RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

FONDOS MIXTOS DE PROMOCIÓN DE LA CULTURA Y LAS ARTES-Procedimiento de ejecución del porcentaje de los recursos provenientes del recaudo de la estampilla procultura

FONDOS MIXTOS-Naturaleza jurídica

El 7 de agosto de 1997 se expidió la Ley 397, por la cual, entre otros aspectos, desarrolló los artículos 70 y 71 de la Constitución Política y dictó normas sobre patrimonio cultural, fomentos y estímulos a la cultura; en especial, en el artículo 63 se dejó consignado que «Con el fin de promover la creación, la investigación y la difusión de las diversas manifestaciones artísticas y culturales, créase el Fondo Mixto Nacional de Promoción de la Cultura y las Artes» y respecto a su naturaleza jurídica señaló en el inciso tercero «Los fondos mixtos son entidades sin ánimo de lucro, dotadas de personería jurídica, constituidas por aportes públicos y privados y regidas en su dirección, administración y contratación por el Derecho Privado sin perjuicio del control fiscal que ejercen las respectivas Contralorías sobre los dineros públicos».

 

FONDOS MIXTOS DE PROMOCIÓN DE LA CULTURA Y LAS ARTES-Características y objetivos

 

El 3 de agosto de 1998, al reglamentar mediante Decreto 1493 la participación del Ministerio de Cultura en la creación de estos fondos mixtos, se dictaron otras disposiciones como el artículo 3, en el que se insistió en las características de dichos fondos y, además, se precisó en el artículo 4 que los fondos mixtos departamentales y distritales, bien fuera los creados en virtud del Decreto 1676  de 1993, con la participación del Instituto Colombiano de Cultura (Colcultura) o los que se crearan con posterioridad a la expedición del Decreto 1493 de 1998, se regirían por la Ley 397 de 1997 y por el Decreto 1493 ibídem, «para efectos de los derechos y obligaciones, la representación en las juntas directivas, la realización de aportes y la celebración de convenios con el Ministerio de Cultura».

 

También se recalcó en el artículo 2, que el principal objetivo de estos fondos, considerados como mecanismo de financiamiento, es canalizar recursos públicos y privados para promover la creación, la investigación y la difusión de las diversas manifestaciones artísticas y culturales en sus respectivas regiones. Objetivo que en igual sentido se previó en el artículo 11 del Decreto 1589 de 1998, al señalar que les corresponde a los fondos mixtos de cultura (fmcu), en relación con el Sistema Nacional de Cultura, canalizar e invertir recursos privados y públicos.

 

FONDOS MIXTOS DE PROMOCIÓN DE LA CULTURA Y LAS ARTES-La estampilla como una de las fuentes de financiación/ESTAMPILLAS FISCALES-Naturaleza jurídica

 

A esta altura, son varias las generalidades que se resaltan sobre este gravamen: 1) tiene la naturaleza de un impuesto territorial con destinación específica; 2) es una fuente de financiamiento que integra los denominados recursos propios de la entidad territorial; 3) es establecido por dicho ente sin que exista una contrapartida directa por su pago; 4) se cobra de forma indiscriminada a todas las personas naturales o jurídicas que realicen el supuesto previsto por la respectiva ordenanza (gravamen general); 5) el producto de su recaudo se destina a un fin determinado en la misma ley de autorización; y 6) debe incluirse en el presupuesto del ente territorial como una partida específica.

 

Respecto a la naturaleza jurídica de las estampillas fiscales, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público señaló en el boletín 24 de diciembre de 2010, denominado apoyo a la gestión tributaria de las entidades territoriales, que «las estampillas son tributos documentales que tienen por objetivo satisfacer algunas necesidades de interés público nacional. Se deben clasificar presupuestalmente como impuestos en razón a que se pagan de manera obligatoria cuando el ciudadano incurre en el hecho generador que ha establecido la ley, sin que reciba o espere nada a cambio para sí mismo. Su recaudo es con destino al Estado subnacional (en cabeza de los entes territoriales) y los recursos recaudados no se invierten directamente en quienes pagan el impuesto, sino que atienden carencias en sectores determinados que afectan a todo el país; […]».

 

ASAMBLEA DEPARTAMENTAL-Dentro de su competencia impositiva se desarrolló el tributo y se fijaron parámetros que se destacan

 

Pues bien, de manera particular, se observa que dentro de la competencia impositiva de la Asamblea Departamental, se desarrolló el tributo y se fijaron, entre otros, los parámetros que a renglón seguido se destacan: 1) la potestad recaudadora y administradora de la estampilla procultura establecida en el departamento de Bolívar quedó en cabeza del ente territorial; 2) si bien en la ley habilitante se delimitó la destinación específica del recaudo, en los actos administrativos locales se precisó el porcentaje de distribución con destino al Fondo Mixto para la Promoción de la Cultura y las Artes de Bolívar; y 3) se facultó al gobernador para celebrar con los beneficiarios de la estampilla, entre ellos, con el referido fondo, los convenios para la promoción, socialización y demás aspectos inherentes a ella.

 

FONDOS MIXTOS DE PROMOCIÓN DE LA CULTURA Y LAS ARTES-No obra el acto administrativo emanado del gobernador que contemple la reglamentación para la aplicación de la ordenanza

 

Como vemos, ni en la ordenanza de establecimiento de la estampilla procultura se consignaron las condiciones para el giro de los recursos al susodicho Fondo Mixto ni obra en el plenario el acto administrativo emanado del gobernador que contemple la reglamentación de los aspectos necesarios para dar aplicación a esta ordenanza. Ello implica que tengamos que adentrarnos en el terreno presupuestal en aras de precisar el procedimiento de ejecución del porcentaje de los recursos provenientes del recaudo de dicha estampilla.

 

DESTINACIÓN DE RECURSOS-Legalidad presupuestal y sistema clasificatorio por concepto de recaudo de estampilla

 

Partiendo del imperativo constitucional y legal contemplado en los artículos 352 de la Constitución Política, y 104 y 109 del Decreto 111 de 1996, consistente en que las entidades territoriales deben expedir las normas presupuestales a aplicar, tanto en el nivel central como en el descentralizado, y del hecho de que, en todo caso, deberán respetar, entre otros, el marco jurídico al cual deben ceñirse los gastos del Estado, previsto en los artículos 345 y 346 de la Constitución Política (principio de legalidad del gasto público), se infiere que toda erogación que pretenda efectuar una entidad territorial con cargo al tesoro público debe estar incluida en el correspondiente presupuesto de gastos, para lo cual se requiere, que la respectiva partida corresponda a una de las fuentes de gasto

 

PRESUPUESTO-Es el instrumento para poner en marcha el plan de desarrollo

Ahora bien, como el presupuesto es el instrumento para poner en marcha el plan de desarrollo, al revisar el contenido de este último para el período 2012-2015 se dejó consignado, en el numeral 5.3. Situación actual, que se evidencia una falta de coordinación entre los diferentes actores culturales del departamento porque el Sistema Departamental de Cultura no funciona de manera articulada. En el subcapítulo de Recursos Financieros se efectuó la siguiente observación: «Los recursos para los procesos culturales del departamento de Bolívar proyectados y orientados por la Unidad de Cultura han sido inciertos y no ha existido respeto por las orientaciones ni el manejo para su destinación. Muchas veces la Unidad ha sido la última en enterarse del destino de dichos recursos y el papel que se le asigna es de supervisor o interventor de proyectos nacidos por fuera de la misma (sic)».

 

ESTAMPILLA PROCULTURA-Los recursos recaudados por este concepto tienen una destinación específica

 

De manera, que si bien es cierto los recursos recaudados por concepto de la estampilla procultura tienen una destinación específica (la consignada en la Ley General de Cultura, replicada en la ordenanza que estableció este tributo en su respectiva jurisdicción y desarrollada en los dos planes departamentales), esta destinación no le da la vocación de saltarse el cumplimiento de una de las fases del ciclo presupuestal; por ende, la afectación de este ingreso corriente tributario para suscribir convenios tendientes a ejecutar los programas de inversión en cultura requiere del cumplimiento de los requisitos formales para ejecutar el presupuesto, independientemente de quién sea el beneficiario de esta renta territorial.  

 

FONDOS MIXTOS DE PROMOCIÓN DE LA CULTURA Y LAS ARTES-Estatutos relacionados con el objeto social y las funciones asignadas a la Junta Directiva y Gerente del departamento de Bolívar

 

…se colige que al interior del Fondo Mixto es función del gerente del Fondo presentar los proyectos de la cultura y de las artes, con su respectivo análisis y recomendación, a la Junta Directiva, para que este cuerpo colegiado proceda a autorizar o aprobar el correspondiente apoyo financiero. Sin embargo, como este Fondo forma parte de los actores culturales del departamento y, como ya se vio, todos deben actuar armónicamente en aras de desarrollar tanto el programa cultural y sus subprogramas del plan de desarrollo y el componente cultural del plan estratégico, en esta labor de coordinación debe necesariamente intervenir  el ejecutor del plan de desarrollo dentro del ente territorial, en virtud del principio general de coordinación que rige las actuaciones de las autoridades de planeación territorial.

 

CONVENIOS CON FONDOS MIXTOS TERRITORIALES-Régimen contractual

 

En este orden, el convenio que tienen que celebrar la Gobernación y el Fondo Mixto para promocionar la cultura y las artes es el interadministrativo de cooperación entre entidades públicas, en consideración a la naturaleza jurídica de las dos entidades, las cuales forman parte de la estructura del Estado y a que el objeto de dicho convenio es la ejecución de funciones administrativas.

 

ESTAMPILLA PROCULTURA-Los recursos producto del recaudo no podían entregarse al Fondo Mixto para la Promoción de la Cultura y las Artes de Bolívar

 

Conclusión: si bien los recursos producto del recaudo de la estampilla procultura no podían entregarse al Fondo Mixto para la Promoción de la Cultura y las Artes de Bolívar, en su calidad de beneficiario de dicho recaudo, sin que se celebrara el respectivo convenio interadministrativo de cooperación y se adelantaran todos los trámites de viabilización de los proyectos de la cultura y las artes ante las autoridades territoriales de planeación, la actuación que se esperaba del gobernador de Bolívar, para la vigencia 2012, no era la ordenar la congelación del porcentaje de las sumas recaudadas por este concepto, si no de adelantar las acciones tendientes a desarrollar tanto el objetivo estratégico de Bolívar territorio cultural, con su respectivo programa de fomento, promoción y fortalecimiento de los creadores, gestores e instituciones culturales y sus diferentes subprogramas del plan de desarrollo departamental, como el componente cultural del plan estratégico de cultura de Bolívar, involucrando a todos los actores culturales del departamento.

 

No obstante, al efectuar el estudio de adecuación del comportamiento desplegado por el gobernador enjuiciado con la falta disciplinaria a él atribuida por el operador de instancia, tenemos que concluir que no se constituyó esta última, en la medida en que si el incumplimiento del deber de dirigir la administración se engranó a la no aplicación del porcentaje de los recursos recaudos de la estampilla procultura durante el año 2012 para la suscripción de convenios con el citado Fondo Mixto, y, como se vio, la no aplicación fue producto del no adelantamiento de los trámites de planeación, presupuestal y contractual ante las instancias territoriales respectivas, no se configuró el incumplimiento del susodicho deber por esta circunstancia. Darle un alcance más amplio al cargo elevado (en particular, a la no aplicación de ese porcentaje), como lo hizo el a quo, desencadenaría la falta de desarrollo y demostración de la omisión en la gestión del gobernador disciplinado.

 

Igual resultado se obtiene frente al incumplimiento del deber endilgado al secretario de Hacienda Departamental, toda vez que se desvirtúa la falta de control de la ejecución del presupuesto con la no realización de los trámites de planeación, presupuestal y contractual, por el competente, ante las instancias territoriales respectivas tendientes a destinar el 10% del recaudo de la estampilla para la suscripción de convenios con el Fondo Mixto. En este caso resulta más evidente el alcance restrictivo del cargo elevado al susodicho secretario, pues se ató el no controlar la ejecución presupuestal con el cumplimiento de la Ordenanza que dispuso la destinación de ese porcentaje en la suscripción de convenios.

 

Todo lo anterior conlleva a que esta Sala proceda a confirmar el fallo de primera instancia mediante el cual se absolvió a los señores…, en su condición de gobernador y secretario de Hacienda del departamento de Bolívar, respectivamente, pero porque no se configuró la falta disciplinaria a ellos atribuida, en los términos y bajo las connotaciones que preceden.

 

SALA DISCIPLINARIA

 

Bogotá, d. c., doce (12) de marzo de dos mil quince (2015)

 

Aprobado en acta de sala No. 9

 

 

Radicación:	161–5926 (ius 2013-116189  iuc d-2013-33-601847)
Absueltos:	Juan Carlos Gossain Rognini y Gustavo Ramón Martínez Therán
Cargo y Entidad:	Gobernador y secretario de Hacienda – departamento de Bolívar
Autoridad informante:	Fondo Mixto para la Promoción de la Cultura y las Artes de Bolívar
Fecha informe:	12 de abril de 2013
Fecha de los hechos:	Vigencia 2012
Asunto:	Apelación fallo absolutorio

 

P. D. Ponente.: Dra. MARÍA EUGENIA CARREÑO GÓMEZ

 

Con fundamento en la función otorgada en el inciso primero, numeral 1, artículo 22 del Decreto Ley 262 de 2000, la Sala Disciplinaria procede a conocer en segunda instancia el proceso disciplinario de la referencia adelantado por la Procuraduría Delegada para la Economía y la Hacienda Pública.

 

1. ANTECEDENTES PROCESALES:

 

Mediante oficio del 11 de abril de 2013, recibido al día siguiente en la Procuraduría Regional de Bolívar, la gerente del Fondo Mixto para la Promoción de la Cultura y las Artes de Bolívar solicitó se investigara la conducta del gobernador y el secretario de Hacienda del departamento por aplicación oficial diferente del 10% de los recursos de la estampilla procultura destinados en el artículo 21 de la Ordenanza 18 de 2011 para la celebración del convenio entre el ente territorial y el citado Fondo, vigencias 2012 y 2013 (ff. 1-2  c. o. 1).

 

Por esta presunta irregularidad, la Procuraduría Regional de Bolívar resolvió el 26 de abril de 2013 iniciar indagación preliminar contra Juan Carlos Gossain Rognini y Gustavo Ramón Martínez Therán, en su condición de gobernador y secretario de Hacienda del departamento de Bolívar para la época de los hechos, respectivamente (ff. 48-53  c. o. 1) y el 26 de julio de ese año remitió por competencia el expediente a la Procuraduría Delegada para la Economía y la Hacienda Pública, en consideración a la naturaleza del asunto y a la calidad de uno de los sujetos indagados (ff. 132-133  c. o. 1).

 

Con auto del 31 de diciembre de 2013, la citada Procuraduría Delegada dispuso continuar la actuación bajo los lineamientos del procedimiento especial señalado en el Libro iv, Título xi, artículos 175 y siguientes de la Ley 734 de 2002; y ordenó citar a audiencia pública a los señores Juan Carlos Gossain Rognini y Gustavo Ramón Martínez Therán (ff. 372-382  c. o. 1). Dicha decisión fue notificada personalmente a los apoderados de cada uno de los investigados (ff. 391 y 416  c. o. 1).

 

La audiencia pública inició el 23 de enero de 2014 (ff. 439-440  c. o. 1) y continuó los días 13 de febrero (ff. 453-461  c. o. 1), 18 de febrero (ff. 498-503  c. 1), 20 de febrero (ff. 506-508  c. o. 1), 6 de marzo (ff. 1875-1877  c. o. 4), 25 de marzo (ff. 1914-1918  c. o. 4) y 1 de abril (f. 1922  c. o. 4).

 

El 11 de abril de 2014, la Procuraduría Delegada para la Economía y la Hacienda Pública profirió fallo de primera instancia por medio del cual absolvió de los cargos a los investigados ante la ausencia de ilicitud sustancial que demandara la imposición de correctivo disciplinario (ff. 1930-1978  c. o. 4).

 

Esta decisión se le comunicó a la gerente del Fondo Mixto para la Promoción de la Cultura y las Artes de Bolívar el 11 de abril de 2014 (ff. 1979-1982 y 1993-1994  c. o. 4), quien el 24 de abril del presente año interpuso recurso de apelación contra dicha providencia (ff. 1987-1992  c. o. 4).

 

El recurso fue concedido al día siguiente por la primera instancia para ante la Sala Disciplinaria (ff. 1997-1998 c. o. 4), dependencia que el 2 de mayo de 2014 ordenó correr traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión por el término de dos días (f. 2003 c. o. 4), auto que fue notificado por estado fijado el 7 de mayo del presente año (f. 2002  c. o. 4).

 

El 9 de mayo de 2014, el apoderado del señor Juan Carlos Gossain Rognini allegó el respectivo escrito de alegaciones de segunda instancia (ff. 2010-2018 c. o. 4); lo propio hizo el apoderado de la señora María Claudia Berrocal Durán el 20 de junio de 2014 (ff. 2021-2030 c. o. 4).

 

2. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA:

El fallo se estructuró en ocho capítulos principales: identidad de los disciplinados, resumen de los hechos, análisis de las pruebas en que se basa, análisis y valoración jurídica de los cargos, descargos y alegaciones, de los alcances del fallo del Tribunal Administrativo de Bolívar, algunas acciones desplegadas por la Gobernación, de los deberes funcionales y otras determinaciones.

 

Específicamente, en el acápite de los cargos formulados a los dos disciplinados, se les convocó a responder así: a Juan Carlos Gossain Rognini «por incumplir su deber de dirigir la administración al no aplicar los recursos equivalentes al 10% de los recaudos de la estampilla procultura durante el año 2012 para la suscripción de convenios con el Fondo Mixto para la Promoción de la Cultura y las Artes de Bolívar»; y a Gustavo Ramón Martínez Therán «por no controlar la ejecución del presupuesto para efectos de que se diera cumplimiento a lo dispuesto por el artículo 21 de la Ordenanza 18 de 2011, correspondiente a que el 10% del recaudo correspondiente a la estampilla procultura se destinara a la suscripción de convenios con el Fondo Mixto para la Promoción de la Cultura y las Artes de Bolívar, durante el año 2012».

 

Ya en las consideraciones del despacho el debate jurídico se centró en el manejo que le dio el departamento a los recursos de la estampilla procultura durante el año 2012; para ello, basó su estudio en tres aspectos: la regulación de la citada estampilla, la naturaleza de uno de sus destinatarios y la forma en que los actores departamentales ejecutaron estos recursos durante el 2012.

 

En cuanto al primer aspecto, se definieron las estampillas como tasas parafiscales con fundamento en la jurisprudencia del Consejo de Estado; se trajo a colación la Ley 397 de 1997, modificada por la Ley 666 de 2001, que creó una autorización para la emisión de la estampilla y precisó la destinación de su producido, para sintetizar que en esta regulación se dio una autorización a los órganos territoriales (asambleas y concejos municipales o distritales) para emitir la estampilla, y una atribución de administración de los recursos de dicha estampilla por parte del órgano territorial, además se estableció que el propósito de dichos recursos es para financiar proyectos acordes con los planes nacionales o locales de cultura.

 

Como complemento, mencionó la Ordenanza 18 de 2011, vigente para el momento de los hechos, que reguló a partir del artículo 14 todo lo relacionado con este tributo, y procedió a transcribir los artículos 14 y 21 que desarrollan el tema de la destinación de los recaudos de la estampilla procultura así: 10% para la celebración de convenios con el Fondo Mixto para la Promoción de la Cultura y las Artes.

 

Frente al segundo aspecto, es decir la naturaleza de los fondos mixtos, como uno de los destinatarios de la estampilla procultura, efectuó un recuento legal, jurisprudencial y estatutario para indicar que estos fondos son un componente del Sistema Nacional de Cultura, que canalizan e invierten recursos con el objeto de promover la creación, investigación y difusión de las manifestaciones artísticas y culturales propias de la región, y se rigen por el derecho privado en lo que se refiere a su dirección, administración y régimen de contratación.

 

En cuanto al último aspecto atinente a la forma de ejecución de los recursos de esta estampilla encontró evidenciado, y admitido incluso por los sujetos procesales, que de abril a diciembre de 2012, la Gobernación de Bolívar no ejecutó ni giró el 10% de los recursos provenientes de la susodicha estampilla con destino a suscribir convenios con el Fondo Mixto de Promoción de la Cultura y las Artes de Bolívar.

 

Puso de presente el a quo que las razones dadas para no materializar la destinación de ese 10% de los recursos fueron la salvaguarda de los recursos ante su equivocada inversión por parte del Fondo Mixto y la falta de avance en temas de cultura; sin embargo, se logró demostrar en el proceso que el implicado Juan Carlos Gossain Rognini actuó a partir de rumores, tal y como se desprendió de las declaraciones de Alberto Enrique Borja, Manuel Ricardo Lozano Pineda y Juan Carlos Díaz Martínez. También desestimó el despacho que se le atribuyera a este fondo mixto toda la responsabilidad de la gestión cultural en el departamento, por cuanto es tan solo es uno de los integrantes del sistema de cultura.

 

Finalmente, aclaró que el proceso sancionatorio adelantado en contra del Fondo Mixto con ocasión de la ejecución del Convenio 64 de 2011, no puede ser considerado como un criterio de censura a este fondo, pues fue un acto contractual diverso al manejo de recursos de la estampilla procultura, el cual culminó casi al finalizar la vigencia 2012, por ello, no guardó relación con los hechos, ya que correspondió a un proyecto diferente.

 

De otro lado, al analizar el movimiento de las cuentas del Fondo Mixto donde se consignaron los recursos de la estampilla procultura durante los años 2010 a 2013 se determinó que el total transferido por el gobierno departamental por este concepto fue en el 2010 de $419.617.326, en el 2011 de $409.204.619 y en el 2012 de $50.794.717; que el procedimiento adelantado para efectuar dichas transferencias durante esos años se inició con la certificación expedida por la Oficina de Recaudos de la Tesorería Departamental en donde constaba el total recaudado en el mes; con ella, el Fondo Mixto extendía una cuenta de cobro sobre el 10% del recaudo y previo los respectivos cdp y rp se procedía a la operación de giro. De la revisión que se hizo del presupuesto de ingresos y gastos del Fondo para la vigencia 2011 no se pudo determinar de los recursos manejados qué cubre los gastos de funcionamiento, cuáles corresponden a la estampilla procultura y cuáles a otros ingresos.

 

En cuanto al silencio del ente territorial frente a los requerimientos del Fondo Mixto solicitando la suscripción del convenio destacó que en ellos no se habló de transferencia de recursos, sino de requerir la firma de convenio, que no fueron respondidos, tampoco se impartieron instrucciones acerca de la elaboración de convenios, ni la presentación de proyectos, ni del trabajo conjunto para su elaboración. Solo hasta el 3 de abril de 2013 se evidenció un requerimiento de la secretaria privada de la Gobernación en donde le solicitaba a la directora del Fondo remitir un listado de los proyectos susceptibles de ser financiados con la estampilla procultura, sin que se le orientara sobre la línea de acción que debía seguir el Fondo Mixto en el marco del plan de desarrollo, trasladándole a una persona jurídica de derecho privado la responsabilidad de la acción estatal.

 

Al desarrollar el deber de presentar proyectos, la primera instancia fue enfática en señalar que estaba claro que la Gobernación no podía simplemente transferir recursos al Fondo Mixto, pues así no está contemplado ni en el artículo 355 constitucional ni en la respectiva ordenanza. Destacó que una cosa es la obligatoriedad de suscribir un convenio con el Fondo Mixto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 21 de la Ordenanza 18 de 2011, y otra es en cabeza de quién radica la función de elaborar un proyecto; entonces, afirmó que como no existe una disposición normativa que le imponga al Fondo Mixto presentar proyectos, este deber le corresponde asumirlo a la entidad territorial.

 

Fundamentó esta posición con base en el deber constitucional del gobernador de  fomentar, de acuerdo con los planes y programas generales, las empresas, industrias y actividades convenientes al desarrollo cultural, social y económico del departamento (artículo 305-6) y en la responsabilidad de la entidad territorial de realizar seguimiento a los planes de desarrollo de su jurisdicción, tal como lo prevé el artículo 42 de la Ley 152 de 1994 (Ley General del Plan de Desarrollo); aunado a la responsabilidad que se le asigna al gobernador en el numeral 5 del artículo 26 de la Ley 80 de 1993 respecto a la dirección y manejo de la actividad contractual y de los procesos de selección.

 

Agregó que esta interpretación siguió la misma línea del concepto elaborado sobre el particular el 2 de mayo de 2012 por la jefe de la Oficina Jurídica del departamento, en donde afirmó que no se podían hacer transferencias directas al Fondo, que debía existir un proyecto inscrito en el Banco de Proyectos de la Gobernación de Bolívar y un estudio previo que diera cuenta de la necesidad a satisfacer, incluidas las características técnicas y financieras del objeto a ejecutar, y se debía expresar la justificación jurídica para la suscripción de convenios.

Concluye diciendo que era deber de la Gobernación dar cumplimiento a los fines y funciones del Estado y a los planes de desarrollo, y no guardar silencio y abstenerse de ejecutar los recursos so pretexto de salvaguardarlos o porque el Fondo Mixto no presentó proyectos, aun cuando era su deber para poder acceder a los recursos de la estampilla debía suscribirse un convenio, tal como consta en los estatutos del pluricitado fondo.

 

Respecto a los alcances del fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Bolívar, con ocasión de la acción popular presentada por la gerente del Fondo Mixto, se adujo que si bien fue promovida por el manejo de los recursos de la estampilla procultura, dicha acción se centró en la transgresión de normas superiores por la Ordenanza 31 de 2012, que fijó el presupuesto de gastos y apropiaciones para el departamento año 2013, la cual no fue materia del llamamiento hecho a través de este juicio de responsabilidad disciplinaria; es decir, no existió identidad de objeto entre la acción popular y la disciplinaria para que la primera pudiera considerarse como un precedente.

 

Al hablar del desconocimiento de los deberes funcionales, enfatizó en que el investigado Juan Carlos Gossain Rognini omitió su deber de dirigir la acción de la administración departamental, pues ante las inquietudes planteadas por la jefe de Control Interno de la misma institución se emitió un concepto, previo estudio de la Oficina Jurídica, que no fue aplicado, y en su lugar se dispuso retener los dineros y no actuar durante ese año 2012, vulnerando el principio de eficacia que rige la administración pública, el cual implica que la administración debe buscar efectos prácticos.

 

De Gustavo Ramón Martínez Therán precisó que se le llamó a responder porque como secretario de Hacienda Departamental le correspondía controlar la ejecución del presupuesto y, precisamente, fue en el segundo semestre de 2012, época en la que ejerció dicho cargo, cuando no se dio ningún impulso a la ejecución de estos recursos, no se evidenciaron acciones tendientes a que desde el despacho del secretario de Hacienda se promoviera la materialización de los recursos de la estampilla procultura, así como tampoco se orientó a la administración departamental, dado su cargo de gran complejidad técnica y responsabilidad neurálgica para la acción de la administración departamental. Con esta falta de gestión también se desconoció el principio de eficacia administrativa, que convoca a los servidores públicos a desplegar un comportamiento proactivo, solícito, para coadyuvar en el cumplimiento de los cometidos estatales.

 

Cuando abordó el capítulo de la ilicitud sustancial concluyó que, en este caso, como el dinero se encontró depositado en las cuentas del departamento de Bolívar, no se comprobó que hubiese sido utilizado con otros propósitos, y la Gobernación, a través de sus instituciones, materializó proyectos de cultura en cumplimiento de su propio plan de desarrollo, hubo ausencia de ilicitud sustancial. Por ende, fueron absueltos Juan Carlos Gossain Rognini y Gustavo Ramón Martínez Therán por los cargos únicos a ellos imputados.

 

Por último, en otras determinaciones, se ordenó investigar la presunta responsabilidad de los gobernadores, secretarios de Hacienda y de Educación de los años 2010 y 2011, por la suscripción del Convenio 14 y la forma de entrega de los recursos en esos años al Fondo Mixto para la Promoción de la Cultura y las Artes de Bolívar; así como también se dispuso la remisión a la Gerencia Departamental de Bolívar de la Contraloría General de la República, de lo actuado en relación con el manejo de los recursos de dichas anualidades, tanto de la Gobernación como del Fondo Mixto para la Cultura y las Artes de Bolívar, con el fin de que se determinara la existencia o no de afectación al patrimonio del Estado.

 

3. RECURSO DE APELACIÓN:

 

En el escrito contentivo del recurso de alzada, la señora María Claudia Berrocal Durán aclaró, en primer lugar, que, de conformidad con los estatutos del Fondo, el gerente no aprueba proyectos culturales radicados por los terceros, sino que los somete a consideración de la Junta Directiva, presidida por el gobernador o su delegado, para que aprueben el aporte que va a financiar cada uno de los proyectos, tal y como se deprende del contenido de las actas 109 y 112 a 120.

 

A continuación alega que con el fallo de primera instancia se violó el principio de igualdad, en la medida en que tanto el Fondo Mixto para la Promoción de la Cultura y las Artes de Cartagena como el Fondo Mixto para la Promoción de la Cultura y las Artes de Bolívar reciben aportes públicos del respectivo ente territorial, como socio aportante de los recursos de la estampilla procultura, y, en ambos casos, no presentan proyectos para el traslado de los recursos de la estampilla.

 

Manifiesta que a diferencia de lo que sucedió con el Fondo, el gobernador de Bolívar sí ejecutó los recursos de la estampilla procultura destinados a la Escuela de Bellas Artes mediante la suscripción de convenios en los años 2012 a 2014, a pesar de que es otra entidad descentralizada.

 

Acto seguido trae a colación apartes del oficio mc-0000651-ee-2014 del 20 de enero de ese año en el cual la directora Regional del Ministerio de Cultura expresa que en torno a los asuntos referentes a la contratación administrativa, pueden estar inmersos en las ordenanzas o en los acuerdos que hayan adoptado la decisión de crear la estampilla procultura o, de manera general, en el Estatuto de Contratación Estatal; pero que, en todo caso, está en cabeza del gobernador y/o alcalde determinar los mecanismos contractuales a través de los cuales se procederá a ejecutar los recursos provenientes de esta fuente de financiamiento.

 

Con fundamento en lo anterior, procede a señalar, entonces, que si en la Ordenanza 18 de 2011 se determinó que el mecanismo contractual sería el convenio interadministrativo, el gobernador de Bolívar, como ordenador del gasto, no cumplió con la obligación de suscribir el correspondiente convenio en aras de ejecutar los recursos de la estampilla destinados al Fondo Mixto, a pesar de que se le solicitó de manera reiterada.

 

Por ello, considera ilegal que el procurador de primera instancia afirme que la Gobernación no podía transferir los recursos al Fondo Mixto, ya que la ordenanza prevé que el 10% es para la celebración de convenio con el Fondo Mixto, por tanto, no podía el gobernador, a su discrecionalidad, no darle aplicación a la destinación específica.

 

Igualmente, pone de presente que aun cuando el gobernador, a través de sus instituciones, materializó proyectos de cultura en cumplimiento de su propio plan de desarrollo, violó la citada Ordenanza 18, ya que le dio a dichos recursos una aplicación oficial diferente, como se desprende del Decreto 377 del 3 de julio de 2012, toda vez que el 10% de los recursos de la estampilla procultura eran para el Fondo (entidad descentralizada) y no para la Secretaría de Educación y Cultura, máxime cuando la Tesorería certificó la no existencia de los recursos de la estampilla procultura destinados al Fondo.

 

Por último, cuestiona el hecho de que el a quo haya ordenado investigar a los gobernadores y secretarios de Hacienda de los años 2010 y 2011, pues si se han firmado seis convenios, tendrían que investigarse cuatro años más atrás.

 

5. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA:

 

5.1. Alegatos remitidos por el doctor Javier Martínez Álvarez, quien concurre en su calidad de apoderado de la señora María Claudia Berrocal Durán: mediante escrito radicado en esta Procuraduría el 20 de junio de 2014, reitera que se revoque el fallo de primera instancia del 11 de abril de 2014 y, en su defecto, se imponga sanción disciplinaria contra el gobernador de Bolívar y el secretario de Hacienda Departamental.

 

No obstante ello, dichos alegatos no serán tenidos en cuenta, toda vez que fueron presentados de manera extemporánea, en la medida en que el estado en el cual se notificó el auto que corre traslado para alegar de conclusión (f. 2003  c. o. 4) se desfijó el 7 de mayo de 2014 (ff. 2002 y 2005  c. o. 4), y el término de dos días al que hace referencia el artículo 180 del cdu^[1] venció el 9 de mayo de ese año.

 

Ahora bien, comoquiera que al doctor Javier Martínez Álvarez no se le ha reconocido personería para actuar, se procederá a hacerlo en la parte resolutiva de esta providencia.

 

5.2. Alegatos allegados por el apoderado del señor Juan Carlos Gossain Rognini: a través de escrito, recibido en la secretaría de la Sala Disciplinaria el 9 de mayo de 2014, alega que si bien ni las disposiciones que regulan el procedimiento verbal (arts. 175 a 180 del cdu) ni en las reglas del procedimiento disciplinario especial se prevé la manera como interviene o participa el quejoso en el trámite del proceso verbal, el artículo 177 ibidem es contundente en señalar que todo el trámite que se adelanta en primera o única instancia debe cumplirse de conformidad con el principio de concentración o de audiencia. Por ende, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 178 a 180 ib., la apelación contra el fallo, sea absolutorio o sancionatorio, debe interponerse, sustentarse y concederse en la sesión de audiencia en el verbal.

 

En consecuencia, si la quejosa no concurrió a la audiencia de fallo porque se omitió su citación, no podía el operador disciplinario enviarle una comunicación con posterioridad a su celebración para que lo impugnara, pues tal actuar atenta contra el debido proceso y las formas propias del juicio en perjuicio de su defendido; además señala que si el procurador sabía de antemano que la decisión iba a ser absolutoria, su deber funcional era citar a la quejosa para que si a bien lo tuviera interviniera en dicha audiencia.

 

Como ello no sucedió así, el fallo absolutorio quedó en firme en audiencia el 11 de abril de 2014 y, conforme al principio de confianza legítima, la defensa y el disciplinado así lo entendieron. En esa medida el recurso interpuesto por la quejosa debe ser declarado inadmisible por extemporáneo como consecuencia de un error del operador disciplinario que procedió a comunicar por correo electrónico a la citada quejosa la decisión para habilitar un término que ya había precluido.

 

No obstante, resalta que aun cuando no compartió en su momento la tesis de la primera instancia, consistente en que su defendido fue absuelto porque a pesar de haber quebrantamiento de deberes funcionales, la conducta carecía de ilicitud sustancial, consideró sin sentido recurrir un fallo absolutorio.

 

Posteriormente, entra a cuestionar los argumentos expuestos en el recurso interpuesto por la señora Berrocal destacando que el 10% no se destinó en la Ordenanza 18 para el Fondo, sino para la celebración de convenios con el Fondo, lo que trae consigo implicaciones y consecuencias distintas; que no se quebrantó el principio de igualdad porque no fue tema de imputación la equiparación del Fondo Mixto de Bolívar con el de Cartagena; que el documento del Ministerio de Cultura lo que destaca en la parte final es que para hacer uso de los recursos de la estampilla procultura los gobernadores y alcaldes deben determinar los mecanismos contractuales pertinentes; y que de la sola lectura del artículo 21 de la Ordenanza 18 de 2011 no se desprende que se destina el 10% para el Fondo y que se hace a través de un convenio interadministrativo.

 

Esgrime que el error del a quo fue considerar que su defendido transgredió su deber funcional porque para poder celebrar algún convenio era necesario cumplir la ley de contratación estatal; que aun cuando los recursos estuvieron disponibles, la directora del Fondo no cumplió con sus deberes porque se acostumbró a recibirlos como un aporte; que con el Decreto 377 de 2012, con el cual se realizó el contracrédito dentro del presupuesto de gastos del departamento y se acreditaron unos rubros de gastos para la vigencia fiscal 2012, lo que hizo fue hacer los ajustes al presupuesto para armonizarlo con el plan plurianual de inversiones. Motivos por los cuales considera que la razón de absolución de su defendido debió ser que su conducta no constituía falta disciplinaria.

 

Finaliza señalando que sin que se acepte la legalidad del recurso y que su defendido quebrantó algún deber funcional, lo cierto es que el gobernador de Bolívar, para la vigencia fiscal 2012, hizo efectivo el derecho a la cultura de acuerdo a lo establecido en la Constitución Nacional.

 

6. CONSIDERACIONES DE LA SALA DISCIPLINARIA:

 

6.1. Competencia:

 

De acuerdo al principio in dubio pro actione, que en este caso se invoca ante la duda que surge entre la omisión en la que incurrió el a quo al no citar a la quejosa para que compareciera a la audiencia de fallo, la cual generó la posterior extemporaneidad del recurso por ella interpuesto,^[2] y la imposibilidad de que por esta omisión se dejen de analizar en segunda instancia los motivos de inconformidad de la recurrente respecto de la decisión apelada, esta Sala considera que, en aras de atender a la interpretación más favorable al derecho de la recurrente, resulta procedente, ante estas especiales circunstancias, entrar a revisar los aspectos impugnados por la gerente del Fondo Mixto para la Promoción de la Cultura y las Artes de Bolívar respecto del fallo proferido el 11 de abril de 2014.

 

6.2. Aspectos que quedaron demostrados dentro del proceso:

— Que para la vigencia 2012 se recaudaron en el departamento de Bolívar las siguientes sumas por concepto de estampilla procultura:^[3]

 

— Que el 10% era el porcentaje de dichos recursos recaudados que debía destinarse para la celebración de convenios con el Fondo Mixto para la Promoción de la Cultura y las Artes de Bolívar, según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ordenanza 18 de 2011, por medio de la cual la Asamblea Departamental de Bolívar modificó la Ordenanza 17 de 2011:

 

destinación. Los recursos que se recauden por el departamento por concepto de Estampilla Pro cultura se destinarán para el cumplimiento de los fines señalados en la Ley 397 de 1997, Ley 666 de 2001, Ley 863 de 2003, la Ley 1379 de 2010; la destinación de los recursos recaudados de la Estampilla Pro cultura será de la siguiente manera:

 

Un 10% para la seguridad social del gestor y creador cultural, Ley 666 de 2001.

Un  20% para atender el pasivo pensional en los términos de la Ley 863 de 2003.

Un 10% para Bibliotecas, de acuerdo a lo establecido en la Ley 1379 de 2010.

Un 50% para el fomento, estímulo, promoción y educación superior, técnica e informal a través de la Institución Universitaria Bellas Artes y Ciencias de Bolívar.

Un 10% para la celebración de convenios con el Fondo Mixto para la promoción de la Cultura y las Artes de Bolívar (Negrilla fuera del texto).

 

— Que para la vigencia 2012, solo le fueron girados al citado fondo las siguientes sumas:

 

 

— Que para la vigencia 2012, el Fondo Mixto para la Promoción de la Cultura y las Artes de Bolívar no presentó ante la Secretaría de Planeación del departamento proyectos de inversión cuya fuente de financiación fueran recursos de la estampilla procultura.^[4]

 

6.3. Asunto objeto de debate:

 

Con el propósito de centrar el asunto que suscitó la controversia, se resumen a continuación las posiciones del investigado y de la directora del Fondo Mixto para la Promoción de la Cultura y las Artes de Bolívar.

 

En las respectivas intervenciones, el gobernador enjuiciado adujo que no ordenó el giro de los recursos durante los meses de abril a diciembre de 2012, toda vez que como ellos provenían del recaudo de la estampilla procultura no correspondían a transferencias y, por tanto, debían viabilizarse a través de convenios para poderlos ejecutar, de conformidad con el artículo 355 de la Constitución Nacional y su Decreto Reglamentario 777 de 1992, artículo 95 de la Ley 489 de 1998 y Ley 397 de 1997.

Sin embargo, como el Fondo Mixto no presentó ni registró proyectos de inversión en el tema de la cultura y las artes de Bolívar en el Banco de Programas y Proyectos de la Secretaría de Planeación Departamental,^[5] a pesar de que forma parte del plan de gobierno o plan de desarrollo del departamento y actúa en equipo para desarrollarlo, el departamento no efectuó los correspondientes giros.

 

Que si bien existía una asignación en el presupuesto del departamento, esta no representaba un compromiso imperativo, sino que constituía una mera autorización del gasto sujeto a la apropiación presupuestal que se hiciera en cada vigencia fiscal, condicionada, además, dicha entrega de aportes a la existencia de un convenio que estableciera los compromisos y las condiciones para tal fin.

 

De manera que para suscribir convenios con el Fondo Mixto era necesario que esta entidad cumpliera con las disposiciones legales que le ordenaban inscribir los programas y proyectos que se encontraran dentro de los objetivos y estrategias del Plan de Desarrollo Departamental, todo ello con el fin de que el departamento estudiara y evaluara la conveniencia, pertinencia, cobertura y sujeción al plan (artículo 355 ibidem).

El Fondo, por su parte, argumentó que el procedimiento para ejecutar los recursos de la estampilla era el siguiente:^[6] la Gobernación elaboraba el convenio; una vez firmado, el Fondo Mixto aportaba los documentos legales para la contratación; los cinco primeros días de cada mes, la Tesorería Departamental certificaba el total de recaudo de la estampilla, frente a la cual el Fondo presentaba cuenta de cobro por el 10%, anexando copia del convenio para solicitar la disponibilidad al área de Presupuesto para el traslado de los recursos. Agrega que en el presupuesto del departamento existe un capítulo de una renta del Fondo que debe transferirse sin que el departamento tuviera la opción de valorar la conveniencia, pertinencia, cobertura y sujeción con el plan de desarrollo, ya que es la Junta Directiva del Fondo la que define los proyectos presentados.

 

Entonces, como el trasfondo del asunto se reduce a determinar el procedimiento de ejecución por el Fondo Mixto del porcentaje de los recursos provenientes del recaudo de la estampilla procultura, para así constatar si se configuró la falta disciplinaria imputada tanto al citado gobernador de Bolívar^[7] como al secretario de Hacienda Departamental^[8] para la vigencia 2012, resulta imperioso para esta Sala entrar a efectuar una serie de precisiones en materia de estructura del Estado, tributaria, presupuestal y contractual, tal como procederá a continuación.

 

— Naturaleza de los fondos mixtos para la promoción de la cultura y las artes.

El 7 de agosto de 1997 se expidió la Ley 397, por la cual, entre otros aspectos, desarrolló los artículos 70^[9] y 71^[10] de la Constitución Política y dictó normas sobre patrimonio cultural, fomentos y estímulos a la cultura; en especial, en el artículo 63 se dejó consignado que «Con el fin de promover la creación, la investigación y la difusión de las diversas manifestaciones artísticas y culturales, créase el Fondo Mixto Nacional de Promoción de la Cultura y las Artes» y respecto a su naturaleza jurídica señaló en el inciso tercero «Los fondos mixtos son entidades sin ánimo de lucro, dotadas de personería jurídica, constituidas por aportes públicos y privados y regidas en su dirección, administración y contratación por el Derecho Privado sin perjuicio del control fiscal que ejercen las respectivas Contralorías sobre los dineros públicos».

 

El 3 de agosto de 1998, al reglamentar mediante Decreto 1493 la participación del Ministerio de Cultura en la creación de estos fondos mixtos, se dictaron otras disposiciones como el artículo 3, en el que se insistió en las características de dichos fondos^[11] y, además, se precisó en el artículo 4 que los fondos mixtos departamentales y distritales, bien fuera los creados en virtud del Decreto 1676  de 1993, con la participación del Instituto Colombiano de Cultura (Colcultura)^[12] o los que se crearan con posterioridad a la expedición del Decreto 1493 de 1998, se regirían por la Ley 397 de 1997 y por el Decreto 1493 ibidem, «para efectos de los derechos y obligaciones, la representación en las juntas directivas, la realización de aportes y la celebración de convenios con el Ministerio de Cultura».

 

También se recalcó en el artículo 2, que el principal objetivo de estos fondos, considerados como mecanismo de financiamiento, es canalizar recursos públicos y privados para promover la creación, la investigación y la difusión de las diversas manifestaciones artísticas y culturales en sus respectivas regiones. Objetivo que en igual sentido se previó en el artículo 11 del Decreto 1589 de 1998,^[13] al señalar que les corresponde a los fondos mixtos de cultura (fmcu), en relación con el Sistema Nacional de Cultura, canalizar e invertir recursos privados y públicos.

Sobre el particular, los estatutos del Fondo Mixto para la Promoción de la Cultura y las Artes de Bolívar^[14] contemplan los siguientes artículos:

 

artículo primero – nombre, creación y naturaleza. Mediante documento de 30 de agosto de 1994, cuya personería fue reconocida según Resolución 1694 de agosto de 1994, expedida por la Gobernación de Bolívar, se creó bajo el nombre de fondo mixto para la promoción de la cultura y las artes de bolívar, se crea (sic) una personería jurídica, sin ánimo de lucro, de carácter privado, creado como institución de utilidad común de participación mixta, regida por la Constitución Política, la Ley General de Cultura, las normas de derecho privado y los presentes estatutos. La naturaleza del Fondo es una fundación.

 

artículo cuarto – objeto. El Fondo tendrá por objeto la creación, investigación y la difusión de las diversas manifestaciones artísticas, así como la financiación y ejecución de proyectos culturales […].

 

Frente a este aspecto, en uno de los apartes de la sentencia C-671 de 1999, mediante la cual la Corte Constitucional revisó la exequibilidad del artículo 63 de la Ley 397 de 1997, se dejó consignado que «en Sentencia C-230 de 25 de mayo de 1995, (Magistrado ponente, doctor Antonio Barrera Carbonell), esta Corporación dejó establecido que “por no ser de creación legal las asociaciones y fundaciones de participación mixta, se las considera bajo la denominación genérica de entidades descentralizadas indirectas de segundo grado, y están sometidas al mismo régimen jurídico aplicable a las corporaciones y fundaciones privadas, esto es, a las prescripciones del Código Civil y demás normas complementarias”, es decir, con ellas se realizan actividades que “constituyen modalidades de la descentralización por servicios”, razón por la cual, ―agregó la Corte―, “son entes que poseen una vinculación con el Estado en cuanto participan en el cumplimiento de actividades que constituyen objeto de los cometidos propios de éste, hasta el punto de que aquél al asociarse a ellas les entrega a título de aporte o participación bienes o recursos públicos”» (El resaltado es nuestro).

 

Al precisar la naturaleza jurídica de los diferentes fondos mixtos para la promoción de la cultura y las artes, las altas cortes han sido coincidentes en afirmar que son entidades públicas, tal como lo resalta la Sala en los apartes que se transcriben a continuación:

 

[…] el Fondo Mixto Antonio Nariño (i) es definido como una “entidad”, (ii) goza de personería jurídica, (iii) cuenta con autonomía en el manejo de sus recursos, (iv) recibe aportes públicos, además de los privados, y (v) los dineros públicos manejados a través de él están sujetos a control fiscal. Adicionalmente, según las normas objetadas el Fondo Antonio Nariño tiene (vi) funciones públicas como las de promover y desarrollar programas de seguridad social y proteger a las familias de periodistas, entre otras. […] El Fondo Mixto Antonio Nariño se caracteriza por los elementos relacionados en el párrafo anterior. La combinación de dichos elementos lleva a la Corte a concluir que en el caso presente se trata de una entidad de naturaleza pública. Por lo tanto, en los términos del artículo 39 de la Ley 489 de 1998, el Fondo Mixto Antonio Nariño hace parte de la estructura de la administración pública y por lo tanto modifica su estructura.^[15]

 

La entidad con la cual la Fundación Municipal Ciudad de Calarcá celebró contratos es el Fondo Mixto para la Promoción de la Cultura y las Artes del Departamento del Quindío. Entidad pública, descentralizada por servicios, bajo la denominación de entidad descentralizada indirecta de segundo grado; sin ánimo de lucro, dotada de personería jurídica, constituida con aportes públicos y privados, y regida en su dirección, administración y contratación por el derecho privado, sin perjuicio del control fiscal que ejercen las contralorías sobre los dineros públicos.^[16]

 

Conclúyese en este capítulo que aun cuando el Fondo Mixto para la Promoción de la Cultura y las Artes de Bolívar fue creado con anterioridad a la Ley General de Cultura, ajustó sus estatutos a los parámetros allí contemplados, es decir, se rige por dicha ley y por su decreto reglamentario; por ende, es una entidad pública, descentralizada indirecta de segundo grado (descentralizada por servicios), facultada para canalizar e invertir recursos privados y públicos con el fin de promover la creación, investigación y difusión de las diversas manifestaciones artísticas y culturales en su región.

 

— La estampilla como una de las fuentes de financiación de los fondos mixtos para la promoción de la cultura y las artes.

La Ley 666 de 2001, que modificó el artículo 38^[17] de la Ley 397 de 1997, decretó tres artículos, dos de los cuales se transcriben a continuación:

 

artículo 1. Modifícase el artículo 38 de la Ley 397 de 1997, el cual quedará así: «Artículo 38. Autorízase a las asambleas departamentales […] para que ordenen la emisión de una estampilla "Procultura" cuyos recursos serán administrados por el respectivo ente territorial, al que le corresponda, el fomento y el estímulo de la cultura, con destino a proyectos acordes con los planes nacionales y locales de cultura».

artículo 2. Adicióna [n]se los siguientes artículos nuevos al Título III de la Ley 397 de 1997:

 

Artículo 38-1. El producido de la estampilla a que se refiere el artículo anterior, se destinará para:

 

1. Acciones dirigidas a estimular y promocionar la creación, la actividad artística y cultural, la investigación y el fortalecimiento de las expresiones culturales de que trata el artículo 18 de la Ley 397 de 1997.

 

2. Estimular la creación, funcionamiento y mejoramiento de espacios públicos, aptos para la realización de actividades culturales, participar en la dotación de los diferentes centros y casas culturales y, en general propiciar la infraestructura que las expresiones culturales requieran.

 

3. Fomentar la formación y capacitación técnica y cultural del creador y del gestor cultural.

 

4. Un diez por ciento (10%) para seguridad social del creador y del gestor cultural.

 

5. Apoyar los diferentes programas de expresión cultural y artística, así como fomentar y difundir las artes en todas sus expresiones y las demás manifestaciones simbólicas expresivas de que trata el artículo 17 de la Ley 397 de 1997.

 

Artículo 38-2. Autorízase a las asambleas departamentales, […] para que determinen las características, el hecho generador, las tarifas, las bases gravables y los demás asuntos referentes al uso obligatorio de la estampilla "Procultura" en todas las operaciones que se realicen en su respectiva entidad territorial. […].

 

Artículo 38-3. La tarifa con que se graven los diferentes actos sujetos a la estampilla "Procultura" […].

 

Artículo 38-4. Responsabilidad. La obligación de adherir y anular la estampilla física […].

 

Artículo 38-5. El control sobre el recaudo y la inversión de lo producido por la estampilla "Procultura" será ejercido en los departamentos por las contralorías departamentales, […].

 

A esta altura, son varias las generalidades que se resaltan sobre este gravamen: 1) tiene la naturaleza de un impuesto territorial con destinación específica; 2) es una fuente de financiamiento que integra los denominados recursos propios de la entidad territorial; 3) es establecido por dicho ente sin que exista una contrapartida directa por su pago; 4) se cobra de forma indiscriminada a todas las personas naturales o jurídicas que realicen el supuesto previsto por la respectiva ordenanza (gravamen general); 5) el producto de su recaudo se destina a un fin determinado en la misma ley de autorización; y 6) debe incluirse en el presupuesto del ente territorial como una partida específica.

 

Respecto a la naturaleza jurídica de las estampillas fiscales, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público señaló en el boletín 24 de diciembre de 2010, denominado apoyo a la gestión tributaria de las entidades territoriales, que «las estampillas son tributos documentales que tienen por objetivo satisfacer algunas necesidades de interés público nacional. Se deben clasificar presupuestalmente como impuestos en razón a que se pagan de manera obligatoria cuando el ciudadano incurre en el hecho generador que ha establecido la ley, sin que reciba o espere nada a cambio para sí mismo. Su recaudo es con destino al Estado subnacional (en cabeza de los entes territoriales) y los recursos recaudados no se invierten directamente en quienes pagan el impuesto, sino que atienden carencias en sectores determinados que afectan a todo el país; […]».

 

Pues bien, con fundamento en la ley habilitante, es decir, Ley 397 de 1997, la Asamblea Departamental de Bolívar procedió a establecer en su respectiva jurisdicción la estampilla procultura, como categoría tributaria departamental. Veamos el recuadro donde se observan las diferentes ordenanzas que al respecto han sido proferidas por dicho cuerpo colegiado:

 

 

Pues bien, de manera particular, se observa que dentro de la competencia impositiva de la Asamblea Departamental, se desarrolló el tributo y se fijaron, entre otros, los parámetros que a renglón seguido se destacan: 1) la potestad recaudadora y administradora de la estampilla procultura establecida en el departamento de Bolívar quedó en cabeza del ente territorial; 2) si bien en la ley habilitante se delimitó la destinación específica del recaudo,^[18] en los actos administrativos locales se precisó el porcentaje de distribución con destino al Fondo Mixto para la Promoción de la Cultura y las Artes de Bolívar; y 3) se facultó al gobernador para celebrar con los beneficiarios de la estampilla, entre ellos, con el referido fondo, los convenios para la promoción, socialización y demás aspectos inherentes a ella.

 

Como vemos, ni en la ordenanza de establecimiento de la estampilla procultura se consignaron las condiciones para el giro de los recursos al susodicho Fondo Mixto ni obra en el plenario el acto administrativo emanado del gobernador que contemple la reglamentación de los aspectos necesarios para dar aplicación a esta ordenanza. Ello implica que tengamos que adentrarnos en el terreno presupuestal en aras de precisar el procedimiento de ejecución del porcentaje de los recursos provenientes del recaudo de dicha estampilla.

 

— Legalidad presupuestal — sistema clasificatorio de los recursos de la estampilla y su aplicación — plan de desarrollo.

Partiendo del imperativo constitucional y legal contemplado en los artículos 352^[19] de la Constitución Política, y 104^[20] y 109^[21] del Decreto 111 de 1996, consistente en que las entidades territoriales deben expedir las normas presupuestales a aplicar, tanto en el nivel central como en el descentralizado, y del hecho de que, en todo caso, deberán respetar, entre otros, el marco jurídico al cual deben ceñirse los gastos del Estado, previsto en los artículos 345^[22] y 346^[23] de la Constitución Política (principio de legalidad del gasto público),^[24] se infiere que toda erogación que pretenda efectuar una entidad territorial con cargo al tesoro público debe estar incluida en el correspondiente presupuesto de gastos, para lo cual se requiere, que la respectiva partida corresponda a una de las fuentes de gasto.

Es así como en la Ordenanza de 2011,^[25] por medio de la cual se expide el presupuesto de rentas e ingresos y apropiaciones para gastos del departamento de Bolívar, para la vigencia fiscal comprendida entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de 2012, aparece revelado este ítem, tanto en el presupuesto de ingresos como en el de gastos del ente territorial así: 

 

 

 

En la Ordenanza 31 de 2012, por medio de la cual se expide el presupuesto de rentas e ingresos y apropiaciones para gastos del departamento de Bolívar, para la vigencia fiscal comprendida entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de 2013, se cambió de ubicación en el presupuesto de gastos:

 

Ahora bien, avanzando en el procedimiento de ejecución presupuestal, el artículo 87 de la Ordenanza 10 del 10 de agosto de 2010 (Estatuto Orgánico del Presupuesto Departamental),^[26] al precisar los requisitos para afectar el presupuesto, señaló que «Todos los actos administrativos que afecten el presupuesto deberán contar con certificados de disponibilidad previos que garanticen la existencia de apropiación suficiente para atender estos gastos […]»; y el artículo siguiente consagró que «No se podrá ejecutar ningún programa o proyecto de inversión que haga parte (sic) del presupuesto general del departamento hasta tanto se encuentre evaluado por el órgano competente y registrado en el banco departamental de programas y proyectos de inversión».

 

Similar disposición se dejó consignada en los artículos 8, 22, 29 y 31 de la Ordenanza de 2011, que aprobó el presupuesto para el 2012; allí se dijo que se prohíbe tramitar actos administrativos u obligaciones que afecten el presupuesto de gastos cuando no reúnan los requisitos legales, y que todo acto administrativo que afecte el presupuesto de gastos del departamento requerirá para su validez y pago la disponibilidad presupuestal y su respectivo registro presupuestal.

En el libro El laberinto fiscal,^[27] al abordar este tema señala que «Las disposiciones presupuestales no pueden alterar las normas sustantivas que permiten la ejecución del presupuesto»; a continuación relaciona siete requisitos formales para ejecutar el presupuesto, de los cuales resaltamos la inclusión en el banco de programas y proyectos (en el caso de los proyectos de inversión). Sobre este aspecto, en el libro La hacienda pública en Colombia^[28] se precisó que «No se podrá ejecutar ningún programa o proyecto que haga parte (sic) del presupuesto hasta tanto se encuentre evaluado por el órgano competente y registrado en el banco de programas y proyectos de la respectiva entidad. […] Para la ejecución de los proyectos que formen parte del presupuesto se debe contar con el certificado de viabilidad expedida por el Banco de Programas y Proyectos de la entidad, que constituye la garantía de que el proyecto se encuentra inscrito, evaluado y viabilizado […]».

 

A su vez, en el concepto 030169-19-10-09, la Subdirección de Fortalecimiento Institucional Territorial — Dirección General de Apoyo Fiscal del Ministerio de Hacienda manifestó, respecto de la ejecución de recursos públicos en fondos mixtos, que «el artículo 352 Superior estableció que “la Ley Orgánica del Presupuesto regulará lo correspondiente a la programación, aprobación, modificación y ejecución de los presupuestos de las entidades territoriales y sus entes descentralizados, “así como también la capacidad de los organismos y entidades estatales para contratar”» y finalizó diciendo que «Independientemente de lo establecido en el artículo 63 de la Ley 397 de 1997, en relación con el régimen privado en materia de contratación para el caso de los fondos mixtos, estos deberán respetar las normas presupuestales que están vinculadas con la ejecución de gasto».

 

De manera que del procedimiento establecido tanto en el Estatuto Orgánico del Presupuesto del departamento como en la respectiva ordenanza que aprobó el presupuesto de la vigencia fiscal que se cuestiona se advierte que para afectar el presupuesto de gastos como consecuencia de la ejecución de un proyecto de inversión debe darse cumplimiento a los requisitos allí establecidos, en especial que el respectivo proyecto se encuentre evaluado por el órgano competente y registrado en el banco departamental de programas y proyectos de inversión.

Ahora bien, como el presupuesto es el instrumento para poner en marcha el plan de desarrollo, al revisar el contenido de este último para el período 2012-2015^[29] se dejó consignado, en el numeral 5.3. Situación actual, que se evidencia una falta de coordinación entre los diferentes actores culturales del departamento porque el Sistema Departamental de Cultura no funciona de manera articulada. En el subcapítulo de Recursos Financieros se efectuó la siguiente observación: «Los recursos para los procesos culturales del departamento de Bolívar proyectados y orientados por la Unidad de Cultura han sido inciertos y no ha existido respeto por las orientaciones ni el manejo para su destinación. Muchas veces la Unidad ha sido la última en enterarse del destino de dichos recursos y el papel que se le asigna es de supervisor o interventor de proyectos nacidos por fuera de la misma (sic)».

 

También se dejó establecido que «En el departamento de Bolívar existe una estampilla denominada Pro cultura, dichos recursos se distribuyen de la siguiente manera: 10% destinado a las Bibliotecas Públicas, 10% para la Seguridad Social del gestor y creador cultural, 20% para atender el pasivo pensional, 10% para el Fondo Mixto y el 50% para la Institución Universitaria Bellas Artes y Ciencias de Bolívar; además existen otros recursos como el impuesto del valor agregado a la telefonía móvil, con destinación específica para la conservación y difusión del Patrimonio. Sin embargo la destinación de estos últimos recursos no son coordinados por la Unidad».

 

Aunado a lo dicho se resalta que uno de los objetivos estratégicos que dirigen el accionar del plan de desarrollo es «Bolívar territorio cultural», con el cual se «Busca contribuir con el fomento y fortalecimiento de las instituciones culturales y de la identidad cultural de todos los bolivarenses tendientes a constituir la dimensión cultural como eje del desarrollo. De igual manera constituye una apuesta a la contribución del desarrollo local y departamental».

 

Lo anterior denota el engranaje que debe existir entre todos los actores culturales del departamento en aras de realizar las acciones tendientes a desarrollar el programa de «fomento, promoción y fortalecimiento de los creadores, gestores e instituciones culturales» y sus diferentes subprogramas: fortalecimiento del sistema departamental de cultura, las artes al alcance de todos, patrimonio cultural bolivarense, infraestructura cultural del departamento y bibliotecas al alcance de todos; así como también el planteamiento del componente cultural incluido en el plan estratégico de cultura de Bolívar realizado para las vigencias 2005 al 2015.

 

De manera, que si bien es cierto los recursos recaudados por concepto de la estampilla procultura tienen una destinación específica (la consignada en la Ley General de Cultura, replicada en la ordenanza que estableció este tributo en su respectiva jurisdicción y desarrollada en los dos planes departamentales), esta destinación no le da la vocación de saltarse el cumplimiento de una de las fases del ciclo presupuestal; por ende, la afectación de este ingreso corriente tributario para suscribir convenios tendientes a ejecutar los programas de inversión en cultura requiere del cumplimiento de los requisitos formales para ejecutar el presupuesto, independientemente de quién sea el beneficiario de esta renta territorial.  

 

— Estatutos del Fondo Mixto — función cultural que cumple.

 

A continuación se transcriben los artículos de los estatutos del Fondo Mixto para la Promoción de la Cultura y las Artes de Bolívar relacionados con el objeto social y las funciones asignadas tanto a la Junta Directiva como a su gerente:

 

artículo cuarto. objeto.- El Fondo tendrá por objeto la creación, investigación y la difusión de las diversas manifestaciones artísticas, así como la financiación y ejecución de proyectos culturales. En desarrollo de su objeto, realizará las siguientes actividades o fines específicos:

 

1. Fomentar y promocionar el desarrollo de la cultura y las artes de Bolívar a nivel departamental, nacional e internacional.

 

2. Diseñar, organizar y ejecutar los proyectos que estime necesario para el fomento y promoción de la cultura y las artes.

 

3. Desarrollar actividades de formación de público, de producción y exhibición cinematográfica.

 

[…]

 

7. Promover la creación de empresas culturales, editoriales y turísticas.

 

8. Destinar parte de sus recursos para apoyar proyectos que tengan por finalidad el fomento de la cultura y las artes estableciendo los requisitos para su reembolso total o parcial a que haya lugar.

 

[…]

 

12. Celebrar convenios y/o contratos de fomento y promoción de las artes y la cultura en el departamento de Bolívar, sus municipios y en todo el territorio colombiano y el exterior, orientados a fortalecer operativamente el Sistema Nacional de Cultura.

 

artículo décimo primero. funciones de la junta directiva.- Son funciones de la Junta Directiva:

 

[…]

 

8. De acuerdo con la disponibilidad de recursos y de criterios de priorización, autorizar el apoyo financiero para los proyectos sometidos a su consideración.

9. Autorizar la participación del Fondo Mixto en la creación de nuevas entidades, previo voto favorable de la Junta Directiva.

 

10. Aprobar los apoyos a los proyectos de la cultura y las artes, y determinar los controles para verificar su ejecución, de acuerdo con la política de asignación de recursos establecida por el Consejo de Cultura.

 

[…]

 

13. Aprobar y asignar los recursos de los proyectos presentados al Fondo Mixto independiente de su cuantía.

 

artículo décimo cuarto. funciones.- Son funciones del gerente:

 

[…]

 

3. Presentar a la Junta Directiva los proyectos culturales para obtener apoyos financieros, con su respectivo análisis y recomendación.

 

[…]

 

6. Celebrar los actos y contratos, previo el cumplimiento de los trámites de rigor.

 

Del contenido de los artículos que anteceden se colige que al interior del Fondo Mixto es función del gerente del Fondo presentar los proyectos de la cultura y de las artes, con su respectivo análisis y recomendación, a la Junta Directiva, para que este cuerpo colegiado proceda a autorizar o aprobar el correspondiente apoyo financiero. Sin embargo, como este Fondo forma parte de los actores culturales del departamento y, como ya se vio, todos deben actuar armónicamente en aras de desarrollar tanto el programa cultural y sus subprogramas del plan de desarrollo y el componente cultural del plan estratégico, en esta labor de coordinación debe necesariamente intervenir  el ejecutor del plan de desarrollo dentro del ente territorial, en virtud del principio general de coordinación^[30] que rige las actuaciones de las autoridades de planeación territorial.^[31]

 

— Régimen contractual — Convenios con fondos mixtos territoriales.

 

Al respecto, basta traer a colación apartes del concepto 030169-19-10-09 emitido por la Subdirección de Fortalecimiento Institucional Territorial — Dirección General de Apoyo Fiscal del Ministerio de Hacienda, en el cual manifestó, respecto a la posibilidad de que los entes territoriales suscriban convenios con organismos o entidades sin ánimo de lucro, lo siguiente:

 

[…] el artículo 355 de la Constitución Política estableció que los gobiernos en los tres niveles podrán con recursos del presupuesto público celebrar contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con los planes seccionales de desarrollo.

 

Pero si los fondos mixtos se asimilan a entidades públicas descentralizadas debido a que manejan recursos públicos, la suscripción de convenios resulta ser efectuada por dos organismos públicos, actividad está regulada por la Ley 489 de 1998 la cual según los artículos 1° y 2° aplica a todos los órganos y entidades de la rama ejecutiva de todos los niveles de gobierno. En relación con la asociación entre entidades públicas para cooperar y cumplir con los fines del estado, el artículo 95 de la Ley 489 de 1998 estableció lo siguiente:

 

Artículo 95. Asociación entre Entidades Públicas. Las entidades públicas podrán asociarse con el fin de cooperar en el cumplimiento de funciones administrativas o de prestar conjuntamente servicios que se hallen a su cargo, mediante la celebración de convenios interadministrativos o la conformación de personas jurídicas sin ánimo de lucro.

                                             

Las personas jurídicas sin ánimo de lucro que se conformen por la asociación exclusiva de entidades públicas, se sujetan a las disposiciones previstas en el Código Civil y en las normas para las entidades de este género. Sus Juntas o Consejos Directivos estarán integrados en la forma que prevean los correspondientes estatutos internos, los cuales proveerán igualmente sobre la designación de su representante legal.

 

De tal forma que las entidades públicas podrán asociarse mediante la suscripción de convenios, con particulares o con organismos públicos, para optimizar el cumplimiento de sus funciones, siempre y cuando se tenga en cuenta lo ordenado por el primer inciso del artículo 355 Superior que textualmente dice: «Ninguna de las ramas u órganos del poder público podrá decretar auxilios o donaciones a favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado».

 

Para efectos de no incurrir en violaciones al régimen de contratación es necesario verificar las funciones de las entidades asociadas y el objeto social de las mismas (sic), las cuales se ejercerán en el marco de las particulares leyes y normas que las regulen.

 

En este orden, el convenio que tienen que celebrar la Gobernación y el Fondo Mixto para promocionar la cultura y las artes es el interadministrativo de cooperación entre entidades públicas, en consideración a la naturaleza jurídica de las dos entidades, las cuales forman parte de la estructura del Estado y a que el objeto de dicho convenio es la ejecución de funciones administrativas.

 

Conclusión: si bien los recursos producto del recaudo de la estampilla procultura no podían entregarse al Fondo Mixto para la Promoción de la Cultura y las Artes de Bolívar, en su calidad de beneficiario de dicho recaudo, sin que se celebrara el respectivo convenio interadministrativo de cooperación y se adelantaran todos los trámites de viabilización de los proyectos de la cultura y las artes ante las autoridades territoriales de planeación, la actuación que se esperaba del gobernador de Bolívar, para la vigencia 2012, no era la ordenar la congelación del porcentaje de las sumas recaudadas por este concepto, si no de adelantar las acciones tendientes a desarrollar tanto el objetivo estratégico de Bolívar territorio cultural, con su respectivo programa de fomento, promoción y fortalecimiento de los creadores, gestores e instituciones culturales y sus diferentes subprogramas del plan de desarrollo departamental, como el componente cultural del plan estratégico de cultura de Bolívar, involucrando a todos los actores culturales del departamento.

 

No obstante, al efectuar el estudio de adecuación del comportamiento desplegado por el gobernador enjuiciado con la falta disciplinaria a él atribuida por el operador de instancia, tenemos que concluir que no se constituyó esta última, en la medida en que si el incumplimiento del deber de dirigir la administración se engranó a la no aplicación del porcentaje de los recursos recaudos de la estampilla procultura durante el año 2012 para la suscripción de convenios con el citado Fondo Mixto, y, como se vio, la no aplicación fue producto del no adelantamiento de los trámites de planeación, presupuestal y contractual ante las instancias territoriales respectivas, no se configuró el incumplimiento del susodicho deber por esta circunstancia. Darle un alcance más amplio al cargo elevado (en particular, a la no aplicación de ese porcentaje), como lo hizo el a quo, desencadenaría la falta de desarrollo y demostración de la omisión en la gestión del gobernador disciplinado.

 

Igual resultado se obtiene frente al incumplimiento del deber endilgado al secretario de Hacienda Departamental, toda vez que se desvirtúa la falta de control de la ejecución del presupuesto con la no realización de los trámites de planeación, presupuestal y contractual, por el competente, ante las instancias territoriales respectivas tendientes a destinar el 10% del recaudo de la estampilla para la suscripción de convenios con el Fondo Mixto. En este caso resulta más evidente el alcance restrictivo del cargo elevado al susodicho secretario, pues se ató el no controlar la ejecución presupuestal con el cumplimiento de la Ordenanza que dispuso la destinación de ese porcentaje en la suscripción de convenios.

 

Todo lo anterior conlleva a que esta Sala proceda a confirmar el fallo de primera instancia mediante el cual se absolvió a los señores a Juan Carlos Gossain Rognini y Gustavo Ramón Martínez Therán, en su condición de gobernador y secretario de Hacienda del departamento de Bolívar, respectivamente, pero porque no se configuró la falta disciplinaria a ellos atribuida, en los términos y bajo las connotaciones que preceden.En mérito de la expuesto, la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, en ejercicio de sus atribuciones legales,

 

RESUELVE:

 

PRIMERO: Confirmar el fallo proferido el 11 de abril de 2014 por la Procuraduría Delegada para la Economía y la Hacienda Pública, por medio del cual se absolvió a Juan Carlos Gossain Rognini, identificado con la cédula de ciudadanía 73148752, y Gustavo Ramón Martínez Therán, con cédula de ciudadanía 73141277, en su condición de gobernador y secretario de Hacienda del departamento de Bolívar, respectivamente, de conformidad con lo anotado en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Reconocer personería al doctor Javier Martínez Álvarez, identificado con la cédula de ciudadanía 9136503 y portador de la tarjeta profesional 75933 del C. S. de la J., en virtud del poder especial conferido por la señora María Claudia Berrocal Durán para que la represente y actúe dentro del presente proceso disciplinario (f. 2031  c. o. 4).

TERCERO: Notificar personalmente, a través de la Secretaría de la Sala Disciplinaria, el contenido de la presente decisión a los sujetos procesales, con la advertencia de que contra ella no procede recurso alguno por hallarse agotada la vía gubernativa. Para efecto de las comunicaciones que sobre el particular se les envíen, se relacionan los folios del expediente en donde obran las direcciones: Juan Carlos Gossain Rognini: f. 383  c. o. 1.;  Alberto Morales Tamara (defensor): f. 2010  c. o. 4.; Gustavo Ramón Martínez Therán: f. 88  y 383  c. o. 1.y Milton Fernández Grey (defensor): ff. 450  c. o. 1.

 

CUARTO: Comunicar, por intermedio de la Secretaría de la Sala Disciplinaria, esta decisión a la quejosa y a su apoderado, advirtiéndoseles que contra ella no procede recurso alguno en vía gubernativa. La dirección que de ellos consta en el plenario obra en los folios 340 y 364  c. o. 1, y 1984 y 2031  c. o. 4.

QUINTO: Registrar las constancias de rigor y devolver el expediente a la Procuraduría Delegada para la Economía y la Hacienda Pública para lo de su cargo.

COMUNÍQUESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

 

 

 

 

JUAN CARLOS NOVOA BUENDÍA

Procurador Primero Delegado

Presidente

 

 

 

 

MARÍA EUGENIA CARREÑO GÓMEZ

Procuradora Segunda Delegada

 

 

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