para participar en las actividades de los partidos y movimientos políticos y en las controversias políticas, sin perjuicio de los derechos previstos en la constitución y la ley”.

De la anterior descripción normativa se infiere que su verbo rector está constituido por la “participación” del servidor encaminada a colocar el ejercicio de la misión constitucional de gobernar al servicio de un partido o de sus seguidores, ya sea que de manera activa se influya en el electorado, o que de manera pasiva y aún con la sola presencia se esté indicando el asentimiento con la causa o movimiento político. Este último comportamiento debe ser mirado dentro del contexto del hecho que se califique⁷⁶, en procura de una efectiva realización del debido proceso y el derecho de defensa que como garantías constitucionales se han instituido a favor de las partes y de los terceros que tengan interés en una actuación administrativa o judicial, al tenor de lo previsto en el artículo 29 superior, y consiste en que toda persona natural o jurídica, debe ser juzgada conforme a las leyes preexistentes al caso que se examina garantizándole principios como los de publicidad, contradicción y derecho de defensa.

A su turno la Corte Constitucional ha destacado que la estructura y funcionamiento de la administración pública están determinados por la idea del interés general; así entonces la prohibición de participación en política deriva del propósito estatal de neutralidad en la toma de decisiones y en la aplicación de las mismas, como condición indispensable para protección de éste⁷⁷. El debate democrático entonces, debe ser libre y ajeno a cualquier presión oficial, pues sólo de esta manera se garantiza una real y efectiva aplicación del derecho al voto.

Lo anterior indica que en el ejercicio de sus funciones el servidor público debe ser imparcial, y por ello cualquier conducta activa u omisiva que indique un favorecimiento a un candidato o grupo político, rompe está imparcialidad y lo hace estar inmerso en la causal de indebida participación en política que como falta gravísima da lugar a la imposición de la sanción disciplinaria más grave que el legislador ha consagrado para este tipo de comportamientos. Se sanciona así la conducta del servidor que toma parte y que por la misma característica del comportamiento, activo o pasivo, no precisa actuaciones directas del sujeto obligado por un deber funcional de imparcialidad, ni tampoco demanda actuaciones evidentes a los ojos de todos, de que se está atacando a terceros o favoreciendo a una determinada persona en razón o por el ejercicio del cargo.

El Alcalde puede y en efecto tiene una determinada inclinación política y por tanto es legítima la simpatía hacia un candidato o partido político, pero sus derechos se limitan al ejercicio del sufragio ya que dado su carácter de servidor público no le es permitido efectuar manifestaciones en las que se ponga de presente su respaldo a un ciudadano o movimiento, en procura de lograr un manejo serio y responsable de la función que cumple y que podría verse comprometido en el ejercicio de la actividad política partidista. Es decir que al Alcalde se le prohíbe su participación en política por razón de la naturaleza de sus deberes funcionales, que se insiste, deben estar precedidos del principio de imparcialidad.⁷⁸

En la Sentencia C-794 del 29 de octubre de 2014, la Corte Constitucional al ocuparse en forma específica sobre el alcance del tipo disciplinario aquí analizado, por demanda ciudadana que consideró una interferencia desproporcionada la prohibición para los servidores públicos de intervenir en las controversias políticas, reseñó que:

4. Cuestión previa: alcance de la expresión demandada.

4.1. El texto que se acusa hace parte de un tipo disciplinario que configura una conducta del servidor público como falta gravísima. La disposición prescribe:

Artículo 48. Faltas gravísimas. Son faltas gravísimas las siguientes:

39. Utilizar el cargo para participar en las actividades de los partidos y movimientos políticos y en las controversias políticas, sin perjuicio de los derechos previstos en la Constitución y la ley.

4.2. La ocurrencia de la falta se subordina a la verificación de tres condiciones en el siguiente orden: (i) que el servidor público participó en las actividades de los partidos y movimientos políticos, o en controversias políticas; (ii) que ha utilizado el empleo o cargo en el acto de participación; y (iii) que aun cumplidas esas dos condiciones, el comportamiento no está protegido por un derecho reconocido en la ley o en la Constitución.

4.3. Su consideración como falta gravísima implica que dependiendo del título de imputación subjetivo con el que se califique el comportamiento típico del servidor público sometido al poder disciplinario, podrán imponerse sanciones diferentes. Así, de acuerdo con el artículo 44 de la Ley 734 de 2002 en aquellos eventos en los que la conducta se cometa con dolo o culpa gravísima procederá la sanción de destitución e inhabilidad general y cuando la falta gravísima es culposa esa misma disposición prevé la suspensión en el ejercicio del cargo e inhabilidad especial.

(…)

5.1. Contenido general del artículo 127 de la Constitución.

(…)

5.1.2. Con la aprobación del Acto legislativo 2 de 2004⁷⁹ se introducen cambios muy importantes a la Constitución y, de manera particular, modificaciones a los incisos segundo y tercero del artículo 127. Así, (i) se autorizó la reelección del Presidente y Vicepresidente de la Republica, fijando las condiciones bajo las cuales, con tal propósito, dichos funcionarios pueden desarrollar actividades de proselitismo político. (ii) Se modificó la prohibición de participación en política indicando que únicamente se aplicaría a los empleados del Estado que se desempeñen en la Rama Judicial, en los órganos electorales, de control y de seguridad; este ajuste implicó, de una parte, excluir de la prohibición a quienes ejercieran jurisdicción, autoridad civil o política o cargos de dirección administrativa y, de otra, incluir en esa regla a los órganos de seguridad del Estado. Adicionalmente el acto legislativo referido (iii) dispuso una nueva redacción del inciso tercero al prescribir que a los miembros de la fuerza pública en servicio activo les son aplicables las limitaciones del artículo 219 de la Constitución^80.y, pese a que conservó la regla de participación en política de los funcionarios públicos no cubiertos por la prohibición, (iv) varió su texto al señalar que solo pueden participar en dichas actividades y controversias en las condiciones en que lo disponga la ley estatutaria.

(…)

5.3. Interpretación de las restricciones constitucionales al derecho de participación y límites al establecimiento de restricciones legales a tales derechos.

(…)

5.3.2. En la redacción original del artículo 127 se consagraron siete grupos de empleados del Estado destinatarios de la prohibición específica de intervenir en las actividades enunciadas. En efecto, se enunciaban los empleados que ejercieran (i) jurisdicción, (ii) autoridad civil, (iii) autoridad política o (iv) se desempeñaran en cargos de dirección administrativa. También se aplicaba la prohibición a los empleados vinculados a los órganos (v) judiciales, (vi) electorales o (vii) de control. Según lo explicó la jurisprudencia, al paso que las cuatro primeras clases tenían en común el hecho de que los empleados referidos se encargan de adoptar decisiones^81., en los grupos restantes la restricción se explica por su vinculación a determinados órganos⁸², obrando como una garantía reforzada o adicional de imparcialidad e independencia.

El acto legislativo 2 de 2004 estableció cuatro clases de empleados respecto de los cuales la participación en actividades de partidos y movimientos o en controversias políticas, se prohíbe específicamente. Se trata de los empleados de (i) la rama judicial, (ii) los órganos electorales, (iii) los órganos de control y (iv) los órganos de seguridad. Dicha reforma dispuso, además, una autorización específica de participación en política para el Presidente y el Vicepresidente de la Republica. Ahora bien, tal y como se señaló, para los miembros de la fuerza pública el artículo 219 constitucional, antes y después del Acto Legislativo 2 de 2004, consagró una prohibición total de deliberar, de ejercer el derecho al sufragio y de intervenir en actividades o debates de partidos y movimientos.

5.3.3. La prohibición de participar en política dirigida a los empleados del Estado se apoya en importantes razones constitucionales que se desprenden de una lectura sistemática de la Carta. En efecto, dicha restricción tiene por objeto (i) preservar el principio de imparcialidad de la función pública, de la apropiación del Estado por uno o varios partidos; (ii) asegurar la prevalencia del interés general sobre el interés particular, ya grupista, sectorial o partidista; (iii) garantizar la igualdad de los ciudadanos y organizaciones políticas, del trato privilegiado e injustificado que autoridades o funcionarios puedan dispensar a personas, movimientos o partidos de su preferencia; (iv) proteger la libertad política del elector y del ciudadano del clientelismo o la coacción por parte de servidores del Estado, mediante el uso abusivo de la investidura oficial y la utilización de los recursos del público; y (v) defender la moralidad pública de la utilización o destinación abusiva de bienes y dineros públicos. En suma, tales principios, valores y derechos constitucionales explican y justifican la limitación de derechos de participación política de que son objeto los servidores del Estado.

5.3.4. La prohibición del artículo 127 debe delimitarse de manera que se armonicen las restricciones que de allí se desprenden con las normas constitucionales e internacionales que protegen la libertad de expresión y la participación. La interpretación de la prohibición no puede resultar tan amplia que termine por vaciar de contenido garantías constitucionales centrales en un Estado genuinamente democrático. Tampoco, por otro lado, puede resultar tan estrecha que prive de significado el límite que el constituyente fijó para asegurar que las funciones asignadas al Estado se desarrollen con estricta sujeción a la primacía del interés general sobre el particular y al principio de imparcialidad. En esa dirección es necesario tomar en consideración que “la prohibición de participar en el debate político, es, para quien detenta la calidad de funcionario público, como para quien ejerce una función pública que atribuya autoridad, una condición necesaria de la neutralidad en el desempeño de sus funciones.”⁸³

Para evitar una interpretación excesiva o deficiente, la Corte considera que la prohibición que enuncia el inciso segundo del artículo 127 de la Carta comprende la conducta dirigida a intervenir activa o pasivamente en las diferentes disputas con incidencia electoral directa, apoyando o rechazando, una causa, una organización política o un candidato. No hace parte del significado constitucional de las expresiones “actividades de los partidos y movimientos” y “controversias políticas”, comportamientos que al margen de un debate electoral o de una disputa partidista, tienen como resultado o pueden ser interpretados como la emisión de una opinión o la presentación de una postura respecto de un asunto de interés general.

(…)

5.3.4.2. Una interpretación sistemática de la Carta permite concluir que la prohibición de participar en actividades de partidos y movimientos así como en controversias políticas no se erige en un impedimento para que los empleados del Estado -bajo la condición de no incidir directamente en el debate partidista o en la contienda electoral- intervengan o asuman posiciones respecto de materias de relevancia colectiva y, que por ello tienen un significado político en el sentido más amplio del término. Semejante postura haría inviable la armonización del artículo 127 de la Carta con las disposiciones que permiten que los empleados del Estado promuevan procesos de participación y deliberación tal y como ocurre con varios de los mecanismos establecidos para controlar el poder político.

(…)

5.3.5. La permisión legislativa del inciso 3 del artículo 127 constitucional dispuesta para la participación eventual de determinados empleados estatales -distintos de los judiciales, de los órganos de control o electorales, o de seguridad y fuerza pública-, se encuentra en todo caso sometida a tres límites que se desprenden directamente de la Constitución. En primer lugar, (i) su ejercicio no puede ser abusivo (art. 95.1); en segundo lugar, (ii) no puede desconocer las reglas constitucionales específicas aplicables a todos los empleados del Estado (arts. 110 y 127 inc. 4); en tercer lugar, (iii) el ejercicio del derecho referido solamente procede con la expedición de una ley estatutaria que la autorice y fije las condiciones de ejercicio. No se trata de un imperativo constitucional para el Legislador estatutario sino de la atribución de una potestad por el Constituyente, que le permitiría ampliar las excepciones a la prohibición de participación política de determinados servidores públicos, con arreglo a criterios de oportunidad y conveniencia. Cabe destacar, adicionalmente, que los límites que se impongan a la referida permisión deben respetar el contenido esencial de los derechos y las exigencias vinculadas al principio de proporcionalidad.

5.3.5.1. El abuso del derecho acaece cuando el titular lo ejerce en contra de su finalidad o función. La jurisprudencia ha previsto que constituyen ejercicio abusivo del derecho de los empleados del Estado a participar, toda actuación que suponga un incumplimiento de sus deberes o que interfiera en la actividad política. Ha destacado que se erige en ejercicio abusivo (i) la utilización de “los elementos de su despacho para hacer proselitismo o para desempeñar en cualquier sentido la actividad política”^84.; (ii) el empleo del “tiempo de servicio u horario de trabajo para gestionar ese tipo de intereses”^85.; (iii) el uso de “información reservada tomada de los archivos de la entidad pública a los cuales tiene acceso por razón de su cargo”^86. para desarrollar actividades políticas; y (iv) el ejercicio de las competencias de una forma que incline de forma ilegítima la actuación de Estado “a favor de una determinada corriente o movimiento político.”⁸⁷

5.3.5.2. La naturaleza reglada de la actividad de los servidores públicos (art. 6 y 123), implica que aún en el caso de una autorización constitucional para participar, se hallan vinculados por normas que disciplinan su conducta. De manera particular, el artículo 110 prohíbe que las personas que desempeñen funciones públicas hagan contribuciones a los partidos, movimientos o candidatos, o induzcan a que otros hagan tales contribuciones. A su vez, el inciso cuarto del artículo 127 prevé la prohibición de utilizar el empleo para presionar a los ciudadanos a respaldar una causa o campaña política.

(…)

La jurisprudencia nacional se ha ocupado del alcance de la remisión que a la ley hizo el artículo 127 de la Constitución. La aproximación a la cuestión no ha sido uniforme y se mueve entre una interpretación que sostiene que la expedición de la ley es condición necesaria para la participación⁸⁸ y otra que asume que su ausencia no constituye un obstáculo para ello^89.. La Corte, coincidiendo en eso con los pronunciamientos adoptados en las sentencias C-454 de 1993 y C-1153 de 2005, considera que la participación de los empleados del Estado en las actividades de los partidos y movimientos o en las controversias políticas, se subordina a la expedición de un régimen estatutario que la decrete y establezca las condiciones para ello.

(…)

5.3.5.3.6. La conclusión relativa al carácter indispensable de la ley estatutaria tiene dos efectos. En primer lugar (i) hasta tanto no se expida la ley que defina el contenido y alcance de la participación allí aludida, ningún empleado del Estado^90. puede alegar un derecho subjetivo para participar en actividades de partidos y movimientos o en controversias políticas en los términos descritos en esta sentencia; y en segundo lugar, (ii) esa imposibilidad autoriza a las autoridades disciplinarias, en desarrollo de lo dispuesto en el artículo 48.39 de Ley 734 de 2002, iniciar las investigaciones que correspondan e imponer las sanciones.

Si no fueran estos los efectos, el mandato constituyente que fija la exigencia de una ley estatutaria previa no tendría consecuencias y quedaría al arbitrio de los empleados del Estado participar o no en política. Esta consideración es, en términos generales, coincidente con el precedente fijado por la Corte en la sentencia C-454 de 1993 en la que, a pesar de considerar inexequibles la normas que prohibían absolutamente la participación en política de los empleados del Estado dispuso -en la parte resolutiva- que el ejercicio efectivo de la autorización constitucional plasmada en el artículo 127, inciso 3º, de la Constitución, por parte de los empleados del Estado (…) está supeditado a las condiciones que señale la ley. (Subrayado y negrillas fuera del texto original).

Sobre el contenido material de la falta disciplinaria consagrada en el artículo 48, numeral 39, de la Ley 734 de 2002 la Corte Constitucional enuncia los parámetros de interpretación para su aplicación así:

La calificación como falta gravísima del comportamiento previsto en la norma demandada persigue propósitos constitucionales de notable importancia constitucional los cuales, incluso, podrían ser calificados como imperativos en tanto su consecución no puede aplazarse. En efecto, la restricción establecida orientada a reprochar disciplinariamente el comportamiento del servidor público consistente en utilizar el cargo a fin de incidir en debates partidistas o contiendas electorales, tiene por objeto asegurar la imparcialidad, la moralidad, la prevalencia del interés general sobre el particular, la igualdad de los partidos y movimientos políticos así como también la libertad política. Estos objetivos son centrales en la configuración del Estado Social y Democrático de Derecho dado que aseguran no solo la participación igual de las personas sino que también fijan el deber de las autoridades de ajustar su comportamiento a los intereses de todos y no de causas electorales o partidistas específicas.

En adición a ello, la norma resulta adecuada para alcanzar tales propósitos en tanto al calificar como falta gravísima el empleo del cargo para participar en controversias políticas y, en consecuencia, establecer una sanción en caso de hacerlo, previene comportamientos en esa dirección estableciendo, según el título de imputación subjetiva o bien la sanción de destitución e inhabilidad general, cuando se cometa con dolo o culpa gravísima o bien la suspensión en el ejercicio del cargo e inhabilidad especial cuando el comportamiento es culposo. En esa medida, la disposición que se acusa contribuye claramente a alcanzar el propósito identificado.

En atención a lo señalado, la Corte concluye que la medida satisface las exigencias que se anudan al principio de proporcionalidad.

6.2.6. Como se ha dejado dicho, el tipo disciplinario que contiene la expresión “y las controversias políticas” tiene por finalidad castigar a los empleados del Estado cuyas actuaciones, valiéndose del cargo, inciden directamente en las disputas partidistas o contiendas electorales. Esa prohibición no solo se funda en los objetivos del texto constitucional referidos en esta providencia sino que constituye un desarrollo posible del artículo 127 constitucional. No existe entonces razón para afirmar la vulneración de la Carta.

El ámbito de reflexión que precede se realiza por la Sala Disciplinaria con el fin de mostrar en forma más pedagógica los parámetros de adjudicación de responsabilidad disciplinaria que le fue elevado al señor CARLOS ROBERTO CASTELLANOS PINILLA, alcalde municipal de Sutamarchán, Boyacá, para el periodo constitucional 2008 a 2011, por parte del A quo.

Es preciso indicar que la imputación jurídica disciplinaria asumió como elemento normativo la subsunción del comportamiento reprochado en la tipificación de la falta consagrada en el numeral 39 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, norma que resulta omnicomprensiva e integradora como marco regulador del comportamiento, como lo referencia el juicio constitucional de exequibilidad transcrito, y que a juicio del A quo está probado y no ha debido ser ejecutado por el disciplinado sancionado.

De los hechos probados en la actuación disciplinaria:

La queja del 25 de febrero de 2010 dirigida al personero municipal de Sutamarchán y reenviada a la Procuraduría Provincial de Chiquinquirá, cuya autoría se estableció bajo el nombre de “COMUNIDAD DE SUTAMARCHÁN. PERSONAS QUE IMPULSAN CAMPAÁS (SIC) DIFERENTES AL PARTIDO DE LA U”, informa de la presunta extralimitación de funciones del alcalde municipal, señor CARLOS ROBERTO CASTELLANOS, al emplear la maquinaria y presupuesto del municipio “desde el momento en que se inició la Ley de garantías electorales”, “haciendo favores personales” en el área rural del municipio y promoviendo la campaña del aspirante a la Cámara de Representantes Luis Guillermo Barrera.

Se anuncia como “favores” el empleo de la maquinaria moto niveladora, retroexcavadora, descargando viajes de arena, recebo, etc., Además entregando unidades sanitarias, ofreciendo mejoramiento de vivienda y repartiendo lotes para urbanización de vivienda”.^91.Se acompañó, además, de diligencia de declaración, bajo la gravedad del juramento, rendida por el señor ZAMIR ANTONIO RODRÍGUEZ CASTELLANOS ante la personería municipal el 19 de marzo de 2010.

Relata el señor ZAMIR ANTONIO RODRÍGUEZ CASTELLANOS que fue citado ante la Secretaría de Gobierno con funciones de inspección de policía por querella instaurada por los señores EUGEMIA COY y WILLIAM COY al imputarse la contaminación de la quebrada del lugar con las excretas humanas de su familia.

En desarrollo de la diligencia y haciendo presencia el alcalde municipal, el querellado le informó que no había sido beneficiario de las unidades sanitarias que sí se les había otorgado a sus vecinos, pese a ser su núcleo familiar el más necesitado. Informa el deponente que varias personas beneficiarias del programa de asignación de unidades sanitarias ya tenían baño y otros contaban con la capacidad económica para su construcción directa. También que se entregaron por “compromiso político” y por ello fue excluido el deponente; así como en el mes diciembre, cuando se entregaron algunos regalos a niños de la comunidad, fue discriminado porque les ha colaborado a otros ex alcaldes. Cita como uno de los auspiciadores de la asignación discriminatoria al edil JAVIER VILLAMIL.⁹²

Dentro de la indagación preliminar ordenada el 19 de julio de 2010^93., notificada personalmente al disciplinado CARLOS ROBERTO CASTELLANOS PINILLA^94., se recibió el testimonio del señor JAVIER VILLAMIL, con la presencia del indagado, e indicó el deponente que el programa de asignación de unidades sanitarias ha sido gestionado por la administración municipal, “este programa es exclusivo del señor alcalde”, cuyos beneficiarios deben cumplir unos requisitos definidos por la Gobernación y el Ministerio del Medio Ambiente, y su desarrollo ha sido informado al cabildo municipal.⁹⁵

Ante el interrogatorio hecho por el indagado el señor JAVIER VILLAMIL sitúa al quejoso ZAMIR ANTONIO RODRÍGUEZ CASTELLANOS como un colaborador de otras campañas políticas, lo que es normal, pero se presenta ajeno a su participación en la conformación de la lista de beneficiarios de las unidades sanitarias; cuyo programa de asignación se ha hecho desde el comienzo de la administración del alcalde, gestionando recursos con la Gobernación a través de visitas hechas por varios ediles en asocio con el burgomaestre local. Reprocha la conducta del personero municipal de haber dado curso a la queja y su falta de apoyo “al señor alcalde para conseguir más mejoramientos (sic) que es realmente donde se tiene que trabajar”.⁹⁶

El señor ZAMIR ANTONIO RODRÍGUEZ CASTELLANOS, en su testimonio del 19 de agosto de 2010, al ampliar su queja, reseña que acudió directamente al alcalde municipal, señor CARLOS ROBERTO CASTELLANOS PINILLA, para poder conseguir una unidad sanitaria al saber que estaban asignándolas y la respuesta fue negativa, previa referencia a su relación de parentesco como hijo del señor Miguel Rodríguez y a su suegro, señor Celio Páez, y “que le pidieran a los que le habíamos colaborado en las campañas”, por lo cual no siguió insistiendo. Luego de un tiempo fue demandado por hacer las excretas cerca de la quebrada y fue citado a la alcaldía.⁹⁷

La razón para acudir ante la Personería Municipal de Sutamarchán e informar lo sucedido se debió a que la asignación de las unidades sanitarias se hacía bajo la promesa de votar por el candidato PLINIO OLANO y “que esas unidades sanitarias eran colaboración del señor alcalde para que votaran por un tal Plinio Olano, cuando uno sabe o cree que eso viene del gobierno y que nos (sic) sale del bolsillo de ellos”.^98. Cita como personas que les consta tales hechos a los señores MIGUEL RODRÍGUEZ, SALVADOR VILLAMIL, BLANCA CASTELLANOS, FREDY CASTELLANOS, CIRO COY, CELIO CASTELLANOS, todos habitantes de la vereda.⁹⁹

En el contrainterrogatorio a cargo del indagado el deponente reconoce que directamente no se le pidió votar por un candidato en particular. Pero ratifica que su condición de poseedor no es obstáculo para la asignación de una unidad sanitaria, como le fue otorgada a otros poseedores a saber: CARLOS JULIO RODRÍGUEZ, SEGUNDO GONZÁLEZ, BLANCA NIEVES PAEZ, RAMON LAITON y OLIVIA PINILLA. Así mismo, a otras personas que tienen recursos para su construcción directa, a saber: LEONARDO PINILLA, RODRIGO RUSSI, HÉCTOR PAEZ, NIEVES PÁEZ; y otros que no residen en las viviendas habilitadas con las unidades sanitarias como HÉCTOR PAEZ y JOSÉ CUELLAR.

El señor MIGUEL ANTONIO RODRÍGUEZ COY, padre del quejoso, en su testimonio rendido ante la Procuraduría Provincial de Chiquinquirá, con la presencia del indagado, indica que su hijo le informó de un acto de discriminación de parte del alcalde en relación con la asignación de las unidades sanitarias, por lo cual preguntó al concejal JAVIER VILLAMIL la razón para ello y “el me contestó que eso podría de pronto ser celos políticos”.¹⁰⁰ Responde el testigo que a él no le fue sugerido ni pedido por el alcalde votar por algún candidato en las elecciones de marzo de 2010, pero insiste se indague la razón de la inequidad en la asignación de las unidades sanitarias en su municipio, pone de ejemplo la situación de su hijo, la precariedad de su sitio de vivienda y la ausencia de batería sanitaria.¹⁰¹

Mediante comunicación emanada de la alcaldía municipal de Sutamarchán, fechada el 30 de agosto de 2010, se informa la relación de personas beneficiarias con las unidades sanitarias rurales a cargo del Convenio Interinstitucional 421 de 2009.¹⁰²

La Procuraduría Provincial de Chiquinquirá mediante proveído del 30 de noviembre de 2010 dispone acumular y seguir bajo una misma cuerda procesal la presente actuación y la radicada por queja presentada por el personero municipal de Sutamarchán, Boyacá, en relación con presuntas irregularidades en la ejecución contractual derivada del Convenio Interinstitucional 0421 de 2009.¹⁰³ Por tanto, la actividad recopilada por la Personería Municipal en atención a los hechos por ella conocidos, así como la documentación respectiva fue incorporada y se le dio plena validez por el instructor disciplinario de la época. También al ser incorporada a la actuación principal fue conocida por el disciplinado y objeto de su derecho de contradicción plena.

La mencionada radicación incorporada se tramitó bajo el número IUS 2010 – 188175, en donde se profirió apertura de indagación preliminar en contra del señor CARLOS ROBERTO CASTELLANOS PINILLA, alcalde municipal de Sutamarchán, y se delimitó en forma precisa su objeto, relacionado con las presuntas inconsistencias en la ejecución del multicitado convenio interinstitucional 0421 de 2009, suscrito entre la Gobernación de Boyacá y el ente territorial municipal, con ocasión al cambio de la lista de beneficiarios iniciales.¹⁰⁴

En el informe del personero municipal se pone de presente la modificación del listado original de beneficiarios del Convenio 0421 de 2009 por iniciativa del alcalde local al indicar que tales personas ya contaban con unidades sanitarias construidas con recursos propios y por ayuda directa de la Alcaldía; que el 22 de febrero de 2010 la Gobernación de Boyacá se pronunció sobre los cambios y anunció la visita de la supervisora para corroborar lo afirmado^105., pero que esa visita nunca se hizo a las veredas escogidas. Así mismo, al revisar el listado inicial se constató la necesidad apremiante de la comunidad por las unidades sanitarias y la extrema pobreza del entorno social constituido por las veredas ROA, CARRIZAL, SANTO ECCEHOMO, CAÑÓN RESGUARDO y PEDREGAL.¹⁰⁶

El listado original se aprecia en la comunicación del 4 de diciembre de 2008, dirigida al Secretario de Hacienda de Boyacá, con firma de recibido del 11 de diciembre de 2008 y anotación de “estudio oport. Ing. Claudia”, en su parte superior^107.; la modificación hecha por el alcalde municipal CARLOS ROBERTO CASTELLANOS P. se aprecia en el escrito del 20 de enero de 2010 bajo el epígrafe “Modificación Beneficiarios Convenios 00211-2009,00492-2009 y 00421-2009” y en razón a que “hubo la necesidad de modificar algunos nombres razón a que ya habían construido su unidad por cuenta propia o por programa de la alcaldía municipal”.^108. Los nombres están consignados en el escrito dirigido a la Jefe de Contratación de la Gobernación de Boyacá, ingeniera CLAUDIA EUGENIA SÁNCHEZ VERGEL, del 22 de enero de 2010.¹⁰⁹

La Dirección Medio Ambiente, Agua Potable y Saneamiento Básico de la Secretaría de Infraestructura Pública de la Gobernación de Boyacá, mediante comunicación del 23 de marzo de 2010, informa al personero municipal de Sutamarchán, que los documentos que sirvieron de base para los “Estudios de Conveniencia y Oportunidad y Listados Oficiales con los cuales se elaboró dicho estudio”, correspondieron al listado del 4 de diciembre de 2008 anexado a dicho trámite administrativo.¹¹⁰

Las diligencias recibidas en la Personería Municipal de Sutamarchán, Boyacá, se circunscribieron a la queja del edil CAMILO JOSÉ VILLAMIL JIÉNEZ, que informa sobre la forma como en asocio de los concejales OSCAR JAVIER LAGOS y HÉCTOR JULIO CASTELLANOS hicieron un censo de necesidades insatisfechas de saneamiento ambiental y que arrojaron la inscripción de 20 familias para su solución. Pero encontraron que el tema ya estaba regido por un Convenio Interinstitucional entre la Gobernación y el municipio; aun así, infieren que la modificación de beneficiaros por parte del alcalde fue irregular al desconocer las necesidades insatisfechas de la comunidad.¹¹¹

Se recibieron los testimonios de JOSELÍN RODRÍGUEZ, ANA ELVIA VARGAS, JAIME CÁRDENAS PINEDA, JOSÉ AVELINO RODRÍGUEZ, MARÍA SOFIA CASTILLO VARGAS, LIBIA RODRÍGUEZ CORREDOR, GRISELDA VARGAS VARGAS, MARÍA HELENA VARGAS, MARÍA EDELMIRA VARGAS VARGAS, BLANCA TERESA VARGAS VARGAS, ÁLVARO RODRÍGUEZ NUÑEZ, JOSÉ RIGOBERTO VELANDIA, BERTHA HELIA VELANDIA VILLAMIL, ANGEL CAMILO RODRÍGUEZ, VICENTE ALBERCIO REYES SÁNCHEZ y SEGUNDA VICTORIA FINO RUGETH, los días 15, 17 y 27 de marzo de 2010.¹¹²

Formalmente los anteriores medios probatorios se recibieron bajo los parámetros contenidos en los artículos 260 y subsiguientes de la Ley 600 de 2000, previa imposición del artículo 33 Superior, el artículo 442 de la codificación penal y la amonestación bajo la gravedad del juramento.

Se afirma por los declarantes la ausencia del recibo del subsidio relacionado con el programa de saneamiento ambiental proveniente de la Gobernación y la alcaldía, así como la ausencia de unidad sanitaria en sus viviendas, o de una visita domiciliaria de constatación o renuncia a una lista original de beneficiarios en tal sentido. El conocimiento particular del tema provino del Presidente de la Junta de Acción Comunal de la Vereda Roa, señor CAMILO RODRÍGUEZ y del concejal CAMILO VILLAMIL.

En los casos de las señoras GRISELDINA VARGAS VARGAS, MARÍA HELENA VARGAS, MARÍA EDELMIRA VARGAS VARGAS informan de visitas a sus domicilios por varias personas, pero que no resultaron favorecidas. Ante la personería municipal se recibieron los testimonios de los señores ZAMIR ANTONIO RODRÍGUEZ CASTELLANOS y MIGUEL ANTONIO RODRÍGUEZ COY, el 19 de marzo de 2010^113., cuyo contenido guarda relación con lo manifestado ante la Procuraduría Provincial de Chiquinquirá.

Revisados los dos listados es preciso señalar que los sectores rurales para la asignación de las unidades sanitarias variaron, así como sus beneficiarios. Al existir dos listados diferentes, uno en la Gobernación radicado el 4 de diciembre de 2009 y otro elaborado por el alcalde municipal; en el informe rendido por el disciplinado para concluir cómo fue ejecutado el Convenio 0421 de 2009, cuyo objeto era la dotación de 20 unidades sanitarias rurales se informó que:

Por solicitud de la Supervisora se procede a verificar si las personas que figuran en el listado de la Gobernación cumplen con los requisitos para acceder al subsidio. Esta información se le envió con fecha 13 de julio de 2010, así: Cuatro (4) personas ya les construyó unidad sanitaria el municipio, Cinco (5) personas figuran el programa de vivienda rural, una (1) ya construyó su unidad con recursos propios, una (1) se encuentra sisbenizada en Bogotá (nivel 3) y nueve (9) no cuentan con unidad sanitaria ni están incluidos en otros programas.

Por solicitud verbal de la Supervisora se le construye unidad sanitaria a siete (7) beneficiarios del listado de la Gobernación.¹¹⁴

Sobre la génesis de la modificación del listado de beneficiarios obra el informe del 28 de octubre de 2010 rendido por la ingeniera LINA MONROY RAMÍREZ, supervisora del Convenio 0421 de 2009 -designada por Resolución 0070 del 31 de enero de 2010 y comunicada el 25 de febrero de 2010-¹¹⁵, en el cual indica que el 9 de febrero de 2010 envió el listado de beneficiaros con el visto bueno del Secretario de Infraestructura Pública Departamental a la Directora de Contratación, y de acuerdo con éste se hizo el Estudio de Conveniencia y Oportunidad del Proyecto.¹¹⁶

A su turno, el alcalde CARLOS ROBERTO CASTELLANOS envío una comunicación fechada el 20 de enero de 2010 y radicada el 27 del mismo mes y año en la Gobernación con un nuevo listado de usuarios del Convenio 0421 de 2009, siendo la causa porque “ya habían construido por cuenta propia unidad sanitaria o por programa de la Alcaldía Municipal”.^117. De tal hecho la supervisión se percata y recibe el documento modificatorio el 18 de febrero de 2010, por lo cual se decide practicar visita para verificar el cumplimiento de requisitos del primer listado y en caso de incumplirlos se haría con las personas reseñadas en la lista modificada.¹¹⁸

Pero no se realizó dicha visita en la primera oportunidad indicada al ser disuadida por el alcalde municipal y el ingeniero Jhon Alejandro Ruiz Bernal, interventor de la obra, ante el compromiso de certificar por escrito las razones del cambio de beneficiarios.¹¹⁹

Ante observaciones hechas por la Personería Municipal se trasladó el 11 de junio de 2010 a realizar de todos modos la visita de verificación a los usuarios iniciales y constató que algunos tenían unidad sanitaria construida con recursos propios, dos se encontraban inscritos en otros convenios, pero los restantes carecían y necesitaban la unidad sanitaria; por lo cual “se realiza exigencia verbal a la Alcaldía de Sutamarchán y a la interventoría del contrato para que se construyan las unidades en las viviendas que se necesitan y que estaban dentro del listado oficial, o que se presente a la Supervisión del Convenio la descripción detallada del listado de veinte usuarios y porque fueron excluidos del convenio explicando la situación detallada de cada uno”.¹²⁰

Se consignó, una vez practicada la visita domiciliaria, que del grupo de 20 beneficiarios iniciales tienen unidad sanitaria construida por su cuenta dos personas: AVELINO RODRÍGUEZ y SOFIA CASTILLO; tiene unidad sanitaria construida por otro convenio el señor JOSÉ CLODOCINDO SOTELO; y en el nuevo listado se encuentra solamente la señora MARÍA MENJURA VELANDÍA. El caso del señor JOSÉ PLUTARCO VELANDIA no se pudo verificar al no estar en la vivienda.

Ante la evidencia encontrada y descrita en antelación el alcalde municipal CARLOS ROBERTO CASTELLANOS PINILLA rinde un informe el 13 de julio de 2010 a la supervisora del Convenio 0421 de 2009, en donde se ocupa de indicar la suerte de cada uno de los beneficiarios con necesidades insatisfechas que conformaban el listado inicial y los correctivos asumidos como fue su inclusión en el proyecto de mejoramiento de vivienda rural del municipio, en otro convenio, en el programa de unidades sanitarias, respaldado con el contrato 093 de 2010, o permanecieron en el Convenio 0421 de 2009.¹²¹.

Las personas que permanecieron en el Convenio 0421 de 2009 y que hacían parte del listado inicial fueron: JAIME CÁRDENAS, ÁLVARO RODRÍGUEZ, RIGOBERTO VELANDIA, BERTHA ELIA VELANDIA, AMANDA VICTORIA FINO FAJARDO, VICENTE REYES, CARLOS ARTURO CASTELLANOS, JOSÉ PLUTARCO VELANDIA y MARÍA A. MENJURA.

En el acta técnica N.° 01 del 20 de julio de 2010 del Contrato 030 de 2010, por el cual se ejecutó la construcción de las unidades sanitarias rurales, se deja constancia que en los casos de AMANDA VICTORÍA FINO FAJARDO, JOSÉ PLUTARCO VELANDIA y CARLOS ARTURO CASTELLANOS, no se ejecutaron las obras por contar con unidad y estar ausentes de las viviendas, respectivamente.¹²²

Es decir, del listado inicial de 20 beneficiarios sólo tres no contaban con los requisitos para adquirir tal calidad. En la constatación final de obras^123., con registro fotográfico respectivo se concluye que del listado inicial se construyeron 8 unidades sanitarias rurales entre ellos a: JAIME CÁRDENAS, MARÍA HELENA VARGAS, ÁLVARO RODRÍGUEZ, RIGOBERTO VELANDIA, BERTHA HELIA VELANDIA, VICENTE REYES, MARÍA MENJURA VELANDIA; y 12 unidades sanitarias de beneficiarios incluidos por el alcalde municipal a saber: REINALDO COY, JOSÉ ALIRIO CASTELLANOS, ADELMIRA AVENDAÑO, SEGUNDO LORENZO MARTÍNEZ, DILSON DUVAN MENJURA, PEDRO ANTONIO CASTELLANOS, JOSE GILBERTO CASTELLANOS, DINEY CASTELLANOS, JULIO CESAR CASTELLANOS, JOSE ESTEBAN MENJURA ROJAS, OMAR ORLANDO VELANDIA y LUZ MARINA SOTELO MENJURA.¹²⁴

El Convenio de cooperación interinstitucional 0421, celebrado entre la Gobernación de Boyacá y el municipio de Sutamarchán para la construcción de 20 unidades sanitarias rurales del municipio de Sutamarchán – Departamento de Boyacá fue suscrito el 12 de noviembre de 2009, y se enmarcó dentro del proyecto o programa “Construcción de unidades sanitarias en el área rural de los municipios del Departamento de Boyacá”, el cual fue radicado en el Banco de Programas y Proyectos de la Gobernación de Boyacá¹²⁵ y se viabilizó por el Departamento Administrativo de Planeación, para ser financiados con recursos del departamento y con registro de planeación N.° 2008-15000-0226¹²⁶ y viabilidad N.° 000207 del 28 de agosto de 2008¹²⁷.

Para el caso del municipio de Sutamarchán el convenio se firmó el 12 de noviembre de 2009 y la documentación para su cumplimiento se remitió el 30 del mismo mes y año; el análisis de conveniencia y oportunidad de las obras proyectadas fue fechado el 15 de diciembre de 2008¹²⁸.

Los recursos trasladados del Departamento al municipio con ocasión al Convenio de Cooperación Interinstitucional 0421 de 2009 fueron ejecutados a través del Contrato de Obra Pública 030 del 27 de enero de 2010 y el acta de inicio se firmó el 4 de febrero de 2010^129., el objeto de dicho contrato fueron 53 unidades sanitarias rurales al fusionarse la ejecución de los convenios interinstitucionales 421 y 492 de 2009 por decisión del municipio, al ser el ejecutor de éstos.¹³⁰ El contrato sufrió una suspensión por la ola invernal, según acta del 24 de mayo de 2010 y se reinició el 10 de julio de 2010¹³¹, por lo que se suscribió una adición en tiempo por tres meses.¹³²

De la reseña precedente se tiene que surge como conclusión irrefutable la existencia de una serie de miembros de la comunidad rural del municipio de Sutamarchán, Boyacá, que carecían de unidades sanitarias en sus viviendas y que ameritaban una solución pronta y oportuna por la autoridad local. Las personas que estaban en el listado inicial recibido en la Gobernación el 4 de diciembre de 2008 y en el segundo, modificado por el alcalde municipal CARLOS ROBERTO CASTELLANOS PINILLA y enviado el 27 de enero de 2010 a la gobernación y conocido por la supervisión el 18 de febrero de 2010, requerían de la satisfacción de sus necesidades en saneamiento básico.

El debate central, como lo apreció el A quo, no está en referir la competencia legal o no de la modificación de la asignación de los beneficiarios por la autoridad local, que es la ejecutora de los recursos, sino la razón para haber procedido de tal forma. Se tiene como cierto que toda la comunidad cumplía con los requisitos exigidos por la Gobernación, salvo los tres casos ya anotados por la Sala en precedencia. El quejoso, señor ZAMIR ANTONIO RODRIÍGEZ CASTELLANOS es enfático en referir motivaciones discriminatorias en razón a la filiación política, capacidad económica y vínculos privilegiados de los beneficiaros con la administración presidida por el disciplinado.

Se recibió el testimonio del señor HÉCTOR PAEZ COY, el 19 de enero de 2011, por parte de la Procuraduría Provincial de Chiquinquirá, afirma conocer al disciplinado hace más de 40 años, no tener ninguna enemistad ni con él ni con el quejoso y que jamás le ha pedido su voto por algún candidato. Reconoce que fue beneficiario de una unidad sanitaria rural en el lugar en donde habita, cuya residencia es permanente salvo cuando se queda en la casa de su esposa que está en otro predio, ante tal afirmación reconoce que posee dos bienes inmuebles.^133. Ante el interrogatorio hecho por el disciplinado responde que el quejoso no tiene propiedad pero sí su padre, como siete predios, y un almacén de víveres en general; y que el alcalde ha ayudado a la ciudadanía sin preferencia alguna.¹³⁴

Es preciso indicar que el anterior deponente es citado por el quejoso como una de las personas que fueron beneficiarias de unidades sanitarias rurales pese a tener capacidad económica para proveerla con recursos propios.

Rindió declaración la señora OLIVIA DEL CARMEN PINILLA SÁNCHEZ, tía del investigado, a quien se le impuso expresamente la salvedad constitucional del artículo 33 Superior para rendir la diligencia, sin embargo asumió dicha obligación y prestó el testimonio. Es enfática en absolver de responsabilidad al disciplinado de solicitar apoyo político a cambio de gestiones propias como alcalde o de beneficiar a algún sector por razones políticas. Sobre la adjudicación como beneficiaria de una unidad sanitaria refiere que hizo la solicitud desde el año 2008, antes de entrar su sobrino como alcalde, y que luego fue favorecida. Así mismo, que tiene nivel 2 de SISBEN, y otra propiedad diferente a donde se construyó el baño.¹³⁵

El señor JOSÉ SEGUNDO EZEQUIEL GONZÁLEZ CASTILLO, de 77 años de edad, residente en la misma vereda que el quejoso, informa de su grado de amistad con el disciplinado, a quien absuelve de cualquier imputación sobre participación en política o uso del cargo con fines proselitistas. Informa haberse dirigido a la Alcaldía para solicitar la asignación de un baño y reconoce ser sisbenizado en nivel uno, beneficiario de una unidad sanitaria, construida donde reside, y ser propietario de otro lote que no ha podido edificar en la vereda centro.¹³⁶

Encuentra la Sala Disciplinaria que la escogencia de los beneficiarios de las unidades sanitarias no recayó en las personas con más precariedad económica o vulnerables, y que sí existen lazos cercanos de amistad y familiaridad con el burgomaestre municipal de Sutamarchán de la época, señor CARLOS ROBERTO CASTELLANOS PINILLA.

La ingeniera sanitaria y ambiental LINA MARITZA MONROY RAMÍREZ rindió prueba testimonial el 2 de febrero de 2011, dada su condición de supervisora del convenio interinstitucional 0421 de 2009^137.. Ratifica la postura del alcalde municipal sobre las razones de modificación del listado inicial de beneficiarios porque no cumplían los requisitos exigidos por la Gobernación de Boyacá, tenían unidades sanitarias o porque ya estaban incluidos en otros convenios; al hacer la revisión del nuevo listado encontró que ya se había “repartido material para iniciar la construcción de las unidades en este listado”, lo cual no es normal “puesto que la alcaldía debió haber esperado la verificación de usuarios por parte de la Supervisión para lo cual ya se había dado los lineamientos a seguir por parte del interventor, contratista y Municipio”, según oficios remitidos el 21 de enero y 22 de febrero de 2010.¹³⁸

Es enfática en indicar que el alcalde municipal incumplió con las obligaciones del convenio al no verificar en el listado oficial si los beneficiarios cumplían o no con los requisitos para ser adjudicatarios de las unidades sanitarias rurales. Así mismo, incumplió sus deberes al modificar el listado que sirvió de base para los estudios previos sin la autorización de la Gobernación. Para el 10 de marzo de 2010 indica que también revisó el listado modificado por el alcalde de los beneficiarios, que si bien cumplían los requisitos encontró que ya se había hecho la entrega de materiales. Además, refiere que la certificación hecha por el alcalde el 10 de marzo de 2010, en constancia de que la modificación de la lista de beneficiarios del Convenio 0421 de 2009 era por incumplimiento de requisitos de éstos, pierde veracidad con el hecho de que luego la alcaldía tuvo que reintegrar en el listado a varias personas que habían sido excluidas pese a ser merecedoras de tal asignación, según informe del 13 de junio. Se recuerda que los requisitos son: carecer de unidad sanitaria, no tener cobertura con otro programa, ser propietarios y de nivel I de Sisben.

Confrontado el decurso de la actividad contractual por la que se ejecutó el Convenio Interinstitucional 0421 de 2009, esto es, el contrato de obra 030 del 27 de enero de 2010, es extraño observar porque fueron entregados los materiales de construcción de las unidades sanitarias en forma celera a los nuevos beneficiarios, cuando no se había consolidado el listado por parte de la Gobernación ante la modificación informada por el disciplinado el mismo 27 de enero de 2010 y recibida por la supervisora el 18 de febrero de 2010. Estos hechos objetivos coinciden plenamente con el período de mayor actividad proselitista previa al certamen del 14 de marzo de 2010, por el cual se elegían miembros del Congreso de la República.

En el contrato de obra no era esencial la entrega de materiales en una época previa a elecciones, nótese que el Contrato 030 de 2010 tuvo una suspensión por razones climáticas para el mes de mayo y se reanudó en julio de 2010, adicionándose en tres meses el plazo de ejecución. Se pregunta la Sala Disciplinaria porque se consintió por la entidad ejecutora, responsable del uso de los recursos públicos, esto es, la alcaldía municipal a cargo del disciplinado CARLOS ROBERTO CASTELLANOS PINILLA, el poner los materiales de construcción en una situación de peligro o riesgo por pérdida y de incumplimiento del objeto contractual, que consistía en la entrega de unidades sanitarias rurales en pleno funcionamiento.

No se trata de una decisión unilateral del interventor del contrato, como lo pretendió hacer ver la defensa al interrogar a la ingeniera, sino de un acto que pasó por el conocimiento del alcalde municipal, amén de que nunca se requirió o llamó la atención al interventor – consultor contratado por el municipio, ante la ligereza incurrida.

En la visita técnica y su Informe del 13 de octubre de 2010, se deja registrado por la Supervisora LINA MARITZA MONROY RAMÍREZ que algunos de los usuarios del listado oficial “aún no tienen solución sanitaria” por lo que insta al municipio de Sutamarchán el cumplimiento del convenio interinstitucional 421 de 2009 para su correcta liquidación.^139. Por tanto, la Sala Disciplinaria no se explica – como también lo hace la supervisora- que se haya hecho la entrega celera de materiales antes de los comicios de marzo de 2010 si aún para el mes de octubre del mismo año no se habían culminado las obras y liquidado el convenio.

El señor JOSELÍN RODRÍGUEZ fue registrado en el listado inicial de beneficiarios que dio lugar al Estudio de Conveniencia y Oportunidad, luego fue excluido y se informó por el alcalde municipal que ello obedeció a estar inscrito en el Plan de Mejoramiento de vivienda rural. En su testimonio recopilado el 2 de febrero de 2011^140. es enfático en rechazar cualquier imputación en contra del disciplinado de ejercicio del cargo con fines de intervención proselitista en política. Indica que le fueron enviados los materiales y la unidad sanitaria le fue construida, pese a que si bien conocía el programa de saneamiento básico estaba, en principio, pendiente del proyecto de mejoramiento de su vivienda rural, al cual le tocó renunciar. La construcción finalizó en el año 2011. Reitera que cumplió a cabalidad con los requisitos exigidos para ser beneficiario de la unidad sanitaria.

El testimonio del señor ÁLVARO RODRÍGUEZ NUÑEZ¹⁴¹ lo encuentra la Sala relevante toda vez que el deponente cita que fue beneficiario de una unidad sanitaria rural en atención a la intervención de la supervisora del Convenio Interinstitucional, funcionaria de la gobernación; así mismo, que fue a la alcaldía municipal a solicitar el auxilio, y se colige que no tuvo resultados positivos en atención que si bien estaba en el listado inicial fue excluido y por la gestión de la supervisora nuevamente incluido como receptor de la ayuda.

En lo que atañe a la presunta participación proselitista del disciplinado y el uso de recursos y bienes del municipio con tal finalidad, indica que no le consta nada al respecto, tampoco de solicitud alguna de votar en los comicios del mes de marzo de 2010 por algún candidato indicado por el investigado. Hecho que no resulta extraño si se observa que no era del círculo cercano del alcalde municipal.

Estos casos y el testimonio de la señora BERTHA ELIA VELANDIA VILLAMIL¹⁴², ponen de presente que la exclusión del listado inicial se hizo con personas que realmente cumplían requisitos y necesitaban la obra sanitaria en sus moradas. Revisada el acta de selección de beneficiarios que fue allegado como prueba de descargos por la defensa del disciplinado, se indica que la escogencia obedeció a un filtro inicial de las peticiones verbales y escritas recibidas en la alcaldía según la calificación del SISBEN de los aspirantes en niveles I y II¹⁴³, pero lo cierto es que se excluyeron beneficiarios que también habían pedido el apoyo al disciplinado y contaban con tales niveles de clasificación, lo que torna la escogencia del listado modificado por el alcalde como artificiosa y parcializada.

La Sala Disciplinaria al analizar la forma de escogencia de los nuevos beneficiarios del listado modificado por el alcalde se encuentra que el conocimiento del proyecto de saneamiento básico sanitario fue conocido por el usuario y la petición de su inclusión fue hecha en forma verbal al disciplinado, así lo exponen los deponentes FELIX ANTONIO FORERO AVILA¹⁴⁴, LUZ MARINA SOTELO MENJURA¹⁴⁵, ABELARDO FORERO ÁVILA¹⁴⁶, JOSÉ ALIRIO CASTELLANOS¹⁴⁷, MARÍA OLIVA VARGAS BURGOS^148. y JOSÉ GILBERTO CASTELLANOS¹⁴⁹.

Todas estas personas fueron incluidas en la modificación del listado inicial sin otra motivación objetiva que el pedimento directo al alcalde y la revisión de los requisitos mínimos, omitiéndose el principio de libre concurrencia y escogencia objetiva con otras personas en igualdad de condiciones, pese a que el disciplinado era conocedor de la existencia de múltiples ciudadanos que también tenían derecho a recibir un apoyo como el brindado a través del Convenio 421 de 2009.

El Secretario de Planeación y Obras Públicas del municipio de Sutamarchán, para la época de los hechos indica que fue el propio alcalde, señor CARLOS ROBERTO CASTELLANOS PINILLA, quien directamente dio el visto bueno para la modificación de la lista de beneficiarios del convenio 0421 de 2009, al ser la persona encargada de revisar el tema.^150. Así mismo que intervino además del alcalde municipal, el Comité de Gobierno municipal, conformado por el Secretario de Hacienda, de Gobierno y el de Planeación, en la confección del listado.

La Sala Disciplinaria encuentra que la decisión de modificación de beneficiarios del convenio interinstitucional 0421 de 2009 pasó por las manos del alcalde municipal, quien excluyó a personas que también reunían los requisitos para ser adjudicatarios de unidades sanitarias rurales y escogió a otras que también pasaban el tamiz de los requisitos impuestos desde la Gobernación. Así mismo, que se hizo entrega de los materiales de construcción en época previa a los comicios electorales de marzo de 2010, pese a que el contrato de obra se extendió en el tiempo hasta el mes de octubre de 2010.

Pero la razón por la cual se inclinó en uno u otro sentido el burgomaestre local salta a relucir al recibirse las pruebas testimoniales de los ciudadanos que en forma pública hicieron unas imputaciones contra el alcalde CASTELLANOS PINILLA y que fueron recopiladas en el programa de televisión Séptimo Día. Veamos:

El señor RODRIGO SAAVEDRA CORREDOR, en su prueba testimonial¹⁵¹, bajo la gravedad del juramento, en forma clara y precisa anota que antes de las elecciones de marzo de 2010 a su domicilio llegaron unos materiales de construcción para un baño en su vivienda y fueron recibidos por su esposa, quien aparece en el video del programa de televisión en el minuto 09:50 a 10:47. Que la iniciativa para ser beneficiario de la unidad sanitaria provino directamente del disciplinado, quien lo citó en su despacho al lunes siguiente de habérselo encontrado en el parque del municipio con su hermano LÁZARO, previo interrogatorio de si tenía baño en su vivienda. Si bien el alcalde en dicha oportunidad no le dijo que votara por algún candidato, indica que cuando llegaron los materiales se produjo la propuesta que fue recibida por su esposa.

Y eso fue así, porque anota que desde hace seis meses se encontraba laborando en el municipio de Ráquira, en la vereda Candelaria, y sólo venía a su casa cada 8 días. Pasado un tiempo los materiales de construcción fueron recogidos y utilizados en otra obra, quedando sin servicio de baño el deponente al ser inservible el que poseía.

El señor LAZARO SAAVEDRA CORREDOR reconoce el encuentro con el disciplinado y su hermano, así mismo, la temática tratada sobre las unidades sanitarias y el ofrecimiento hecho para su asignación por parte del alcalde.^152. Indica que en el pasado le “colaboró” con el voto propio y de su esposa al señor CARLOS ROBERTO CASTELLANOS PINILLA, lo que lo sitúa como uno de sus electores conocidos y, en razón de ello, observa la Sala, esa es la razón para la “propuesta generosa” del alcalde con los ciudadanos SAAVEDRA CORREDOR.

El testimonio recibido a la señora MARÍA AMANDA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ en forma detallada, desprevenida y contundente relata que el día anterior de las elecciones, sábado, hacia las 11:00 de la mañana el alcalde CARLOS ROBERTO CASTELLANOS PINILLA fue a su domicilio y le dijo “Señora Amanda que le prestara el voto que por la tarde me traía los materiales para el baño… que le hiciera ese grande favor que le votara…, me dio unos papeles para votar y me dijo vote por este, lo que si no recuerdo para qué candidato era.”¹⁵³ Y a las 06:30 llegó un furgón con los materiales, que consistían en una dotación completa con enchape, tubos, ladrillo, etc., que fueron recogidos y empleados en otra obra para el señor JOSELÍN RODRÍGUEZ en razón a la problemática suscitada con la noticia de los baños.

Es preciso anotar que en el acta de visita de seguimiento de convenio para verificar qué obras se hicieron a los usuarios del listado inicial de beneficiarios y al transformado, se dejó consignado por la interventoría y el contratista del contrato de obra pública 030 de 2010, la Supervisora del convenio 0421 de 2009 y el Secretario de Planeación municipal, que al señor JOSELÍN RODRÍGUEZ se le construyó una unidad sanitaria por parte del municipio.¹⁵⁴

La testigo MARÍA AMANDA RODRÍGUEZ pone de presente lo que le consta en forma directa sobre el evento de la visita del alcalde municipal a su domicilio, la petición de votar a favor de un candidato y el recibo de los materiales de construcción. Así mismo, se sitúa como testigo de referencia en relación al evento de la conversación directa que en días pasados sostuvo su esposo con el alcalde, hecho del cual sólo conoció por lo narrado por su cónyuge. Es preciso reseñar que la defensora del disciplinado, que estuvo presente en el recibo de la prueba, no fue incisiva en el contrainterrogatorio y adoptó una postura pasiva con la testigo ante la contundencia de sus afirmaciones.

Otro de los intervinientes en el programa Séptimo Día rindió diligencia de declaración en la actuación. El señor JOSELÍN RODRÍGUEZ refiere que todo lo manifestado en la nota periodística correspondió a la realidad. Para el 21 de mayo de 2010, fecha de su cumpleaños, fue citado por la alcaldía para ser informado de que era beneficiario de una unidad sanitaria, lo que se concretó en el año 2011.

De la actividad proselitista del disciplinado la ubica en dos momentos: la primera por su candidatura propia a la alcaldía municipal y, la segunda, en apoyo a los concejales afines y cuando ya estaba detentando el cargo de concejal municipal en reunión donde su tío ROMELIANO RODRÍGUEZ y cuando dijo “párenle bolas a mis amigos concejales” en los comicios para el Congreso de la República, “cuando fue la campaña para elegir senadores y representantes a la cámara”, donde los concejales recomendaron al candidato en procura de que colaborase con más recursos para el municipio en caso de ser electo.¹⁵⁵

Ante la pregunta de la defensora de si existió alguna exigencia directa del señor CASTELLANOS PINILLA al deponente, señor JOSELÍN RODRÍGUEZ, para ser beneficiario de una unidad sanitaria, el testigo informa que se hizo una reunión un día viernes, a la que asistieron las personas incluidas en los listados de beneficiarios de las baterías sanitarias.

Sobre la exigencia del voto para algún candidato al Congreso en particular el testigo afirma que esa petición del voto era para la campaña que hizo el alcalde, pero luego adiciona que quienes hacían tales peticiones y estaban habilitados para ello eran los concejales, es decir, el alcalde CASTELLANOS PINILLA no lo explicitaba pero sí los concejales que lo acompañaban.¹⁵⁶

El 23 de febrero de 2012 se recibió la prueba testimonial a la señora BLANCA TERESA VARGAS VARGAS, de 33 años de edad, quien informa ser una beneficiaria de las unidades sanitarias, construidas seis meses después de que se emitió el programa de Séptimo Día. Si bien hizo parte del listado inicial, auspiciado por un concejal le fue informado que se cambiaron los beneficiados por decisión del alcalde municipal.

Pese a reiterar que no recibió solicitudes de ningún funcionario a cambio de salir beneficiada con la asignación de una unidad sanitaria, ante la pregunta de si el señor CARLOS ROBERTO CASTELLANOS PINILLA le solicitó votar por algún candidato contesto: “A mi no. Una vez faltaba poco y el iba con un señor y el señor sacó un tarjetón y me dijo que votara por el del tarjetón, pero el señor CARLOS ROBERTO no me dijo nada, yo no vengo ni a undir (sic) a nadie ni a meter a nadie, lo que es de Dios es de Dios”. Por último, la deponente informa sobre el hostigamiento hecho por una ciudadana, cuyo nombre desconoce, por haber dado información al programa Séptimo Día.¹⁵⁷

Como se puede apreciar la fuente de información que corrobora la existencia de los hechos imputados al disciplinado CARLOS ROBRO CASTELLANOS PINILLA no se origina en una sola prueba testimonial de cargo; se configura con el análisis de los testimonios de la señora MARÍA AMANDA RODRÍGUEZ, su esposo RODRIGO SAAVEDRA CORREDOR, el hermano de éste, señor LÁZARO SAAVEDRA CORREDOR; así mismo, con las manifestaciones del señor JOSELÍN RODRÍGUEZ y BLANCA TERESA VARGAS.

El relato es creíble si se resalta cómo fue el decurso contractual por el cual se materializó el apoyo que la Gobernación de Boyacá a través del Convenio Interinstitucional de Apoyo 0421 del 12 de noviembre de 2009 y el contrato de obra pública 030 del 27 de enero de 2010; la modificación conveniente del listado de beneficiarios por parte del señor CARLOS ROBERTO CASTELLANOS PINILLA no fue para garantizar que la población beneficiaria fuese la más ajustada a los requerimientos de la gobernación.

Está claro que se excluyeron beneficiarios del listado inicial que reunían todos los requisitos para que le fuera asignada su unidad sanitaria rural, pero entre el 27 de enero de 2010 y marzo del mismo año, se escogieron sus reemplazos por el disciplinado en forma directa, sin mediar ningún análisis objetivo sino su voluntad y deseo. No se cuestiona su competencia para focalizar el gasto sino el conjunto de hechos relacionados con el desconocimiento deliberado e injustificado de la existencia de una lista de ciudadanos con los cuales se hizo el estudio de conveniencia y oportunidad para el Convenio 421 de 2009, de los cuales sólo se podían hacer tres reemplazos y no doce como lo hizo.

La ingeniera LINA MARITZA MONROY RAMÍREZ, funcionaria del Departamento de Boyacá, ajena a la controversia local y supervisora del Convenio Interinstitucional 421 desde el 18 de febrero de 2010, anota puntualmente sobre el desconocimiento deliberado del alcalde para permitir la acción de la supervisora y revisar sí efectivamente el listado inicial cumplía o no con los requisitos para ser adjudicatarios; pone de presente una práctica inusual de la entrega de los materiales de construcción antes de los comicios electorales de marzo de 2010, cuando la ejecución del contrato de obra se extendió hasta el mes de octubre de 2010.

Así mismo, refiere la testigo, la posición del alcalde CARLOS ROBERTO CASTELLANOS PINILLA de evitar una visita domiciliaria en forma coetánea a las elecciones de 2010 y cómo trató de evitarla el 10 de marzo, pero que ante las quejas de la comunidad, la personería municipal y lo publicado en el Semanario Boyacá 7 días, la efectuó para el mes de junio de 2010 con los hallazgos ya puntualizados por la Sala, que son que la comunidad rural de Sutamarchán, tanto del listado inicial como el modificado por el disciplinado tenían necesidades sanitarias básicas apremiantes por cubrir.

La tacha de testigos sospechosos anunciada por la defensa, así como el origen en un complot de los detractores políticos del alcalde CARLOS ROBERTO CASTELLANOS PINILLA surgen como argumentos defensivos sin ningún soporte probatorio. La reseña procesal detallada que elaboró la Sala de la actuación tiene como fundamento mostrar que la autoridad disciplinaria no se dejó permear por intereses diversos a los consignados en el artículo 20 del CDU. Así mismo, el material audiovisual del programa televisivo Séptimo Día no fue empleado ni valorado en forma inadecuada o proterva.

La prueba indiciaria empleada por el A quo no sólo se limitó a referir los hechos indicadores, corroborar su existencia y prueba, sino también en forma expresa se catalogó su entidad como “grave”. Nótese que el periodo electoral sí fue determinante para colegir las verdaderas intenciones del disciplinado para escoger a los beneficiarios de los recursos públicos con que se construyeron las unidades sanitarias rurales.

f) De la ilicitud sustancial de la conducta probada:

El artículo 5 de la Ley 734 de 2002 consagra que «La falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna», es decir, el concepto de ilicitud sustancial se refiere a la infracción sustancial de los deberes funcionales, al contrariarse los principios que rigen la función pública, lo cual implica que la tipicidad, en materia disciplinaria, se fundamenta en normas con estructura de reglas, mientras que la ilicitud sustancial se construye a partir de la violación de los principios de la función pública, es decir, a partir de normas con estructura de principios, tal como se desprende del precitado artículo 5° y del artículo 22 del Código Disciplinario Único (garantía de la función pública), por lo que cuando se da la violación a un principio de rango constitucional o legal se estaría configurando la sustancialidad de la ilicitud.

Por lo tanto, «en el orden precedente y desde un referente de justicia, la sustancialidad de la ilicitud se determinará cuando se compruebe que se ha prescindido del deber exigible al disciplinado en tanto implique el desconocimiento de los principios que rigen la función pública, entendiéndose por tal la antijuridicidad sustancial del comportamiento¹⁵⁸».

El requisito demandado por la señora defensora de precisar cuál ha sido la afectación del ejercicio de la función pública en el presente asunto, implica una visión de su parte de la existencia de un resultado material para poder pregonar la existencia de la falta en sede disciplinaria. Situación muy alejada de la realidad ya que el deber funcional y la ilicitud sustancial no se miden por el resultado material de la conducta sino, precisamente, por contrariar las normas éticas que informan el servicio público, sin justificación alguna.

Es importante acotar que de acuerdo con las condiciones personales del disciplinado, quien tiene una trayectoria pública y haber ejercido el principal cargo en la administración pública municipal es indudable su conocimiento del alcance y sentido de la organización administrativa y los controles existentes para garantizar un debido ejercicio de la función pública, que pesan aún sobre las máximas cabezas de la administración territorial, y aun así vulneró los preceptos legales y constitucionales referidos en antelación.

No hay que perder de vista que al servidor público se le exige un mayor compromiso y responsabilidad más allá del referido a cualquier ciudadano que implican «condiciones y requisitos de aptitud, capacidad e idoneidad” para desempeñar el cargo, esto es, cuando reclama “aptitud”, requiere que sus cualidades sean “adecuadas para ciertos fines” o “disposición para el buen desempeño” de la función pública”¹⁵⁹ y no para contrariar tales finalidades, al parecer, con intención positiva. “La idea de la configuración ética del servicio público implica necesaria e indefectiblemente que la culpabilidad se rija por una “ética de la responsabilidad” y no por una “ética del conocimiento”, de allí que, con muy buen tino y destacable acierto, se afirme que por virtud del mayor nivel de responsabilidad del servidor público derivado del artículo 6º de la Carta Política, lo que impone un deber especial, resulte propio de la conciencia del servidor público “el conocer y cumplir sus deberes funcionales»¹⁶⁰.

El argumento sobre la liquidación exitosa del Convenio Interadministrativo 0421 de 2009 y del contrato de obra pública 030 de 2010, que no se apropiaron recursos públicos y que era indistinto a qué personas benefició con las 20 unidades sanitarias rurales, como lo conceptuó la Oficina Jurídica del Departamento a la Ingeniera LINA MARITZA MONROY RAMÍREZ para que procediera a finiquitar el trámite contractual, es aceptar que la finalidad con la cual el legislador tipificó el comportamiento previsto en el artículo 48, numeral 39, del CDU se vacíe de contenido.

Es la imparcialidad, transparencia y rectitud que el servidor públicos debe conservar en época electoral, el no abusar de su cargo para sus fines individualistas de agenciar intereses electorales, sin importar a cual candidato se pretenda realmente incidir con el voto ciudadano, es lo reprochable en el presente caso. La ilicitud sustancial que pretende mostrar la defensa técnica ausente de la providencia recurrida, emana en forma directa de la propia tipicidad del comportamiento reprochado.

No en vano la Sala Disciplinaria hizo un recorrido sobre la génesis de la prohibición de la participación irregular y abusiva en política por parte de los servidores públicos, y como es rechazada desde el propio texto constitucional por la implicación directa en la afectación del deber ser de la función pública. No se está omitiendo el análisis de tal categoría dogmática sino, precisamente, indicando que en algunas descripciones típicas disciplinaria su ilicitud conlleva un primer juicio de reproche que hace el propio legislador y que lo motiva a escoger ese comportamiento y elevarlo como falta disciplinaria.

g) De la forma de culpabilidad atribuida al disciplinado:

En consecuencia, el juicio de responsabilidad, bien en materia penal o disciplinaria, no es completo sin el de la culpabilidad. Es por ello que el régimen de la responsabilidad, tanto en el derecho penal como en el derecho disciplinario, es subjetivo y, desde luego, debe ser acorde con las condiciones personales e individuales del presunto autor. La doctrina penal ha dado muy bien cuenta de ello, premisas que sin duda tienen plena aplicabilidad en el ámbito del derecho disciplinario:

Se entiende por culpabilidad o responsabilidad plena el juicio de exigibilidad en virtud del cual se le imputa al agente la realización de un injusto penal, pues, dadas las condiciones de orden personal y social imperantes en el medio donde actúa, se encontraba en posibilidad de dirigir su comportamiento acorde con los requerimientos del orden jurídico y no lo hizo. Se trata de un juicio de carácter eminentemente normativo fundado en la exigibilidad, idea que preside toda la concepción de la culpabilidad y en virtud de la cual el agente debe responder por su comportamiento ante los tribunales legalmente constituidos -según un rito procesal consagrado con anterioridad al hecho por el ordenamiento jurídico estatal-. Por no haber actuado conforme a la norma.

Lo anterior evidencia el carácter individual y social de la culpabilidad, pues se es responsable en un contexto histórico concreto, en una organización social determinada, y en función de una gama de condiciones de diverso orden que inciden en el comportamiento individual; por ello, el juicio de culpabilidad no puede desbordar los marcos propios del estado social y democrático de derecho y debe corresponderse con sus postulados inspiradores, empezando por el supremo mandato constitucional de respetar la dignidad de la persona humana (Const. Pol., art. 1°). ¹⁶¹

Así las cosas, el elemento subjetivo está formado por un juicio de «exigibilidad» y la acción del sujeto debe estar ceñida a la representación mental del deber indicado en la norma de derecho ha cumplir; por tanto, su inobservancia deberá estar atada al elemento volitivo conformado por los ingredientes generadores del dolo o la culpa; es por eso que «si la razón de ser de la falta disciplinaria es la infracción a unos deberes, para que se configure violación por su incumplimiento, el servidor público infractor sólo puede ser sancionado si ha procedido dolosa o culposamente, pues, como ya se dijo, el principio de culpabilidad tiene aplicación no solo para las conductas de carácter delictivo sino también en las demás expresiones del Derecho sancionatorio, entre ellas el derecho disciplinario de los servidores públicos.» ¹⁶²

De esta manera, el derecho disciplinario, como derecho sancionador que es, exige la imputación subjetiva, que en punto de la estructura de la falta disciplinaria implica la categoría de culpabilidad, siendo el dolo y la culpa las dos únicas modalidad de aquellas. En cuanto a la primera (dolo), los elementos para su configuración son los siguientes:

1. Atribuibilidad de la conducta (imputabilidad). En este punto es donde adquiere la regla disciplinaria su función de precepto de determinación. Así, quien no es determinable por la norma, por haber cometido la conducta en una causal de inimputabilidad o porque sencillamente no es sujeto disciplinable, no puede ser culpable¹⁶³.

2. Exigibilidad del cumplimiento del deber (juicio de reproche).

3. Conocimiento de la situación típica. Es decir, el conocimiento de los elementos estructurales de la conducta que se realiza.

4. Conciencia de la ilicitud. Para que se de esta se requiere el conocimiento de la prohibición o deber; es decir, el conocimiento del tipo disciplinario.

5. Voluntad, para realizar u omitir el deber o la prohibición.

En ese orden de ideas, estando demostrados los elementos de atribuibilidad de la conducta, la exigibilidad del cumplimiento del deber frente a las normas que fueron imputadas, el conocimiento sobre la situación típica y, por sobre todo, el conocimiento de la ilicitud de la conducta, las pruebas permiten concluir contundentemente que el disciplinado actuó con voluntad para abstraerse del cumplimiento de sus deberes funcionales.

Obsérvese cómo preparó el escenario contractual para darle visos de legitimidad a su proceder de escoger y cambiar un listado de beneficiarios bajo el falso juicio de que allí se encontraban personas que no cumplían los requisitos del Convenio 0421 de 2009, cuando ello no era cierto; luego evitó que la supervisora se percatase de lo sucedido antes de los comicios electorales de marzo de 2010; permitió la entrega de los materiales de construcción antes de las elecciones cuando ello no era necesario sino, por el contrario, extraño a la ejecución contractual que continuó hasta el mes de octubre de 2010; la forma de escogencia de los beneficiarios del listado modificado fue caprichosa, individualista y sin un criterio objetivo para beneficiar a la comunidad en general; y la razón lo fue el agenciar intereses electorales del alcalde municipal.

En este apartado no puede pasar por alto la Sala Disciplinaria que al recibo de la prueba testimonial siempre estuvo presente el disciplinado y sus apoderados de confianza, por lo cual no resulta extraño el recibo de declaraciones vertidas en obedecimiento claro y adoctrinamiento a favor de una figura de poder en el ámbito local como es el alcalde municipal, en desmedro de la libertad de los ciudadanos que en su gran mayoría no poseen gran formación académica y se ocupan de labores agrícolas, que facilitan ser manipulados.

Lo que la defensa califica de una postura homogénea de los testigos que no incriminan al disciplinado CARLOS ROBERTO CASTELLANOS PINILLA en actos de proselitismo político irregular en la controversia del mes de marzo de 2010, configuran es la preparación previa de éstos para omitir la expresión de unos hechos, que sí tuvieron registro en su momento y quedaron expuestos para ser redescubiertos por la autoridad disciplinaria.

En relación con sus condiciones personales y profesionales se estima la posibilidad que tuvo el disciplinado para ajustar su comportamiento a la normatividad vigente y a los deberes inherentes a su cargo, pero omitió su deber de acatar las normas de obligatorio cumplimiento que arrojó la infracción del régimen jurídico que gobierna la materia que nos ocupa, no encontrándose presente hasta la fecha causal que excluya la culpabilidad en su comportamiento.

«...ciudadanos que voluntariamente se sitúan en una posición y ante un deber de garantía que fundamenta un especial deber de esforzarse en la información y conocimiento de las normas que regulan el espacio de acción social en el que voluntariamente han decidido participar” como es el caso de las personas que optan por el servicio público le es exigible un mayor grado de responsabilidad y compromiso con sus deberes (funciones)». ARROYO ZAPATERO LUIS. “El principio de culpabilidad y sus plasmaciones”. Reflexiones y propuestas para la construcción de una normativa europea en Revista Penal No 3, 1999, p.9. ¹⁶⁴

Con base en las anteriores reflexiones la Sala Disciplinaria procederá a confirmar la decisión recurrida y ajustar la dosimetría sancionatoria como sigue:

h) De la Dosimetría de la sanción disciplinaria:

En cuanto a la manera de fijar el quantum de la sanción disciplinaria, como se señaló desde la sentencia C 404 de 2001, se reitera que esta «deberá graduarse por funcionario competente para ello dependiendo de las circunstancias de cada caso, y teniendo en cuenta los límites impuestos» por el CDU, sin olvidar el tratamiento punitivo en caso de concurso de faltas por el sistema de absorción empleado en el numeral 2.º del artículo 47 del CDU.

Por último, se deberá emplear por el operador disciplinario criterios de proporcionalidad^165., razonabilidad, así como los principios de afectación (deber funcional) y necesidad, en el momento de aplicar la imposición de las sanciones disciplinarias. Este análisis, desde luego, es necesariamente individual; por ello, «[A] la luz de sus criterios podrá estimarse si el castigo impuesto guarda simetría con el comportamiento y la culpabilidad del sujeto al cual se imputa»^166.; se busca «una correlación y un equilibrio entre el ilícito disciplinario y la sanción a imponer.»¹⁶⁷

Por último, dada la configuración modal de la falta contenida en el cargo y su reiteración, si bien es cierto el A quo refirió la existencia de un concurso ideal de faltas disciplinarias, que en realidad sólo es aparente, es menester colegir, como criterio de graduación, no la existencia del concurso, y en esta sede es dable precisar y ajustar el quantum sancionador asumido por la primera instancia en lo que atañe a la inhabilidad impuesta de catorce años y se ajustará lo señalado en forma primigenia por la procuraduría delegada para considerar el correctivo disciplinario de DESTITUCIÓN e INHABILIDAD GENERAL por el término de ONCE AÑOS.

Estamos en presencia ante la comisión de una FALTA GRAVÍSIMA DOLOSA, que ha causado un perjuicio a la función pública, de la forma descrita en el acápite anterior. Por la propia naturaleza de los hechos investigados se deduce que el disciplinado no demostró con su conducta un deseo de corrección y ajuste a los cánones que informan una proba función administrativa, así mismo, para la adopción de la decisión se tiene en cuenta la ausencia de antecedentes del sancionado para la época de proferirse el fallo de primera instancia.

En mérito de lo expuesto, la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, en ejercicio de sus atribuciones legales,

RESUELVE:

PRIMERO. NEGAR las nulidades impetradas por la apoderada del sancionado CARLOS ROBERTO CASTELLANOS PINILLA, alcalde municipal de Sutamarchán, Boyacá, para la época de los hechos, de conformidad con las razones expuestas en la parte considerativa de la presente decisión.

SEGUNDO. CONFIRMAR el numeral primero de la parte resolutiva del fallo sancionatorio proferido por la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa, por medio del cual se declaró responsable del cargo formulado al señor CARLOS ROBERTO CASTELLANOS PINILLA, alcalde municipal de Sutamarchán, Boyacá, para la época de los hechos, con base en los argumentos referidos en la parte motiva de esta decisión.

TERCERO. MODIFICAR el numeral segundo de la parte resolutiva del fallo sancionatorio proferido por la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa en contra del señor CARLOS ROBERTO CASTELLANOS PINILLA, alcalde municipal de Sutamarchán, Boyacá, para la época de los hechos, en el sentido de imponer como correctivo disciplinario el de DESTITUCIÓN en el ejercicio del cargo e INHABILIDAD GENERAL POR EL TÉRMINO DE ONCE (11) AÑOS, conforme lo sustentado en la parte motiva de la presente determinación.

CUARTO. NOTIFICAR, por la Secretaría de la Sala Disciplinaria, esta decisión a los sujetos procesales, de conformidad con lo previsto en los artículos 101 y 107 de la Ley 734 de 2002, advirtiéndoles que contra la presente providencia no procede ningún recurso en la vía gubernativa.

QUINTO. INFORMAR, por la Secretaría de la Sala Disciplinaria, a la Gobernación de Boyacá el contenido de esta decisión a fin de que se de cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 172 de la Ley 734 de 2002, respecto a la ejecución de la sanción impuesta en el fallo de primera instancia.

SEXTO. INFORMAR, por la Secretaría de la Sala Disciplinaria, de las decisiones de primera y segunda instancia a la División de Registro y Control de la Procuraduría General de la Nación, en la forma indicada en la Circular 055 del 23 de septiembre de 2002 expedida por el Procurador General de la Nación y en el artículo 174 de la Ley 734 de 2002, respecto del reporte de sanciones disciplinarias.

SÈPTIMO. DEVOLVER, por Secretaría de la Sala Disciplinaria, las presentes diligencias a la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa, previa las anotaciones y constancias de rigor.

COMUNÍQUESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

JUAN CARLOS NOVOA BUENDÍA
Procurador Primero Delegado
Presidente

MARÍA EUGENIA CARREÑO GÓMEZ
Procuradora Segunda Delegada

NOTAS DE PIE DE PÁGINA:

^1.Ver folio 894 y 894 vuelto del cuaderno original número 5.

^2. A folio 915 ibídem.

^3. En acta visible a folio 921 ibídem.

^4. Cfr. folio 922 ibídem.

^5.Ver memorial visible a folios 923 a 975 ibídem.

^6. A folio 979 ibídem.

^7.Cfr. folios 981 a 995 ibídem.

^8.En folio 998 ibídem.

^9.Ver folio 1000 ibídem.

^10.Cfr. folio 1002.

^11. Ver folios 582 y 583 del c. o. n.° 3.

^12.Calidad plenamente establecida conforme los registros y el acta de posesión del 18 de diciembre de 2007.

^13. Ver folios 594 y 595 del c. o. n.° 3.

^14. Op Cit.

^15.A folio 896 v. del c. o. n.° 5.

^16. Ver folio 900 del c. o. n. 5.

^17.Ver folio 900 v. ibídem.

^18.Op. Cit.

^19.Op. Cit.

²⁰. Folio 923 a 975 del cuaderno original N.° 5.

^21. Ver folio 925 ibídem.

^22.Radicación 308-141729-06 de la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública.

^23. A folio 927 ibídem.

²⁴.Cita antecedentes doctrinales de la Sala Disciplinaria (Acta N.° 34 del 29 de octubre de 2009- sin número de expediente) y la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa (Rad. 142-74269-2002).

^25.Ver folio 930 ibídem. La defensa hace cita pertinente del documento “Justicia Disciplinaria. De la ilicitud sustancial o lo sustancial de la ilicitud”.

^26.Ver folio 935 ibídem.

^27.A folio 936 ibídem.

^28.Ver folio 938 ibídem.

^29.A folio 939 ibídem.

^30. En folio 940 ibídem.

^31.Op. Cit.

^32.A folio 941 ibídem.

^33.Ver folio 946 ibídem.

^34.A folio 948 ibídem.

^35.A folio 961 ibídem.

^36.En folio 963 ibídem.

^37.Ver folio 965 del c. o. n.° 5.

^38.La decisión sancionatoria se notificó personalmente al disciplinado el 17 de agosto de 2012, visible a folio 915 y por petición expresa de su apoderada a través de correo electrónico el 16 de agosto de 2012 (921 y 922 del c. o. n.° 5).

^39. Ver folio 996 ibídem. Se allegan 5 cuaderno originales y 8 anexos.

^40.En folios 999 del c. o. n.° 5.

^41.A folio 1002 ibídem.

^42.A folio 1004 ibídem.

^43.En folios 1007 y 1008 ibídem.

^44.Es pertinente acotar que la interpretación jurisprudencial a efectos de contabilizar el término de prescripción en materia disciplinaria, contenida en la Directiva 010 del 12 de mayo de 2010, expedida por el Jefe del Ministerio Público a raíz de la sentencia de unificación proferida por el H. Consejo de Estado en sentencia del 29 de septiembre de 2009, en la radicación N.° 11001031500020030044201, aplica para aquellos procesos que hayan sido materia de decisión de fondo con posterioridad a la fecha de la mencionada decisión judicial de unificación, como es el presente caso. Así mismo, aún en los eventos de que se trate de la comisión de faltas disciplinarias anteriores a la mencionada decisión y se haya proferido fallo de fondo con posterioridad también aplica la misma regla jurídica, que se entiende interrumpido el término de prescripción de la acción disciplinaria con la decisión principal y su notificación. Ver: radicación 161-4336 (165-133488) del 29 de julio de 2010 y 161-4777 (165-164739/2007) del 7 de octubre de 2010, entre otras.

^45.Consejo de Estado, Sección tercera, Radicación número: 13001-23-31-000-2000-0005-01(AP-057, Consejero ponente: JESUS MARIA CARRILLO BALLESTEROS, septiembre 6 de 2001.

^46.El artículo 20 del CDU señala cuáles son las finalidades del proceso disciplinario y los hitos a seguir cuando se trate de la interpretación y aplicación de la ley disciplinaria.

^47.Artículo 55. Traslado para alegatos de conclusión. El artículo 169 de la Ley 734 de 2002 quedará así:

Si no hubiere pruebas que practicar o habiéndose practicado las seña­ladas en la etapa de juicio disciplinario, el funcionario de conocimiento mediante auto de sustanciación notificable ordenará traslado común de diez (10) días para que los sujetos procesales puedan presentar alegatos de conclusión.

^48.El inciso final del artículo 87 del CDU consagra expresamente la única razón por medio de la cual se pueda hablar de suspensión de la actuación disciplinaria y que, en consecuencia, se interrumpen los términos procesales desde el impedimento o la recusación en ciernes y hasta tanto se defina.

^49.Op Cit. Páginas 176 y 177.

^50.El interés jurídico de quien invoca la nulidad le impone la obligación de expresar en forma concreta específica y real la afectación sufrida con el acto supuestamente anómalo. No basta citar un sinnúmero de posiciones jurisprudenciales, que son de recibo en forma plena por ser el desarrollo de hitos interpretativos de principios y valores que informan a nuestro estado social de derecho, pero que deberán ser compaginados con la realidad procesal para colegir su pertinencia o no con el objeto de debate.

^51.Obra en 37 folios útiles, en espacio sencillo y letra de mínimo tamaño.

^52.Sentencia C- 181 de 2002. Corte Constitucional.

^53.Manual de Derecho Probatorio, Parra Quijano Jairo

^54.Op. Cit.

^55.Consejo de Estado No. de Rad.: 17635-99.

^56.M.P. Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra.

^57.Gaceta del Congreso 401, proyecto de Ley 055 del 6 de agosto de 2014, acumulado al Proyecto de Ley 050 de 2014, Artículo 69. Senado de la República.

^58.Siguiendo al profesor alemán Claus Roxin al referir la diferenciación entre el Derecho Penal y el Derecho Disciplinario en cuanto al elemento de la tipicidad indica que «en su configuración, el Derecho Disciplinario se distingue del Derecho Penal en que el primero renuncia en gran medida a tipos exactamente descritos y en que está orientado al autor».

^59.Sobre este tema es prolífica y reiterada la jurisprudencia constitucional colombiana por la cual la Honorable Corte Constitucional ha proferido, entre otras, las sentencias C -195 de 1993, C -280 de 1996, C -306 de 1996 y C -310 de 1997.

^60.Esta posición es recogida en las Sentencias C-427 de 1994 y C-708 de 2001 y en el salvamento de voto a la Sentencia C-713 de 2001.

^61.Sentencia C-404 de 2001.

^62. Sentencia T- 1039 de 2006. Corte Constitucional.

^63.Corte Constitucional Sentencia C- 155 de 2002. En igual sentido se puede ver la Sentencia C- 948 de 2002.

^64.Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. M. P. Fernando Alberto Castro Caballero. Proceso de Única Instancia. Radicación 34.282. Sentencia. Aprobada en Acta N. 357 del 27 de octubre de 2014. Procesado: Néstor Iván Moreno Rojas, Senador de la República.

^65.Op. Cit.

^66.Op. Cit.

^67.CSJ SP, 5 Nov. 2008; rad. 30305; SP 17 Sep. 2008; rad. 26055.

^68.Ref.: Expediente D-250. Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 6º, numerales 16 y 17, del Decreto 1647 de 1991.Actor: FELIX MARIA TAPIA PEREZ. Magistrado Ponente: Dr. JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO.

^69. En Sentencia C- 454 de 1993. Corte Constitucional.

^70.Op Cit.

^71. Op Cit.

^72.«la inconstitucionalidad definida por la Corte no implica que los servidores públicos aludidos en tales normas queden todas automáticamente habilitados para el ejercicio de las enunciadas actividades políticas, pues -como los demás empleados estatales- quienes encuadren en las categorías que contempla el artículo 127, inciso 2º, de la Carta, están excluidos de aquellas. Por otra parte, la prohibición de utilizar los empleos para presionar a los ciudadanos a respaldar una causa o campaña política determinada cobija a la totalidad de los empleados al servicio del Estado» Op Cit.

⁷³. Dice el artículo 127 de la C. P. con su nueva redacción dada por el Acto Legislativo 002 de 2004.

A los empleados del Estado que se desempeñen en la Rama Judicial, en los órganos electorales, de control y de seguridad les está prohibido tomar parte en las actividades de los partidos y movimientos y en las controversias políticas, sin perjuicio de ejercer libremente el derecho al sufragio. A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo se les aplican las limitaciones contempladas en el artículo 219 de la Constitución.

Los empleados no contemplados en esta prohibición solo podrán participar en dichas actividades y controversias en las condiciones que señale la Ley Estatutaria.

^74. CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION SEGUNDA, SUBSECCION "B". Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA. Bogotá, D. C., once (11) de noviembre de dos mil diez (2010). Radicación número: 73001-23-31-000-2006-01792-01(0481-10). Actor: ROBERTO JARAMILLO CARDENAS. Demandado: INSTITUTO COLOMBIANO DE DESARROLLO RURAL - INCODER Y JUAN LUIS TORO ISAZA.

^75.Corte Constitucional. Sentencia C-1153 del 11 de noviembre de 2005. M.P. Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra.

^76. Consejo de Estado – Sección Segunda - Subsección “B”. C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Sentencia del 20 de agosto de 2009. No. Interno. 2845-05. Actor. Yamile Millán Quimbaya contra la Procuraduría General de la Nación.

^77.Corte Constitucional. Sentencias Nos. T-438/92 y C-454/93

^78.CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION SEGUNDA, SUBSECCION B, Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE. Bogotá D. C., veinticinco (25) de marzo de dos mil diez (2010). Radicación número: 25000-23-25-000-2004-2363-02(0504- 08). Actor: JOSE JAIRO LINARES RODRIGUEZ. Demandado: PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION

^79.Mediante este acto legislativo “se reforman algunos artículos de la Constitución Política de Colombia y se dictan otras disposiciones.”

^80.Prescribe esa disposición: “La Fuerza Pública no es deliberante; no podrá reunirse sino por orden de autoridad legítima, ni dirigir peticiones, excepto sobre asuntos que se relacionen con el servicio y la moralidad del respectivo cuerpo y con arreglo a la ley. // Los miembros de la Fuerza Pública no podrán ejercer la función del sufragio mientras permanezcan en servicio activo, ni intervenir en actividades o debates de partidos o movimientos políticos.”

^81. Sentencia C-454 de 1993.

^82. Sentencia C-454 de 1993.

^83. Sentencia C-1508 de 2000.

^84. Sentencia C-454 de 1993.

^85. Sentencia C-454 de 1993.

^86. Sentencia C-454 de 1993.

^87. Sentencia C-454 de 1993.

^88. Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. 18 de marzo de 1992. Dijo en esa oportunidad: “Pero si bien es cierto que el derecho a participar en actividades políticas fue reconocido directamente por la Constitución, su efectividad quedó condicionada a que el Congreso expida la ley que determina la forma de realizar las actividades políticas. // De manera que la actividad política de los empleados solamente puede cumplirse con fundamento en la nueva ley y mientras esta no se expida, los mismos no pueden realizar ninguna actividad política distinta del sufragio.” También en ese sentido la sentencia C-454 de 1993. “De allí se deduce que el abuso en que incurra un servidor público en esta materia tenga que ser drásticamente sancionado con arreglo a la ley (artículo 124 C.N.), la cual también tiene a su cargo la fijación de los límites y forma en que habrá de ejercitarse el derecho de participación concedido por el Constituyente (artículo 127, numeral 3º).”

^89. Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. 3 de diciembre de 2013. En esa ocasión sostuvo: “El hecho de que la ley estatutaria no se haya expedido no basta para aseverar que esté suspendido o haya sufrido desmedro alguno el derecho político fundamental para participar en las actividades partidistas y en las controversias políticas de que son titulares los empleados del Estado no sujetos a las restricciones constitucionales expresas antes anotadas. Mientras el Congreso de la República no expida la ley estatutaria en mención deberá entenderse que los "empleados del Estado" a que alude el inciso tercero del artículo 127 solo estarán limitados en el ejercicio de sus derechos políticos en los términos prescritos por la propia Constitución”

⁹⁰ Con excepción del Presidente de la República y el Vicepresidente de la República en atención a lo dispuesto en el Acto legislativo 2 de 2004 y de los miembros de las Corporaciones Públicas de elección popular según lo establecido en el artículo 41 de la ley 996 de 2005. Adicionalmente respecto de los Congresistas el artículo 283.9 de la ley 5 de 1992 los autoriza para participar en los organismos directivos de los partidos o movimientos políticos que hayan obtenido personería jurídica de acuerdo con la ley.

^91. Ver folio 2 del c. o. N.° 1.

^92. En folio 5 del c. o. N.° 1.

^93. A folio 8 ibídem.

^94. Cfr. folio 15 ibídem.

^95. Ver folio 16 ibídem.

^96. En folio 18 ibídem.

^97. Ver folio 19 ibídem.

^98. A folio 20 ibídem.

^99. Op. Cit.

^100. A folio 22 ibídem.

^101.Ver folio 23 ibídem.

^102.Cfr. folio 30 ibídem.

^103.A folios 55 y 59 ibídem.

^104.Cfr. folio 154 ibídem. La Indagación preliminar le fue notificada en forma personal al señor CASTELLANOS PINILLA el 25 de octubre de 2010. (fl. 165 del c. o. n.° 1).

^105.En folio 70 del c. o. n.° 1.

¹⁰⁶ A folio 62 ibídem.

¹⁰⁷ Ver folio 66 ibídem.

¹⁰⁸ Cfr. folio 67 ibídem.

¹⁰⁹ En folio 68 ibídem.

¹¹⁰ Ver folios 125 y 132 ibídem.

^111.A folio 78 ibídem.

^112.En folios 80 a 124 ibídem.

^113.A folios 145 y 149 ibídem.

^114.A folio 234 del cuaderno original N.° 2. Oficio AMS-006-2011 del 11 de enero de 2011.

¹¹⁵ Cfr. folio 186 del c. o. N.° 1.

^116.Ver folio 180 del c. o. N.° 1.

¹¹⁷ En folio 170 del c. o. N.° 1

^118.Comunicación del 22 de febrero de 2010, visible a folio 185 ibídem.

¹¹⁹ Cfr. folio 171 del c. o. N.° 1. Esta información se recoge en el Acta de Informe de Visita de Campo con fecha 10 de marzo de 2010. ( Fls. 189 y 190 ibídem) El 16 de marzo de 2010 el alcalde municipal expide una Certificación en el sentido anotado. (Fl. 191 ibídem.)

^120.En folio 172 ibídem. El Acta de Informe de Visita de Campo reseña en forma pormenorizada el nombre del beneficiario inicial, la vereda de residencial y el resultado de la verificación (Fls. 194 a 201 del c. o. N.° 1)

^121.En folios 202 a 205 del c. o. N.° 2.

¹²² Ver folios 206 a 208 ibídem.

^123.Visitas domiciliarias realizadas los días 1, 2 y 3 de marzo de 2011. En la nota aclaratoria de las fechas de visita final se adiciona una beneficiaria que no había sido incluida en la relación final, siendo ésta la señora MARÍA OLIVA VARGAS ( fl. 785 del c. o. n.° 4)

^124.Cfr. folio 647 del c. o. N.° 3.

^125.En folio 258 del c. o. N.° 2

^126.A folio 256 ibídem.

^127.Cfr. folio 257 ibídem.

^128.Ver folios 250 a 280 ibídem.

^129.A folio 289 ibídem.

^130.Cfr. folio 291 ibídem.

^131.E folios 339 y 340 ibídem.

^132.A folio 342 ibídem.

^133.En folio 349 ibídem.

^134.Cfr. folio 350 ibídem.

¹³⁵ Cfr. folio 353 ibídem.

^136.A folio 358 ibídem.

¹³⁷ En folios 375 a 381 ibídem.

^138.Ver folio 376 ibídem.

^139.Ver folio 534 del c. o. N.° 3.

^140.En folio 395 a 397 del c. o. N.° 2.

^141.A folios 398 a 400 ibídem

^142.A folio 401 a 403 ibídem.

^143.Cfr. folio 636 del c. o. N.° 3

^144.Ver folios 735 del c. o. N.° 4.

^145.A folio 742 ibídem.

^146.En folio 745 ibídem.

^147.Cfr. folio 869 del c. o. N.° 4

^148.A folio 873 ibídem.

^149.En folio 876 ibídem.

^150.Cfr. folio 749 ibídem.

^151.Ver folios 755 a 757 ibídem.

^152.En folio 855 ibídem.

^153.A folio 759 ibídem.

^154.En folio 640 del c. o. n.| 3.

^155. Cfr. folio 770 ibídem.

^156.A folio 772 ibídem.

^157.En folio 883 ibídem.

^158.Ordóñez Maldonado, Alejandro; Justicia Disciplinaria. De la ilicitud sustancial a lo sustancial de la ilicitud, Bogotá, Instituto de Estudios del Ministerio Público, Procuraduría General de la Nación

^159.Gómez Pavajeau, Carlos Arturo. “La Relación Especial de Sujeción como categoría dogmática superior del derecho Disciplinario”. Colección Derecho Disciplinario No 5. Instituto de Estudios del Ministerio Público. Procuraduría General de la Nación. Noviembre de 2003. Pág. 85.

^160.Ibídem Págs. 93 y 94

^161.Velásquez Velásquez Fernando, Derecho Penal, Parte General, Segunda Edición, Editorial Temis, Santafé de Bogotá, 1995, pág. 492.

^162.Corte Constitucional Sentencia C- 155 de 2002. En igual sentido se puede ver la Sentencia C- 948 de 2002.

^163.Otros sectores de la doctrina consideran que ni si quiera se puede cometer una conducta relevante para el derecho disciplinario, por faltar el elemento capacidad.

^164.Citado por Gómez Pavajeau, Carlos Arturo. “La Relación Especial de Sujeción como categoría dogmática superior del derecho Disciplinario”. Colección Derecho Disciplinario No 5. Instituto de Estudios del Ministerio Público. Procuraduría General de la Nación. Noviembre de 2003. Pág. 95.

^165.Sentencia C-329 de 2003, (M.P. Álvaro Tafur Galvis). El primer aspecto que debe abordarse con ese propósito, es la finalidad de la medida, a efectos de constatar si ella persigue un objetivo legítimo a la luz de la Constitución. El siguiente paso del test de proporcionalidad indaga por la idoneidad de la medida para alcanzar el objetivo propuesto. Para tratar de establecer una relación entre el beneficio obtenido y la afectación o perjuicio que se causa contra otros bienes jurídicos.

^166.Sentencia C- 591 de 1993.

^167.Sentencia C 1076 de 2002.

Rad. 161-5501