RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

PROCESO VERBAL-Adjudicación contrato de ambulancias por parte del Secretario de Salud del Distrito/CONTRATACIÓN ESTATAL-Adjudicación contrato de ambulancias por parte del Secretario de Salud del Distrito.

LICITACIÓN PÚBLICA-Adelantar proceso licitatorio favoreciendo a la Unión Temporal Transporte Ambulatorio Bogotá.

VALORACIÓN PROBATORIO-Declaraciones recepcionadas por la Fiscalía General de la Nación.

PRINCIPIO DE LA CONTRADICCIÓN DE LA PRUEBA-Según varios tratadistas.

PROCESO DISCIPLINARIO-La incorporación de las pruebas se hizo en debida forma.

La Sala nota que la incorporación de las pruebas remitidas por los organismos de investigación criminal y de juzgamiento penal al expediente, se hizo en debida forma y tanto el implicado como su defensa tuvieron la oportunidad de conocerlas, controvertirlas y cuestionar el contenido de las mismas; al punto que, en las diferentes intervenciones de la defensa dentro del proceso, de manera oral y con sus escritos, incluyendo el que nos ocupa, se observa que la estrategia de defensa se cimentó en atacar la legalidad de tales pruebas y su valor probatorio, inclusive trayendo al proceso las declaraciones de varios funcionarios de la Secretaría de Salud de Bogotá, para desvirtuar el dicho de los señores …,… y …, ante la Fiscalía General de la Nación.

PRUEBA TRASLADADA-Del proceso penal al proceso disciplinario se hizo en legal forma/PRUEBA TRASLADADA-La elaboración de la visita especial cumplió con todos los requisitos para tenerla en cuenta dentro del proceso.

En acápites anteriores la Sala ha manifestado su anuencia con la tesis esbozada por el funcionario especial y ha explicado el porqué de dicha complacencia, en tal sentido, las pruebas trasladadas de los procesos penales, serán tenidas como pruebas, incluidas las declaraciones de los señores … ,…  y … , habida cuenta que han sido traídas al proceso disciplinario en legal forma y tanto la defensa como el disciplinado tuvieron la oportunidad de conocerlas dentro del proceso disciplinario, por lo que esta dependencia tomará de ellas lo que considere pertinente y conducente para el estudio del asunto puesto a su consideración.

Esta dependencia considera que la visita especial practicada por la primera instancia, reunió todos los requisitos para ser considerada como prueba dentro del presente proceso y en consecuencia la estima como tal para el estudio del presente asunto.

Para esta colegiatura no es procedente la exclusión probatoria solicitada por el apelante, ya que los múltiples medios probatorios han sido allegados al plenario dentro de las ritualidades legales que se han erigido en el Código Disciplinario Único, con el necesario rigor a las garantías procesales y a los derechos fundamentales del disciplinado.

PRINCIPIO DE TIPICIDAD-Pronunciamiento de la Corte Constitucional/PRINCIPIO DE TIPICIDAD-Definición/ATIPICIDAD DE LA CONDUCTA-Definición según tratadista.

COHECHO PROPIO E INTERÉS INDEBIDO EN LA CELEBRACIÓN DE CONTRATOS-Cometidas en razón y con ocasión de la función o cargo que desempeñaba el disciplinado.

El reproche disciplinario al señor…, está circunscrito a la realización objetiva de unas conductas reprochadas por la ley penal denominadas cohecho propio e interés indebido en la celebración de contratos, cometidas en razón y con ocasión de la función o cargo que desempeñaba.

FALTA GRAVÍSIMA-Realizar objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como delito sancionable a título de dolo cuando se comete como consecuencia del cargo.

TIPO EN BLANCO-En materia disciplinaria.

En cuanto a las normas de derecho disciplinario se ha dicho que estas son de tipo abierto, en esencia, por lo que necesitan de otra norma para completarse, es por ello que la norma contenida en el numeral 1 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, requiere para su estructuración, en este caso, que el sujeto disciplinado realice objetivamente las conductas contenidas en los artículos 405 y 409 del Código Penal.

INDEPENDENCIA ENTRE EL PROCESO PENAL Y EL DISCIPLINARIO-Jurisprudencia de la Corte Constitucional/FINALIDAD DE LASANCIÓN PENAL Y DISCIPLINARIA-Alcance.

Al punto de la investigación de la conducta punitiva en el proceso penal y la conducta reprochada disciplinariamente, es pertinente traer a colación lo considerado por la Corte Constitucional en la sentencia C-244 de 1996, respecto de la independencia entre los dos procesos:

(…) cuando se adelanta un proceso disciplinario y uno penal contra una misma persona, por unos mismos hechos, no se puede afirmar válidamente que exista identidad de objeto ni identidad de causa, pues la finalidad de cada uno de tales procesos es distinta, los bienes jurídicamente tutelados también son diferentes, al igual que el interés jurídico que se protege. En efecto, en cada uno de esos procesos se evalúa la conducta del implicado frente a unas normas de contenido y alcance propios.

Así las cosas, una es la finalidad que persigue la sanción penal y otra la del reproche disciplinario, en la medida en que la primera pretende la privación de la libertad y la segunda busca llamar la atención, suspender o separar del cargo al servidor público con relación al servicio que presta, tal como lo ha indicado la Corte Constitucional en Sentencia C-708 de 1999, al expresar que:

Las sanciones penales se dirigen, de manera general, a la privación de la libertad física y a la reinserción del delincuente a la vida social, al paso que las sanciones disciplinarias tienen que ver con el servicio, con llamados de atención, suspensiones o separación del servicio; lo que impone al acto sancionatorio un carácter independiente, de donde surge el aceptado principio, de que la sanción disciplinaria se impone sin perjuicio de los efectos penales que puedan deducirse de los hechos que la originaron.

SERVIDOR PÚBLICO-En los casos que sean procesados penal y disciplinariamente por una misma conducta no implica violación al principio non bis in ídem.

Bajo esas premisas, no se puede precisar que si un individuo es enjuiciado penal y disciplinariamente por una misma conducta, se le esté violando  el principio del non bis in ídem y la presunción de inocencia, así lo dejó claro la Corte Constitucional, en sentencia C-720 de 2006, donde puntualizó:

La posibilidad de que un servidor público o un particular, en los casos previstos en la ley, sean procesados penal y disciplinariamente por una misma conducta no implica violación al principio non bis in ídem, pues, como lo ha explicado la Corte, se trata de dos juicios diferentes que buscan proteger bienes jurídicos diversos y que están encaminados, según exista mérito para ello, a imponer sanciones que se caracterizan por ser de naturaleza jurídica distinta. La norma demandada tampoco implica violación al principio de presunción de inocencia, pues el proceso disciplinario constituye el instrumento jurídico idóneo para que el investigado presente los argumentos y las pruebas para su defensa, controvierta las que obran en su contra y, en general, desvirtúe los cargos que le puedan ser imputados, mediando en todo caso la presunción consagrada en el inciso cuarto del artículo 29 de la Constitución

(…)

COHECHO PROPIO-Descripción.

En cuanto al delito de cohecho propio objeto del presente examen. De acuerdo con el artículo 405 del Código Penal, el delito de cohecho propio se describe así:

Nótese que este delito, es cometido únicamente por un Servidor Público que retarda u omite hacer un acto propio de sus funciones o ejecuta un acto contrario a sus deberes, a cambio de dinero o de una promesa de dinero, sacando así un provecho económico e ilícito a sus funciones públicas.

En el caso sub examine, es importante destacar que el fallador de instancia al hacer el análisis del tipo disciplinario concluyó que el cohecho tipificado en el numeral 1 del artículo 48 del CDU, que se le imputó al señor implicado, se ejecutó de manera continuada, por lo que se hace una sola imputación aclarando el término en que se ejecutó la conducta, así que hay un primer momento, el ofrecimiento de dinero y con ello se perfeccionó la falta; pero con posterioridad al ofrecimiento, este se cumplió con la entrega de lo prometido en varios momentos que inician en octubre de 2009 y terminan en mayo de 2010, tesis que viene siendo expuesta por el Procurador General de la Nación en el radicado N° 001-173081.

Del cohecho se ha dicho que no es más que comprar a un funcionario público para que haga o deje de hacer lo que se le pide, lo cual ha sido traducido por la Alta Corporación Constitucional, cuando en sentencia C-709 de 1996, siendo magistrado ponente el doctor Antonio Barrera Carbonell, sostuvo:

Las normas que estructuran el delito de cohecho en sus diferentes modalidades tienen como sustrato un valor moral y ético en cuanto persiguen una finalidad útil a la comunidad, como es la de combatir los fenómenos de corrupción asociados a las acciones que ponen a precio la función pública, es decir, la venta concluida entre un particular y un servidor público de un acto u omisión perteneciente al haz de funciones o competencias que en desarrollo de aquella le han sido asignadas y para los cuales el ordenamiento jurídico no autoriza una contraprestación.

COHECHO PROPIO-En cualquiera de sus modalidades según la Corte Suprema de Justicia/COHECHO-Se estructura por el hecho de aceptar o recibir algo por el funcionario en cumplimiento de las funciones que le corresponden.

Tratándose del delito de cohecho en cualquiera de sus modalidades, la Corte Suprema de Justicia ha precisado que:

No requiere la conducta, que el servidor reciba el dinero, la utilidad o acepte la promesa remuneratoria, para omitir o retardar un acto propio de su cargo, para ejecutar uno contrario a sus deberes oficiales, o uno que deba ejecutar en el desempeño de sus funciones, comportamientos que se tipifican y sancionan en otras disposiciones penales, las cuales definen los delitos de cohecho propio e impropio, de acuerdo con lo prometido por el funcionario; lo que la norma busca es proteger la inmaculación del bien jurídico de la administración pública a través de la insospechabilidad de la conducta de los servidores vinculados a ella, de manera que las actividades o los negocios particulares de los funcionarios no pongan en duda la integridad y moralidad que debe gobernar el ejercicio de la función.

Conclúyese, entonces, que el hecho de aceptar o recibir algo por el funcionario en cumplimiento de las funciones que le corresponden puede dar lugar a la estructuración del delito de cohecho en cualquiera de sus diversas modalidades, dando lugar al cohecho propio en cuanto se pretenda retardar u omitir un acto propio del cargo, o ejecutar uno contrario a los deberes oficiales.

En nuestro caso, al señor disciplinado, se le endilga que, presuntamente, se le compró para que adjudicara una licitación pública a un determinado proponente, acordando bajo una asociación ilegal con los señores, e, la manipulación de las etapas precontractuales, la estructuración de los pliegos de condiciones, fabricándolos a la medida, para así lograr la adjudicación del contrato 1229 de 2009, la entrega de comisiones, constituyendo su actuación en perjuicio de la selección objetiva.

CALIDAD DE SERVIDOR PÚBLICO-Está demostrado que se encontraba en ejercicio de sus funciones.

PROCESO LICITATORIO-Secretario de Salud Distrital lo adelantó favoreciendo a la Unión Temporal Transporte Ambulatorio Bogotá.

COHECHO-Está demostrado un elemento del tipo que es el ejercicio del cargo.

Hasta este momento tenemos demostrado un elemento del tipo, el ejercicio del cargo; pero no alcanzamos a demostrar ni el medio, que es el acuerdo o promesa remuneratoria, ni el fin cual es, la adjudicación amañada de la licitación a la UT Transporte Ambulatorio Bogotá, para que se consolide la ejecución contraria a los deberes oficiales, por parte del disciplinado.

COHECHO PROPIO-Elementos del tipo.

Recordemos que para que se estructure la conducta reprochable disciplinariamente que contiene el tipo que analizamos, deben darse objetivamente los elementos del tipo penal del cohecho propio, esto es, debe existir una promesa remuneratoria, es decir, un acuerdo que el servidor público concertó para realizar un acto contrario a sus deberes.

La primera instancia sostuvo que el disciplinado recibió una promesa remuneratoria del 10% del valor del contrato de la parte de los señores ,para direccionar la licitación pública FFDS-LP-006.2009 y posteriormente recibió la suma de $5.118.000.000, conducta que se tipifica en el tipo objetivo de cohecho propio

ADJUDICACIÓN DE CONTRATO-Existió acuerdo entre el disciplinado y personas de las ambulancias.

Por lo que de esa manifestación partimos para establecer que existió un acuerdo entre el disciplinado con unas personas para la adjudicación del contrato de las ambulancias; sin embargo en este dicho no se aprecia que la promesa al señor Zambrano haya sido remuneratoria sino para mantenerse ocupando el cargo de secretario de salud del Distrito de Bogotá.

PROCESO LICITATORIO-El objeto era contratar la prestación de servicios de salud de atención hospitalaria en diferentes unidades móviles.

SERVIDOR PÚBLICO-Debe guardar prudencia y recato frente a sus actuaciones.

En este punto encaja perfectamente la versión del disciplinado presentada en audiencia del 27 de mayo de 2004 (CD 339 cuad. Original 3), cuando habló de su relación con los concejales Hipólito Moreno, Salamanca y Camacho Casado, de quienes afirmó no estaban involucrados en el proceso ni pre ni contractual, hecho que está demostrado no es cierto; pero además dijo que «fui invitado a una reunión y me preguntaron sobre políticas de salud y del tema de la ampliación del servicio de ambulancia yo les expliqué que se iba a involucrar en el plan de desarrollo que se iban a solicitar vigencias futuras, después fue invitado a un desayuno detrás del Club el Nogal me preguntaron cómo estaba el tema de la licitación yo les expliqué que se iba a abrir el proceso y me dijeron que ellos iban a estar atentos». Actitud del secretario de salud por demás salida de todo contexto frente a la forma de actuar de un servidor público quien debe guardar prudencia y recato frente a sus actuaciones, para que ellas no lleven a suspicacias, pues si algo tenía que explicar, que no era el momento para hacerlo puesto que aún ni siquiera se había incorporado al plan de desarrollo dicha ampliación, ni se había abierto el proceso licitatorio, debía hacerlo en los escenarios creados por la ley y la constitución para ello, de manera formal, pública y no en reuniones privadas con personas que, a pesar de tener la investidura de concejales con facultades de hacer control político, mostraban su interés personal en dicha contratación por fuera de sus actividades y en escenarios no dispuestos para tal fin. Entonces para qué reunirse un funcionario de la administración por fuera de su oficina o de los escenarios creados por la corporación edilicia distrital, sino para furtivamente hablar temas que no debían ser del resorte particular sino público.

PLIEGO DE CONDICIONES-Los requisitos establecidos eran más favorables para unos proponentes que para otros y así mismo la evaluación de las propuestas.

Su exposición nos permite deducir que los requisitos establecidos en los pliegos de condiciones eran más favorables para unos proponentes que para otros y que la evaluación de las propuestas fueron realizadas con mayor rigor en unas que en otras, tal como lo explicó el señor… cuando indicó (…)

PROCESO LICITATORIO-Previa a la apertura se presentaron acuerdos en los que participó el disciplinado direccionando el resultado a la empresa recomendada por los concejales.

Así que, las afirmaciones de los señores, apalancadas con las de los señores y las pruebas documentales obrantes en el proceso, nos permiten concluir que previa a la apertura del proceso licitatorio se presentaron acuerdos en los que había participado el señor disciplinado, el señor, el señor y el señor, con miras a direccionar el resultado de la licitación para alcanzar el interés de los concejales que no era otro que el contrato fuera adjudicado a la empresa recomendada por ellos, que finalmente fue la recomendada por el señor concejal.

También nos permite establecer que es acertaba la tesis que esboza la primera instancia frente al direccionamiento de los pliegos de condiciones a partir de los estudios previos, pues las pruebas existentes en el proceso y que hemos analizado con anterioridad nos llevan a tal conclusión, pese a que la defensa pretendió desvirtuar tal afirmación indicando la imposibilidad de tales hechos, pretendiendo afianzar su posición en testimonios de funcionarios de la Secretaría de Salud del Distrito de Bogotá, los cuales fueron escuchados y revisados por esta dependencia, al señor coordinador operativo del Centro Regulador de Urgencias y Emergencias (CRUE),, profesional especializado, asesor del CRUE, profesional universitaria, director financiero e integrante del Comité de Contratación y del Comité de Evaluación, profesional especializado, subdirectora de contratación,(Fol. … ), encontrando que sus declaraciones en nada desvirtúan el juicio del funcionario especial y que la Sala encuentra probado, en el sentido que ellos indicaron no haber participado en la elaboración de los pliegos de condiciones o manifiestan no conocer acerca de la existencia de las reuniones que sostuvieron los señores; con el señor disciplinado, las cuales vienen plenamente probadas, ni tampoco dan luces acerca de los acuerdos que estos sostuvieron, de los que dan cuenta el arsenal probatorio obrante en el expediente.

COHECHO-Disciplinado acepta la ocurrencia de este delito.

Encontramos que el disciplinado, a pesar de admitir el hecho de la existencia de las comisiones por la adjudicación del contrato 1229 de 2009, y del pago de las mismas; argumentó que estas se dieron después de la adjudicación del contrato y que no existió acuerdo previo para direccionar la adjudicación, pues las comisiones serían pagadas sin importar quien fuere el adjudicatario; pero la sana lógica indica que para que se realice un pago previamente este debe ser acordado, además que llama la atención de la Sala que el señor … también hubiere participado de la repartición de las comisiones, en idénticas proporciones que el señor disciplinado, cuando este presidía el comité de contratación, del que el señor disciplinado informó lo siguiente:

ADJUDICACIÓN DE LA LICITACIÓN PÚBLICA-Funcionarios de la Secretaría de Salud beneficiados con el favorecimiento de la firma UT TAM Bogotá.

Así que no es difícil deducir que el señor disciplinado y algunos funcionarios de la secretaría de salud salieron beneficiados con la adjudicación de la licitación a la firma UT TAM Bogotá y que fue él y no otro, el que coordinó todo el proceso pre y contractual y que fue desde el Comité de Contratación y adjudicación donde se evaluaron las propuestas y se tomaron decisiones para favorecer a la firma ganadora, por lo que es razonable que tanto el señor disciplinado como el señor … hayan sido recompensados.

ACUERDO DE PAGODE COMISIONES-Ni se hizo después de adjudicado el contrato ni se determinó frente a cualquiera que fuese el adjudicatario/ACUERDO DE PAGO DE COMISIONES-La finalidad del mismo era la adjudicación de la licitación a un determinado proponente/ADJUDICACIÓN DE LA LICITACIÓN PÚBLICA-Trascendía a la parte política/PRINCIPIOS DE LA CONTRATACIÓNESTATAL-Desobedecimiento de los controles instituidos por la ley para protegerlos.

Entonces contrario a lo afirmado por la defensa, el acuerdo del pago de comisiones ni se hizo después de adjudicado el contrato, ni se determinó frente a cualquiera que fuera el adjudicatario, pues ya estaba definido previamente quiénes debían ser los ganadores, según las instrucciones que a través del señor , le habían sido impartidas al señor, de parte del Concejal y Distinto es que en el desarrollo del proceso, quien lo lideraba en representación del Concejal, señor, tomara ventaja de ello y le diera otro giro al acuerdo, en tanto no resultaron ganadoras los dos grupos de firmas inicialmente previstas, sino uno solo de ellas, el que él representaba, lo cual es irrelevante para la presente investigación disciplinaria, pues lo que se encuentra demostrado con las declaraciones arrimadas al expediente es que en efecto existió un acuerdo remuneratorio y que el fin del mismo era la adjudicación de la licitación a un determinado proponente, donde el señor disciplinado en su calidad de secretario de salud y ordenador del gasto, cumplía un papel importante.

Y es que el interés de los concejales … y … en la adjudicación de la licitación iba más allá de la comisión que recibirían de las empresas adjudicatarias, pues trascendía a lo político, ya que con la adjudicación de los contratos obtenían la posibilidad de brindar puestos a su clientela y con ello se les facilitaba la oxigenación de sus movimientos políticos, tal como lo expresó el señor … en su declaración ante este ente de control el 12 de mayo de 2014 (folio), lo cual coincide con lo afirmado por el señor … ante la Fiscalía General de la Nación (folio): … así que el fin de la promesa remuneratoria era alcanzar la adjudicación del contrato, producto de la licitación pública FFDS-LP-006-2009 con el cual no sólo obtenían beneficios económicos sino réditos para aumentar la clientela política.

Para la Sala es evidente que la adjudicación cayó en quienes prometieron el pago de las coimas, por lo que es obvio concluir que ese suceso fue el producto del cumplimiento del compromiso adquirido con la aceptación de la promesa remuneratoria, y la contribución de funcionarios de la Secretaría de Salud del Distrito de Bogotá encargados de la evaluación y adjudicación del contrato, desobedeciendo indefectiblemente los controles instituidos por la ley para proteger los principios de imparcialidad, moralidad, eficiencia y selección objetiva de la contratación estatal, de distinta forma no se hubiera podido cumplir el acuerdo.

 

FALTA CONTINUADA-Prolongación de la misma en el tiempo por parte del disciplinado/FALTA GRAVÍSIMA-Se probó que el disciplinado aceptó promesa remuneratoria para ejecutar un acto contrario a sus deberes oficiales.

Finalmente, para esta Sala, tal como lo observó el sentenciador de instancia, la conducta del investigado resulta en una falta continuada, en la medida en que el recibo del dinero por parte del señor disciplinado fue producto de la promesa que recibiera para atender el direccionamiento de la licitación pública FFDS-LP-006-2009, por lo que ha de tenerse como una sola imputación, en el sentido que con el recibo del dinero se actualizó la promesa con la cual ya la falta estaba perfeccionada, no encontrándonos frente a dos conductas sino a la prolongación de la misma en el tiempo.

Así las cosas, para la Sala es claro que la conducta tipificada en el numeral 1 del artículo 48 de la Ley 734, se adecua perfectamente a la conducta del disciplinado, en tanto que quedó probado que aceptó promesa remuneratoria para ejecutar un acto contrario a sus deberes oficiales.

INTERÉS INDEBIDO EN LA CELEBRACIÓN DE CONTRATOS-Descripción/ INTERÉS INDEBIDO EN LA CELEBRACIÓN DE CONTRATOS-Es cometido únicamente por un servidor público/INTERÉS INDEBIDO EN LA CELEBRACIÓN DE CONTRATOS-El sujeto pasivo es el Estado/CALIDAD DE SERVIDOR PÚBLICO-En el caso sub lite está demostrada/LICITACIÓN PÚBLICA-El investigado tenía un interés en que no era el justificado o propio de su cargo/TIPICIDAD DE LA CONDUCTA-Se probó el interés indebido en la adjudicación de la licitación, el provecho propio y de terceros.

En cuanto al delito de interés indebido en la celebración de contratos objeto del presente examen. De acuerdo con el artículo 409 del Código Penal, modificado por el artículo 33 de la Ley 1474 de 2011 en cuanto a las circunstancias de agravación punitivas, el delito de interés indebido en la celebración de contratose describe así:

Nótese que este delito, es cometido únicamente por un Servidor Público, el cual debe tener un interés en cualquier clase de contrato u operación en el que este deba intervenir por razón de su cargo o de sus funciones.

El sujeto pasivo es el Estado, titular de la contratación u operación administrativa. En consonancia con lo anterior, al respecto la Corte Suprema de Justicia, ha dicho:

La conducta recae sobre el contrato estatal o la operación administrativa, conforme a la doctrina y jurisprudencia.

Visto lo anterior, en el caso sub examine, está demostrada la calidad de servidor público del disciplinado, así como que actuando como secretario de salud debía intervenir direccionando la licitación pública FFDS-LP-006-2009 de la cual resultara el contrato 1229 de 2009 suscrito por el implicado en calidad de director del Fondo Financiero Distrital de Salud, como ya viene demostrado en el proceso.

También está demostrado que el investigado tenía un interés en dicha licitación que no era el justificado o propio de su cargo; sino que traspasaba a los campos de lo indebido, toda vez que procuraba, no sólo obtener un beneficio económico, sino también sostenerse en el cargo de secretario de salud con el apoyo del concejal a quien debía beneficiar direccionando el proceso licitatorio hacia el favorecimiento de la propuesta que le interesaba al señor , de quien se dijo estaba representado por el señor , este último el estructurador de la propuesta desde el conocimiento anticipado de los estudios previos.

Está probado en el proceso el interés indebido en la adjudicación de la licitación referida. El provecho propio y de terceros, así como el direccionamiento de dicho proceso, conjugándose todos los elementos que requiere el tipo penal de indebida celebración de contratos, con lo cual es llenado el tipo en blanco descrito en el numeral 1 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, confirmándose con ello la tipicidad de la conducta endilgada en el segundo cargo.

ILICITUD SUSTANCIAL DE LA CONDUCTA-Se estructuran sus tres elementos.

El artículo 5 de la Ley 734 de 2002 dispuso que «La falta (conducta o comportamiento) será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna».

Se identifican de la estructura de la norma antes citada los tres elementos de la ilicitud sustancial, a saber: Antijuridicidad, deber funcional y justificación. De ahí que nos adentremos en estos tres aspectos, para determinar la ilicitud sustancial de la conducta del investigado en este caso.

 

DERECHO DISCIPLINARIO-El objeto o interés jurídico protegido es la función pública/ILICITUD SUSTANCIAL-No es sinónimo de antijuridicidad formal ni implica antijuridicidad material/DERECHO DISCIPLINARIO-El objeto o interés jurídico protegido es la función pública/ILICITUD SUSTANCIAL EN DERECHO DISCIPLINARIO-Significado.

Ciertamente que el derecho disciplinario protege en términos generales el correcto desempeño de la función pública, lo cual hace a través de una consideración global de la materia; empero, las especificaciones de tal protección vienen dadas por la imposición de deberes funcionales acordes con la función que cumple el servidor público en un Estado Social y Democrático de Derecho (artículos 2º, 6º y 122 inciso 2º de la Carta Política).

Por lo que la ilicitud sustancial no es sinónimo de antijuridicidad formal como tampoco implica antijuridicidad material, en tanto que, contrario al derecho penal, las conductas desarrolladas por el sujeto disciplinable aún cuando no produzcan un resultado, pero violen un deber funcional y por ende vulneren los principios constitucionales y legales de la función pública, están inmersas en el ilícito disciplinario.

El incumplimiento de dicho deber funcional es el que orienta la antijuridicidad de las conductas; sin embargo no es el desconocimiento formal de dicho deber el que origina la falta, entendida esta como la conducta o comportamiento; sino la infracción sustancial de dicho deber, es decir, aquella conducta que atente contra el buen funcionamiento del Estado y por consiguiente contra sus fines, la que encuentra el inicio en la antijuridicidad de la conducta, así lo dejó consignado la Corte Constitucional en sentencia C-948 del 6 de noviembre de 2002 , mediante la cual hizo el estudio de constitucionalidad del artículo 5, al expresar: «La ley disciplinaria tiene como finalidad específica la prevención y buena marcha de la gestión pública, así como la garantía del cumplimiento de los fines y funciones del Estado en relación con las conductas de los servidores públicos que los afecten o pongan en peligro».

Dejando claro que el objeto o interés jurídico protegido por el derecho disciplinario es la función pública; de ahí que el deber funcional exigible al agente estatal es el cumplimiento de deberes propiamente dichos, la no extralimitación de los derechos y funciones y el respeto por las prohibiciones consignados todos en la Constitución y en la ley. De igual manera debe estar en el respeto a los principios de la función pública. Así debe entenderse de los preceptos armonizados contenidos en los artículos 113 y 209 de la Constitución Política y los artículos 5, 22 y 23 del Código Disciplinario Único, pues reza el artículo 22 que la garantía, por parte del sujeto disciplinable, de la función pública debe estar sostenida en salvaguardar los principios que la rigen.

La ilicitud sustancial disciplinaria debe ser entendida como la afectación sustancial de los deberes funcionales, siempre que ello implique el desconocimiento de los principios que rigen la función pública, por cuanto el comportamiento, más que desconocer formalmente la norma jurídica que lo prohíbe, debe ser opuesto o, cuando menos, extraño a los principios que rigen la función pública.

DISCIPLINADO-Se apartó de la norma contenida en la ley disciplinaria que determinaba la falta gravísima.

En el caso bajo examen, el disciplinado se apartó de la norma contenida en la ley disciplinaria que determinaba la falta gravísima de realizar objetivamente la descripción típica consagrada en la ley como delito de cohecho propio, al aceptar una promesa remuneratoria para direccionar la licitación pública  FFDS-LP-006-2009 en favorecimiento de uno de los proponentes, lo cual lo condujo al resquebrajamiento de la prohibición del incumplimiento de los deberes contenidas en la Constitución y la Ley. Todo ello dentro del marco de los hechos que originaron el presente proceso, como quedó ampliamente demostrado dentro del análisis de la imputación que soporta el cargo primero.

La ilicitud de la conducta se despliega cuando el señor Zambrano, en ejercicio de sus funciones desatiende los principios que le dan vida y fundamento a la contratación estatal, puesto que esa es, justamente, la función asignada por el legislador al servidor público, es así como uno de los principios contractuales más relevantes es el de selección objetiva, ya que la simple confrontación entre el acto del agente y el contenido del mismo, genera la correspondiente responsabilidad disciplinaria, en tanto que, la promesa remuneratoria para desatender su deber funcional, nada tiene que ver con los fines de la contratación estatal, que no son otros, que el cumplimiento de los fines del Estado, instituidos éstos en el interés general y no en el particular.

VIOLACIÓN DEL RÉGIMEN DE CONTRATACIÓN ESTATAL-La conducta del funcionario atenta contra la moralidad y el correcto funcionamiento de la administración pública/VIOLACIÓN DEL RÉGIMEN DE CONTRATACIÓN ESTATAL-Análisis jurisprudencial/HONESTIDAD EN EL EJERCICIO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA-Protección.

Es oportuno, a punto de la violación del régimen de la contratación estatal y su incidencia en la confianza ciudadana, traer lo indicado por la Corte Constitucional frente al tipo penal que llena el tipo abierto disciplinario que nos ocupa, acerca de cómo dicha conducta atenta esencialmente contra la moralidad y el correcto funcionamiento de la administración pública, en tanto se supone que el desempeño de los servidores del Estado al comprometer las arcas estatales debe ser limpio, transparente y ajustado a las necesidades de la comunidad, no a sus propios intereses.

En igual sentido se pronunció la Corte Suprema de Justicia dentro del proceso 34282 de 201114, cuando al referirse al caso que guarda relación con el que nos ocupa, en el que los sujetos, para lograr su propósito de obtener un porcentaje por comisiones, amañaron los procesos licitatorios, desde los pliegos de condiciones hasta la evaluación de las propuestas y la escogencia de los contratistas.

Es así que, lo que se busca proteger es la honestidad en el ejercicio de la función pública.

DEBER FUNCIONAL-El disciplinado en su condición de Secretario de Salud del Distrito se apartó de la función pública/SERVIDOR PÚBLICO-Quebrantó el deber de no realizar objetivamente conductas tipificadas en la ley penal.

Quedó demostrado en el proceso que el señor disciplinado, en su condición de secretario de salud del Distrito de Bogotá, tanto en la conducta endilgada en el primer cargo como en la enrostrada en la segunda imputación, se apartó de la función pública en cuanto no desempeñó sus funciones de actuar dentro del marco de sus deberes funcionales, protegiendo o tutelando el bien jurídico de la función pública y los principios que la gobiernan, sino que por el contrario usó las funciones y la autoridad que su cargo le otorgaba para desviar las condiciones establecidas en los pliegos de cargos al favorecimiento de la propuesta presentada por la firma ganadora UT TAM Bogotá, no haciendo efectivos los  principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, además de no propender por una selección objetiva, sino que por el contrario, con su actuar permitió que los demás proponentes no acudieran a la licitación en igualdad de condiciones, ya que estos no tenían el conocimiento previo de los estudios ni estructuraron sus propuestas basados en las condiciones objetivas del proceso licitatorio del cual debía ser garante el investigado.

Por lo anterior, el disciplinado quebrantó el deber de no realizar objetivamente conductas tipificadas en la ley penal, alejándose con su comportamiento de los fines estatales que buscan la garantía de los principios, que exigen la honestidad en la actuación de los servidores públicos, y la imparcialidad, sin tomar partido respecto de los intereses de los proponentes en el proceso licitatorio, sino mas bien, regulando y garantizando el ejercicio correcto de la función pública que conlleva a la efectividad de los derechos y deberes de quienes participan en un proceso licitatorio y de los ciudadanos en general, en tanto traicionó el interés propio del Estado en beneficio de uno de los proponentes y como secretario de salud del Distrito de Bogotá y director del Fondo Financiero Distrital de Salud, desde sus actividades, se parcializó favoreciéndole, además de mostrar un interés indebido en la contratación, derivándose de ello que las conductas imputadas en el primero y segundo cargo al señor disciplinado son sustancialmente ilícitas y por consiguiente comprometen su responsabilidad disciplinaria, tal como de manera amplia y suficientemente lo argumentó el a quo tanto en el auto de cargos (folios), como en el fallo de instancia del 3 de septiembre de 2013 (folios).

INVESTIGACIÓN INTEGRAL-El material probatorio allegado al proceso fue analizado y apreciado en conjunto por la primera instancia.

Para la Sala, el material probatorio arrimado al proceso fue analizado y apreciado en conjunto por la primera instancia y ello constituye una investigación integral, que se concreta con la proporcionada estructuración probatoria, lo cual no es óbice para que el apoderado deba compartir su contenido, toda vez que la ley procesal le permite acceder a los medios de impugnación establecidos en ella para expresar su inconformidad, objetando, con las razones fácticas y jurídicas que consigan beneficiar a su protegido, como en efecto lo ha hecho el impugnante.

Corolario de lo anteriormente mostrado y contrario a lo expuesto por el apelante, existen elementos de juicio que producen a la Sala la convicción de que los presuntos acuerdos entre el disciplinado y los señores Emilio Tapia, Federico Gaviria e Hipólito Moreno para el pago del 10% del valor de la contratación producto de la licitación pública  FFDS-LP-066-2009 a la UT TAM Bogotá y el interés indebido en dicha contratación sí ocurrieron en las circunstancias de tiempo, modo y lugar como fueron señalados en la respectiva formulación de cargos.

CULPABILIDAD DE LA CONDUCTA-Análisis/CULPABILIDAD-Definición según la Corte Suprema de Justicia.

El artículo 13 de la Ley 734 de 2002 consagra: «En materia disciplinaria queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva. Las faltas solo son sancionables a título de dolo o culpa».

También la Corte Constitucional en Sentencia C–187 de 1998 ha indicado que «el derecho disciplinario es una modalidad del derecho administrativo sancionatorio, por lo que los principios del derecho penal se aplican, mutatis mutandis en este campo, pues la particular consagración de garantías sustanciales y procesales a favor de cada persona investigada se realiza en aras del respeto a los derechos fundamentales del individuo en comento, y para controlar la potestad sancionatoria. »

La Corte Suprema de Justicia ha definido la culpabilidad de la siguiente manera: «Entiéndase por culpabilidad la capacidad de conocimiento y comprensión que en el momento de la realización del hecho típico tiene el agente sobre la antijuridicidad de la acción y la de autorregularse de conformidad con esa comprensión ».

DOLO-En el derecho disciplinario/DOLO-Aplicabilidad en el caso sub lite/ LICITACIÓN PÚBLICA-El implicado direccionó los pliegos de condiciones para favorecer la propuesta por la firma ganadora/RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA-El disciplinado desconoció los postulados de orden constitucional y legal.

Para el derecho disciplinario, el dolo está integrado por el conocimiento de los elementos del tipo, la conciencia de la antijuridicidad y la voluntad en la realización de la conducta. Es decir, son dos los aspectos que integran el dolo: Conocimiento y voluntad.

En el caso que nos ocupa y una vez detallado el acervo probatorio que descansa en el proceso, la Sala coincide con lo manifestado por el a quo en el fallo de instancia, en el sentido de que las imputaciones efectuadas al señor disciplinado deben hacerse a título de dolo, como quiera que se encuentran confirmados los elementos que lo integran, como es el elemento cognoscitivo (conocimiento) y el elemento volitivo (voluntad) que determinaron la acción del secretario de salud del Distrito de Bogotá en los eventos de recibir y aceptar promesa remuneratoria para realizar actos contrarios a su deber funcional, con lo cual abusó de su cargo recibiendo no solo la promesa sino también el dinero prometido para direccionar la licitación pública FFDS-LP-006-2009 a favor de la UT Transporte Ambulatorio Bogotá e interesándose indebidamente en la celebración del contrato 1229 de 2009 producto de dicho proceso licitatorio, actuando aparentemente dentro de los lineamientos legales del proceso de selección objetiva como desarrollo de su actividad de secretario de salud del Distrito de Bogotá, director del Fondo Financiero de Salud del Distrito y ordenador del gasto, cuando el propósito claro era colaborar en el direccionamiento del proceso para favorecer la firma ganadora y así obtener un provecho propio y el de terceros, desatendiendo su deber de conductor de la licitación y garante de los derechos de los proponentes y de la sociedad en general contribuyendo al cumplimiento de los principios de la función pública a los cuales estaba subordinado por su calidad de servidor público.

A la anterior conclusión se llega por el conocimiento que tenía el disciplinado de la responsabilidad de no usar su cargo con fines de acuerdos de colaboración a grupos de contratistas para permitirles ganar en una licitación que por su carácter de público debía permitir la actuación de los participantes en igualdad de condiciones, pues tenía pleno conocimiento de los mandatos legales que lo obligaban a comportarse éticamente, guardando la coherencia en las actividades de su cargo, sin cometer actos que implicaran abusar del mismo y de la confianza de los asociados en sus actividades de secretario de salud distrital y de su deber de actuar cumpliendo los principios de imparcialidad, moral pública y eficiencia siendo garante del interés general  y no del particular, respondiendo a los fines del Estado y de la función pública que para él desarrollaba.

El encartado, tenía conciencia del deber de ajustar su conducta funcional a los preceptos establecidos en la ley disciplinaria, sin que pudiera extralimitarse del marco funcional, notándose que su conducta corresponde a un actuar informado, consciente, voluntario y dirigido a desatender el ordenamiento, lo cual se demuestra con el hecho de que direccionó los pliegos de condiciones para favorecer la propuesta presentada por la firma ganadora de la licitación, utilizando su cargo como secretario de salud del distrito capital para introducir los cambios solicitados por el interesado a los pliegos de condiciones definitivos y a la Adenda N° 1, a través del Comité de Contratación y Evaluación dirigido por quien también recibió dinero dentro de la repartición de las comisiones que le sucedieron a la adjudicación del contrato 1229 de 2009, como está establecido en los hechos que fueron plenamente demostrados.

Para la Sala es evidente que si el interés del disciplinado no era colaborar  con el direccionamiento de la licitación pública FFDS LP- 006  2009, no se hubiese reunido en lugares distintos a su despacho, de manera furtiva, con los señores , e, quienes tenían un interés claro en dicha licitación y de quienes recibió no solo la promesa remuneratoria sino también el dinero correspondiente a la coima acordada en tales reuniones, hubiese actuado de manera imparcial en el proceso de selección, hubiera tomado todas las medidas para no tener ningún tipo de relación con los interesados en dicho proceso, para que como servidor público, no proyectara su interés en la contratación ni su favorecimiento a un grupo en particular de proponentes, en respeto y cumplimiento de la Constitución Nacional y de las leyes, en especial la de contratación, las cuales prometió cumplir y hacer cumplir al momento de su posesión como secretario de salud de Bogotá.

Para la Sala es claro que el disciplinado comprendía la ilicitud de su actuar al realizar objetivamente descripciones típicas consagradas en la ley como delito en desarrollo de su función y aún así actúo con voluntad consciente de que infringía la ley disciplinaria; al punto que ante la dificultad de justificar su actuar contrario a los preceptos legales, su defensa se dedicó a desvirtuar la validez de las pruebas arrimadas al proceso que demuestran contundentemente que el disciplinado realizó acuerdos con las personas señaladas en la imputación para recibir dineros por su colaboración en el direccionamiento de la licitación pública FFDS-LP-006-2009, e instrumentalizó su cargo y, por ende, la función pública, al provecho propio y de terceros y no, como es debido, al interés general.

Igualmente, el encartado tenía conocimiento de que al desconocer los postulados de orden Constitucional y legal, arrastraba una responsabilidad de carácter disciplinario, ya que fueron esos mismos postulados los que se comprometió a salvaguardar, a través del cumplimiento de los deberes y el respeto a las prohibiciones que ellos consagran, cuando tomó posesión del cargo de secretario de salud del Distrito de Bogotá y director del Fondo Financiero Distrital de Salud, constituyendo sus conductas en un acto contrario a derecho, razón para señalar que el señor disciplinado comprendía que su comportamiento era constitutivo de falta disciplinaria.

Pese al conocimiento de la norma y principios  que rigen  la función pública, el disciplinado, ordenó su conducta de tal manera que desplegó varias acciones consagradas en la ley penal como delitos, dirigidos a aceptar promesa remuneratoria para realizar actos contrarios a sus deberes, así como un interés indebido en la contratación estatal en provecho propio y de terceros, ejerciendo su labor de  secretario de salud del Distrito de Bogotá, para con su función de director del proceso licitatorio y de ordenador del gasto, direccionar el proceso para favorecer a la propuesta ganadora y con ello favorecerse económicamente, de ahí el interés en la contratación, utilizando su empleo para adentrarse de manera consciente y voluntaria en la conducta antijurídica reprochada.

Por lo anterior se concluye que el disciplinado voluntariamente y con conocimiento, se apartó de las normas y principios contemplados en la ley disciplinaria, aspecto que lleva a la Sala a considerar que la comisión de las conductas imputadas en los cargos fue a título de dolo.

DOSIFICACIÓN DE LA SANCIÓN-Destitución e inhabilidad general.

El legislador al señalar en las normas las faltas disciplinarias también establece  en ellas las sanciones que acarrea el estar incursos en dichas faltas; pero siempre respetando criterios como la razonabilidad, la necesidad, la proporcionalidad, la proscripción de la responsabilidad objetiva y de las sanciones perpetuas.

En virtud del artículo 196 de la ley 734 de 2002, constituye falta disciplinaria y da lugar a acción e imposición de la sanción correspondiente, el incumplimiento de los deberes y prohibiciones, por parte del servidor público.

Así mismo frente a la clase de sanción indica en el artículo 44, que se impondrá al servidor público la sanción de destitución e inhabilidad general, para las faltas gravísimas dolosas, señalando además el artículo 45 que ella implica: «a) La terminación de la relación del servidor público con la administración, sin que importe que sea de libre nombramiento y remoción, de carrera o elección [...] d) (...) la imposibilidad de ejercer  la función pública en cualquier cargo o función, por el término señalado en el fallo, y la exclusión del escalafón o carrera » Y por último el artículo 47 señala los criterios para la graduación de la sanción disciplinaria, respecto de la inhabilidad.

Para efectos de dosificar la inhabilidad, es imperioso acudir al principio de proporcionalidad reseñado en el artículo 18 de la Ley 734 de 2002 y a los criterios de graduación contenidos en el artículo 47 ibídem, para lo cual debe mencionarse que el señor disciplinado, conocía de la ilicitud de su conducta, dado que a todo servidor público le es imperativo conocer los deberes y prohibiciones de su cargo, contenidos en la Constitución y la Ley, las cuales promete respetar y hacer cumplir (literal i); ostentaba la calidad de secretario de salud del Distrito Capital, cargo en el que el disciplinado ejercía un alto rango de jerarquía e influencia (literal j); no actuó con decoro en el desempeño de su cargo o función, pues con su actuar faltó a la moral pública, y afectó en gran manera la imagen de la administración pública (lit. b); causó grave daño social al sembrar desconfianza en los asociados frente a la imparcialidad que debe envolver el ejercicio de la función pública y a la garantía del servidor público en fomentar la selección objetiva de manera eficiente y la tranquilidad en quienes ven en los servidores públicos un garante de los derechos de quienes participan en los procesos licitatorios (lit. g).

La primera instancia consideró que el disciplinado había ejecutado de manera concursal faltas disciplinarias, criterio que comparte la Sala, por lo que es ajustado a lo indicado al literal a) del numeral 2 del artículo 47 de la Ley 734 de 2002, el incremento de la sanción hasta en otro tanto, sin exceder el máximo legal.

La Sala, al ponderar los criterios para graduar la sanción de inhabilidad, procederá a confirmar la sanción disciplinaria impuesta por el a quo al señor disciplinado consistente en destitución e inhabilidad general por el término de dieciséis (16) años. (folio.).

 

SALA DISCIPLINARIA

 

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de enero de dos mil quince (2015).

 

Aprobada en Acta de Sala N° 2

 

Radicación No	161–5812 (IUS 2013-247591)
Disciplinados	HECTOR ZAMBRANO RODRIGUEZ
Cargo y Entidad	Secretario de salud distrital de Bogotá
Quejoso	De oficio
Fecha queja
Fecha hechos	29 de septiembre de 2009
Asunto	Apelación fallo primera instancia – verbal.

 

P.D. PONENTE: Dr. JUAN CARLOS NOVOA BUENDÍA

La Sala Disciplinaria, en ejercicio de la competencia otorgada en el inciso segundo del numeral 1 del artículo 22 del Decreto Ley 262 de 2000^1.,y en virtud del recurso de apelación interpuesto por el apoderado del señor HECTOR ZAMBRANO RODRIGUEZ investigado dentro de las presentes diligencias en su condición de Secretario de salud del Distrito de Bogotá, revisa la decisión adoptada en audiencia celebrada el 14 de julio de 2014, por medio de la cual el Procurador 21 Judicial II Penal, facultado por designación especial, lo declaró disciplinariamente responsable de la conducta endilgada en los cargos formulados, imponiéndole sanción consistente en destitución e inhabilidad general por el término dieciséis (16) años.

 

I. Antecedentes procesales

Las presentes diligencias tuvieron origen en informes de prensa que dieron cuenta de la indagación penal que cursaba en la Fiscalía General de la Nación contra diecisiete (17) concejales de Bogotá, por estar presuntamente involucrados en el escándalo del caso denominado “carrusel de la contratación en el Distrito Capital”.

El 20 de octubre de 2011 la Procuraduría Segunda Distrital ordenó abrir indagación preliminar contra varios de los concejales (folios 18 a 19 cuad. Original 1).

El 4 de diciembre 2012 la Procuraduría Segunda Distrital dispuso abrir investigación disciplinaria contra estos (folios 123 a 129 cuad. Original 1).

En la visita especial practicada el 13 de junio de 2013 a la Fiscalía General de la Nación al expediente N° 2011-00526, seguido en contra del señor Hipólito Moreno, se revisó la carpeta correspondiente a lo presentado por la Fiscalía en la audiencia de imputación contra el señor HECTOR ZAMBRANO RODRIGUEZ en la actuación radicada con el N° 2011-00342, dada la conexidad entre las dos actuaciones (folios 208 a 211cuad. Original 1).

El 4 de julio de 2013, la Comisión Especial conformada mediante Resolución 187 del 21 de mayo de 2013 (folios 6 y 7 cuad. Original 1), y modificada por la Resolución 275 del 12 de julio de 2013, dictadas por el señor Procurador General de la Nación, ordenó compulsar copias del expediente radicado bajo el número IUC D – 2013 – 120 – 618099, para que por radicado separado se investigara la conducta del señor HÉCTOR ZAMBRANO RODRÍGUEZ en su calidad de secretario de salud del Distrito de Bogotá, dando origen al radicado IUS 247591 – 13, el cual, mediante Resolución 318 del 2 de agosto de 2013, fue asignado especialmente al Procurador 21 Judicial II Penal (folios 685 a 687 cuad. Original 2)

El 20 de agosto de 2013 el Procurador 21 Judicial II Penal evaluó la procedencia de la apertura de la investigación disciplinaria, resolviendo formular cargos al señor HÉCTOR ZAMBRANO RODRÍGUEZ en su calidad de secretario de salud del Distrito de Bogotá y continuar el proceso por el trámite verbal, para lo cual ordenó citar al disciplinado a audiencia pública para el 6 de septiembre de 2013 (folio 688 a 710 cuad. Original 2). Decisión notificada personalmente al investigado el 21 de agosto de 2013 (folio 711 cuad. Original 2).

En audiencia del 6 de septiembre de 2013, con presencia del apoderado de confianza del encartado, se suspende por la inasistencia del disciplinado (Acta folio 716, CD folio 783 cuad. Original 2).

El 24 de septiembre de 2013 se reanuda la audiencia, en la que el abogado defensor entrega sendas copias simples de dos autos de archivo dictados por dos dependencias de la Personería de Bogotá, argumentando ser por los mismos hechos investigados por este ente de control en las presentes diligencias, al igual que un informe de auditoría realizado por la Contraloría General de la República, al director del proceso; quien suspende la audiencia para verificar lo planteado por el togado (Acta folio 727, CD revés folio 783 cuad. Original 2).

Se reanuda la audiencia el 21 de octubre de 2013, se da lectura al auto que resuelve la solicitud de aplazamiento  presentada por el apoderado del disciplinado, negándola con las siguientes aclaraciones: i) que no se trata del mismo caso debatido en la justicia penal por la independencia entre los dos juicios, ii) que el hecho de haber suministrado información privilegiada en el proceso penal en nada condicionan el adelantamiento de la presente actuación y iii) que la valoración de la falta de garantías de protección de su vida en la sala de audiencia de la PGN es una apreciación subjetiva carente de soporte objetivo de prueba (Auto folios 784 a 797 cuad. Original 2). Se continúa la audiencia con la presencia del apoderado y se resuelve la solicitud de la garantía del non bis in ídem y el consecuente archivo de las diligencias, negándola e informándole a la defensa que puede ejercer el derecho a presentar recurso de apelación contra esa decisión el cual deberá sustentarlo al momento de proferir el fallo absolutorio o sancionatorio, de conformidad con los lineamientos del artículo 180 del C.D.U., modificado por el artículo 59 de la Ley 1474 de 2011, ante esa decisión la defensa técnica expresó que apelaba. Se suspende la audiencia (Auto folios 798 a 817. Acta folio 818 cuad. Original 2).

 

Se reanuda la audiencia el 25 de octubre de 2013, el Procurador 21  Judicial II Penal resuelve conceder el recurso de apelación a la defensa, contra la decisión de negar el archivo por non bis in ídem, en el efecto suspensivo ante la Sala Disciplinaria de la PGN y modifica la decisión en el sentido de que sea resuelto el recurso una vez sustentado en la audiencia, de acuerdo al principio de coherencia, para lo cual le otorga la palabra al togado, quien solicita suspender la audiencia por compromisos profesionales, lo cual se concede y seguidamente sustenta el recurso interpuesto y el director de la audiencia la suspende hasta tanto sea resuelto el recurso de apelación (Acta folio 820, CD folio 823 cuad. Original 2).

El 21 de noviembre de 2013 la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación resuelve rechazar el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del  señor Héctor Zambrano Rodríguez contra la decisión proferida en audiencia del 21 de octubre de 2013 por el Procurador 21 Judicial II Penal, quien actúa por designación especial, por medio de la cual decidió la no existencia del non bis in ídem entre la presente actuación y los procesos 14939 y ER 17766-10 adelantados por la Personería Distrital de Bogotá y negó el archivo de las presentes diligencias (folios826 a 833 cuad. Original 2).Decisión que es leídaen audiencia del 10 de diciembre de 2013, con la presencia del apoderado del disciplinado quien presenta recurso de reposición contra la decisión proferida en audiencia del 21 de octubre de 2013, luego el director de la audiencia decidió no reponer el auto referido manteniendo los argumentos esbozados, acto seguido se da traslado a la defensa para rendir descargos. Se suspende la audiencia a petición de la defensa (Acta folio 842, CD folio 844 cuad. Original 2).

Se reanuda la audiencia el 20 de diciembre de 2013, sin la presencia del implicado, quien manifiesta que no asistirá por estar representado, la defensa del implicado presentó descargos y solicitó pruebas y fueron ordenadas todas las testimoniales y las documentales requeridas por el togado, se incorporan documentos y seordenaron otras pruebas de oficio. No fue impugnada la decisión. Se suspende la audiencia (Acta folio 850, CD folio 849 cuad. Original 2).

En audiencias del 29, 31 de enero, 3 de febrero, 17, 20 y 27 de marzo, 30 de abril, 9, 12, 19 y 27de mayo de 2014 se reciben declaraciones (Actas folios 1 a 15, 44 a 48, 72,252, 269, 285 a 286, 289, 290, 300, 306,  CD folios 90, 213, 286 A, 287, 300 A, 338 a 340 cuad. Original 3).

Una vez se terminó el debate probatorio y se le dio traslado a la defensa para alegar, en audiencia del 26 de junio y 7 de julio de 2014 se escucharon los alegatos de conclusión, al final se suspende y se convoca nueva fecha para proferir el fallo correspondiente (Acta folios 335 y 341, CD folio 342 y 344 cuad. Original 2).

El 14 de julio de 2014, se continuó la audiencia  y se dio lectura al fallo de primera instancia mediante el cual se declaró disciplinariamente responsable de la conducta endilgada en los cargos formulados al señor HECTOR ZAMBRANO RODRIGUEZ identificado con la cédula de ciudadanía No. 79.288.376, en su condición de Secretario de salud del Distrito de Bogotá, a quien le fue impuesta sanción consistente en destitución e inhabilidad general por el término dieciséis (16) años. Notificado en debida forma el fallo de primera instancia en estrados, el apoderado del sancionado interpuso y sustentó el recurso de apelación, seguidamente el funcionario designado concede el recurso en el efecto suspensivo ante esta Sala, en virtud de lo cual el a quo remite el expediente a esta dependencia (Acta folios 338, 361 a 466, CD folio 360 Acuad. Original 3).

El 24 de julio de 2014 la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación ordenó correr traslado a las partes para que presenten alegatos de conclusión por el término común de dos días, según lo consignado en el inciso 7° del artículo 180 del CDU, modificado por el artículo 59 de la Ley 1474 de 2011 (folio 471 cuad. Original 3), decisión notificada por estado desfijado el 4 de agosto de 2014 (folio 474 a 475 cuad. Original 3).

El 4 de agosto de 2014 es presentado por el apoderado del disciplinado, en tiempo, escrito de alegatos de conclusión (folios 476 a 509 cuad. Original 3).

 

II. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA

Los fundamentos del fallo de primera instancia en relación con los cargos formulados al disciplinado HECTOR ZAMBRANO RODRIGUEZ, de los cuales se desprende la responsabilidad disciplinaria, se resumen en los siguientes términos (Acta folios 338, 361 a 466, CD folio 360 A cuad. Original 3):

El a quo en su fallo de instancia identifica al investigado, hace un recuento de los antecedentes procesales, relata  las conductas reprochadas al disciplinado, relaciona las pruebas recaudadas en el curso del proceso, se refiere a las explicaciones y alegatos de conclusión presentados por el disciplinado y su apoderado.

Resolvió la insistente solicitud de la defensa acerca de la existencia de un non bis in ídementre la presente actuación y los procesos 14939-09 y ER 17766-10 adelantados por la Personería Distrital de Bogotá, estándose a lo resuelto en los autos del 21 de octubre y 10 de diciembre de 2013 que negó dicha petición y la confirmó en sede del recurso de reposición, indicando que el objeto de las presentes diligencias es diferente al de las seguidas por la Personería Distrital de Bogotá

Se refirió a la idoneidad de las pruebas en que se sustentó el pliego de cargos, en respuesta a lo manifestado por la defensa acerca de que no fueron aportadas formalmente al proceso, frente a lo que el a quo indicó que la prueba trasladada, en materia disciplinaria, tiene validez y basta que en el proceso primigenio se hubiere practicado válidamente y para el traslado sólo requiere que sea autorizado por el respectivo funcionario, soportando su tesis en los artículos 130 y 135 del CDU, modificados por los artículos 50 y 51  de la Ley 1474, respectivamente, y pronunciamiento de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia (Sentencia del 9 de noviembre de 2006 M.P. Sigifredo Espinosa Pérez), desestimando el argumento del apoderado del disciplinado y concluyendo que la evidencia trasladada de un proceso penal a uno disciplinario puede soportar no solo el pliego de cargos sino también el fallo, cuando ha sido controvertida en la actuación, caso en el que tiene la calidad de plena prueba.

Resolvió negativamente la solicitud de la defensa respecto a la falta de concordancia entre los fundamentos fácticos planteados en el auto de citación a audiencia con los cargos formulados, realizada en audiencia del 20 de diciembre de 2013. En este punto la primera instancia dijo que el acápite de antecedentes procesales sí es fundamento del pliego de cargos en tanto en ese aparte se verifica la legalidad de la actuación, junto a otros fundamentos probatorios y jurídicos en donde se soporta la providencia y aclaró que ese acápite no es un antecedente fáctico de la decisión sino una simple verificación de la legalidad de ella.

Razonó acerca de la valoración probatoria puesta en duda por la defensa, refiriéndose a la sana crítica como sistema de valoración en nuestro ordenamiento jurídico, como se deben valorar los testimonios y de la valoración en particular de las pruebas arrimadas al proceso para dar respuesta a la defensa sobre sus consideraciones probatorias.

Posteriormente se refirió a la naturaleza jurídica del Fondo Financiero Distrital de Salud apoyándose en el documento de la Contraloría General de la República “Control Excepcional Proceso Precontractual y Adjudicación de la Licitación FFDS-LP-006-2009”.

Dijo que con las pruebas obrantes en la actuación confirmó los hechos probados provisionalmente en el pliego de cargos, además de aclarar otros aspectos, que no configuran otras conductas sino que hacen parte de las imputadas, así:

Hizo un recuento del proceso licitatorio FFDS-LP-006-2009, basado en las pruebas obrantes en el proceso, especialmente las documentales y las testimoniales, las cuales analiza en cuanto a la estructuración de los pliegos de condiciones, la elaboración de los estudios técnicos y del pliego de condiciones, para concluir hasta ahí que para direccionar la licitación bastaba con influir en algún funcionario encargado de elaborar los estudios previos del área técnica, pues  si esos estudios eran manipulados eso se vería reflejado en los pliegos de condiciones, así que el área técnica podía instrumentalizar las otras dependencias sin que ello fuera evidenciado por estas ya que las otras áreas solo consolidaban la información o lo que se entendía por consolidación del pliego.

Tocó lo referente a la realización de mesas de trabajo donde participaron además de funcionarios de la Secretaría Distrital de Salud, los particulares futuros proponentes a fin de estructurar los estudios previos, lo que le resultó comprometedor y le evidenció que existió la posibilidad de que particulares direccionaran la licitación a su favor con la anuencia de servidores de la Secretaría Distrital de Salud y la forma de hacerlo fue a través de los estudios de costos.

En cuanto a la experiencia, basado en las pruebas testimoniales, concluyó que fue fijada por el Comité Técnico y que los estudios previos se presentaron al Comité de Contratación, el cual era presidido, por delegación, por el subsecretario de Salud, Juan Varela, después de habérseles realizado bastantes modificaciones.

Hizo mención de las Actas expedidas por el Comité de Contratación, para indicar que este órgano conoció con anterioridad a la conformación de los prepliegos, los estudios previos.

Se cuestionó si hay evidencia de que algún miembro del Comité de Contratación haya tenido algún interés en el direccionamiento de la licitación a través de la manipulación de los estudios previos y se respondió analizando los testimonios de los señores Federico Gaviria y Héctor Zambrano quienes afirmaron que se le entregaron dineros al señor Juan Varela, subsecretario de salud y quien presidía el Comité de Contratación, relacionados con esa contratación, infiriendo que los prepliegos se direccionaron a partir de los estudios previos, no que se hubieran elaborado los prepliegos por los futuros contratistas sino que se direccionaron los estudios previos, los cuales incidieron en los prepliegos. Así como que existían unos estudios previos que fueron entregados a los contratistas y estos realizaron ajustes que les beneficiaban, todo ello con la anuencia de quienes realizaron los estudios previos y de Juan Varela. Aún más, que también se ajustaron los prepliegos para permitir la participación de la empresa en que tenía interés el concejal Hipólito Moreno.

Seguidamente se refiere al contenido de los prepliegos autorizados el 12 de mayo de 2009, publicados el 27 de mayo de 2009 y desfijados el 9 de junio de la misma anualidad, en cuanto a las causales de rechazo de la propuesta, las condiciones jurídicas habilitantes para participar, el cupo de crédito, las condiciones de experiencia y sus modificaciones en el pliego definitivo, permitidas por Juan Varela, en cuanto a que sólo fuera uno de los proponentes el que acreditara la experiencia que se exigía, y que se rebajara el número de prestación de número de traslados, lo cual sustenta con las declaraciones de Luis Alberto Donoso Rincón, director jurídico de la Secretaría de Salud y el señor Jairo Villamil Hernández. Y concluyó que aún los cambios que se pudieran hacer al proyecto de pliegos recaían en los funcionarios que realizaban los estudios previos, esto es los funcionarios técnicos.

Relató que la persona que buscó Héctor Julio Gómez, para estructurar el contrato a través de los estudios previos, fue Bernardo Pacheco, según lo declarado por ambos, aún cuando no considera creíble el dicho de este último acerca del momento de la reunión, cuando ya se han publicado los prepliegos y se afianza en lo declarado por el señor Julio Gómez quien desmiente tal versión y consideró ese testimonio del señor Bernardo Pacheco una mezcla de verdades con mentiras.

Indicó que uno de los concejales interesado en el proceso licitatorio fue Andrés Camacho Casado, ante quien acudió Bernardo Pacheco para que lo ayudara, según lo explicado por Hipólito Moreno, Héctor Julio Gómez, Emilio Tapia y el mismo disciplinado.

Puntualizó que hasta ese momento se venían trabajando los estudios previos; pero Héctor Zambrano sí conocía de la existencia del grupo de trabajo y del tema que este venía desarrollando, como que fue él quien entregó dichos estudios a los contratistas, dando transcendencia al dicho de Liliana Rincón, quien dijo que le había explicado el alcance de los estudios previos al señor Zambrano en una reunión.

Reflexionó diciendo que para que los señores Héctor Julio Gómez y Bernardo Pacheco afirmaran que los primeros estudios previos eran etéreos, vagos, difusos e inviables se requería que estos fueran entregados a los contratistas, no solo para su conocimiento sino para su reestructuración y para ello trae a colación lo manifestado por  Emilio Tapia Aldana ante la Fiscalía  y ratificado en su declaración del 12 de mayo de 2014, ante este ente de control, de cara a la intervención de Hipólito Moreno en esa licitación y de la anuencia del disciplinado Héctor Zambrano; quien cumplía las indicaciones que el señor Tapia le daba, de lo cual también concluyó que los pliegos de condiciones se direccionaron a partir de los estudios previos y que a los prepliegos también se le hicieron modificaciones, para que fueran unas pocas empresas las que se pudieran presentar, por lo que el pliego a primera vista no presentaba ninguna irregularidad legal; pero sus requisitos favorecerían, desde el inicio, a unos limitados proponentes.

Finca su razón en que a pesar de los esfuerzos del señor Héctor Julio Gómez para diferenciar lo que es una estructuración  de una manipulación, tal como lo narra en su testimonio, la estructuración de los pliegos por los mismos contratistas, a partir de los estudios previos, y no por la administración es absolutamente irregular, más aún cuando, según su dicho, se armó para que tan solo unos pocos pudieran participar, por lo que la llamada estructuración de los pliegos por parte de los contratistas, no fue más que una manipulación de estos por quienes debían cumplir las reglas y no fijarlas.

Expresó que se encuentra probada la existencia de las reuniones realizadas entre el disciplinado con Hipólito Moreno y Emilio Tapia por las pruebas testimoniales arrimadas al proceso y que fueron valoradas en conjunto, además del dicho del investigado quien a pesar de aceptarlas manifestó que en ellas no se trataron temas ni de manipulación de los pliegos de la licitación, ni de comisiones, contrario a lo afirmado por Federico Gaviria quien también negó que él hubiera manipulado el pliego de condiciones pero que sí se habló de los acuerdos y de la comisiones, siendo uno de esos acuerdos el del cupo financiero, requisito del pliego con el que se buscaba asegurar el pago de las comisiones, versión esta última confirmada por la señora Olga Eunice Abril Benavides y desmentida por Héctor Julio Gómez quien afirmó que el estructurador de los pliegos fue Federico Gaviria.

Una vez valorados los testimonios encontrados concluyó que el requisito del cupo de crédito se introdujo para garantizar el pago de la coima y se decidió su inclusión antes de la elaboración de los prepliegos, al punto que fue objeto de discusión por el área financiera, lo que confirma que los acuerdos ya se habían surtido antes de que se colgaran los prepliegos en la página web, que se dieron a través de los estudios previos y antes de la adjudicación del contrato, independiente de que el área lo haya incluido.

De los informes del CTI del  20 de marzo y 22 de mayo de 2013 pudo establecer que en marzo de 2009  se presentó un estudio de costos que definía los salarios de los empleados que prestarían el servicio en razón del contrato fijándolos en $34.739.485.697.oo y que el valor de la nómina objeto del contrato fue de $17.306.601.712.45, incluyendo aportes parafiscales, salud, pensiones y demás componentes de la nómina, así como el 100% de los gastos administrativos de TAM por este concepto, presupuestando de esta manera un valor superior a lo razonable y real de unos gastos y todo ello porque se requería que el costo del contrato fuera rentable para favorecer a los contratistas y a la vez pagar las comisiones acordadas.

 

Consideró que sólo después de la reunión en la que participó Héctor Zambrano, Hipólito Moreno, Andrés Camacho Casado, Emilio Tapia y Federico Gaviria, se pudo haber suscrito el documento del 22 de abril de 2009, en donde se pactaba la forma de pagar unas comisiones, con anterioridad a la aprobación de los estudios previos, por lo que no le da la razón a la defensa cuando afirmó que los acuerdos que existieron fueron para entregar unos dineros y que ello sucedió con posterioridad de la adjudicación del contrato.

Manifestó que lo probado en el proceso es que inicialmente el investigado accedió a realizar unos pliegos direccionados a partir de los estudios previos, aparentemente ajustados a la ley, para mantenerse en su cargo, ese fue su interés, pero con ello favoreció a un tercero.

Con la versión de Emilio Tapia rendida ante la Fiscalía probó que hubo una manipulación del pliego de condiciones, con la finalidad de favorecer a la Unión Temporal Transporte Ambulatorio Bogotá, que implicaba un direccionamiento de la licitación con la finalidad de que se adjudicara a alguien en especial, lo que constituyó un claro interés ilícito en la elaboración de los pliegos de condiciones y con ello pretendía el inculpado mantenerse en el cargo de secretario de salud.

 

Se refirió a las declaraciones de los señores José Octavio López, Sandro Guio Contreras, Alberto Leonidas Cuevas Quintero, Martha Rocío Melo, Alberto Ángel Rodríguez, Olga Eunice Abril Benavides, Luis Alberto Donoso Rincón, Julio Cesar Macías, Herwin de Jesús Rodríguez Santos, Alba Milena Gómez, Alexander Paz Velilla, Manuel Villamizar, Liliana Rincón, Luis Guillermo Cantor Wilchez y Jairo Villamil Hernández, funcionarios de la Secretaría de Salud del Distrito de Bogotá, indicando que tales testimonios ni acreditan ni desmienten la existencia de la reunión antes referida, en la que participó el implicado, ni que este hubiera conocido los estudios previos y los prepliegos con anterioridad a su publicación, pues no participaron en la construcción del pliego de condiciones, por lo que no son testigos que desvirtúen la prueba de cargo analizada en la actuación.

Expresó que hecha la valoración probatoria en conjunto pudo establecer en grado de certeza que Héctor Zambrano Rodríguez sí se interesó ilícitamente, junto con otros particulares y funcionarios públicos, en el direccionamiento de la licitación FFDS-LP-006-2009, gestión por la que recibiría una comisión, asegurando el proceso de evaluación y de selección a favor de la Unión Temporal Transporte Ambulatorio Bogotá, interés que se extendió mas allá de la adjudicación del contrato pues también hubo exigencias de ceder un porcentaje del contrato a la firma Macromed.

En cuanto a la comisión del 10% para la adjudicación de la licitación del proceso licitatorio FFDS-LP-006-2009, hizo referencia a la declaración del señor LugGm M Gerard, accionista de la empresa EMI, una de las empresas que constituía la Unión Temporal Emergencias Unidas, quien indicó que le exigieron el 10% del valor del contrato para que se le adjudicara la licitación 006 de 2009, así mismo lo confirmaron otros declarantes, quienes coincidieron en afirmar que la comisión inicial pedida fue del 10% del valor del contrato y que finalmente quedó en el 9%, la cual sería repartida entre quienes intervinieron en el negocio^2., incluido el disciplinado, señor Héctor Zambrano, quien a su vez fue el encargado de la repartición de las sumas previamente acordadas, como en efecto lo hizo, posterior a la adjudicación del contrato, tal como él mismo también lo aceptó en su narración de los hechos.

De las entregas de dinero a los diferentes funcionarios de la secretaría de salud del distrito de Bogotá, coligió que los servidores públicos que estructuraron la licitación y calificaron las propuestas también habían sido comprados.

La valoración jurídica de las conductas que consideró probadas en grado de certeza, las realizó así:

Primera conducta.

Frente a la tipicidad. Adecuó la conducta al artículo 405 del Código Penal (cohecho propio), por lo que lo consideró incurso en la falta gravísima consagrada en el numeral 1 del artículo 48 del CDU. Haciendo un análisis del tipo a la luz de la norma penal, la doctrina, el precedente de la PGN y la jurisprudencia, para concluir que a pesar de que una conducta sea de mera conducta no implica que sea instantánea y el cohecho tipificado en el numeral 1 del artículo 48 ídem se ejecutó de manera continuada, por lo que lo correcto es hacer una sola imputación aclarando el término en que se ejecutó la conducta.

En cuanto a la ilicitud sustancial. Indicó que cuando se viola un principio de rango constitucional o legal se configura la sustancialidad de la ilicitud y en el presente caso el disciplinado violó el principio de igualdad, al entorpecer el proceso licitatorio del Distrito Capital, así como los principios de moralidad y eficacia, al no preservar la imagen de la institución a la que pertenecía y con ello la imagen del Estado.

De la culpabilidad dijo que la conducta que se le imputa es a título de dolo porque estimó configurados los elementos que lo integran.

Segunda conducta.

Frente a la tipicidad. Adecuó la conducta al artículo 408 del Código Penal (interés indebido en la celebración de contratos), por lo que lo consideró incurso en la falta gravísima consagrada en el numeral 1 del artículo 48 del CDU. Trayendo a  colación el análisis anterior del tipo a la luz de la norma penal, la doctrina, el precedente de la PGN y la jurisprudencia, para concluir que con su actuar el disciplinado demostró su interés en la Licitación Pública FFDS-LP-006-2009.

En cuanto a la ilicitud sustancial. Se refirió a los lineamientos anteriormente esbozados, para indicar que la conducta del implicado resultaba injusta e inusitadamente dañina para la administración pública, pues irregularmente afectó el deber funcional sin justificación alguna y desconoció los principios jurídicos de igualdad, moralidad, imparcialidad, eficacia y transparencia, haciendo su actuar sustancialmente ilícito.

De la culpabilidad apuntó que la conducta que se le imputa es a título de dolo porque estimó configurados los elementos que lo integran.

La sanción que impuso dado el cargo que ocupaba, que era conocedor de la ilicitud de su conducta, que sus conductas causaron gravísimo daño social, que se relaciona con el derecho fundamental de la salud y ejecutó de manera concursal faltas disciplinarias, fue la destitución e inhabilidad, que al tenor del numeral 2 del artículo 47 del CDU., la incrementó en otro tanto, quedando la inhabilidad general en el término de dieciséis (16) años.

Como otras determinaciones ordenó la compulsa de copias para que se investiguen las conductas de los otros funcionarios relacionados.

 

III. RECURSO DE APELACIÓN

El recurso de apelación fue interpuesto verbalmente por la defensa técnica del señor HECTOR ZAMBRANO RODRIGUEZ  en la audiencia pública del día 14 de julio de 2014  en la que se notificó en estrado el fallo de primera instancia, recurso que fue sustentado en la misma audiencia (Acta folios 338, 361 a 466, CD folio 360 A cuad. Original 3), y complementó con los alegatos de conclusión presentados ante esta Sala mediante escrito del 4 de agosto de 2014 (folios 476 a 509 cuad. Original 3), con los siguientes argumentos:

Después de hacer una relación de las actuaciones procesales y detenerse en los cargos endilgados al disciplinado, enfatizó que para que la providencia a proferir sea factible de una decisión sancionatoria se requería que efectivamente el implicado, en forma previa a la adjudicación del contrato hubiera realizado un presunto acuerdo ilegal con los señores Emilio Tapia Aldana, Federico Gaviria e Hipólito Moreno, y que además se hubiera interesado en forma irregular, en provecho propio y de terceros direccionando la licitación FFDS-LP-006-2009, para que finalmente fuera adjudicada a la Unión Temporal Transporte Ambulatorio Bogotá.

Inexistencia de prueba que demuestre el cargo imputado.

Hizo una relación del acervo probatorio recaudado en el proceso hasta la formulación de cargos.

Se refirió al argumento de los descargos, en tanto se dijo que el implicado, en su condición de secretario de Salud del Distrito de Bogotá y representante legal del Fondo Financiero Distrital de Salud, tenía competencia para conocer la licitación pública FFDS-LP-006-2009 y la adjudicación del contrato de ese proceso conocido como la contratación del servicio de ambulancias, que el procedimiento adelantado cumplió con la normatividad legal y no existía prueba hasta los cargos que asegure lo contrario, que la participación del disciplinado en la audiencia de adjudicación fue como ordenador del gasto, presidiéndola y realizando la adjudicación del contrato de acuerdo con las evaluaciones presentadas allí por el Comité de Evaluaciones; pero que no participó en la evaluación de las ofertas, ni en los estudios técnicos para definir los pliegos de condiciones, ni analizó las observaciones de los proponentes, ni presidió la audiencia de aclaración de pliegos, tal como lo muestran los documentos del proceso licitatorio, por lo que no dio instrucciones frente a estos procesos que comprometan su responsabilidad, según las pruebas testimoniales y documentales hasta entonces recaudadas.

Efectuó una relación del acervo probatorio recaudado en el proceso con las pruebas solicitadas en los descargos.

Indicó que de las declaraciones arrimadas, excepto la de la señora Carlina Fajardo que no participó en la actividad contractual FFDS-LP-006-2009,  se desprende que el investigado no participó en los estudios previos ni en la conformación de los pliegos de condiciones y que por la forma en que se adelantaban las licitaciones no podía conocer el contenido de los pliegos ni los posibles oferentes o interesados en el proceso contractual, como también los deponentes son claros en afirmar que nunca los presionó o solicitó que efectuaran actos contrarios a sus deberes o les indicó la inclusión de condición técnica alguna en el pliego de condiciones o les solicitó preferencia alguna por algún proponente de manera que pueda decirse que haya tenido un interés indebido en la celebración del contrato 1229 de 2009, así que mal podría concluirse que haya acordado previamente una remuneración con los señores Emilio Tapia Aldana, Federico Gaviria e Hipólito Moreno para que la licitación se adjudicara a la Unión Temporal Transporte Ambulatorio Bogotá – TAM.

Contrario a la primera instancia, no le da crédito a la declaración del señor Bernardo Pacheco Maldonado, representante legal de la firma Macromed quien a pesar de indicar que no le fue pedido dádivas para que le fuera adjudicado el respectivo contrato incurre en contradicciones frente a lo declarado por los señores Emilio Tapia Aldana, Federico Gaviria e Hipólito Moreno. Así mismo consideró que la apreciación de la señora Vilma Alcira Páez es subjetiva frente a que no debió tenerse en cuenta a la Unión Temporal TAM, por la poca experiencia de sus miembros y no aportó elementos para el esclarecimiento de los hechos.

Reclamó la no insistencia de la primera instancia para que se presentaran a  declarar el concejal Andrés Camacho, el señor Juan Carlos Aldana, representante legal de la sociedad Suarez y Silva Ltda., miembro de la Unión Temporal TAM y Manuel Pastrana Sagré, empleado del señor Emilio Tapia.

 

Resaltó que el disciplinado en su versión libre fue categórico en afirmar que efectivamente recibió unos dineros después de la adjudicación del contrato 1229 de 2009; pero que nunca realizó acuerdo previo sobre promesas remuneratorias con Hipólito Moreno, Emilio Tapia Aldana y Federico Gaviria, pues el proceso licitatorio se realizó conforme a la ley y sólo cuando se adjudicara, los señores enunciados reclamarían a la firma adjudicataria un porcentaje sobre el valor del contrato, lo que se hizo, y que a él lo pusieron los hermanos Moreno Rojas como garante de la distribución de estos recursos.

Posteriormente hace un análisis del acervo probatorio frente a la sentencia impugnada, la cual no comparte, toda vez que las pruebas dan cuenta que la actuación licitatoria mencionada se efectuó conforme a los procedimientos legales y reglamentarios y no se probó de manera alguna ni el supuesto acuerdo previo entre el inculpado con los señores Hipólito Moreno, Emilio Tapia Aldana y Federico Gaviria, de una promesa remuneratoria del 10% del valor del contrato, ni el direccionamiento de la licitación para que fuera adjudicada a la Unión Temporal TAM.

Se refirió a la regulación de los aspectos técnicos de los vehículos, del personal, los insumos, etc del servicio de ambulancias, los cuales son elementos fundamentales de los estudios previos, que están plenamente definidos en las normas que señaló, por lo que concluyó que estando tan reglada la actividad a contratar ni los estudios previos ni los pliegos tenían información que le diera ventaja alguna a cualquier proponente, en todo caso que al asignarse el mayor puntaje a un promedio, se hacía materialmente imposible dirigir la licitación. Así que para que hubiera algún direccionamiento, debe evaluarse si en la fórmula de asignación de puntaje hay algún elemento que le permita a la entidad contratante controlar el proceso, y de ser así, a quién estaría favoreciendo.

Señaló que el elemento que hace imposible el direccionamiento de la propuesta es la Oferta Económica y estas se abrieron al momento de entregar las propuestas en audiencia pública el 28 de julio de 2009, lo que hacía imposible su manipulación, este factor es el que genera la transparencia de la adjudicación ya que ni los proponentes ni la administración pueden influenciarlo, ya que nadie sabía cuántos proponentes se iban a presentar, ni cuáles serían sus ofertas ni cuáles serían finalmente habilitados para efectos de calcular el promedio establecido en la fórmula.

Informó que la única posibilidad de manejar la media geométrica es mediante colusión entre dos proponentes que sacrifiquen una propuesta presentando una oferta en el máximo o el mínimo, de manera que suban o bajen la media para favorecer al que si presenta una oferta elegible. En este caso EMI presentó una oferta económica con el 98%, el mínimo, lo que implicaba obtendría el menor puntaje, y en la práctica, que perdiera la posibilidad de ser adjudicatario y se pregunta a quien estaba tratando de favorecer este proponente?.

Enfatizó que es inexacta la conclusión del a quo frente a que la manera de dirigir la licitación fue a través del estudio de costos y explicó que el origen del valor del contrato se remonta al proceso que se inició en el año 2008, cuando la Secretaría Distrital de Salud organizó unas mesas de trabajo donde participaron las empresas privadas y las prestadoras de servicios de ambulancia para estructurar los pliegos de condiciones iniciales, donde no participó la Unión Temporal TAM, producto de las cuales recibió estudios de costos en abril  y noviembre de 2008, que sirvieron de referentes para el valor del contrato 1229 de 2009.

Dijo que los valores de los estudios previos fueron ajustados con base en las proyecciones del Grupo Bancolombia, tal como lo expresaron los testimonios y lo indica el texto de los mismos y pidió que se tuvieran en cuenta las cifras de la Secretaría Distrital de Salud en el 2012 como prueba de los precios de mercado que se definieron en la licitación objeto de la investigación, para efecto de la comparación y determinación de si los mencionados precios se ajustan o no a lo que se pretendía contratar y así se determine que no hubo sobreprecios ni favorecimiento alguno.

En un cuadro muestra la capacidad de los proponentes con la experiencia acreditada por cada uno de ellos para exponer que no hubo favorecimiento ya que la entidad no elevó los servicios básicos a mas de 30.000 cuando la UT TAM podía acreditar más de 34.00, no mantuvo el requerimiento de que todos los miembros de una UT tuvieran que tener en su objeto social la prestación del servicio de ambulancia, cuando Suarez & Silva ya lo había realizado, ni cambió la manera como se entregaban y divulgaban las ofertas económicas que al ser publicadas y el mayor puntaje asignado a un promedio, hacían imposible asegurar la adjudicación.

Disintió en que el fallo apelado omitiera que los cambios a los prepliegos y pliegos fueron resultado de las diferentes audiencias e instancias públicas en las que los proponentes se manifestaron acerca de diversos temas incluyendo para acreditar la experiencia el número de traslados, la reducción de los servicios medicalizados y los básicos, tomando la decisión la administración de realizar ajustes y aquellas empresas que por su tamaño no cumplieran solas, podían asociarse y participar, de donde surgieron las uniones temporales.

También se refirió al tema de la participación de empresas extranjeras a las cuales no se les restringió la participación; pero se les exigía que tuvieran experiencia en ciudades colombianas para efecto de garantizar el conocimiento y cumplimiento de la normativa nacional en la prestación del servicio.

Del periodo de 5 años para acreditar experiencia dijo que la administración optó por mantenerla para garantizar la adecuada calidad en la prestación del servicio.

En cuanto a la habilitación del prestador del servicio manifestó que la administración consideró que no había limitación legal que impidiera que las uniones temporales participaran. Respecto del objeto social, los prepliegos tenían los requerimientos que todos los miembros debían tener. De las condiciones técnicas (experiencia), esta podía ser acreditada por uno de sus miembros o ser la suma de todos y que por lo menos uno de sus miembros debía relacionar actividades afines a las del proceso de selección, lo cual sería aclarado en el pliego de condiciones definitivo. Del cupo de crédito solicitado en el proyecto de pliego, la administración dijo que se aceptaría que los miembros de la unión temporal efectuasen sumatoria de los cupos de crédito individuales; pero no se aceptaría tal sumatoria de diferentes entidades cuando la propuesta fuere presentada por una sola persona jurídica.

Así que la Secretaría de Salud aceptó las diferentes observaciones que fueron realizadas por numerosos interesados sin vinculación a la UT TAM  permitiendo, en el pliego definitivo, que sólo uno de los proponentes tuviera en su objeto social actividades de servicio de ambulancia y mantuvo los requerimientos de experiencia que debían ser acreditados, por lo que el cambio permitió la pluralidad de proponentes, sin que estuviera dirigido a favorecer a alguno en particular, pues de no hacerlo el único cuyos miembros todos tenían aspectos relacionados con el objeto del contrato en su objeto social era UT Macromédica. Por lo que consideró inexacta la conclusión de la primera instancia en cuanto a que las modificaciones que la entidad introdujo al publicar el pliego definitivo, no en la Adenda 1, se hizo para favorecer a la Unión Temporal Transporte Ambulatorio Bogotá, cuando ello permitió que participaran 18 empresas agrupadas en 5 proponentes, como tampoco es correcto afirmar que se violó la Ley de contratación pública al permitir la participación de asociaciones que no estaban habilitadas para la prestación del servicio, pues el artículo 12 del Decreto 1011 de 2006 y el artículo 6 de la Ley 80 de 1993 permiten la contratación con  Uniones Temporales y uno de sus miembros puede declarar el servicio y ese será el responsable de los estándares de calidad del mismo, como sucedió con la UT TAM quien designó a Transporte Ambulatorio Médico Ltda como miembro que declaró el servicio y por ende sería el responsable de los estándares de calidad ante el Sistema Único de Habilitación.

Explicó que el tema del apoyo a la industria nacional, no se incluyó en los prepliegos como requisito (Ley 816 de 2003), pero ello fue subsanado en los pliegos definitivos y se estableció otorgar 100 puntos por este aspecto, así: 60 puntos, al que utilizara componentes nacionales, 40 puntos al que utilizara nacionales y extranjeros y 0 puntos al que utilizara extranjeros. Escala que fue modificada en la Adenda 1 estableciendo que se le darían 100 puntos al proponente que ofreciera adaptación de los vehículos a través de una empresa colombiana, factor que podía ser logrado por todos pues dependía de su voluntad escoger la empresa colombiana para ello. El problema surgió cuando el proponente UT Emergencias Unidas solicitó, el 7 de septiembre de 2009, que no le fuera asignado ese puntaje a UT Macromédica, pues había sólo certificado que realizaría la adaptación de las ambulancias dejando por fuera a las motos, lo cual fue aceptado por la administración evidenciando que el solicitante también había incurrido en el mismo error y el único proponente que cumplió y obtuvo el puntaje fue UT TAM. Por lo que es claro que no hubo favorecimiento.

Estimó que no existe plena prueba que acredite el presunto direccionamiento de la licitación pública FFDS-LP-006-2009 para que se adjudicara a la UT TAM, pues del análisis efectuado es claro que hubo participación de los interesados y que efectuaron sus observaciones tanto a los pliegos de condiciones como a las evaluaciones de las propuestas haciendo inviable un posible direccionamiento del proceso precontractual y contractual. Y las aseveraciones de la primera instancia surgen de inferencias que realiza a partir de versiones entregadas a  otras autoridades, las que no fueron controvertidas en las diligencias testimoniales del presente proceso, como lo afirmado por el señor Inocencio Meléndez. Tampoco existe plena prueba de que el disciplinado acordó con los señores Hipólito Moreno, Emilio Tapia Aldana y Federico Gaviria, una promesa remuneratoria del 10% del valor del contrato que surgiera de la licitación pública FFDS-LP-006-2009 para que se le adjudicara a la UT TAM.

Aceptó que lo que está demostrado es que su defendido recibió de la UT TAM unas sumas de dinero por valor aproximado a los $5.180.000.000, después de celebrado el contrato 1229 de 2009 que fueron entregados a distintas personas de acuerdo con las instrucciones impartidas por los hermanos Moreno Rojas e Hipólito Moreno y producto de los acuerdos celebrados entre los concejales Hipólito Moreno, Andrés Camacho Casado y Jorge Ernesto Salamanca y los proponentes de la licitación, a tal punto que suscribieron documentos privados en los que se comprometían que la firma que resultara adjudicataria de la licitación pagaría una comisión de éxito a los servidores públicos: los hermanos Moreno Rojas y los concejales, por lo que la actuación contraria a derecho desplegada por el disciplinado no está enmarcada en los cargos formulados y por ello procede el archivo de las diligencias.

Insistió en que la actuación de quienes participaron en el proceso licitatorio FFDS-LP-006-2009 se ajustó a derecho y de ello dan cuenta las investigaciones adelantadas por la personería de Bogotá en dos oportunidades y la revisión hecha por la Contraloría General de la República, sin que hayan sido tenidas en cuenta en el fallo recurrido. Además en que las conductas enrostradas al inculpado son de ejecución previa a la adjudicación del contrato, ya fuere por el presunto acuerdo con los señores señalados o por el interés indebido para que el contrato se adjudicara a la UT TAM.

No se aplicó la duda razonable

Exteriorizó que las pruebas en que se basa el fallo acusado consisten en notas de prensa del diario El Tiempo del 20 de octubre de 2011, la visita especial en la Fiscalía General de la Nación al expediente seguido contra Hipólito Moreno, las carpetas de ese ente acusador que soportan la audiencia de imputación contra el disciplinado Héctor Zambrano Rodríguez, de las cuales se extraen entrevistas y versiones rendidas y como quiera que estas no se realizaron en el marco de la actuación disciplinaria, ni las referencias hechas del implicado se hicieron con las formalidades del juramento, se practicaron las pruebas testimoniales para verificar sus dichos lo cual se realizó, encontrándose diferencias entre una y otras declaraciones, pero que el despacho toma para proferir el fallo sancionatorio desconociendo el artículo 9 del CDU, ya que dichas manifestaciones dejan serias dudas sobre lo realmente ocurrido, además que ninguno de los funcionarios que participaron en el proceso licitatorio (los enumera), expresaron que hubieran recibido instrucción o recomendación alguna para introducir dentro de los pliegos de condiciones o dentro de la evaluación de las ofertas condición o interpretación alguna que pudiera favorecer a un determinado proponente o interesado en el proceso contractual, para que esta se adjudicara a la UT TAM, por lo que debió resolver, ante la duda razonable, a favor del señor Zambrano Rodríguez.

Apelación sin resolver.

Dijo que durante la investigación la defensa solicitó pruebas que fueron negadas y que fueron recurridas en apelación sin que en el fallo hubiere pronunciamiento al respecto, por lo que se vulneró el derecho de defensa y el debido proceso.

Se refirió puntualmente a las declaraciones de los señores Inocencio Meléndez, Jorge Ernesto Salamanca, Manuel Pastrana Sagré, que ante la renuencia de los mismos la primera instancia consideró improcedente la diligencia testimonial.

Solicitó se decrete y practiquen los testimonios de los señores antes señalados, teniendo en cuenta que con base en sus declaraciones se profirió el fallo impugnado y no fue posible controvertir su dicho o contrainterrogar, haciéndose necesario garantizar los derechos de defensa y debido proceso al investigado.

Señaló que el señor Inocencio Meléndez no fue funcionario de la Secretaría Distrital de Salud, sino del IDU, por tanto no conoció el desarrollo del proceso licitatorio en cuestión y no se precisaron en esta investigación las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ese ciudadano las conoció para afirmar que su defendido había direccionado el proceso licitatorio y acordado con los señores Hipólito Moreno, Emilio Tapia Aldana y Federico Gaviria una promesa remuneratoria para adjudicar a la UT TAM.

Encontró necesario controvertir el dicho del señor Manuel Pastrana Sagré, ante la Fiscalía, para que explique cómo se realizó el acuerdo entre los concejales y los proponentes de la licitación para pagar una comisión de éxito y si en ese acuerdo participó su defendido.

Finalmente solicitó el archivo de las diligencias dando aplicación a la duda razonable y porque los cargos endilgados no se ajustan a lo ocurrido a pesar de la ocurrencia de actos contrarios al deber y obligaciones a cargo del señor Héctor Zambrano Rodríguez.

 

Consideraciones de la Sala

Competencia de Sala Disciplinaria

La Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación adquiere competencia para revisar, por vía de apelación, la decisión tomada en la audiencia pública del día 14 de julio de 2014, por medio de la cual el Procurador 21 Judicial II Penal, facultado por designación especial, sancionó disciplinariamente al señor HECTOR ZAMBRANO RODRIGUEZ, con la sanción de destitución e inhabilidad general por el término dieciséis (16) años; en virtud a lo dispuesto en el inciso segundo del numeral 1 del artículo 22 del Decreto Ley 262 de 2000

De la apelación sin resolver.

Antes de adelantar el estudio del presente caso, ha de definirse lo concerniente a la apelación sin resolver realizada por el apoderado apelante.

En ese sentido es pertinente en un inicio establecerlo referente a la concesión del recurso.

Posterior al fallo del 14 de julio de 2014 el apelante manifestó una violación al debido proceso y al derecho de defensa de su apadrinado, indicando que durante la investigación solicitó pruebas que fueron negadas, puntualmente las declaraciones de los señores Inocencio Meléndez, Jorge Ernesto Salamanca, Manuel Pastrana Sagré, Andrés Camacho Casado, quienes fueron renuentes y por ello el a quo  consideró improcedente la diligencia testimonial, que ante esa decisión presentó recurso de apelación teniendo en cuenta que con base en esas declaraciones se profirió el fallo impugnado y no fue posible controvertir su dicho o contrainterrogar, haciéndose necesario garantizar los derechos de defensa y debido proceso al investigado, y que en el fallo atacado no hubo pronunciamiento al respecto.

Ante esta solicitud el a quo indicó que en audiencias del 7 y 19 de marzo de 2014, se había realizado la presentación del recurso de apelación contra el auto que negó las pruebas y que a la luz del artículo 180 del CDU, se debía sustentar el recurso en el fallo y concede el recurso de apelación contra el auto que niega las pruebas referidas en el efecto suspensivo ante esta Sala.

De los testimonios de los señores Manuel Pastrana Sagré y Andrés Camacho Casado.

Al escuchar los audios que soportan la actuación, la Sala corrobora que efectivamente en la audiencia del 20 de diciembre de 2013, la defensa presentó descargos y con ellos solicitó varias pruebas, entre ellas las declaraciones de los señores Manuel Pastrana Sagré y Andrés Camacho Casado. En dicha sesión fueron ordenadas todas las pruebas testimoniales y las documentales solicitadas por el apoderado del disciplinado, se incorporaron documentos y se decretaron otras pruebas de oficio, sin que en esa oportunidad se presentara recurso alguno contra esa decisión por parte del abogado defensor del señor Héctor Zambrano(Acta folio 850, CD folio 849 cuad. Original 2).

En audiencia del 7 de marzo de 2014, el secretario de la misma dejó constancia que esa secretaría había hecho todo lo posible para que concurrieran a declarar los señores Andrés Camacho  y Manuel Pastrana Sagré y que habló telefónicamente con el señor Andrés Camacho, quien le había manifestado que no acudiría a la diligencia citada porque se acogía al derecho fundamental de no autoincriminación consagrado en el artículo 33 de la Constitución Nacional, dado que contra el cursaba un proceso penal por los mismos hechos y en igual sentido se pronunció el apoderado del señor  Manuel Pastrana Sagré, ante lo cual el funcionario especial se manifestó diciendo que la Fiscalía le había informado que los dos señores mencionados no tenían acuerdos con esa entidad y por lo tanto no habían adquirido ninguna responsabilidad de colaboración en procesos fiscales y disciplinarios, así que como los procesos penales que se adelantan contra ellos hacen parte del denominado “carrusel de la contratación” y con sus declaraciones podrían auto incriminarse, la procuraduría no los podía obligar a comparecer, por lo cual acogió las excusas presentadas por estos. Ante esa decisión la defensa presentó recurso de reposición que fue resuelto negativamente por el instructor del proceso, optando la defensa por interponer recurso de apelación, a lo cual el director de la audiencia le informó que según los numerales 2 y 6 del artículo 180 de la Ley 734 de 2002, modificado por la Ley 1474 y la sentencia C-401 de 2013, este debía ser sustentado, una vez proferido y notificado el fallo en estrados, cuando se decidiría sobre su otorgamiento y en caso de que la segunda instancia revocase su decisión, el ad quem decretaría y practicaría tales pruebas (CD folio 194 cuad. Original 3), por lo que la defensa procedió de conformidad.

Así las cosas, de una parte, la Sala observa que no es cierto lo señalado por el apelante en cuanto a que la primera instancia no haya insistido en la presencia de los citados, es que estos al enterarse de la citación manifestaron que no concurrirían porque se acogerían al derecho de no autoincriminación.

De otra parte, la primera instancia no negó las pruebas testimoniales de los señores Andrés Camacho y Manuel Pastrana, a las que se refiere la defensa en el recurso, sino que la decisión impugnada iba encaminada a la resolución acerca de unas excusas para no comparecer a declarar, las cuales fueron aceptadas por el a quo, por lo que no podemos decir que estamos frente a un auto que negó pruebas, ya que estas fueron decretadas, aun cuando no se haya podido realizar su práctica.

Así que, no podemos concluir, como lo hace el recurrente, que la no práctica de la prueba equivale a negarla, en la medida en que el funcionario especial realizó todos los esfuerzos para llevar a cabo la diligencia y ello no fue posible, al acceder a los derechos que fueron invocados por los citados.

Así las cosas, siendo que la decisión apelada no es la de negación de pruebas, el recurso de apelación no es procedente porque no se encuentra dentro de los eventos señalados en el inciso segundo del artículo 180 de la Ley 734 de 2002, modificado por el artículo 59 de la Ley 1474 de 2011, el cual indica que :

Artículo 59. Recursos. El artículo 180 de la Ley 734 de 2002 quedará así:

[…]

El recurso de apelación cabe contra el auto que niega pruebas, contra el que rechaza la recusación y contra el fallo de primera instancia, […].

En efecto, existe para la Sala la imposibilidad de pronunciarse frente a la  decisión que decretó pruebas, pues contra la misma no opera ningún recurso, lo que hace a esta dependencia incompetente para pronunciarse, por cuanto tal decisión ya se encuentra en firme.

En consecuencia, no da lugar la decisión de la primera instancia controvertida por la defensa a un estudio en sede de apelación, como tampoco al decreto de pruebas por parte de esta dependencia de las que ya fueron decretadas por el funcionario instructor.

Aún más, en cuanto a la práctica de las pruebas testimoniales insistidas por la defensa, esta dependencia comparte el criterio del fallador de instancia, en tanto que no es posible hacer comparecer a los citados que manifestaron acogerse al derecho contemplado en el artículo 33 de la Carta Política (folios 187 cuad. Original 3),pues en efecto tal como lo informó el fiscal auxiliar delegado ante la Corte Suprema de Justicia, mediante oficio N° 16000-043-01-2464 del 31 de marzo de 2014, que dio respuesta a la solicitud del funcionario especial, en ese despacho se adelantan investigaciones contra los señores Andrés Camacho y Manuel Pastrana Sagré, por el denominado caso “carrusel de la contratación” (folio 277 cuad. Original 3), por lo que no están obligados a declarar contra sí mismos, derecho que debe ser respetado por este ente disciplinario.

Por último, la Sala extraña la postura de la defensa frente a este tema, pues la misma situación se presentó dentro del proceso con respecto a la declaración a la que fue llamado a rendir dentro del mismo al señor Juan Varela, quien manifestó en audiencia del 20 de marzo de 2014, su deseo de ejercer el derecho a no auto incriminarse y el despacho de instancia decidió la no recepción de su testimonio por encontrarse impedido para hacerlo, de lo cual dio traslado al abogado defensor quien en ese momento aceptó como legítima tal decisión al no objetar la misma (CD - Acta folio 224 cuad. Original 3)

En ese sentido, la controversia que surge del planteamiento del apelante es si las declaraciones recepcionadas por la Fiscalía a los señores Andrés Camacho y Manuel Pastrana Sagré tienen o no el carácter de pruebas, y si estas fueron o no controvertidas en el juicio disciplinario, por lo que la Sala resolverá lo referente al valor de esas pruebas dentro del presente proceso, al momento de estudiar el fondo del asunto.

Del testimonio del señor Inocencio Meléndez.

Dentro de los argumentos que sustentaron la apelación contra el fallo de primera instancia, la defensa también se refirió a que la primera instancia no indicó si concedió o no el recurso de apelación y a la no citación a declarar del señor Inocencio Meléndez, señalando que este no fue funcionario de la Secretaría Distrital de Salud, sino del IDU, por tanto no conoció el desarrollo del proceso licitatorio en cuestión y no se precisaron en esta investigación las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ese ciudadano las conoció para afirmar que su defendido había direccionado el proceso licitatorio y acordado con los señores Hipólito Moreno, Emilio Tapia Aldana y Federico Gaviria una promesa remuneratoria para adjudicar a la UT TAM.

Pues bien, en cuanto al señor Meléndez, la Sala observa que las pruebas testimoniales solicitadas por la defensa fueron decretadas en audiencia del 20 de diciembre de 2013; sin embargo escuchando lo solicitado por el abogado defensor, si bien es cierto hace referencia al inicio de su intervención de presentación de descargos al señor Inocencio Meléndez y a su entrevista realizada el 12 de diciembre por la Fiscalía General de la Nación, indicando que en esa diligencia donde inculpó al disciplinado, no relacionó las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que el investigado cometió esa conducta y que le faltó precisión y concreción, por lo que esa entrevista del señor Meléndez no puede ser tenida, en el proceso disciplinario, como una prueba idónea para concluir que hubo un acuerdo previo con unas personas para direccionar la licitación y continua refiriéndose a otras declaraciones trasladadas de los procesos penales adelantados por la  Fiscalía General de la Nación, para rematar diciendo que los cargos están fundamentados en estas y que el procesado no ha podido esclarecer las dudas que quedaron de ellas, por lo que no ha podido controvertirlas y es allí donde está la garantía del derecho de defensa y del debido proceso, por lo que pedirá en el acápite de pruebas, las declaraciones de las personas que mencionó, dentro de las cuales estaba el señor Inocencio Meléndez; sin embargo al relacionar los nombres de las personas que pidió fueran llamadas a declarar ante este ente de control, para ejercer el derecho a la contradicción, no aparece como pedida esta prueba testimonial, y aún cuando el director de la audiencia decretó una prueba testimonial de oficio, debido a que se le había olvidado a la defensa, también pasó por alto, en ese momento procesal decretar de oficio el testimonio del señor Meléndez, por lo que es entendible que al revisar el expediente, no se encuentre documento alguno que nos permita determinar que este fue citado, tal como lo reclamó el apelante, ya que esa prueba testimonial no fue relacionada por el apoderado ni ordenada por la primera instancia, como tampoco el defensor del señor Zambrano presentó recurso alguno contra esa decisión (Acta folio 850, CD folio 849 cuad. Original 2).

Es importante anotar que en la audiencia del 20 de diciembre de 2013, el funcionario especial frente a la solicitud posterior de pruebas de la defensa se manifestó indicando que sólo si aparecían pruebas sobrevinientes se decretarían; pero no aquellas que en ese momento se tuviera el deber de conocer y que no fueron decretadas, decisión frente a la cual tampoco el defensor del señor Zambrano presentó recurso alguno.

Ahora bien, revisada la audiencia del 7 de marzo de 2014, encontramos que una vez que el secretario de la misma dejó constancia acerca de la no concurrencia de los señores Andrés Camacho y Manuel Pastrana Sagré al despacho para declarar y el a quo resolvió aceptar sus excusas, frente a la práctica de una prueba, la defensa presentó recurso de reposición y apelación contra la misma, sin referirse al testimonio del señor Inocencio Meléndez (CD folio 194 cuad. Original 3).

Oyendo la audiencia del 19 de mayo de 2014, notamos que el profesional que asiste al inculpado solicitó unas nuevas pruebas que consideró sobrevinientes, respecto de las declaraciones que se recepcionaron, dentro de las cuales tampoco se refirió a la declaración del señor Inocencio Meléndez (CD folio 300 A cuad. Original 3).

En la audiencia del 14 de julio de 2014, al momento de sustentar los recursos de apelación, se refirió al señor Inocencio Meléndez, para indicar que solicitó se recepcionaran los testimonios de todas las personas que aparecían relacionadas en el auto de cargo (CD folio 360A cuad. Original 3), pero como ya vimos en las audiencias donde se solicitó y decretaron pruebas ello no ocurrió así.

Pues bien, en materia probatoria la justicia disciplinaria cuenta con libertad para demostrar la falta y la responsabilidad con cualquiera de los medios de prueba legalmente reconocidos y para determinarlos se cuenta con una norma especial del CDU que nos enseña cuáles son esos medios de pruebas permitidos en el ámbito disciplinario, así:

Artículo 131. Libertad de pruebas. La falta y la responsabilidad del investigado podrán demostrarse con cualquiera de los medios de prueba legalmente reconocidos.

Artículo 130. Medios de prueba. [Modificado por el art. 50, Ley 1474 de 2011]. Son medios de prueba la confesión, el testimonio, la peritación, la inspección o visita especial, y los documentos, y cualquier otro medio técnico científico que no viole el ordenamiento jurídico, los cuales se practicarán de acuerdo con las reglas previstas en la Ley 600 de 2000, en cuanto sean compatibles con la naturaleza y reglas del derecho disciplinario.

Los indicios se tendrán en cuenta al momento de apreciar las pruebas, siguiendo los principios de la sana crítica.

Los medios de prueba no previstos en esta ley se practicarán de acuerdo con las disposiciones que los regulen, respetando siempre los derechos fundamentales.

Por su parte la Corte Constitucional³ afirma que una de las más graves violaciones al debido proceso, «consiste en que el fallador profiera sus providencias, sin realizar un completo y exhaustivo análisis de las pruebas, o sin la debida valoración del material probatorio allegado al proceso, o lo que es peor, ignorando totalmente su existencia».

Frente al tema del incumplimiento de los requisitos en la práctica de pruebas, esta Sala no pierde de vista que a la luz de lo señalado por la Corte Suprema de Justicia, «cuando en la producción, práctica o aducción de la prueba se incumplen requisitos, corresponde al juez determinar si el requisito legal pretermitido es esencial y discernir su proyección y trascendencia sobre el debido proceso, toda vez que la omisión de alguna formalidad insustancial por sí sola no autoriza la exclusión del medio de prueba»⁴.

En el caso de Marras, de la visita especial practicada el 13 de junio de 2013 a la Fiscalía General de la Nación al expediente N° 2011-00526, seguido en contra del señor Hipólito Moreno, se revisó la carpeta correspondiente a lo presentado por la Fiscalía en la audiencia de imputación contra el señor  HECTOR ZAMBRANO RODRIGUEZ en la actuación radicada con el N° 2011-00342, dada la conexidad entre las dos actuaciones, trasladándose evidencia física a la actuación disciplinaria, dentro de las cuales se encontraba la entrevista recepcionada al señor Inocencio Meléndez el 12 de diciembre de 2012(folios 208 a 211cuad. Original 1).

El a quo indicó en el fallo recurrido que el artículo 135 del C.D.U. permite el traslado de las entrevistas realizadas en procesos penales, aun cuando no hayan sido controvertidas en el juicio; pero si deben serlo en el proceso disciplinario, cumpliendo  los principios de publicidad, inmediación y contradicción, sin embargo explicó que en el proceso disciplinario se desarrollan de diferente manera que en el penal, pues el derecho a la contradicción no sólo se surte con el interrogatorio cruzado porque el juez es parte, se puede ejercer a través de las pruebas de descargos que busquen desacreditar el dicho del testigo sin necesidad de contrainterrogatorio o aún con el silencio mismo, cuando la defensa escoge esa estrategia de defensa, siendo lo verdaderamente importante, para lograr la controversia, el traslado de la prueba.

En cuanto al traslado de pruebas el artículo 135 de la Ley 734 de 2002 [Modificado por el art. 51 de la Ley 1474 de 2011], indica:

Prueba trasladada. Las pruebas practicadas válidamente en una actuación judicial o administrativa, dentro o fuera del país y los medios materiales de prueba, podrán trasladarse a la actuación disciplinaria mediante copias autorizadas por el respectivo funcionario y serán apreciadas conforme a las reglas previstas en este código.

También podrán trasladarse los elementos materiales de prueba o evidencias físicas que la Fiscalía General de la Nación haya descubierto con la presentación del escrito de acusación en el proceso penal, aun cuando ellos no hayan sido introducidos y controvertidos en la audiencia del juicio y no tengan por consiguiente la calidad de pruebas. Estos elementos materiales de prueba o evidencias físicas deberán ser sometidos a contradicción dentro del proceso disciplinario.

Cuando la Procuraduría General de la Nación o el Consejo Superior de la Judicatura necesiten información acerca de una investigación penal en curso o requieran trasladar a la actuación disciplinaria elementos materiales de prueba o evidencias físicas que no hayan sido descubiertos, así lo solicitarán al Fiscal General de la Nación. En cada caso, el Fiscal General evaluará la solicitud y determinará qué información o elementos materiales de prueba o evidencias físicas puede entregar, sin afectar la investigación penal ni poner en riesgo el éxito de la misma.

Así que, la visita especial, es uno de los medios de prueba contemplados en el CDU, y en ellas el funcionario competente puede solicitar el traslado a la actuación disciplinaria de elementos materiales de pruebas, claro está que dichos elementos materiales de prueba o evidencias físicas deberán ser sometidos a contradicción dentro del proceso disciplinario, en ese sentido  la jefatura del Ministerio Público, respecto del régimen de remisión al que ha de acudirse en materia de la práctica de pruebas a la luz del artículo 130 del Código Disciplinario Único, ha impartido directrices interpretando sistemáticamente el ordenamiento jurídico vigente y frente a las mismas, la Sala nota que la incorporación de las pruebas remitidas por el organismo de investigación criminal al expediente, se hizo en debida forma.

Pues bien, en cuanto a que tanto el pliego de cargos como el fallo recurrido hace referencia a lo anotado por el señor Inocencio Meléndez en su entrevista del 12 de diciembre de 2012, presentada ante la Fiscalía General de la Nación contra el disciplinado, y la prueba testimonial del señor Inocencio Meléndez no ha sido decretada durante las presentes diligencias por la primera instancia, la Sala advierte que la defensa tuvo la oportunidad procesal para solicitarla y en su momento no lo hizo, tal como lo hemos señalado con anterioridad, como tampoco objetó la decisión del decreto de pruebas del a quo en audiencia del 20 de diciembre de 2013.

Para la Sala, el dicho del funcionario especial, en cuanto a la contradicción de las pruebas trasladadas del proceso penal, es de recibo en la medida en que el derecho disciplinario es, en esencia, un derecho autónomo, tal como lo ha expresado la Corte Constitucional⁵ en sus sentencias, así:

[…] si bien el derecho sancionador administrativo comparte con el derecho criminal un conjunto de elementos no es menos cierto que existen ciertas diferencias en razón de su especificidad: tanto el derecho administrativo sancionador como el derecho penal son manifestaciones de la potestad punitiva estatal; pero el primero es un derecho autónomo, con finalidades propias, como el óptimo funcionamiento de las ramas y órganos del Estado y el correcto desempeño de los titulares de la función pública.

En ese sentido, el juez administrativo es quien le fija el alcance a la norma disciplinaria que aplica, claro está sin que lo haga en oposición a los valores, principios y derechos constitucionales y de contera lesione las garantías fundamentales integrantes del debido proceso consagrado en la Carta Política, sino dentro de las posibilidades que ofrece el ordenamiento procesal disciplinario, así que el allegar elementos materiales probatorios e información legalmente obtenida en orden de sustentar el pliego acusatorio y el fallo de primera instancia, cuando se le ha dado el debido traslado a la defensa para que ejerza su derecho a controvertir, no puede ser considerado violatorio del derecho de defensa.

En el presente, la defensa conoció oportunamente los instrumentos de prueba sobre los cuales el funcionario especial fundaría el reproche disciplinario por lo que tuvo oportunidad de elaborar las estrategias que consideró apropiadas para la labor que le fue encomendada por el disciplinado en busca del éxito de sus planteamientos, por lo que para la Sala es claro que no le fueron vulnerados ni el debido proceso ni el derecho de defensa al implicado.

Aún más, para esta dependencia significaría un desgaste aumentar el arsenal probatorio para tomar una decisión definitiva, afianzada en la discusión de la validez de la prueba trasladada, cuando a nuestro criterio, se cuenta con suficiente material para lograr un sano juicio en el estudio del fondo de este asunto, y se observa que fue garantizado el derecho de contradicción al implicado y su defensa, dado que se le dio traslado del material probatorio allegado del proceso penal y solicitó con los descargos las pruebas que a bien tuvo solicitar para descartar el dicho del señor Inocencio Meléndez en la entrevista del 12 de diciembre de 2012, ante la Fiscalía General de la Nación.

Así las cosas no es procedente el recurso interpuesto por el apoderado de la defensa, ya que no estamos frente a una decisión que haya negado una prueba, bajo el entendido que esta nunca fue formalmente pedida.

Ahora bien, a pesar que el artículo 180 del CDU, faculta a esta dependencia para decretar y practicar pruebas de oficio, por las razones antes expuestas, este despacho no procederá a ordenar el decreto y práctica de la misma.

De la declaración del señor YannHedoux.

En este evento estamos frente a la solicitud de la defensa de una prueba sobreviniente, respecto de la declaración delseñor YannHedoux, delegado del señor Lug Gerardy la negación de la misma por parte del funcionario especial.

Vemos que, en audiencia del 19 de mayo de 2014, después de que la defensa solicitó que fuese decretado el testimonio del delegado del señor Lug Gerard, a quien este mencionó como el que conocía de las irregularidades presentadas en la licitación a que hace referencia este proceso y que había presentado dichas quejas, comprometiéndose además a allegar dicho documento, el que nunca se allegó (ver informe secretarial del 30 de mayo de 2014, folio 309 cuad. Original 3).

El funcionario instructor resolvió negar tal solicitud, por considerar que si bien esa prueba tenía el carácter de sobreviniente no cumplía con la característica de ser excepcional y ante esa decisión la defensa apeló lo referente a la negación de esta prueba (CD folio 300 A cuad. Original 3).

Como quiera que el director de la audiencia le informó a la defensa que según los numerales 2 y 6 del artículo 180 de la Ley 734 de 2002, modificado por la Ley 1474 y la sentencia C-401 de 2013, el recurso de apelación interpuesto contra la decisión que le negó la prueba testimonial debía ser sustentado, una vez proferido y notificado el fallo en estrados, cuando se decidiría sobre su otorgamiento, en audiencia del 14 de julio de 2014, la defensa sustentó el recurso indicando que se requería su testimonio para concretar cuáles fueron esas irregularidades que el advirtió y puso en conocimiento de la entidad y las autoridades, si era la persona responsable y cuáles eran las observaciones al pliego que supuestamente amañaba la adjudicación, y las de las evaluaciones de las ofertas (CD folio 360A cuad. Original 3).

Es pertinente señalar que el instituto de la prueba sobreviniente es, por su naturaleza, excepcional y no un instrumento extemporáneo para salvar el sustento demostrativo de una premisa.

Respecto al alcance y procedencia de la prueba sobreviniente, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia⁶ se ha pronunciado en los siguientes términos:

Existe, sin embargo, la posibilidad de que ya en el juicio oral alguna de las partes intervinientes solicite la práctica de una prueba, la cual podrá ser decretada por el Juez, si se reúnen las condiciones exigidas en el inciso final del artículo 344 del Código de Procedimiento Penal. Es decir, que ese medio de prueba solicitado se hubiere encontrado durante el desarrollo del juicio, que sea muy significativo por su incidencia en el juzgamiento y que, por ende, deba ser descubierto.

En tal evento, dice la norma, ‘oídas las partes y considerando el perjuicio que podría producirse al derecho de defensa y la integridad del juicio’, el Juez decidirá si excepcionalmente la prueba encontrada y solicitada es admisible o si debe excluirse.

Un caso de esta naturaleza podría presentarse cuando de una prueba practicada en el juicio surja la necesidad de practicar otra; o cuando en desarrollo del juzgamiento alguna de las partes ‘encuentre’ o se entere sobre la existencia de un medio de conocimiento que antes ignoraba, por alguna razón lógica y atendible.

No clasifican dentro de este rango de pruebas excepcionales (encontradas o derivadas), aquellas que conociéndose con antelación, o siendo evidentes y obvias, no se hubiesen enunciado ni descubierto en las oportunidades legales para ello, por causas atribuibles a la parte interesada en la prueba; entre ellas, incuria, negligencia o mala fe.

En este punto es bueno traer a colación lo ya expuesto por esta dependencia⁷, respecto de la práctica de pruebas sobrevinientes por parte de la segunda instancia, así:

[…] en lo que concierne especialmente a las pruebas sobrevinientes, la Sala debe precisar que la posibilidad de práctica de pruebas después de proferido el fallo de primera o de única instancia obedece a una facultad oficiosa, circunscrita a la necesidad de resolver algunas cuestiones que podrían cambiar sustancialmente el fondo del asunto.

En el caso bajo estudio, la Sala comparte el criterio del fallador de instancia, pues al examinar con detalle el asunto se llega a la conclusión que la prueba solicitada, pues carece de relevancia para la tesis del reproche disciplinario por cuanto ésta debe dirigirse es a desvirtuar las consideraciones que la primera instancia sostuvo para hacer la imputación al disciplinado y el apoderado del señor Zambrano no fue claro en determinar la manera como la prueba nueva modificaría la naturaleza de la decisión sancionatoria, además que la Sala ha avizorado que el testimonio solicitado por la defensa,tal como acertadamente lo decidió el juzgador de primer grado, es absolutamente vano para los fines del proceso, en tanto poco ayuda al esclarecimiento de los hechos investigados, en tal sentido no es excepcionalmente admisible dicha prueba testimonial.

En conclusión, los argumentos presentados por el recurrente no están llamados a prosperar en la medida en que no ofrecen razonamientos que ameriten revocar la decisión recurrida, como lo hemos indicado en las consideraciones precedentes.

Ahora bien, en atención a lo establecido por el artículo 180 de la Ley 734 de 2002, modificado por la Ley 1474, como en este caso no ha de revocarse la decisión que negó esta prueba, no hay lugar al decreto y práctica de la misma por parte de esta dependencia.

De la concesión del recurso de apelación contra el fallo de primera instancia.

El recurso de apelación fue interpuesto y sustentado por el implicado  en audiencia pública del 14 de julio de 2014, teniendo en cuenta que el apoderado y el disciplinado se notificaron en estrado, el auto proferido por el Procurador 21 Judicial II Penal, en la misma audiencia (Acta folios 338, 361 a 466, CD folio 360 A cuad. Original 3), por medio del cual se concedió, en el efecto suspensivo, el recurso de apelación interpuesto contra el fallo sancionatorio de la misma fecha, se encuentra ajustado a derecho.

Del estudio de lOS asuntoS objeto del recurso

Es pertinente señalar que a la luz del parágrafo del artículo 171 de la Ley 734 de 2002 el recurso de apelación otorga competencia al funcionario de segunda instancia para revisar únicamente los aspectos impugnados y los que resulten inseparables del objeto de impugnación.

Hechas las claridades anteriores, se entra a resolver el recurso, así:

El artículo 142 de la Ley 734 de 2002, nos indica que: «No se podrá proferir fallo sancionatorio sin que obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza sobre la existencia de la falta y de la responsabilidad del investigado »; de ello se desprende que después de realizado un análisis valorativo de las pruebas arrimadas al proceso no se presenten dudas acerca de la existencia de la falta ni de la responsabilidad del o los implicados en su cometido, sino que conduzcan al juez, en grado de certeza, al establecimiento del reproche.

Problema planteado por el recurrente.

La Sala advierte que la inconformidad del  recurrente gira en torno a: i)la falta de prueba de que el disciplinado realizó acuerdo previo con los señores Hipólito Moreno, Emilio Tapia Aldana y Federico Gaviria, de una promesa remuneratoria del 10% del valor del contrato que surgiera de la licitación pública FFDS-LP-006-2009, como tampoco que acrediten el presunto direccionamiento de esa licitación pública para que se le adjudicara a la UT TAM., resultando las aseveraciones de la primera instancia inferencias que realiza a partir de versiones entregadas a  otras autoridades, las que no fueron controvertidas en las diligencias testimoniales del presente proceso, como lo afirmado por el señor Inocencio Meléndez, componiéndose la duda razonable frente a las conductas imputadas al disciplinado, ii) las conductas imputadas en los cargos no corresponden a lo probado en el proceso.

Para incursionar en el debate probatorio, se parte por transcribir cada uno de los cargos endilgados al disciplinado y luego la Sala hará un examen de la realidad o conducta constitutiva de la falta, desde la perspectiva de la norma, (la voluntad y conocimiento de esa realidad), así como del conjunto de condiciones externas que sirven de contexto de la misma, en torno a  las imputaciones objeto del cargo y los argumentos expuestos por el apoderado, buscando determinar la existencia o no de una falta disciplinaria,  así como la responsabilidad en su comisión, en caso que ella existiere.

Al disciplinado, se le formularon los siguientes cargos, según lo anotado en la providencia del 20 de agosto de 2013, mediante la cual el Procurador 21 Judicial II Penal resolvió continuar el proceso por el trámite verbal (folio 688 a 710 cuad. Original 2).

Cargo primero imputado al disciplinado.

HECTOR ZAMBRANO RODRIGUEZ, en su calidad de secretario de Salud del Distrito de Bogotá, acordó con EMILIO TAPIA ALDANA, FEDERICO GAVIRIA e HIPOLITO MORENO, una promesa remuneratoria del 10% del valor del contrato que surgiera de la Licitación FFDS-LP-006-2009, para que adjudicara a la Unión Temporal Transporte Ambulatorio Bogotá la mencionada licitación, lo cual se hizo mediante la Resolución N° 909 de 2009, que dio lugar a la firma del contrato N° 1229 de 2009, entre el Fondo Financiero Distrital de Salud y la Unión Temporal Transporte Ambulatorio Bogotá, el 30 de septiembre de 2009, cuyo monto fue de sesenta y siete mil doscientos tres millones seiscientos noventa mil setecientos setenta y cuatro pesos ($67.203.690.774.oo).

La promesa remuneratoria se llevó a cabo en diferentes reuniones realizadas por HECTOR ZAMBRANO RODRIGUEZ, EMILIO TAPIA ALDANA, FEDERICO GAVIRIA e HIPOLITO MORENO, entre el 27 de mayo de 2009, fecha de publicación del proyecto de pliego de condiciones, y el 30 de septiembre de 2009, fecha en que suscribió el contrato N° 1229.

El comportamiento se adecuó a la falta gravísima del numeral 1 del artículo 48 del C.D.U., en tanto realizó objetivamente la descripción contenida en el tipo penal consagrado en el artículo 405 del Código Penal, cohecho propio.

La conducta se le imputó a título de dolo.

Cargo segundo imputado al disciplinado.

HECTOR ZAMBRANO RODRIGUEZ, en su calidad de secretario de Salud del Distrito de Bogotá y director del Fondo Financiero Distrital de Salud, al parecer, se interesó en forma indebida, en provecho propio y de terceros, en la adjudicación del proceso licitatorio FFDS-LP-006-2009, direccionándolo para que finalmente fuera adjudicado a la Unión Temporal Transporte Ambulatorio Bogotá, mediante la Resolución N° 909 de 2009, que dio lugar a la firma del contrato N° 1229 de 2009, entre el Fondo Financiero Distrital de Salud y la Unión Temporal Transporte Ambulatorio Bogotá, el 30 de septiembre de 2009, cuyo monto fue de sesenta y siete mil doscientos tres millones seiscientos noventa mil setecientos setenta y cuatro pesos ($67.203.690.774.oo).

El comportamiento se adecuó a la falta gravísima del numeral 1 del artículo 48 del C.D.U., en tanto realizó objetivamente la descripción contenida en el tipo penal consagrado en el artículo 409 del Código Penal, interés indebido en la celebración de contratos.

La conducta se le imputó a título de dolo.

 

ANALISIS Y VALORACIÓN JURÍDICA DE LAS PRUEBAS Y LOS ALEGATOS PRESENTADOS

 

Del valor probatorio de las declaraciones recepcionadas por la Fiscalía a los señores Inocencio Meléndez, Andrés Camacho  y Manuel Pastrana Sagré.

Antes de entrar a analizar el fondo del asunto planteado, es conveniente referirnos al valor probatorio que esta Sala le dará a las declaraciones recepcionadas por la Fiscalía a los señores Inocencio Meléndez, Andrés Camacho  y Manuel Pastrana Sagré.

El apelante ha manifestado su inconformidad por la no práctica de las declaraciones de los señores Inocencio Meléndez, Andrés Camacho  y Manuel Pastrana Sagré, dentro del proceso disciplinario, habida cuenta que las recibidas ante la Fiscalía General de la Nación fueron trasladadas al presente y tomadas como fundamento de los cargos y del fallo acusatorio sin que hubiese podido controvertirlas, por lo que pidió fueran excluidas del proceso y no tenidas en cuenta para tomar la decisión, si no se lograba su controversia.

Por su parte el sentenciador de instancia ha manifestado en el fallo impugnado que en el proceso disciplinario el derecho a la contradicción se desarrolla de diferente manera que en el penal, pues éste no sólo se surte con el interrogatorio cruzado porque el juez es parte, se puede ejercer a través de las pruebas de descargos que busquen desacreditar el dicho del testigo sin necesidad de contrainterrogatorio o aun con el silencio mismo, en el evento en que la defensa elija esa estrategia de protección, dándole relevancia, para lograr la controversia, al traslado o conocimiento de la prueba.

En ese sentido el tratadista Jairo Parra Quijano^8., se refirió al principio de la contradicción de la prueba indicando que: «La parte en contra de la cual se postula, opone o aporta una prueba, debe conocerla y ella (la prueba) no se puede apreciar si no se ha celebrado con conocimiento de esa parte. Al proceso no puede ingresar pruebas en forma subrepticia, escondida o a espaldas de la contraparte».

De igual manera los doctrinantes Gustavo Humberto Rodríguez y María Carolina Rodríguez⁹, describieron el principio de contradicción explicando que: « […] se ha aplicado el principio no sólo cuando en efecto la contraparte la ha contradicho, sino también cuando ésta ha tenido oportunidad de conocerla, […]. Lo esencial es entonces la oportunidad de contradicción. […]. La publicidad es un elemento de la contradicción: la prueba sólo se puede debatir si se ha dado a conocer […]».

En el sub lite, el 13 de junio de 2013, se practicó visita especial en la Fiscalía General de la Nación (folios 18 y 19 cuad. Original 1), en atención a los oficios del 17 de noviembre y 13 de diciembre del 2011, 9 de abril de 2012 y 17 de abril de 2013,  dirigidos al Fiscal Tercero Delegado ante la Corte Suprema de Justicia y al Vicefiscal General de la Nación, respectivamente, por el señor procurador Segundo Distrital de Bogotá, en los cuales solicitaba copia de los documentos que se encontraban en las actuaciones seguidas contra Hipólito Moreno y Héctor Zambrano. En la visita se revisaron dos carpetas que correspondían a lo presentado por la Fiscalía General de la Nación en la audiencia de imputación contra el señor Héctor Zambrano Rodríguez, dentro del Radicado 2011-00342 (folios212 a 451 cuad. Original 1), y en la del señor Hipólito Moreno, dentro del Radicado 2011-00526 (folios 452 a 641 cuad. Original 1), dada la conexidad entre estas dos investigaciones, documentos que fueron allegados al proceso disciplinario y que sirvieron de sustento para la formulación de cargos del 20 de agosto de 2013, fecha en la cual se ordenó continuar el proceso por el trámite verbal y se citó a audiencia (folios 688 a 710 cuad. Original 2), notando la Sala que dicha decisión fue notificada personalmente al investigado el 21 de agosto de 2013 (folio 711 cuad. Original 2), quien conoció de las pruebas que sustentaban la imputación disciplinaria, nombró defensa técnica, la cual se presentó a la audiencia aportando pruebas y solicitando otras con los descargos, pretendiendo desvirtuar lo indicado en los cargos y las pruebas que lo soportaban, presentando recursos (CDs folios 783, 818,849 cuad. Original 2).

En audiencia del 7 de marzo de 2014 (CD folio 194 cuad. Original 3), el secretario de la misma, dejó constancia de la visita especial practicada a los procesos penales que adelantaba el juez penal del Circuito de Bogotá, contra los señores Hipólito Moreno y Héctor Zambrano, en la cual se obtuvieron copias de piezas procesales, de las cuales se le dio traslado a la defensa para que conociera ese material probatorio, ante lo cual el apoderado del señor Zambrano se reservó el derecho, inclusive, para solicitar otras copias.

La Sala nota que la incorporación de las pruebas remitidas por los organismosde investigación criminal y de juzgamiento penal al expediente, se hizo en debida forma y tanto el implicado como su defensa tuvieron la oportunidad de conocerlas, controvertirlas y cuestionar el contenido de las mismas; al punto que, en las diferentes intervenciones de la defensa dentro del proceso, de manera oral y con sus escritos, incluyendo el que nos ocupa, se observa que la estrategia de defensa se cimentó en atacar la legalidad de tales pruebas y su valor probatorio, inclusive trayendo al proceso las declaraciones de varios funcionarios de la Secretaría de Salud de Bogotá, para desvirtuar el dicho de los señores Inocencio Meléndez, Andrés Camacho  y Manuel Pastrana Sagré, ante la Fiscalía General de la Nación.

En acápites anteriores la Sala ha manifestado su anuencia con la tesis esbozada por el funcionario especial y ha explicado el porqué de dicha complacencia, en tal sentido, las pruebas trasladadas de los procesos penales, serán tenidas como pruebas, incluidas las declaraciones de los señores Inocencio Meléndez, Andrés Camacho  y Manuel Pastrana Sagré, habida cuenta que han sido traídas al proceso disciplinario en legal forma y tanto la defensa como el disciplinado tuvieron la oportunidad de conocerlas dentro del proceso disciplinario, por lo que esta dependencia tomará de ellas lo que considere pertinente y conducente para el estudio del asunto puesto a su consideración.

Esta dependencia considera que la visita especial practicada por la primera instancia, reunió todos los requisitos para ser considerada como prueba dentro del presente proceso y  en consecuencia la estima como tal para el estudio del presente asunto.

Así las cosas, para esta colegiatura no es procedente la exclusión probatoria solicitada por el apelante, ya que los múltiples medios probatorios han sido allegados al plenario dentro de las ritualidades legales que se han erigido en el Código Disciplinario Único, con el necesario rigor a las garantías procesales y a los derechos fundamentales del disciplinado.

En todo caso, la Sala formará libremente su convencimiento acerca de los hechos puestos a su consideración, inspirándose en los principios científicos que informan la sana crítica de la prueba, atendiendo la experiencia, la lógica y las circunstancias relevantes del caso.

Con la claridad de los asuntos y hechos que anteriormente hemos anotado, analizaremos los señalados en los cargos, entrando de lleno en el estudio de la tipicidad, ilicitud sustancial y culpabilidad de la conducta del disciplinado.

TIPICIDAD DE LAS CONDUCTAS

Con relación al principio de tipicidad la Corte Constitucional en su sentencia C-796 de 2004, ha dicho que este constituye una concreción o derivación del principio de legalidad, del cual, en Sentencia C-030 de 2012, aseguró que «comprende una doble garantía, “La primera, de orden material y de alcance absoluto, conforme a la cual es necesario que existan preceptos jurídicos anteriores que permitan predecir con suficiente grado de certeza aquellas conductas infractoras del correcto funcionamiento de la función pública y las sanciones correspondientes por su realización. La segunda, de carácter formal, relativa a la exigencia y existencia de una norma de rango legal, que convalide el ejercicio de los poderes sancionatorios en manos de la Administración», así mismo estima que constituye una salvaguarda de la seguridad jurídica de todos los asociados al permitirles conocer de manera anticipada las conductas que son reprochables y las sanciones aplicables.

De tal suerte que  para esa Alta Corte, la tipicidad es un principio que va encaminado a lograr que la definición del supuesto normativo (descripción abstracta del comportamiento) contenga una definición clara, precisa y suficiente acerca del comportamiento reprochado^10., planteamiento que armoniza con lo expresado por el Consejo de Estado^11., quien considera que «en el plano teórico, la tipicidad se desenvuelve mediante la previsión explícita de los hechos constitutivos de la infracción y de sus consecuencias represivas en la norma legal; pero, en el terreno de la práctica, la anterior exigencia, conlleva así mismo la imposibilidad de calificar una conducta como infracción o sancionarla si las acciones u omisiones cometidas por un sujeto, no guardan perfecta similitud con las diseñadas en los tipos legales»

La atipicidad de la conducta, para el tratadista Reyes Echandía¹² es entendida como: El fenómeno en virtud del cual un determinado comportamiento humano no se adecua a un tipo legal, por lo que es fácil deducir que la tipicidad se da cuando la conducta se adecua a un tipo legal.

Bajo estos conceptos, veamos si el comportamiento del investigado se adecua o no al tipo disciplinario señalado por el juez de instancia en su fallo.

El reproche columna de los cargos

El reproche disciplinario al señor Héctor Zambrano Rodríguez, está circunscrito a la realización objetiva de unas conductas reprochadas por la ley penal denominadas cohecho propio e interés indebido en la celebración de contratos, cometidas en razón y con ocasión de la función o cargo que desempeñaba.

En orden a establecer la existencia de la conducta señalada en precedencia, la Sala se referirá inicialmente al numeral 1° del artículo 48 de la ley 734 de 2002, señalado en el auto de cargo como infringido por el señor Héctor Zambrano Rodríguez. Seguidamente analizará las pruebas que sustentan los reproches que fundamentan la imputación, su evaluación jurídica, para determinar la existencia de las conductas constitutivas de la falta gravísima imputada.

El numeral 1 del artículo 48  de la Ley 734 de 2002, establece como falta gravísima de todo servidor público: «Realizar objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como delito sancionable a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo, o abusando del mismo»

 

En cuanto a las normas de derecho disciplinario se ha dicho que estas son de tipo abierto, en esencia, por lo que necesitan de otra norma para completarse, es por ello que la norma contenida en el numeral 1 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, requiere para su estructuración, en este caso, que el sujeto disciplinado realice objetivamente las conductas contenidas en los artículos 405 y 409 del Código Penal.

De la conducta investigada en el proceso penal y en el proceso disciplinario

Al punto de la investigación de la conducta punitiva en el proceso penal y la conducta reprochada disciplinariamente, es pertinente traer a colación lo considerado por la Corte Constitucional en la sentencia C-244 de 1996, respecto de la independencia entre los dos procesos:

(…) cuando se adelanta un proceso disciplinario y uno penal contra una misma persona, por unos mismos hechos, no se puede afirmar válidamente que exista identidad de objeto ni identidad de causa, pues la finalidad de cada uno de tales procesos es distinta, los bienes jurídicamente tutelados también son diferentes, al igual que el interés jurídico que se protege. En efecto, en cada uno de esos procesos se evalúa la conducta del implicado frente a unas normas de contenido y alcance propios.¹³

Así las cosas, una es la finalidad que persigue la sanción penal y otra la del reproche disciplinario, en la medida en que la primera pretende la privación de la libertad y la segunda busca llamar la atención, suspender o separar del cargo al servidor público con relación al servicio que presta, tal como lo ha indicado la Corte Constitucional en Sentencia C-708 de 1999, al expresar que:

Las sanciones penales se dirigen, de manera general, a la privación de la libertad física y a la reinserción del delincuente a la vida social, al paso que las sanciones disciplinarias tienen que ver con el servicio, con llamados de atención, suspensiones o separación del servicio; lo que impone al acto sancionatorio un carácter independiente, de donde surge el aceptado principio, de que la sanción disciplinaria se impone sin perjuicio de los efectos penales que puedan deducirse de los hechos que la originaron. ¹⁴

Bajo esas premisas, no se puede precisar que si un individuo es enjuiciado penal y disciplinariamente por una misma conducta, se le esté violando  el principio del non bis in ídem y la presunción de inocencia, así lo dejó claro la Corte Constitucional, en sentencia C-720 de 2006, donde puntualizó:

La posibilidad de que un servidor público o un particular, en los casos previstos en la ley, sean procesados penal y disciplinariamente por una misma conducta no implica violación al principio non bis in ídem, pues, como lo ha explicado la Corte, se trata de dos juicios diferentes que buscan proteger bienes jurídicos diversos y que están encaminados, según exista mérito para ello, a imponer sanciones que se caracterizan por ser de naturaleza jurídica distinta. La norma demandada tampoco implica violación al principio de presunción de inocencia, pues el proceso disciplinario constituye el instrumento jurídico idóneo para que el investigado presente los argumentos y las pruebas para su defensa, controvierta las que obran en su contra y, en general, desvirtúe los cargos que le puedan ser imputados, mediando en todo caso la presunción consagrada en el inciso cuarto del artículo 29 de la Constitución(…)¹⁵

De ahí que, pese a que al disciplinado se le siguió un juicio penal, no sea extraño que se le adelante un proceso disciplinario, por los mismos hechos, con miras a determinar su responsabilidad frente al deber funcional que le asistía como secretario de salud del Distrito de Bogotá, director del Fondo Financiero Distrital de Salud y ordenador del gasto y que aún se llegare a imponer sanción disciplinaria, sin perjuicio de los efectos penales.

Así las cosas, las normas que sirven de sustento al pliego acusatorio obligan al juez disciplinario a que, una vez verificado en la legislación penal si la conducta originaria del proceso está descrita objetivamente o tipificada, establezca dentro del proceso a su cargo si la misma conducta fue cometida con dolo o culpa, con el propósito de imponer la respectiva sanción atendiendo a lo dispuesto en el artículo 13 de la ley 734 de 2002 -Código Disciplinario Único, sin estar condicionado al proceso penal frente al comportamiento que dio inicio al proceso disciplinario, salvaguardando el principio de presunción de inocencia, atendiendo los argumentos y pruebas presentados por el disciplinado para su defensa en aras de desvirtuar los cargos que le han sido imputados, por lo que de esta forma procederá la Sala a estudiar el asunto puesto en su conocimiento.

Primer cargo.

En cuanto al delito de cohecho propio objeto del presente examen. De acuerdo con el artículo 405 del Código Penal, el delito de cohecho propio se describe así:

El servidor público que reciba para sí o para otro, dinero u otra utilidad, o acepte promesa remuneratoria, directa o indirectamente, para retardar u omitir un acto propio de su cargo, o para ejecutar uno contrario a sus deberes oficiales, incurrirá en prisión de cinco (5) a ocho (8) años, multa de cincuenta (50) a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a ocho (8) años.(Subrayas de la Sala)

Nótese que este delito, es cometido únicamente por un Servidor Público que retarda u omite hacer un acto propio de sus funciones o ejecuta un acto contrario a sus deberes, a cambio de dinero o de una promesa de dinero, sacando así un provecho económico e ilícito a sus funciones públicas.

En el caso sub examine, es importante destacar que el fallador de instancia al hacer el análisis del tipo disciplinario concluyó que el cohecho tipificado en el numeral 1 del artículo 48 del CDU, que se le imputó al señor Héctor Zambrano, se ejecutó de manera continuada, por lo que se hace una sola imputación aclarando el término en que se ejecutó la conducta, así que hay un primer momento, el ofrecimiento de dinero y con ello se perfeccionó la falta; pero con posterioridad al ofrecimiento, este se cumplió con la entrega de lo prometido en varios momentos que inician en octubre de 2009 y terminan en mayo de 2010, tesis que viene siendo expuesta por el Procurador General de la Nación en el radicado N° 001-173081-2008 (folios 456 y 457 cuad. Original 3).

Del cohecho se ha dicho que no es más que comprar a un funcionario público para que haga o deje de hacer lo que se le pide, lo cual ha sido traducido por la Alta Corporación Constitucional, cuando en sentencia C-709 de 1996, siendo magistrado ponente el doctor Antonio Barrera Carbonell, sostuvo:

Las normas que estructuran el delito de cohecho en sus diferentes modalidades tienen como sustrato un valor moral y ético en cuanto persiguen una finalidad útil a la comunidad, como es la de combatir los fenómenos de corrupción asociados a las acciones que ponen a precio la función pública, es decir, la venta concluida entre un particular y un servidor público de un acto u omisión perteneciente al haz de funciones o competencias que en desarrollo de aquella le han sido asignadas y para los cuales el ordenamiento jurídico no autoriza una contraprestación.

Tratándose del delito de cohecho en cualquiera de sus modalidades, la Corte Suprema de Justicia¹⁶ ha precisado que:

No requiere la conducta, que el servidor reciba el dinero, la utilidad o acepte la promesa remuneratoria, para omitir o retardar un acto propio de su cargo, para ejecutar uno contrario a sus deberes oficiales, o uno que deba ejecutar en el desempeño de sus funciones, comportamientos que se tipifican y sancionan en otras disposiciones penales, las cuales definen los delitos de cohecho propio e impropio, de acuerdo con lo prometido por el funcionario; lo que la norma busca es proteger la inmaculación del bien jurídico de la administración pública a través de la insospechabilidad de la conducta de los servidores vinculados a ella, de manera que las actividades o los negocios particulares de los funcionarios no pongan en duda la integridad y moralidad que debe gobernar el ejercicio de la función.

Concluyese, entonces, que el hecho de aceptar o recibir algo por el funcionario en cumplimiento de las funciones que le corresponden puede dar lugar a la estructuración del delito de cohecho en cualquiera de sus diversas modalidades, dando lugar al cohecho propio en cuanto se pretenda retardar u omitir un acto propio del cargo, o ejecutar uno contrario a los deberes oficiales.

En nuestro caso, al señor Zambrano, se le endilga que, presuntamente, se le compró para que adjudicara una licitación pública a un determinado proponente, acordando bajo una asociación ilegal con los señores Emilio Tapia, Federico Gaviria e Hipólito Moreno, la manipulación de las etapas precontractuales, la estructuración de los pliegos de condiciones, fabricándolos a la medida, para así lograr la adjudicación del contrato 1229 de 2009, la entrega de comisiones, constituyendo su actuación en perjuicio de la selección objetiva.

Visto lo anterior, sobre la órbita señalada en el pliego de cargos y en el fallo de instancia, la Sala enmarcará el estudio de la conducta descrita en la ley penal como delito sancionable a título de dolo y que presuntamente fue cometida por el investigado en razón y con ocasión de la función o cargo que desempeñaba.

Así las cosas, es necesario probar, además de la calidad de servidor público del encartado, que: i) Existió un acuerdo o promesa remuneratoria, ii) Que aceptó la promesa, iii) Que lo ofrecido era para quebrantar el deber, en este caso el de selección objetiva al adjudicar la licitación a la firma direccionada Unión Temporal Transporte Ambulatorio Bogotá.

Hechos probados.

De las pruebas acopiadas al proceso se acredita la existencia de los siguientes hechos que son comunes para los dos cargos:

1. La calidad de funcionario público del señor Héctor Zambrano Rodríguez, como secretario de salud del Distrito de Bogotá, director del Fondo Financiero Distrital de Salud, y ordenador del gasto, desde el 25 de octubre de 2005 hasta el 8 de julio de 2011, según lo confirman los Decretos de nombramiento 391 del 25 de octubre de 2005, suscrito por el alcalde Luis Eduardo Garzón y 001 del 1 de enero de 2008 suscrito por el alcalde Samuel Moreno Rojas, quien lo ratifica en el cargo, las actas de posesión 295 del 26 de octubre de 2005 y 004 del 1 de enero de 2008, la Resolución 00001 del 20 de diciembre de 1991, mediante la cual se dictó y adoptó el estatuto que regía la administración y funcionamiento del Fondo Financiero Distrital de Salud, el Manual de Funciones de la Secretaría de Salud (Resolución 1178 de 2007), y el Decreto 295 del 8 de julio de 2011, mediante el cual se le aceptó la renuncia (folios 213reves, 215, 216, 313 a 317, 370 a 380  cuad. Original 1).

2. En ejercicio de la facultad de dirigir y administrar el Fondo Financiero Distrital de Salud, el señor Héctor Zambrano, secretario de salud distrital, adelantó el proceso licitatorio FFDS-066-2009, de ello dan cuenta las pruebas documentales y el testimonio del señor Bernardo Pacheco Maldonado en su declaración del 19 de mayo de 2014 ante este ente de control, quien participó como proponente en la referida licitación.

3. La publicación del proyecto de pliego de condiciones se produjo el 27 de mayo de 2009 (folios 262 a 277 cuad. Original 1).

4. Al proyecto de pliego de condiciones se le realizaron observaciones (folios 297 a 300 cuad. Original 1), también lo expresó el señor Bernardo Pacheco Maldonado en su declaración del 19 de mayo de 2014 ante este ente de control, al manifestar que según los estudios de conveniencia publicados, debido a los costos de la nómina la propuesta presentada por la Secretaría de Salud no era viable, por lo que varios proponentes presentaron objeciones que fueron aceptadas por la administración y reformaron la licitación, así que decidió presentar propuesta (CD folio 300 cuad. Original 3).

5. La publicación del pliego de condiciones, (Resolución 563 de 2009), suscrito por el señor Juan Varela en calidad de director ejecutivo del Fondo Financiero Distrital de Salud (E), se produjo el 1 de julio de 2009 (folios 235 a 251 cuad. Original 1).

6. A la licitación FFDS-066-2009 se le realizaron las Adendas N° 01 del 23 de julio de 2009, N° 02 del 3 de agosto de 2009, N° 03 del 14 de agosto de 2009 y N° 04 del 21 de agosto de 2009 (folios 344 a 356 cuad. Original 1).

7. A la licitación FFDS-066-2009 se presentaron propuestas de las siguientes Uniones Temporales (folio 288 cuad. Original 1):

Transporte Ambulatorio Bogotá, conformada por las sociedades Suarez & Silva Ltda., Transporte Ambulatorio Médico Ltda., y J.A. Asociados S.A., este último encargado de declarar el servicio y por consiguiente el responsable de los estándares de calidad ante el Sistema Único de Habilitación (folios 369 cuad. Original 1).

Macromédica UT, conformada por las empresas Macromed Ltda., y Línea Médica de Ambulancias Ltda, de propiedad del señor Bernardo Pacheco Maldonado.

Unión Temporal Emergencias Unidad, conformada por las empresas Interbolsa y la Empresa de Medicina Integral EMI S.A.

Unión Temporal Atención Inmediata, conformada por las firmas Comercializadora y Distribuidora Intermédica Ltda., Energía Integral Andina S.A., Servicio de Telemedicina Integral Ltda., Central de Urgencias Ltda., Global Life Ambulancias Ltda., y Aeromédicas Ltda.

Unión Temporal Sualiada, conformada por las empresas Ambulancias Sualiad S.A. ABC Ambulancias S:A:, Meintegral Ltda., Amcovit Ltda., y Hacer de Colombia Ltda.

Estas dos últimas Uniones Temporales no alcanzaron a ser habilitadas, la primera por superar su propuesta el presupuesto oficial en el costo total del grupo y la segunda por no haber adjuntado la garantía de seriedad del ofrecimiento como tampoco el cupo de crédito requerido.

8. La adjudicación de la licitación FFDS-066-2009 se produjo mediante la Resolución 909 de 2009, la cual favoreció a la Unión Temporal Transporte Ambulatorio Bogotá (folios 280 a 289, 294 a 296 cuad. Original 1).

9. Producto de la adjudicación, se suscribió el contrato N° 1229 de 2009 entre el Fondo Financiero Distrital de Salud y la Unión Temporal Transporte Ambulatorio Bogotá, el 30 de septiembre de 2009, cuyo monto fue de sesenta y siete mil doscientos tres millones seiscientos noventa mil setecientos setenta y cuatro pesos ($67.203.690.774.oo) (folios 356 a 360 cuad. Original 1).

Hasta este momento tenemos demostrado un elemento del tipo, el ejercicio del cargo; pero no alcanzamos a demostrar ni el medio, que esel acuerdo o promesa remuneratoria, ni el fin cual es, la adjudicación amañada de la licitación a la UT Transporte Ambulatorio Bogotá, para que se consolide la ejecución contraria a los deberes oficiales, por parte del disciplinado.

En este punto es bueno advertir que la Sala no entrará a analizar la legalidad del proceso licitatorio FFDS-066-2009, pues como bien lo ha expresado el apelante, no es tema que compete a esta dependencia, bien porque ya fue dirimido por las instancias correspondientes o por no ser el asunto planteado en los cargos que se le endilgan al disciplinado, en todo caso inevitablemente hemos de referirnos a dicho proceso para establecer si desde la legalidad del mismo, pudieron haberse presentado solapadamente acuerdos o promesas remuneratorias o intereses y direccionamientos del proceso al favorecimiento de un proponente en particular, a fin de establecer las conductas que se reprochan al investigado.

De la existencia de un acuerdo o promesa remuneratoria y del fin de la misma.

Recordemos que para que se estructure la conducta reprochable disciplinariamente que contiene el tipo que analizamos, deben darse objetivamente los elementos del tipo penal del cohecho propio, esto es, debe existir una promesa remuneratoria, es decir, un acuerdo que el servidor público concertópara realizar un acto contrario a sus deberes.

La primera instancia sostuvo que el disciplinado recibió una promesa remuneratoria del 10% del valor del contrato de la parte de los señores Emilio Tapia, Federico Gaviria, Hipólito Moreno, para direccionar la licitación pública  FFDS-LP-006.2009 y posteriormente recibió la suma de $5.118.000.000, conducta que se tipifica en el tipo objetivo de cohecho propio

 

Frente a los hechos investigados la defensa argumentó que el disciplinado no era el encargado de hacer las evaluaciones de las ofertas, ni de realizar los estudios previos para definir los pliegos de condiciones, ni analizaba las observaciones de los proponentes, ni presidía la audiencia de aclaración de pliegos, tal como lo muestran los documentos del proceso licitatorio en cuestión y que su actuación frente al proceso no fue indebida, por lo que no puede concluirse que haya acordado previamente una remuneración con los señores Emilio Tapia, Hipólito Moreno y Federico Gaviria.

Veamos lo que nos muestran las pruebas obrantes en el proceso.

Pues bien, en entrevista rendida por el señor Inocencio Meléndez, el 12 de diciembre de 2012, ante la Fiscalía General de la Nación, respecto de los hechos objeto de la presente investigación, del señor Héctor Zambrano Rodríguez contó que existió una repartición de tareas concertadas donde : «HECTOR ZAMBRANO como secretario de salud del Distrito tenía la función y responsabilidad de contratar para el servicio de salud pública la red de ambulancias en Bogotá con cargo al presupuesto de esta secretaría […]ZAMBRANO para quedarse en la Secretaría de Salud Distrital hizo acuerdo con SAMUEL MORENO, IVAN MORENO, JULIO GOMEZ y el apoyo de EMILIO TAPIA a cambio de que adjudicara este contrato de ambulancias […]. Entonces, dentro de la repartición de tareas ZAMBRANO le correspondía garantizar que el adjudicatario del contrato fuera la empresa que dijera JULIO GOMEZ, EMILIO TAPIA e HIPOLITO MORENO», y de este último indico que: « (…) como concejal le correspondía darle el apoyo político a ZAMBRANO, como secretario de salud y además como concejal se abstenía de hacerle debates a la Secretaría de Salud y en caso de que otros lo promovieran, defenderlos (…)»Y siguió diciendo: « […] ZAMBRANO era de absoluta confianza de JULIO GOMEZ, le obedecía en todo y acomodaba los pliegos como dijera JULIO GOMEZ y quien presenta a ZAMBRANO con EMILIO TAPIAS es JULIO GOMEZ […]»Mas adelante manifestó que«cuando fueron a planear el contrato de ambulancias JULIO GOMEZ era el encargado de hablar con ZAMBRANO, cuadrar la licitación para que se la ganara la propuesta que ellos presentaron […]. Así las cosas JULIO GOMEZ, EMILIO TAPIA y HECTOR ZAMBRANO, diseñaron toda la estrategia para ganarse el contrato de ambulancia, y armaron unos pliegos restrictivos consistentes en que se presentaran dos (2) ofertas y no existiera mucha competencia e introdujeron requisitos como que podían participar en que no era necesario que las empresas miembros de la oferta tuvieran todos experiencia en suministro y prestación de servicios de ambulancia para que se pudiera presentar una empresa de nombre SUAREZ y SILVA que nunca había contratado prestación de servicios de ambulancia sino de obras públicas»(folios 218 a 219 cuad. Original 1)

Por lo que de esa manifestación partimos para establecer que existió un acuerdo entre el disciplinado con unas personas para la adjudicación del contrato de las ambulancias; sin embargo en este dicho no se aprecia que la promesa al señor Zambrano haya sido remuneratoria sino para mantenerse ocupando el cargo de secretario de salud del Distrito de Bogotá.

Sea lo primero señalar que los documentos que hacen parte del proceso licitatorio FFDS-LP-006-2009, dan cuenta que el objeto de la misma era «contratar la prestación de servicio de salud de atención pre hospitalaria, en diferentes unidades móviles a través de uno o varios operadores para que realicen asesoría, atención y/o traslado de pacientes con patología médica y/o traumática y/o adulto y/o pediátrico, de manera que garantice el derecho de la atención de urgencias, emergencias y desastres de la población en el distrito capital», que entre el 27 de mayo al 9 de junio de 2009 se mantuvo publicado en la página web de la Secretaría de Salud el proyecto del pliego de condiciones, que la apertura del proceso se dio mediante la Resolución 563 del 1 de julio de 2009, publicando en la misma fecha el pliego de condiciones definitivo, que el 13 de julio de 2009 se realizó la audiencia de aclaración del pliego de condiciones definitivo, que mediante la Adenda N° 1 del 23 de julio de 2009 se realizaron modificaciones al pliego de condiciones definitivo, así como también que cinco uniones temporales presentaron propuestas al cierre del plazo, el día 28 de julio de 2009 y sólo tres de ellas fueron habilitadas; que dichos pliegos habían dividido las ofertas en dos grupos, según lo considerado por los oferentes participarían en uno o en los dos, el presupuesto asignado al grupo N° 1 fue de $ 34.626.721.460.oo (51.47%) y al grupo N° 2 de $ 32.645.232.012.oo y que al final el Secretario de Salud del Distrito de Bogotá, adjudicó el contrato resultado del proceso licitatorio de los dos grupos a un solo proponente, la UT Transporte Ambulatorio Bogotá por valor de $ 67.203.690.774 (folios 235 a 309, 344 a 360 cuad. Original 1).

Se aprecia que dentro de los grupos de empresas participantes y habilitadas dentro del proceso licitatorio que tiene nuestra atención se encontraba el grupo EMI, así que uno de sus accionistas el señor Luc G M N Gerard expresó en declaración jurada rendida ante la Fiscalía General de la Nación (folio 318 cuad. Original 1), que el grupo de trabajo que elaboraban la propuesta fue abordado para pedirle el 10% del valor del contrato, por ser su oferta la mejor, a lo cual se negó, cuyo efecto nos dice que fue la modificación de los requisitos, así: « […] el grupo de trabajo les pasa este mensaje […] El proceso se empieza a dilatar y empiezan a aparecer unos requisitos nuevos y un poco exóticos que conlleva a que la decisión cambia y que se asigna el contrato a una empresa que por lo menos a primera vista no cumple con el más básico de los  requisitos que es el manejo de emergencias médicas […] yo di la instrucción al grupo de trabajo de prender las alarmas»

De la repartición de tareas nos informa la declaración rendida por el señor Emilio Tapia ante esta entidad el 12 de mayo de 2014 (CD folio 338 cuad. Original 3), la cual deja manifiesto una clara división del trabajo entre los señores Federico Gaviria, Hipólito Moreno, el señor Emilio Tapia y el disciplinado para la manipulación, dirigida a la consecución de la adjudicación de la licitación a las firmas recomendadas por los concejales Hipólito Moreno y Camacho Casado, en cuanto afirmó que«Yo me reunía con Héctor Zambrano, en reunión con Federico Gaviria, quedando repartidas las tareas, después cuando se estaban repartiendo las comisiones de los contratos», indicando que su labor era la de «velar para que se cumpliera el compromiso económico […] esa era mi relación con los concejales en este caso particular […] Le comuniqué a Héctor Zambrano el interés para que él supiera que las empresas recomendadas debían ser las ganadoras», por lo que se deduce que la tarea del señor Zambrano, en su calidad de secretario de salud y ordenador del gasto, era la de direccionar la licitación para que a las empresas recomendadas por los concejales les fueran adjudicados los contratos, además detalló que después fue el encargado de repartir las comisiones a los concejales y demás personas, esto último admitido por el implicado y la defensa. Del señor Federico Gaviria dijo «era el encargado de estructurar las propuestas de la firma que resultó ganadora», afirmando además que su relación con el señor Gaviria «era directa porque él era el que lideraba las propuestas y los ajustes, la estructuración de las propuestas y el encargado de ejecutar el contrato […] era el verdadero ejecutor del contrato, sin que fuera el representante legal de ninguna empresa » y siguió diciendo:«[… los pliegos de condiciones fueron elaborados por Federico Gaviria […]. El encargado de todos los estudios previos era el señor Federico Gaviria, quien los trabajaba en su oficina […] los pliegos los tenía Federico Gaviria antes de publicarlos», presentándolo además como el representante del proponente de Hipólito Moreno.

Así que, de la elaboración de los documentos a la medida del interés de los concejales interesados en el proceso, Hipólito Moreno, Andrés Camacho y Jorge Salamanca, con la anuencia del señor Héctor Zambrano, también da cuenta la versión del señor Héctor Julio Gómez González quien afirmó ante la Fiscalía General de la Nación haber estado con el señor Zambrano en una reunión de la que también participaba el concejal Hipólito Moreno, el señor Federico Gaviria  y el señor Emilio Tapia (folio 234 revés cuad. Original 1), versión que es ratificada y complementada ante este ente de control, en audiencia del 27 de marzo de 2014 (CD folio 339 cuad. Original 3), así: Yo le escribo a ZAMBRANO por el celular y le digo que en donde está, que necesito hablar con él un tema […] el me contesta que está en el apartamento de Hipólito Moreno […] Yo llegue a la reunión […] estaba FEDERICO GAVIRIA, HIPOLITO MORENO […] luego llegó EMILIO […] y se habló del tema de las ambulancias, yo me quedé un rato largo […] es cuando definen el tema de FEDERICO GAVIRIA para que él estructurara el proceso […]  le indicaron a FEDERICO GAVIRIA más o menos como tenía que organizar el contrato en lo que tiene que ver con los términos de referencia, con que posiblemente cumpliría no solamente la empresa de ellos sino seguramente otras […] yo no conocí los pre términos, puesto que no existían y en ese momento, en esas reuniones se estaba planeando que se hicieran los pre términos de acurdo […] con lo que cumpliera el posible contratista […]»

A pesar que el disciplinado en versión libre rendida en audiencia del 27 de mayo de 2014 (CD folio 339 cuad. Original 3), expuso que no conoció los términos de referencia de la licitación y que nunca influyó en ningún funcionario de la administración para amañar los pliegos de condiciones, las declaraciones del señor Hipólito Moreno (CD audiencia del 13 de marzo de 2014) lo desmienten cuando indica que Federico Gaviria no conocía a nadie en la administración y él le dijo:

«[…] déjame yo me comprometo a conseguirle una cita con el doctor ZAMBRANO para presentarlo y contarle que usted está interesado en participar en el tema; de tal manera que así lo hice, invité al doctor ZAMBRANO a mi apartamento […] le presenté al doctor FEDERICO GAVIRIA y le dije que había interés en trabajar en ese tema […] lo que si tengo absolutamente claro es que fue antes de que se publicaran los pliegos en la Secretaría de Salud […] fui también por otro lado y le dije al alcalde que yo estaba interesado en ese tema, el alcalde me dijo, hable con HECTOR, es la persona encargada»

Como también va en contra vía de lo expresado por la señora Liliana Rincón, funcionaria de la Secretaría de Salud en audiencia del 7 de marzo de 2014, al indicar que tuvieron reuniones de trabajo entre el grupo directivo y el señor Zambrano para darle a conocer la parte técnica de los estudios previos, de cómo se había planteado el proyecto, lo que demuestra claramente el conocimiento del disciplinado de los estudios previos y de la forma como se daban los cambios o modificaciones en el proceso licitatorio.

Es más, el dicho del señor Emilio Tapia y del señor Hipólito Moreno es reforzado con lo afirmado por el señor Manuel Fernando Pastrana Sagré, empleado del señor Tapia, en entrevista rendida ante la Fiscalía General de la Nación de fecha 15 de marzo de 2013 (folio 229 revés y 230 cuad. Original 1), al referirse a la labor del señor Zambrano y a la documentación privilegiada que tuvo en su momento el señor Federico Gaviria, así:

FEDERICO GAVIRIA me dijo que tuvo acceso a la Secretaría de Salud, porque él representaba los intereses del concejal HIPOLITO MORENO y que todo iba a contar con el visto bueno del actual secretario de salud, dr. HECTOR ZAMBRANO […] Me acuerdo muy bien y lo pude ver que tenía un documento bastante voluminoso que constaba de aproximadamente cien (100) páginas, que eran los estudios previos y un proyecto de borrador de los pliegos de condiciones […] estos documentos aún no eran públicos ya que no estaban colgados en la página web.

Y además informó que con el señor Federico Gaviria«[…] quedamos que él me llamaría para que nos reuniéramos en su oficina para ajustar y revisar la información de la empresa que él tenía para participar en la licitación y mirar si esta cumplía con los requisitos establecidos en dicha información que él poseía […] y empezamos a hacer los ajustes de la propuesta»

Si nos detenemos un momento en el tema de la elaboración de los estudios previos dentro de la Secretaria de Salud del Distrito de Bogotá encontramos que estos son producto de una consolidación de información que llegaba de manera formal, por escrito, de la Dirección del CRUE, encargada de la parte técnica y de la Subdirección de Contratación a las oficinas de Dirección Jurídica y de Contratación, quien se encargaba de consolidar lo que entregaba cada uno de los componentes, siendo el proyecto de pliego una evidencia o reflejo de lo que son los estudios previos, así lo explicaron en sus declaraciones rendidas ante este ente de control en audiencia del 31 de enero, 14 y 19 de febrero de 2014 (CD folio 90 y 135 cuad. Original 3), funcionarios de la Secretaría Distrital de Salud, señor Jairo Villamil Hernández, director administrativo, Alba Milena Gómez, sub directora de contratación, Luis Alberto Donoso Rincón y Leyla Rivera Pérez; pero pese a que la elaboración de estas condiciones estaban reservadas al organismo estatal, estos documentos fueron a dar a las manos del señor Gaviria, de quien se ha informado era quien representaba los intereses del concejal Hipólito Moreno en la licitación y quien se había reunido con el señor Héctor Zambrano para lograr ese cometido acomodando la propuesta en que tenía interés el señor Gaviria a los lineamientos que establecería la secretaría de salud, así que nada más evidente que el contacto en la secretaría de salud, que era el señor Zambrano hubiere suministrado o facilitado el suministro de la información privilegiada al señor Gaviria, la cual manipularía a favor de su conveniencia dentro de la licitación.

En ese punto la Sala advierte que las Actas del Comité de Contratación (folios 50, 54, 55 y 71 cuad. Original 3) que fueron allegadas al proceso por el señor Erwin de Jesús Rodríguez Santos en audiencia del 3 de febrero de 2014 (CD cuad. Original 3) y por el señor Jairo Villamil Hernández en audiencia del 14 de febrero de 2014 (CD cuad. Original 3), cuando le fueron recepcionados sus testimonios en sede de primera instancia, nos permiten establecer que ese Comité aprobó el inicio de la licitación el día 12 de mayo de 2009; sin embargo previa a esta fecha se le habían hecho cuestionamientos a los estudios previos como también se les realizaron ajustes a los mismos, sin dejar de lado que quien presidía para esa fecha el Comité era el señor Juan Varela, sub secretario de salud del Distrito de Bogotá como lo indicó en su versión libre del 27 de mayo de 2007 el señor Zambrano, de quien también dijo que le fueron entregados dineros por concepto de comisiones por la adjudicación del contrato a la UT Transporte Ambulatorio (CD cuad. Original 3), versión que fue ratificada por el señor Federico Gaviria (folios 21 y 22 cuad. Anexo 11), bajo el entendido que la entrega de dichos dineros eran para cumplir compromisos, así que, la posibilidad del direccionamiento de los prepliegos para favorecer los intereses de los involucrados en este asunto, es evidente.

Encontramos que, pese a que el señor Emilio Tapia en su declaración rendida ante este ente de control  el 12 de mayo de 2014 (CD folio 338 cuad. Original 3), indicara que el señor Inocencio Meléndez no debía tener conocimiento de los hechos, por su labor en el IDU y no en la secretaría de salud, argumento que también fue esgrimido por la defensa, la Sala nota que, frente al acuerdo previo a la licitación, podemos extractar que las afirmaciones del señor Inocencio Meléndez no son infundadas, pues en su declaraciónel señor Emilio Tapia manifestó que seis (6) meses antes de la apertura del proceso licitatorio, se reunió en el apartamento del concejal Hipólito Moreno, ubicado en el Barrio Los Rosales de la ciudad de Bogotá, convocados por éste, producto de anteriores reuniones donde había asistido con Julio Gómez, y que esta vez asistieron además del señor Tapia y el señor Moreno, el concejal Andrés Camacho Casado, el señor Héctor Zambrano y el señor Federico Gaviria, quien fue presentado por el concejal Hipólito como de su confianza, asegurando que los temas tratados en esa reunión se refirieron estrictamente al contrato de ambulancias, próximo a licitar, respecto a la comisión producto de la adjudicación del contrato, cuando se diera, que era para los concejales presentes y el concejal Salamanca y otras personas, lo cual es coincidente y aparece ampliado en el interrogatorio que rindió ante la Fiscalía General de la Nación el 7 de marzo de 2013, al cual nos remite, y allí expresó.

« desde el momento en que se planifica la apertura de la licitación o sea cuatro o cinco meses antes de la apertura, me reúno con el señor HECTOR ZAMBRANO, HIPOLITO MORENO, FEDERICO GAVIRIA en el apartamento del ex concejal HIPOLITO MORENO, esto sucedió en varias ocasiones en el mismo apartamento, y esas reuniones se hacían para planificar el modus operandis (sic) o la forma como se iban a manejar desde los estudios previos, pre pliegos, presupuesto, precio o valores del servicio, pliegos definitivos, observaciones, adjudicaciones, comisiones, forma de evaluación, etcétera, de este contrato[…] En ellas se llegó al acuerdo de que el contrato de ambulancias era para el señor HIPOLITO MORENO […]».

Señalando también, en su declaración ante este ente de control del 12 de mayo de 2014 que « yo tenía conocimiento que se iba a aperturar, por eso se hicieron las reuniones », puntualizando, además, que «el interés era que el contrato fuera adjudicado a la empresa recomendada por ellos», refiriéndose a los concejales, y de cara a lo acordado con el implicado señaló que tal como lo había dicho en el interrogatorio presentado ante la Fiscalía General de la Nación« tenía directamente acordado los términos con el secretario de salud. Si así fue. Lo hice», dicho que en efecto aparece también en su interrogatorio ante la Fiscalía (folio 221 cuad. Original 1). « Mi participación en ellas era de garantía de que el contrato fuera para el señor HIPOLITO MORENO, y este a su vez delegaba la estructuración del mismo a FEDERICO GAVIRIA y que el señor HECTOR ZAMBRANO amañara o armara dentro de la Secretaría de Salud las modificaciones que hacía el señor FEDERICO GAVIRIA».

En este punto encaja perfectamente la versión del disciplinado presentada en audiencia del 27 de mayo de 2004 (CD 339 cuad. Original 3), cuando habló de su relación con los concejales Hipólito Moreno, Salamanca y Camacho Casado, de quienes afirmó no estaban involucrados en el proceso ni pre ni contractual, hecho que está demostrado no es cierto; pero además dijo que «fui invitado a una reunión y me preguntaron sobre políticas de salud y del tema de la ampliación del servicio de ambulancia yo les expliqué que se iba a involucrar en el plan de desarrollo que se iban a solicitar vigencias futuras, después fue invitado a un desayuno detrás del Club el Nogal me preguntaron cómo estaba el tema de la licitación yo les expliqué que se iba a abrir el proceso y me dijeron que ellos iban a estar atentos». Actitud del secretario de salud por demás salida de todo contexto frente a la forma de actuar de un servidor público quien debe guardar prudencia y recato frente a sus actuaciones, para que ellas no lleven a suspicacias, pues si algo tenía que explicar, que no era el momento para hacerlo puesto que aún ni siquiera se había incorporado al plan de desarrollo dicha ampliación, ni se había abierto el proceso licitatorio, debía hacerlo en los escenarios creados por la ley y la constitución para ello, de manera formal, pública y no en reuniones privadas con personas que, a pesar de tener la investidura de concejales con facultades de hacer control político, mostraban su interés personal en dicha contratación por fuera de sus actividades y en escenarios no dispuestos para tal fin. Entonces para qué reunirse un funcionario de la administración por fuera de su oficina o de los escenarios creados por la corporación edilicia distrital, sino para furtivamente hablar temas que no debían ser del resorte particular sino público.

La Sala no puede pasar inadvertido que el señor Federico Gaviria Velázquez en relato del 12 de junio 2013, ante el Fiscal 27 Seccional de la Unidad Nacional Anticorrupción, en el marco de un principio de oportunidad (folio 29 cuad. Anexo 11), dijo: «HECTOR ZAMBRANO, ya lo conocía, como dije antes, nos reuníamos en el apartamento de HIPOLITO MORENO […]»; sin embargo la Sala no encuentra veracidad en las afirmaciones ante este ente de control en audiencia del 17 de marzo de 2014 (CD folio 338 cuad. Original 3) en tanto dijo que «no fui contratista ni ayude en el proceso licitatorio […] nunca estuve cercano a los prepliegos», cuando también indicó que tenía oficina compartida con el señor José Bonett, quien era el representante legal de la firma ganadora de la licitación y que cuando este asumió la responsabilidad de la UT TAMle solicitó unos consejos, aun cuando se empeñó en que su participación fue después de adjudicado el contrato, la sana lógica indica que las versiones de los señores Emilio Tapia, Hipólito Morenoy Héctor Julio Gómez González, son acertadas, en tanto los tres coinciden en afirmar que el señor Gaviria fue la persona que estructuró el proceso desde el conocimiento que obtuvo de los estudios previos, antes de aperturarse la licitación, que estuvo presente en las reuniones donde se acordaron con el señor Zambrano las tareas que cada uno cumpliría en el manejo de la licitación para obtener resultados ventajosos frente a los demás participantes y los dineros que serían repartidos por la coima de su gestión.

Además, se observa que el conocimiento directo de las etapas precontractuales por parte del señor Federico Gaviria y Emilio Tapia es puesto de manifiesto en la declaración de este último del 12 de mayo de 2014 rendida ante este ente de control  (CD folio 338 cuad. Original 3), al afirmar que « tuve conocimiento de cada una de las etapas porque las reuniones se realizaron antes de la apertura de la licitación».Y de la forma como se direccionó el proceso licitatorio FFDS-066-2009 dio claridad en el interrogatorio rendido ante la Fiscalía General de la Nación de fecha 7 de marzo de 2013, al cual se remitió en la declaración rendida ante este ente de control, indicando que « […] En dicho proceso se presentaron varios proponentes, la propuesta que legalmente ganó el primer lugar en la evaluación, en la audiencia de adjudicación fue relegada al segundo lugar cuya descalificación obedeció a que el Comité de Evaluación esgrimió unos argumentos que previamente habían sido definidos desde los pre-pliegos y pliegos que desde el inicio habían sido diseñados previamente en la oficina por el señor FEDERICO GAVIRIA», a quien señaló como «el eje central de toda la preparación y consolidación del contrato al concejal HIPOLITO MORENO y al secretario de salud doctor HECTOR ZAMBRANO ».

Y de lo llamativo de la adjudicación de la licitación depuso la señora  Lucía Carlina Fajardo Torres, quien realizó auditoría al contrato 1229 del 2009, cuando indicó ante la Fiscalía General de la Nación (folio 312 cuad. Original 1):

Fueron unas presuntas irregularidades que fueron llamativas en su momento; la suscripción de un contrato con la Unión Temporal conformada un mes antes de la suscripción del proceso de adjudicación, en el proceso de selección se presentaron 5 proponentes de los cuales quedaron habilitados 3 y la Unión Temporal Transporte ambulatorio Bogotá (ganador) fue a la única que se le otorgaron 100 puntos en el componente factor de evaluación “apoyo a la industria nacional”, de igual forma esta unión temporal está conformada por 3 sociedades de las cuales la que es operada de la firma ganadora, es decir la que coordina y presta el servicio de ambulancia es Transporte Médico limitada, esta es la única que tiene esa razón social en su objeto que tiene que ver con el área de transporte de paciente, las otras dos que conforman la UNION TEMPORAL tiene un objeto social en el área de ingeniería, explotación minera, también que el mayor porcentaje de unión está dada a SUAREZ y SILVA LIMITADA la cual es de las que tiene como objeto área diferente a la salud

Pese a que la auditoria al contrato 1229 de 2009 se realizó posterior al proceso licitatorio, es importante para esta dependencia lo encontrado por la señora Fajardo, pues ello nos da luces para entender que existieron eventos que no se ajustaban a los resultados del proceso licitatorio.

 

Del dicho del señor Bernardo Pacheco Maldonado ante la primera instancia (CD folio 300 cuad. Original 3), podemos destacar que la UT con la que él participaba en la licitación estaba conformada por empresas en cuyo objeto social se consignaba la prestación de los servicios de salud, que su empresa fue descalificada a pesar de presentar la oferta más económica y que con argumentos sin sentido frente a la palabra “vehículos” contenida en la carta que presentó del empresario colombiano que debía acarrozar las ambulancias, que no las motocicletas, las cuales no lo requerían, le fue invalidada dicha certificación y el investigado se mantuvo en que esa oferta debía ser descalificada; sin embargo de la UT adjudicataria hacía parte una empresa que se dedicaba a la construcción y que ello fue advertido al implicado, quien mantuvo su posición de permitir esa conformación para la ejecución del objeto a contratar. Consideró que la adjudicación contaba con vicios que fueron expuestos en la audiencia de adjudicación en presencia del encartado y de la Personería Distrital, que no fueron aceptadas por el señor Zambrano, exposición que es coherente con lo afirmado por el señor Inocencio Meléndez y el señor Emilio Tapia en sus versiones de los hechos entregadas a la Fiscalía General de la Nación, y aún cuando el señor Pacheco es categórico en afirmar que no conoció de los acuerdos entre el señor Zambrano con otras personas para la adjudicación, su exposición nos permite deducir que los requisitos establecidos en los pliegos de condiciones eran más favorables para unos proponentes que para otros y que la evaluación de las propuestas fueron realizadas con mayor rigor en unas que en otras, tal como lo explicó el señor Inocencio Meléndez cuando indicó (folios 218 y 219 cuad. Original 1):

La primera irregularidad fue haber diseñado un pliego para que se presentara una empresa SUAREZ y SILVA y no fue que diseñaron el pliego y después fue que se presentó SUAREZ y SILVA, sino que lo hicieron a la camisa de esa empresa […], la otra irregularidad de los pliegos fue permitir que SUAREZ Y SILVA participara, además de no cumplir con el requisito de la especialidad, es decir, estar inscrita en la Cámara de Comercio como proveedor de servicios de salud (APH), la segunda irregularidad es haber permitido que participara estando multada esa empresa por el INVIAS, cuando las empresas multadas se les sanciona quitándole puntos y en todas las entidades del Distrito las empresas multadasse les descontaba 100 puntos. Para este caso en el pliego de condiciones, no se incluyó que la empresa que tuviera multada se le descontaría entre  los 50 y los 100 puntos que es lo usual en todas las entidades en Colombia […] La tercera irregularidad […]consistió en que el pliego no les exigió a todos los miembros de la oferta que cumplieran el requisito de experiencia en la prestación del servicio o de experiencia en la financiación de contratos […] y se la adjudicaron a UT TRANSPORTE AMBULATORIO pero porque en el Comité de evaluación JULIO GOMEZ, EMILIO TAPIAS, ZAMBRANO a través del Comité de Evaluación lo manejaron para que este último lo ganara.

El dicho del señor Inocencio Meléndez fue corroborado, ante la Fiscalía General de la Nación por el señor Emilio Tapia, cuando en el interrogatorio ante esa entidad dijo (folio 221 cuad. Original 1):

También en esas reuniones se acordó que la forma para agilizar el proceso licitatorio y luego el proceso contractual, era de que existiera una relación permanente entre el señor FEDERICO GAVIRIA y HECTOR ZAMBRANO, supervisado permanentemente por HIPOLITO MORENO, entonces empezó a fluir que todas las modificaciones a los estudios previos que le fueran entregadas a FEDERICO GAVIRIA por parte de HECTOR ZAMBRANO, para así sacar los pre-pliegos, este señor GAVIRIA las ajustó a su conveniencia, y luego el señor ZAMBRANO las incorporaba a la Secretaria de Salud y luego se publicaban en la página web, de igual forma se hizo con los pliegos definitivos, o sea que todas las modificaciones hechas en las etapas del proceso fueron ajustadas y amañadas a las empresas en poder del señor GAVIRIA, a la cual como era de esperarse le fueron adjudicados los dos grupos de esa licitación.

Aún mas explicó de qué manera el disciplinado incluía o incorporaba la información obtenida por el señor Gaviria  al proceso precontractual, así (folio 221 revés, cuad. Original 1):

Al ser él Secretario de Salud era el jefe de esa oficina y más aún que tenía el cargo de Director del Fondo Financiero de Salud, entonces su tarea era de que se encargaba de realizar esos cambios sugeridos y sacar los términos de referencia oficialmente, también velar para que las observaciones presentadas por la oferta presentada por los señores GAVIRIA fueran acogidas y hacerse a través de los funcionarios el de la vista gorda en las fallas o en los errores, insubsanables de la propuesta presentada por el señor GAVIRIA para que luego los contratos les fueran adjudicados a ellos. Eso en la etapa precontractual, y en la etapa contractual todo el apoyo necesario para el pago de actas y la ejecución del contrato, es decir en la prestación del servicio

La defensa del señor Zambrano argumentó que siendo tan reglada la actividad contractual, los estudios previos y los pliegos no tenían ninguna información que le diera ventaja alguna a cualquier proponente; sin embargo, revisado el documento presentado con el interrogatorio, por el señor Emilio Tapia, ante la Fiscalía General de la Nación titulado «licitación pública FFDS-066-2009»(folios 223 a 229 cuad. Original 1), así como las pruebas documentales obrantes en el proceso consistentes en los pre pliegos, pliegos de condiciones definitivos, la Adenda N° 01 del 23 de julio de 2009realizada a la licitación FFDS-066-2009 (folios 235 a 251, 262 a 277, 344 a 356 cuad. Original 1), encontramos que efectivamente tanto al proyecto de pliegos de condiciones como a los pliegos definitivos les fueron realizadas modificaciones económicas, jurídicas y técnicas, las cuales de manera clara favorecían a la UT TAM, empresa recomendada al señor Zambrano por el concejal Hipólito Moreno para que fuera la adjudicataria de la licitación y tales modificaciones, según el dicho del señor Jairo Villamil Hernández, en audiencia del 14 de febrero de 2014, se hicieron por el pedido de las personas que estaban interesadas en el proceso licitatorio; así mismo que esas solicitudes fueron puestas en consideración del Comité de Evaluación.

Basta observar los requisitos técnicos y jurídicos contenidos en los pre pliegos de condiciones (folios 262 revés a 277 cuad. Original 1), para determinar las restricciones que estos contenían y que hacían que se redujera el número de participantes en la licitación.

Si miramos el requisito técnico dela experiencia, notamos que esta consistía en un número de traslados interinstitucionales, los cuales debían acreditarse en los últimos 5 años y en contrataciones en ciudades colombianas, de plano aquellas empresas con esa experiencia en contratación fuera del país, quedaban descartadas, así como aquellas que pudieran acreditar tal experiencia en años anteriores a los cinco exigidos por la Secretaría de Salud del Distrito de Bogotá (folios 273 revés 275 revés cuad. Original 1), entidad que, ante las múltiples observaciones que le hicieron los distintos oferentes (folios 297 a 300 cuad. Original 1), sólo varió el requisito del número de traslados y se mantuvo en los requisitos del tiempo y de prestación de servicios en el país, los cuales, según la defensa, eran razonables; pero razonables o no, permitían claramente que se ajustaran a la propuesta recomendada por el señor Hipólito Moreno, representada por el señor Federico Gaviria (folios 278 a 280 cuad. Original 1) y restringían la participación de otras UT.

Al respecto del requisito de números de traslados aseguró el señor Manuel Pastrana Sagré, empleado del señor Emilio Tapia y encargado de trabajar los ajustes a los pliegos de condiciones con el señor Federico Gaviria, en entrevista del 28 de febrero de 2013 rendida ante la Fiscalía General de la Nación, que (folio 232 revés cuad. Original 1):

Recuerdo muy bien que uno de los puntos críticos en determinar el número de atenciones básicas o medicalizadas que tenía la firma con la cual el señor FEDERICO GAVIRIA iba a acreditar la experiencia, para mí no estaba muy claro el número de atenciones que acreditaba dicha firma para lo cual el señor FEDERICO me dijo que él se encargaba de eso, por decir algo se exigían inicialmente 20 mil traslados y al final quedó en el pliego una cantidad de traslados que era la que ellos podían acreditar

Notamos que el dicho del señor Pastrana Sagré tiene sustento, no sólo en lo manifestado por el señor Emilio Tapia e Inocencio Meléndez, sino en lo expuesto por el señor  Manuel Antonio Villamizar Mejía, director del centro Regulador de Urgencias y Emergencias, quien informó en audiencia del 19 de febrero de 2014 ante este ente de control ( folio ) : «Son muchas las empresas, son más de 100 empresas, sólo en Bogotá, que prestan servicio de ambulancia, pero con ese número, entonces pudimos reducir a un 40 casi un 50% de las empresas que se podían presentar en cuanto al traslado […]», así como también en las pruebas documentales que obran en el expediente donde efectivamente se encuentra que el proyecto de pliego contenía una exigencia de 10.000 traslados medicalizados (TAM), así (folios 273 revés y 274 cuad. Original 1):

2.3. CONDICIONES TÉCNICAS HABILITANTES.

2.3.1. […] Acreditar contratos en ciudades Colombianas en los últimos cinco (5) años fiscales o en los últimos cinco (5) años anteriores a la fecha de recepción de propuestas de esta Licitación Pública a elección del proponente, terminados o en ejecución en dicho periodo, que haya consistido en prestación de servicio de traslado de pacientes en Unidades de Transporte Asistencial Básico Medicalizado, habiendo prestado más de 10.000 servicios medicalizados.(Subraya de la Sala)

y en los pliegos de condiciones definitivos aparece adicionado el requisito de ser acreditada la prestación del servicio a través de certificaciones de contratos, reduciendo la experiencia a 8.000 traslados medicalizados y requiriendo que estos fueran interinstitucionales, así (folio 247 cuad. Original 1):

2.3. CONDICIONES TÉCNICAS HABILITANTES.

2.3.1. […] Acreditar, a través de certificaciones de contratos en ciudades Colombianas en los últimos cinco (5) años fiscales o en los últimos cinco (5) años anteriores a la fecha de recepción de propuestas de esta Licitación Pública a elección del proponente, terminados o en ejecución en dicho periodo, que haya consistido en la prestación de servicio de traslado interinstitucional de pacientes en Unidades de Transporte Asistencial Básico Medicalizado, habiendo prestado más de 8.000 servicios medicalizados. (Subraya de la Sala).

Así que el incluir a 10.000 el número de traslados obedecía a una estrategia para minimizar la participación, y el reducirlo a 8000 en el pliego definitivo contribuía a favorecer la capacidad de la oferta de quien debía garantizar el señor Zambrano fuera la ganadora, según lo expresado por quienes han depuesto acerca de los hechos que nos ocupan.

Y si observamos el Acta de la Audiencia de adjudicación, donde hizo presencia el señor Héctor Zambrano en calidad de ordenador del gasto, encontramos que al intervenir la representante de la UT Atención Inmediata, respecto al transporte interinstitucional, manifestó (folio286 y revés cuad. Original 1): «Existe una característica muy especial que invito al señor secretario de salud a mirarla con especial detalle y es que las experiencias y las acreditaciones de experiencia de la Unión Temporal Transporte Ambulatorio fueron expedidas en los meses de febrero, marzo, abril, mayo, cuando la licitación tan sólo se abrió en el mes de junio, me llama la atención y quiero expresarlo porque en realidad estaban preparados con mucha anterioridad para poder acreditar su experiencia dentro del presente proceso», lo cual no obtuvo respuesta por el señor Zambrano; pero que si analizamos, estas fechas coinciden con las expresadas por el deponente Emilio Tapia, en las que se realizaron las reuniones donde debatían la forma como acomodar los pliegos a la propuesta que debía ser la ganadora y como el secretario de salud del Distrito de Bogotá debía encargarse que ello ocurriera, en presencia del señor Héctor Zambrano, lo cual justificaría el porqué la empresa ganadora ya tenía todo preparado aventajando a sus oponentes, con lo cual se presentaba una clara violación al proceso de selección objetiva, por parte del disciplinado quien, desde su cargo y funciones, era el encargado de velar por su cumplimiento.

Si seguimos escudriñando las pruebas obrantes en el proceso, encontramos que dentro de la conformación de la UT Transporte Ambulatorio Bogotá, están las sociedades Suarez & Silva Ltda. con una participación del 50%, Transporte Ambulatorio Médico Ltda., con una participación del 30%, y J.A. Asociados S.A. con una participación del 20% (folios  369 cuad. Original 1), pues bien, la Sala nota que  la firma Suarez & Silva Ltda, cuyo socios son los señores Wilson Bula Ramos (0.3%) y Juan Carlos Aldana Aldana (99.7%), de quien dijo el señor Emilio Tapia en su declaración tenía el manejo del 70% de la UT adjudicataria pues era el dueño también de la firma J.A Asociados empresa dedicada también a la construcción, el 19 de junio de 2009 mediante escritura pública 847 reformó sus estatutos  adicionando el objeto social de esta, el cual era toda la actividad de la construcción, en la prestación del servicio de salud (folio 251 a 262 cuad. Original 1), ocurriendo esto un mes después que fueron publicados los pre pliegos de condiciones ( 27 de mayo de 2009) y 3 meses antes de la audiencia de adjudicación de fecha 21 de septiembre de 2009 (folios 286 revés a 293 cuad. Original 1), hechos que coinciden con lo manifestado por los señores Inocencio Meléndez, Emilio Tapia y Bernardo Pacheco, así que la UT ganadora de la licitación de los dos grupos de contratos, acomodó el objeto social de la firma Suárez y Silva unos meses antes de la adjudicación y no solo eso sino que detallando el pre pliego, publicado del 27 de mayo al 9 de junio de 2009, encontramos que como condición jurídica habilitante se establecía para las Uniones Temporales que sus integrantes debían tener la calidad de personas jurídicas cuyo objeto social debía contener el de la licitación pública (folio 271 cuad. Original 1), que no era otro que la prestación del servicio de salud; sin embargo en el pliego de condiciones definitivo este aspecto fue modificado (numerales 2.1 y 2.1.2 del pliego de condiciones) permitiendo que, al menos uno de los integrantes de la unión temporal tuviera relacionado dentro de su objeto social actividades afines a las del objeto de la licitación (folio 244 cuad. Original 1), cambio que a todas luces era favorable a la propuesta ganadora que no cumplía con ese requisito exigido en el pre pliego ya que el objeto de uno de sus miembros, J.A Asociados Ltda., no era la prestación del servicio de salud.

A este respecto el señor Manuel Fernando Pastrana Sagré, agregó otro ingrediente de favorecimiento en esta modificación del pre pliego de condiciones, cuando dijo en entrevista ante la Fiscalía General de la Nación (folio 230 cuad. Original 1):

[…] para que la propuesta liderada por el señor GAVIRIA cumpliera debía hacerse una modificación al numeral 2.1 y 2.1.2 del pliego de condiciones […] Esta modificación hecha a los pliegos de condiciones definitivos le permitía al señor GAVIRIA suplir con otra empresa que no fuera del sector de la salud, el cupo de crédito solicitado, como así sucedió.

Y en la diligencia de interrogatorio rendida ante la Fiscalía General de la Nación el 11 de marzo de 2013 el señor  Antonio Bonnet LLinás, representante legal de la UT Transporte Ambulatorio (folio 442 cuad. Original 1), dijo:

La firma J.A ASOCIADOS está representada por la firma SUAREZ Y SILVA quien aportó los cupos de crédito y cifras financieras para completar los requerimiento […] Tengo entendido que al momento de evaluar los cupos de crédito requeridos por 6 mil 700 millones de pesos JUAN CARLOS ALDANA tenía un cupo de 3.500  millones de pesos y él, JUAN CARLOS ALDANA, acudió a la firma J.A. ASOCIADOS (JAIRO ALDANA) quien aportó un cupo de crédito por  3 mil 400 millones adicionales.

Ahora bien, si consultamos las certificaciones expedidas por el Banco de Colombia de fecha 23 de julio de 2009 (folios 300 revés y 301 cuad. Original 1), después de la publicación de los pliegos definitivos, donde ya estaba contenida la modificación de los numerales 2.1 y 2.1.2 del pliego de condiciones, encontramos que en efecto, tal como lo indicó el señor Pastrana Sagré, las empresas que le sirvieron de garante a la UT Transporte Ambulatorio Bogotá para el otorgamiento del cupo de crédito exigido en el pliego de condiciones, fueron las firmas Suárez y Silva Ltda y J.A Asociados Ltda, las cuales no contaban dentro de su objeto social con actividades afines a las del objeto de la licitación, aun cuando la primera, pocos días antes de la apertura del proceso licitatorio introdujera modificaciones a su objeto social, como ya lo vimos, lo que lleva a la Sala al convencimiento de que estas modificaciones realizadas por la Secretaría de Salud favorecieron a la propuesta liderada por el señor Gaviria.

Aún más, detallando el pre pliego de condiciones y el pliego definitivo encontramos lo referente a los criterios para la evaluación de las propuestas, así:

En el pre pliego, no se incluyó el componente de apoyo a la industria nacional (folio 279 cuad. Original 1).

4.1.

 

 

En el pliego, se incluyó el componente de apoyo a la industria nacional otorgándole un puntaje máximo de 100 puntos (folio 249 revés cuad. Original 1)

 

4.1.

 

 

Detallando los siguientes criterios para aplicar el puntaje por el apoyo a la industria nacional:

Sin embargo, mediante la Adenda N° 01 del 23 de julio de 2009, el señor Héctor Zambrano, en su calidad de Secretario de Salud, modificó, entre otros los numerales 4.1.2.1.3 y 4.1.2.2.3 del pliego de condiciones definitivo, otorgando los 100 puntos a quien anexara certificación expedida por la empresa adaptadora nacional, en donde conste el compromiso de realizar dicha adaptación, quedando definido el criterio así (folios 349 y 350 cuad. Original 1):

 

Este hecho, ad portas del cierre de la licitación (28 de julio de 2009), generó algún tipo de confusión y todos los proponentes habilitados, excepto la UT Transporte Ambulatorio Bogotá, según el criterio de la Secretaría de Salud (Comité Asesor y ordenador del gasto), incurrieron en error frente a la acreditación de este componente, argumentando que la exigencia era para la totalidad de los vehículos, ambulancias y motos y no sólo para las ambulancias, lo cual favoreció a la propuesta representada por el señor Gaviria y recomendada por el señor Hipólito Moreno, que fue la única que logró los 100 puntos por este concepto (folios 287 revés a 287 revés cuad. Original 1).

Así que, las afirmaciones del señor Hipólito Moreno, del señor Emilio Tapia, del señor Inocencio Meléndez, del señor Manuel Pastrana Sagré, del señor Julio Gómez González, apalancadas con las del señor Bernardo Pacheco, el señor Luc G M N Gerard y las pruebas documentales obrantes en el proceso, nos permiten concluir que previa a la apertura del proceso licitatorio se presentaron acuerdos en los que había participado el señor Héctor Zambrano, el señor Federico Gaviria, el señor Hipólito Moreno y el señor Emilio Tapia, con miras a direccionar el resultado de la licitación para alcanzar el interés de los concejales que no era otro que el contrato fuera adjudicado a la empresa recomendada por ellos, que finalmente fue la recomendada por el señor concejal Hipólito Moreno.

También nos permite establecer que es acertaba la tesis que esboza la primera instancia frente al direccionamiento de los pliegos de condiciones a partir de los estudios previos, pues las pruebas existentes en el proceso y que hemos analizado con anterioridad nos llevan a tal conclusión, pese a que la defensa pretendió desvirtuar tal afirmación indicando la imposibilidad de tales hechos, pretendiendo afianzar su posición en testimonios de funcionarios de la Secretaría de Salud del Distrito de Bogotá, los cuales fueron escuchados y revisados por esta dependencia, al señor José Octavio López coordinador operativo del Centro Regulador de Urgencias y Emergencias (CRUE), Sandro Guio Contreras, profesional especializado, Alberto Leonidas Cuevas Quintero, asesor del CRUE, Martha Rocío Melo profesional universitaria, Alberto Ángel Rodríguez, director financiero e integrante del Comité de Contratación y del Comité de Evaluación, Olga Eunice Abril Benavides, Luis Alberto Donoso Rincón, Julio Cesar Macías, profesional especializado, Alba Milena Gómez, subdirectora de contratación, Alexander Paz Velilla(CD folio 90 cuad. Original 3. Audiencias del 29 y 31 de enero, 3, 14 y 19 de febrero de 2014), encontrando que sus declaraciones en nada desvirtúan el juicio del funcionario especial y que la Sala encuentra probado, en el sentido que ellos indicaron no haber participado en la elaboración de los pliegos de condiciones o manifiestan no conocer acerca de la existencia de las reuniones que sostuvieron los señores Emilio Tapia, Hipólito Moreno, Federico Gaviria con el señor Héctor Zambrano, las cuales vienen plenamente probadas, ni tampoco dan luces acerca de los acuerdos que estos sostuvieron, de los que dan cuenta el arsenal probatorio obrante en el expediente.

 

De la aceptación de la promesa y del dinero producto de la misma por parte del disciplinado.

Como preámbulo al tema de la promesa remuneratoria encontramos la declaración del señor Luc G M N Gerard, accionista del grupo EMI, la cual fue rendida ante la Fiscalía General de la Nación (folio 318 cuad. Anexo 11) y ratificada ante este ente de control en audiencia del 30 de abril de 2013 (CD folio 286 cuad. Original 3), quien indicó:

El grupo EMI participó en este proceso de licitación […]. Para presentar la oferta se arma un grupo de trabajo […] a los días del cierre de la licitación, unas personas que yo no identifico, contactan al grupo de trabajo para informarles que la oferta nuestra es la mejor pero que necesitan “aceitar” el Comité de Asignación para que todo fluya sin problemas, que les gustaría reunirse con nosotros para explicarnos como sería el proceso, me reportan la información, en los términos ya señalados y mi respuesta es que de ninguna forma nosotros participamos […] por “aceitar” entiendo que la propuesta requería dedicar un porcentaje del valor del contrato, creo que era del diez por ciento del valor del contrato, a pagar a un grupo de personas que se encargarían de que la alcaldía adjudicara y ejecutara los pagos del contrato.

Ahora bien, tanto el implicado en su versión libre, en audiencia del 27 de mayo de 2014 (CD folio 339– Acta folio 306 cuad. Original 3), como su defensa admitieron el pago de comisiones por parte de la Unión Temporal beneficiaria de la adjudicación, aceptando además el disciplinado la ocurrencia del cohecho por su conducta, así: «Ratifico, como falta se cometió el cohecho […] Recibí $5.180 millones de pesos y los repartí a Emilio Tapia $2.790 millones, en su apartamento, al concejal Salamanca, Hipólito Moreno, $600 millones, en varias entregas, al concejal Omar Mejía $120 millones, a Wilson Duarte  $80 millones, a Juan Varela $150 millones, […], lo que recuerdo a groso modo, en fiscalía están las cifras exactas […], fueron varias entregas desde finales de octubre de 2009, noviembre, diciembre […] febrero, marzo, abril y mayo de 2010 […] Federico Gaviria le entregaba al señor Bonett y me las entrega a mí y yo llevaba registro […]»; pero no solo reconoce que sirvió de intermediario para hacer la repartición de las coimas sino que admitió que también fue partícipe de las mismas, pues se quedó con parte del dinero que recibió para repartir: «[…] yo prácticamente entregue todo, de eso me quede con $150 millones que tomaba de las diferentes entregas […]».

De los montos recibidos por el señor Zambrano para la repartición nos informó, de manera coincidente, el señor el señor Federico Gaviria en su declaración ante este ente de control:

El señor Zambrano coordinó a esa personas que llamaban y visitaban a la oficina de la UT, se hicieron los pagos 5.180 millones de pesos se responsabilizó entregar Héctor Zambrano […] el me decía a mi cuando nos reuníamos y estaba presente algún representante de la UT el mencionaba que tenía que atender a Salamanca y Andrés Camacho.

Lo cual coincide con lo dicho ante la Fiscalía General de la Nación frente a las personas que le fueron repartidos los dineros por la adjudicación de la licitación a la UT TAM (folio 31 cuad. Anexo 11):

Allí en presencia de ellos [ se refirió a los representantes de la firma UT TAM] pasaban los dos únicos interlocutores encargados de recoger el dinero y repartirlos con las personas que asumieron todos los compromisos […]a el señor Héctor Zambrano […] con monto acumulado de  5.118 millones, que dichas sumas equivalían al 10% del contrato […] los dineros que recibían el señor Hipólito Moreno y el señor Héctor Zambrano era para cumplir compromisos de la siguiente manera: […] compromisos atendidos por Héctor Zambrano o su representante Roberto Vaquero: […] Emilio Tapia valor de $500.000.000.oo; JULIO GOMEZ valor de $500.000.000.ooJUAN VARELA (Subsecretario de salud) valor $200.000.000.oo; el concejal ANDRES CAMACHO CASADO, valor de $200.000.000.oo; Secretario de Salud HECTOR ZAMBRANO $780.000.000.oo; otros funcionarios de la Secretaría de Salud $200.000.000.oo […] […] Lo que yo tengo conocimiento es que todas estas personas intervinieron tanto concejales como administración, tanto en la apropiación de los recursos, como en la conformación del contrato y el desarrollo del mismo; pero desconozco cuál fue la actividad en detalle que cada una de estas personas cumplió.

Encontramos que el disciplinado, a pesar de admitir el hecho de la existencia de las comisiones por la adjudicación del contrato 1229 de 2009, y del pago de las mismas; argumentó que estas se dieron después de la adjudicación del contrato y que no existió acuerdo previo para direccionar la adjudicación, pues las comisiones serían pagadas sin importar quien fuere el adjudicatario; pero la sana lógica indica que para que se realice un pago previamente este debe ser acordado, además que llama la atención de la Sala que el señor Juan Varela también hubiere participado de la repartición de las comisiones, en idénticas proporciones que el señor Zambrano, cuando este presidía el comité de contratación, del que el señor Zambrano informó lo siguiente: «El comité de contratación está conformado con base en la experiencia en los 2005, 2006 o 2007, para que se facilite la labor del secretario, lo preside el subsecretario de salud y los directores financieros, jurídicos y las entidades que tenían proceso en curso, era un comité directivo presidido por el subsecretario de salud, Dr. Juan Varela», y que según la Resolución 0216 del 15 de mayo de 2006 dirigía el comité encargado de aprobar y definir los términos de referencia dentro de los procesos contractuales y de recomendar al secretario de salud la adjudicación de la licitación, es decir era un funcionario de la secretaría de salud, subalterno del señor Héctor Zambrano y con alta incidencia en la conformación de los pre pliegos y pliegos de condiciones.

Entonces por qué recibiría comisión el señor Juan Varela, sub secretario de salud y director del Comité de contratación y adjudicación de esa entidad?

El señor Federico Gaviria Velázquez en relato del 12 de junio 2013, ante el Fiscal 27 Seccional de la Unidad Nacional Anticorrupción, frente al tema de la repartición de las comisiones por la participación en la adjudicación del contrato 1229 de 2009 a la UT Transporte Ambulatorio Bogotá, es claro en informar que el señor Héctor Zambrano participó de los compromisos, traducidos en comisiones, que se adquirieron dentro de dicha licitación y que este representaba un grupo de funcionarios de la administración agrupando a todos los diferentes actores que participaron en esta adjudicación por parte de la secretaría de salud, así:

[…] No había nadie más en esa reunión, posteriormente la administración de Bogotá se hizo presente manifestando su participación, manifestando que también existía un compromiso con la administración a través del Secretario de Salud, estuvimos en una reunión con estos dos concejales [Hipólito Moreno y Jorge Ernesto Salamanca] y el señor HECTOR ZAMBRANO donde en dicha reunión manifestaron, tanto el secretario como los concejales que la distribución era incluyendo la administración de Bogotá, no solamente concejales […] Esta reunión también fue en el apartamento del concejal Hipólito Moreno […] En este tema existían dos grupos de interés, uno los concejales que como lo dije al principio aprobaron las vigencias futuras y ayudaron a la conformación de diferentes grupos de contratistas a cumplir los requisitos solicitados y por otro lado la administración de Bogotá liderada desde la Secretaría de Salud aglutinando todos los diferentes actores que participaron en esta adjudicación […] La labor mía era tranquilizarlos, pedirles paciencia y prudencia para el cumplimiento de los compromisos.

Así que no es difícil deducir que el señor Zambrano y algunos funcionarios de la secretaría de salud salieron beneficiados con la adjudicación de la licitación a la firma UT TAM Bogotá y que fue él y no otro, el que coordinó todo el proceso pre y contractual y que fue desde el Comité de Contratación y adjudicación donde se evaluaron las propuestas y se tomaron decisiones para favorecer a la firma ganadora, por lo que es razonable que tanto el señor Zambrano como el señor Juan Varela hayan sido recompensados.

Ahora bien, frente al tema del monto de la comisión, de la declaración del señor Emilio Tapia del 12 de mayo de 2014 rendida ante este ente de control  (CD folio 338 cuad. Original 3), se desprende que, en principio, se pactó una comisión del 10% del valor del contrato adjudicado, pagadera por las dos empresas que estaban preparadas para ganar la licitación, una recomendada por el Concejal Camacho Casado y la otra, la ganadora U.T TAM, recomendada por el concejal Hipólito Moreno; pero después «hubo un tema de interés particular de Federico Gaviria, quien aprovechó que lideraba el proceso y hábilmente hizo que se adjudicara al grupo que él representaba […], que ya había señalado era la UT TAM Bogotá, explicando que el señor Gaviria «aprovechó los errores que presentó el otro grupo […] después bajó al 9% la comisión […]»y que el Concejal Salamanca no tenía recomendado, por lo que su comisión era sobre el que resultara adjudicatario, porque así lo había pactado la administración. En este punto cobra valor lo informado por el investigado en su versión libre, frente a las inconformidades entre quienes debían recibir las comisiones.

Y en el interrogatorio rendido por el señor Emilio Tapia ante la Fiscalía General de la Nación (folio 221 cuad. Original 1), informó que: «Yo era la persona encargada de que se cumplieran los compromisos […] como también el cumplimiento de la comisión por parte del señor GAVIRIA al señor ZAMBRANO y a mí, por realizar dicha gestión, […]»

 

Entonces contrario a lo afirmado por la defensa, el acuerdo del pago de comisiones ni se hizo después de adjudicado el contrato, ni se determinó frente a cualquiera que fuera el adjudicatario, pues ya estaba definido previamente quiénes debían ser los ganadores, según las instrucciones que a través del señor Emilio Tapia, le habían sido impartidas al señor Héctor Zambrano, de parte del Concejal Hipólito Moreno y Camacho Casado. Distinto es que en el desarrollo del proceso, quien lo lideraba en representación del Concejal Hipólito Moreno, señor Federico Gaviria, tomara ventaja de ello y le diera otro giro al acuerdo, en tanto no resultaron ganadoras los dos grupos de firmas inicialmente previstas, sino uno solo de ellas, el que él representaba, lo cual es irrelevante para la presente investigación disciplinaria, pues lo que se encuentra demostrado con las declaraciones arrimadas al expediente es que en efecto existió un acuerdo remuneratorio y que el fin del mismo era la adjudicación de la licitación a un determinado proponente, donde el señor Héctor Zambrano en su calidad de secretario de salud y ordenador del gasto, cumplía un papel importante.

Y es que el interés de los concejales Moreno y Camacho Casado en la adjudicación de la licitación iba más allá de la comisión que recibirían de las empresas adjudicatarias, pues trascendía a lo político, ya que con la adjudicación de los contratos obtenían la posibilidad de brindar puestos a su clientela y con ello se les facilitaba la oxigenación de sus movimientos políticos, tal como lo expresó el señor Emilio Tapia en su declaración ante este ente de control el 12 de mayo de 2014 (CD folio 338 cuad. Original 3), lo cual coincide con lo afirmado por el señor Federico Gaviria ante la Fiscalía General de la Nación (folio 33 cuad. Anexo 11): «efectivamente tanto los funcionarios de la Secretaría de Salud como los Concejales hicieron llevar hojas de vida de las personas recomendadas a Transporte Ambulatorio Médico para que fueran vinculados […] Esta información se dio en el marco de la negociación de los concejales y la administración como parte integral del negocio que no solamente eran comisiones sino también puestos de trabajo. La información indicada fue entregada por el representante legal de la Unión Temporal el Dr. JOSE ANTONIO BONETT quien llevaba el registro de las personas que contrataba la Unión Temporal en el tema de los recomendados», así que el fin de la promesa remuneratoria era alcanzar la adjudicación del contrato, producto de la licitación pública FFDS-LP-006-2009 con el cual no sólo obtenían beneficios económicos sino réditos para aumentar la clientela política.

Así las cosas, para la Sala es evidente que la adjudicación cayó en quienes prometieron el pago de las coimas, por lo que es obvio concluir que ese suceso fue el producto del cumplimiento del compromiso adquirido con la aceptación de la promesa remuneratoria, y la contribución de funcionarios de la Secretaría de Salud del Distrito de Bogotá encargados de la evaluación y adjudicación del contrato, desobedeciendo indefectiblemente los controles instituidos por la ley para proteger los principios de imparcialidad, moralidad, eficiencia y selección objetiva de la contratación estatal, de distinta forma no se hubiera podido cumplir el acuerdo.

Finalmente, para esta Sala, tal como lo observó el sentenciador de instancia, la conducta del investigado resulta en una falta continuada, en la medida en que el recibo del dinero por parte del señor Zambrano fue producto de la promesa que recibiera para atender el direccionamiento de la licitación pública FFDS-LP-006-2009, por lo que ha de tenerse como una sola imputación, en el sentido que con el recibo del dinero se actualizó la promesa con la cual ya la falta estaba perfeccionada, no encontrándonos frente a dos conductas sino a la prolongación de la misma en el tiempo.

Así las cosas, para la Sala es claro que la conducta tipificada en el numeral 1 del artículo 48 de la Ley 734, se adecua perfectamente a la conducta del disciplinado, en tanto que quedó probado que aceptó promesa remuneratoria para ejecutar un acto contrario a sus deberes oficiales.

Segundo cargo.

En cuanto al delito de interés indebido en la celebración de contratos objeto del presente examen. De acuerdo con el artículo 409 del Código Penal, modificado por el artículo 33 de la Ley 1474 de 2011 en cuanto a las circunstancias de agravación punitivas, el delito de interés indebido en la celebración de contratose describe así:

El servidor público que se interese en provecho propio o de un tercero, en cualquier clase de contrato u operación en que deba intervenir por razón de su cargo o de sus funciones, incurrirá en prisión de cuatro (4) a doce (12) años, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a doce (12) años.

Nótese que este delito, es cometido únicamente por un Servidor Público, el cual debe tener un interés en cualquier clase de contrato u operación en el que este deba intervenir por razón de su cargo o de sus funciones.

El sujeto pasivo es el Estado, titular de la contratación u operación administrativa. En consonancia con lo anterior, al respecto la Corte Suprema de Justicia^17., ha dicho: « […] El Estado como titular de la contratación y las operaciones estatales, quien finalmente es el perturbado con la conducta delictiva», igualmente los doctrinantes Alfonso Gómez Méndez y Carlos Arturo Gómez Pavajeau^18., afirman que el sujeto pasivo es el Estado, como titular del bien jurídico administración pública.

La conducta recae sobre el contrato estatal o la operación administrativa, conforme a la doctrina y jurisprudencia.

En la decisión antes citada la Sala de Instrucción de la Corte Suprema de Justicia sostuvo que el objeto material es « […] El contrato u operación estatal en cuyo desarrollo debe intervenir el sujeto agente por razón del cargo o de la función»

Santofimio Gamboa¹⁹ se refiere a que pese a que la norma habla del contrato, emerge una discusión en relación al alcance que debemos darle a este término, pues reflexiona que no se requiere la perfección del contrato, que el legislador no circunscribe el desvío del poder en relación con él mismo, sino que lo extiende a todas las etapas previas a la formación del contrato, que son las etapas donde se puede observar más palmariamente el desvío de poder del servidor público.

Para el catedrático Corredor Beltrán^20., la conducta que se sanciona con el tipo penal no es el interés ilícito sino el indebido, por lo que la conducta alcanza una mayor cobertura en cuanto ya no se sanciona al funcionario que se interesa en cualquier contrato u operación desde la perspectiva de la ilicitud, sino que basta con que su intrusión sea indebida, esto es, desconociendo los fines que tiene la función pública, por lo que considera que se pretende sancionar es la conducta de los servidores que buscan la satisfacción de sus propósitos personales. Interesarse guarda relación con la atención o el énfasis parcializado que presta o pone el servidor público en aras a la obtención del beneficio para sí o para un tercero.

La Corte Constitucional²¹ al estudiar la constitucionalidad de esta norma penal indicó:

[…] es claro que la actuación de los servidores públicos llamados a intervenir en el proceso contractual en cualquiera de sus fases (precontractual, de celebración, ejecución y terminación) se encuentra sometida al respeto del interés general, y que toda actuación de dichos servidores que se desvíe del cumplimiento de los fines estatales establecidos de manera general en la Constitución así como de aquellos determinados por el legislador y por la propia administración en cada caso concreto[…]

[…] la desviación de poder no sólo se evidencia cuando se persigue un fin privado del titular de la competencia, sino en el evento en que “es posible constatar la existencia de una divergencia entre los fines realmente perseguidos y los que, según la norma aplicable deberían orientar la decisión administrativa.

 […]Ahora bien, la Corte llama la atención en este punto sobre el hecho de que bien puede suceder que un contrato se celebre sin que se infrinja el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, taxativamente fijado en la Constitución y en la Ley, cumpliendo igualmente los requisitos legales esenciales determinados específicamente para el tipo de contrato de que se trate, sin que esto impida que se vulnere el bien jurídico administración pública […]

Dicha norma está establecida entonces como la respuesta que el ordenamiento penal contiene para enfrentar la intencionalidad desviada, o si se quiere, la “desviación de poder”, con la que actúa un servidor que se interesa en provecho propio o de un tercero en cualquier clase de contrato u operación en que deba intervenir en razón de su cargo o sus funciones […].

Cabe precisar al respecto que el verbo a que alude la norma es el verbo “interesar” dentro de cuyas acepciones figura las de “dar parte a uno en un negocio o comercio en que pueda tener utilidad o interés”, así como “hacer tomar parte o empeño a uno en los negocios o intereses ajenos como si fueran propios” y en que el pronominal es “adquirir o mostrar interés por alguien o algo”.

Basta el interés entendido como la falta de imparcialidad para intervenir dado el ánimo de beneficiarse o de beneficiar a un tercero, para que se entienda consumado ese elemento subjetivo del tipo penal […].

Dicho provecho no es necesariamente económico²², simplemente debe mostrar una inclinación de ánimo hacia una persona o entidad, con desconocimiento de los principios de transparencia y selección objetiva.

Visto lo anterior, en el caso sub examine, está demostrada la calidad de servidor público del disciplinado, así como que actuando como secretario de salud debía intervenir direccionando la licitación pública  FFDS-LP-006-2009 de la cual resultara el contrato 1229 de 2009 suscrito por el implicado en calidad de director del Fondo Financiero Distrital de Salud, como ya viene demostrado en el proceso.

También está demostrado que el investigado tenía un interés en dicha licitación que no era el justificado o propio de su cargo; sino que traspasaba a los campos de lo indebido, toda vez que procuraba, no sólo obtener un beneficio económico, sino también sostenerse en el cargo de secretario de salud con el apoyo del concejal Hipólito Moreno a quien debía beneficiar direccionando el proceso licitatorio hacia el favorecimiento de la propuesta que le interesaba al señor Moreno, de quien se dijo estaba representado por el señor Federico Gaviria, este último el estructurador de la propuesta desde el conocimiento anticipado de los estudios previos.

Los acuerdos que sostuvieron los señores Emilio Tapia, Federico Gaviria e Hipólito Moreno con el señor Héctor Zambrano, se vieron materializados con la adjudicación de la licitación a la firma UT Transporte Ambulatorio Bogotá, la cual en cumplimiento de lo ofrecido distribuyó sumas de dinero entre los antes citados, correspondiéndole al señor Zambrano una porción de las mismas, tal como en acápites anteriores lo hemos sustentado, aprovechándose no solo él sino tercerosde la intervención en la operación o proceso licitatorio en que debía intervenir por razón de su cargo o de sus funciones.

Así las cosas, está probado en el proceso el interés indebido en la adjudicación de la licitación referida. El provecho propio y de terceros, así como el direccionamiento de dicho proceso, conjugándose todos los elementos que requiere el tipo penal de indebida celebración de contratos, con lo cual es llenado el tipo en blanco descrito en el numeral 1 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, confirmándose con ello la tipicidad de la conducta endilgada en el segundo cargo.

ILICITUD SUSTANCIAL DE LA CONDUCTA

El artículo 5 de la Ley 734 de 2002 dispuso que «La falta (conducta o comportamiento) será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna».

Se identifican de la estructura de la norma antes citada los tres elementos de la ilicitud sustancial, a saber: Antijuridicidad, deber funcional y justificación. De ahí que nos adentremos en estos tres aspectos, para determinar la ilicitud sustancial de la conducta del investigado en este caso.

En la Sala, venimos diciendo que el espíritu que el legislador le quiso imprimir a este artículo 5, quedó plasmado en la  ponencia para primer debate en la Cámara de Representantes del proyecto que se convertiría en la Ley 734 de 2002, al indicar:

(...) si bien en derecho disciplinario deben regir las categorías tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, las mismas deben estar dotadas de su contenido propio y autónomo.

Ciertamente que el derecho disciplinario protege en términos generales el correcto desempeño de la función pública, lo cual hace a través de una consideración global de la materia; empero, las especificaciones de tal protección vienen dadas por la imposición de deberes funcionales acordes con la función que cumple el servidor público en un Estado Social y Democrático de Derecho (artículos 2º, 6º y 122 inciso 2º de la Carta Política).

Por lo que la ilicitud sustancial no es sinónimo de antijuridicidad formal como tampoco implica antijuridicidad material, en tanto que, contrario al derecho penal, las conductas desarrolladas por el sujeto disciplinable aún cuando no produzcan un resultado, pero violen un deber funcional y por ende vulneren los principios constitucionales y legales de la función pública, están inmersas en el ilícito disciplinario.

Así las cosas, el incumplimiento de dicho deber funcional es el que orienta la antijuricidad de las conductas; sin embargo no es el desconocimiento formal de dicho deber el que origina la falta, entendida esta como la conducta o comportamiento; sino la infracción sustancial de dicho deber, es decir, aquella conducta que atente contra el buen funcionamiento del Estado y por consiguiente contra sus fines, la que encuentra el inicio en la antijuridicidad de la conducta, así lo dejó consignado la Corte Constitucional en sentencia C-948 del 6 de noviembre de 2002 , mediante la cual hizo el estudio de constitucionalidad del artículo 5, al expresar: «La ley disciplinaria tiene como finalidad específica la prevención y buena marcha de la gestión pública, así como la garantía del cumplimiento de los fines y funciones del Estado en relación con las conductas de los servidores públicos que los afecten o pongan en peligro».

Dejando claro que el objeto o interés jurídico protegido por el derecho disciplinario es la función pública; de ahí que el deber funcional exigible al agente estatal es el cumplimiento de deberes propiamente dichos, la no extralimitación de los derechos y funciones y el respeto por las prohibiciones consignados todos en la Constitución y en la ley. De igual manera debe estar en el respeto a los principios de la función pública. Así debe entenderse de los preceptos armonizados contenidos en los artículos 113 y 209 de la Constitución Política y los artículos 5, 22 y 23 del Código Disciplinario Único, pues reza el artículo 22 que la garantía, por parte del sujeto disciplinable, de la función pública debe estar sostenida en salvaguardar los principios que la rigen.

La ilicitud sustancial disciplinaria debe ser entendida como la afectación sustancial de los deberes funcionales, siempre que ello implique el desconocimiento de los principios que rigen la función pública, por cuanto el comportamiento, más que desconocer formalmente la norma jurídica que lo prohíbe, debe ser opuesto o, cuando menos, extraño a los principios que rigen la función pública.

Del primer cargo.

En el caso bajo examen, el disciplinado se apartó de la norma contenida en la ley disciplinaria que determinaba la falta gravísima de realizar objetivamente la descripción típica consagrada en la ley como delito de cohecho propio, al aceptar una promesa remuneratoria para direccionar la licitación pública  FFDS-LP-006-2009 en favorecimiento de uno de los proponentes, lo cual lo condujo al resquebrajamiento de la prohibición del incumplimiento de los deberes contenidas en la Constitución y la Ley. Todo ello dentro del marco de los hechos que originaron el presente proceso, como quedó ampliamente demostrado dentro del análisis de la imputación que soporta el cargo primero.

La ilicitud de la conducta se despliega cuando el señor Zambrano, en ejercicio de sus funciones desatiende los principios que le dan vida y fundamento a la contratación estatal, puesto que esa es, justamente, la función asignada por el legislador al servidor público, es así como uno de los principios contractuales más relevanteses el de selección objetiva, ya que la simple confrontación entre el acto del agente y el contenido del mismo, genera la correspondiente responsabilidad disciplinaria,en tanto que, la promesa remuneratoria para desatender su deber funcional, nada tiene que ver con los fines de la contratación estatal, que no son otros, que el cumplimiento de los fines del Estado, instituidos éstos en el interés general y no en el particular.

Del segundo cargo.

Es oportuno, a punto de la violación del régimen de la contratación estatal y su incidencia en la confianza ciudadana, traer lo indicado por la Corte Constitucional^23. frente al tipo penal que llena el tipo abierto disciplinario que nos ocupa, acerca de cómo dicha conducta atenta esencialmente contra la moralidad y el correcto funcionamiento de la administración pública, en tanto se supone que el desempeño de los servidores del Estado al comprometer las arcas estatales debe ser limpio, transparente y ajustado a las necesidades de la comunidad, no a sus propios intereses, así:

Sobre el particular resulta importante precisar así mismo, que el bien jurídico que se pretende proteger con el tipo penal analizado no es el patrimonio de la administración, como tampoco la adecuada prestación del servicio contratado, o cualquier otro diferente de la transparencia de la actividad contractual de manera que la confianza de los ciudadanos en la administración pública no se vea afectada por el comportamiento indebido de los servidores públicos que intervienen en ella." ¹⁷(Subrayas de la Sala)

En igual sentido se pronunció la Corte Suprema de Justicia^24. dentro del proceso 34282 de 201114, cuando al referirse al caso que guarda relación con el que nos ocupa, en el que los sujetos, para lograr su propósito de obtener un porcentaje por comisiones, amañaron los procesos licitatorios, desde los pliegos de condiciones hasta la evaluación de las propuestas y la escogencia de los contratistas. En este evento consideró la Corte que el tipo penal:

Protege el cumplimiento recto y probo de las funciones del Estado, en particular lo atinente a la contratación pública, en cuya observancia los servidores públicos están obligados a respetar los principios de moralidad, transparencia, objetividad e igualdad, al margen de la influencia de intereses individuales y de la corrupción. Además, de conservar indemne la buena imagen, confianza y decoro de la administración ante la colectividad.

La contratación administrativa es una subespecie del bien jurídico de la administración pública, ideada como el interés del Estado en que la colaboración de los funcionarios públicos en ella no esté subyugada a los beneficios individuales, sino atada a la estricta obediencia de los principios de la función administrativa.

En ese orden, la antijuridicidad material se expresa en la desconfianza producida en la colectividad, por el distanciamiento del agente de los principios de imparcialidad y transparencia en el ejercicio de esa potestad.

La norma no tutela el patrimonio público, ni la adecuada prestación del servicio contratado o cualquier otro interés distinto a la nitidez de la actividad contractual. Busca que la confianza colectiva no sea conmovida por el comportamiento del servidor público interviniente en ella […].

Es así que, lo que se busca proteger es la honestidad en el ejercicio de la función pública.

El investigado también desconoció la norma contenida en la ley disciplinaria que contiene la falta gravísima de realizar objetivamente la descripción típica consagrada en la ley como delito de interés indebido en la celebración de contrato, teniendo un interés indebido, al direccionar la licitación pública FFDS-LP-006-2009 en favorecimiento propio y de uno de los proponentes, con lo cual transgredió la prohibición del incumplimiento de los deberes contenida en la Constitución y la Ley, dentro de los hechos que motivaron el sumario, como quedó generosamente demostrado al realizar el análisis de la recriminación que soporta el cargo segundo.

Conclusiones.

Entonces, quedó demostrado en el proceso que el señor Héctor Zambrano, en su condición de secretario de salud del Distrito de Bogotá, tanto en la conducta endilgada en el primer cargo como en la enrostrada en la segunda imputación, se apartó de la función pública en cuanto no desempeñó sus funciones de actuar dentro del marco de sus deberes funcionales, protegiendo o tutelando el bien jurídico de la función pública y los principios que la gobiernan, sino que por el contrario usó las funciones y la autoridad que su cargo le otorgaba para desviar las condiciones establecidas en los pliegos de cargos al favorecimiento de la propuesta presentada por la firma ganadora UT TAM Bogotá, no haciendo efectivos los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, además de no propender por una selección objetiva, sino que por el contrario, con su actuar permitió que los demás proponentes no acudieran a la licitación en igualdad de condiciones, ya que estos no tenían el conocimiento previo de los estudios ni estructuraron sus propuestas basados en las condiciones objetivas del proceso licitatorio del cual debía ser garante el investigado.

Por lo anterior, el disciplinado quebrantó el deber de no realizar objetivamente conductas tipificadas en la ley penal, alejándose con su comportamiento de los fines estatales que buscan la garantía de los principios, que exigen la honestidad en la actuación de los servidores públicos, y la imparcialidad, sin tomar partido respecto de los intereses de los proponentes en el proceso licitatorio, sino mas bien, regulando y garantizando el ejercicio correcto de la función pública que conlleva a la efectividad de los derechos y deberes de quienes participan en un proceso licitatorio y de los ciudadanos en general, en tanto traicionó el interés propio del Estado en beneficio de uno de los proponentes y como secretario de salud del Distrito de Bogotá y director del Fondo Financiero Distrital de Salud, desde sus actividades, se parcializó favoreciéndole, además de mostrar un interés indebido en la contratación, derivándose de ello que las conductas imputadas en el primero y segundo cargo al señor Héctor Zambrano son sustancialmente ilícitas y por consiguiente comprometen su responsabilidad disciplinaria, tal como de manera amplia y suficientemente lo argumentó el a quo tanto en el auto de cargos (folios 688 a 710 cuad. Original 2), como en el fallo de instancia del 3 de septiembre de 2013 (folios 361 a 466 cuad. Original 3).

Así las cosas, para la Sala, el material probatorio arrimado al proceso fue analizado y apreciado en conjunto por la primera instancia y ello constituye una investigación integral, que se concreta con la proporcionada estructuración probatoria, lo cual no es óbice para que el apoderado deba compartir su contenido, toda vez que la ley procesal le permite acceder a los medios de impugnación establecidos en ella para expresar su inconformidad, objetando, con las razones fácticas y jurídicas que consigan beneficiar a su protegido, como en efecto lo ha hecho el impugnante.

Corolario de lo anteriormente mostrado y contrario a lo expuesto por el apelante, existen elementos de juicio que producen a la Sala la convicción de que los presuntos acuerdos entre el disciplinado y los señores Emilio Tapia, Federico Gaviria e Hipólito Moreno para el pago del 10% del valor de la contratación producto de la licitación pública  FFDS-LP-066-2009 a la UT TAM Bogotá y el interés indebido en dicha contratación sí ocurrieron en las circunstancias de tiempo, modo y lugar como fueron señalados en la respectiva formulación de cargos.

ANALISIS DE CULPABILIDAD DE LA CONDUCTA

El artículo 13 de la Ley 734 de 2002 consagra: «En materia disciplinaria queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva. Las faltas solo son sancionables a título de dolo o culpa».

También la Corte Constitucional en Sentencia C–187 de 1998^25. ha indicado que «el derecho disciplinario es una modalidad del derecho administrativo sancionatorio, por lo que los principios del derecho penal se aplican, mutatis mutandis en este campo, pues la particular consagración de garantías sustanciales y procesales a favor de cada persona investigada se realiza en aras del respeto a los derechos fundamentales del individuo en comento, y para controlar la potestad sancionatoria. »

La Corte Suprema de Justicia ha definido la culpabilidad de la siguiente manera: «Entiéndase por culpabilidad la capacidad de conocimiento y comprensión que en el momento de la realización del hecho típico tiene el agente sobre la antijuridicidad de la acción y la de autorregularse de conformidad con esa comprensión ».

Para el derecho disciplinario, el dolo está integrado por el conocimiento de los elementos del tipo, la conciencia de la antijuridicidad y la voluntad en la realización de la conducta. Es decir, son dos los aspectos que integran el dolo: Conocimiento y voluntad.

En el caso que nos ocupa y una vez detallado el acervo probatorio que descansa en el proceso, la Sala coincide con lo manifestado por el a quo en el fallo de instancia, en el sentido de que las imputaciones efectuadas al señor Héctor Zambrano Rodríguez deben hacerse a título de dolo, como quiera que se encuentran confirmados los elementos que lo integran, como es el elemento cognoscitivo (conocimiento) y el elemento volitivo (voluntad) que determinaron la acción del secretario de salud del Distrito de Bogotá en los eventos de recibir y aceptar promesa remuneratoria para realizar actos contrarios a su deber funcional, con lo cual abusó de su cargo recibiendo no solo la promesa sino también el dinero prometido para direccionar la licitación pública FFDS-LP-006-2009 a favor de la UT Transporte Ambulatorio Bogotá e interesándose indebidamente en la celebración del contrato 1229 de 2009 producto de dicho proceso licitatorio, actuando aparentemente dentro de los lineamientos legales del proceso de selección objetiva como desarrollo de su actividad de secretario de salud del Distrito de Bogotá, director del Fondo Financiero de Salud del Distrito y ordenador del gasto, cuando el propósito claro era colaborar en el direccionamiento del proceso para favorecer la firma ganadora y así obtener un provecho propio y el de terceros, desatendiendo su deber de conductor de la licitación y garante de los derechos de los proponentes y de la sociedad en general contribuyendo al cumplimiento de los principios de la función pública a los cuales estaba subordinado por su calidad de servidor público.

A la anterior conclusión se llega por el conocimiento que tenía el disciplinado de la responsabilidad de no usar su cargo con fines de acuerdos de colaboración a grupos de contratistas para permitirles ganar en una licitación que por su carácter de público debía permitir la actuación de los participantes en igualdad de condiciones, pues tenía pleno conocimiento de los mandatos legales que lo obligaban a comportarse éticamente, guardando la coherencia en las actividades de su cargo, sin cometer actos que implicaran abusar del mismo y de la confianza de los asociados en sus actividades de secretario de salud distrital y de su deber de actuar cumpliendo los principios de imparcialidad, moral pública y eficiencia siendo garante del interés general  y no del particular, respondiendo a los fines del Estado y de la función pública que para él desarrollaba.

El encartado, tenía conciencia del deber de ajustar su conducta funcional a los preceptos establecidos en la ley disciplinaria, sin que pudiera extralimitarse del marco funcional, notándose que su conducta corresponde a un actuar informado, consciente, voluntario y dirigido a desatender el ordenamiento, lo cual se demuestra con el hecho de que direccionó los pliegos de condiciones para favorecer la propuesta presentada por la firma ganadora de la licitación, utilizando su cargo como secretario de salud del distrito capital para introducir los cambios solicitados por el interesado a los pliegos de condiciones definitivos y a la Adenda N° 1, a través del Comité de Contratación y Evaluación dirigido por quien también recibió dinero dentro de la repartición de las comisiones que le sucedieron a la adjudicación del contrato 1229 de 2009, como está establecido en los hechos que fueron plenamente demostrados.

Para la Sala es evidente que si el interés del disciplinado no era colaborar  con el direccionamiento de la licitación pública FFDS – LP- 006 – 2009, no se hubiese reunido en lugares distintos a su despacho, de manera furtiva, con los señores Emilio Tapia, Federico Gaviria e Hipólito Moreno, quienes tenían un interés claro en dicha licitación y de quienes recibió no solo la promesa remuneratoria sino también el dinero correspondiente a la coima acordada en tales reuniones, hubiese actuado de manera imparcial en el proceso de selección, hubiera tomado todas las medidas para no tener ningún tipo de relación con los interesados en dicho proceso, para que como servidor público, no proyectara su interés en la contratación ni su favorecimiento a un grupo en particular de proponentes, en respeto y cumplimiento de la Constitución Nacional y de las leyes, en especial la de contratación, las cuales prometió cumplir y hacer cumplir al momento de su posesión como secretario de salud de Bogotá.

Así las cosas, para la Sala es claro que el disciplinado comprendía la ilicitud de su actuar al realizar objetivamente descripciones típicas consagradas en la ley como delito en desarrollo de su función y aun así actúo con voluntad consciente de que infringía la ley disciplinaria; al punto que ante la dificultad de justificar su actuar contrario a los preceptos legales, su defensa se dedicó a desvirtuar la validez de las pruebas arrimadas al proceso que demuestran contundentemente que el disciplinado realizó acuerdos con las personas señaladas en la imputación para recibir dineros por su colaboración en el direccionamiento de la licitación pública FFDS-LP-006-2009, e instrumentalizó su cargo y, por ende, la función pública, al provecho propio y de terceros y no, como es debido, al interés general.

Igualmente, el encartado tenía conocimiento de que al desconocer los postulados de orden Constitucional y legal, arrastraba una responsabilidad de carácter disciplinario, ya que fueron esos mismos postulados los que se comprometió a salvaguardar, a través del cumplimiento de los deberes y el respeto a las prohibiciones que ellos consagran, cuando tomó posesión del cargo de secretario de salud del Distrito de Bogotá y director del Fondo Financiero Distrital de Salud, constituyendo sus conductas en un acto contrario a derecho, razón para señalar que el señor Héctor Zambrano Rodríguez comprendía que su comportamiento era constitutivo de falta disciplinaria.

Pese al conocimiento de la norma y principios que rigen  la función pública, el disciplinado, ordenó su conducta de tal manera que desplegó varias acciones consagradas en la ley penal como delitos, dirigidos a aceptar promesa remuneratoria para realizar actos contrarios a sus deberes, así como un interés indebido en la contratación estatal en provecho propio y de terceros, ejerciendo su labor de  secretario de salud del Distrito de Bogotá, para con su función de director del proceso licitatorio y de ordenador del gasto, direccionar el proceso para favorecer a la propuesta ganadora y con ello favorecerse económicamente, de ahí el interés en la contratación, utilizando su empleo para adentrarse de manera consciente y voluntaria en la conducta antijurídica reprochada.

 

Por  lo anterior se concluye que el disciplinado voluntariamente y con conocimiento, se apartó de las normas y principios contemplados en la ley disciplinaria, aspecto que lleva a la Sala a considerar que la comisión de las conductas imputadas en los cargos fue a título de dolo.

 

NATURALEZA DE LAS FALTAS

El artículo 42 de la Ley 734 de 2002, establece que las faltas disciplinarias son gravísimas, graves y leves y en el artículo 43 se consagra que las faltas gravísimas están taxativamente señaladas en el CDU.

Es preciso señalar que las conductas atribuidas al disciplinado, tanto para el primer como para el segundo cargo, se encuentran consagradas expresamente como falta disciplinaria gravísima en el numeral 1 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 y como consecuencia de ello, la Sala se abstendrá de analizar los criterios para determinar la gravedad o levedad de la falta previstos en el artículo 43 de la Ley 734 de 2002.

DOSIFICACIÓN DE LA SANCIÓN

El legislador al señalar en las normas las faltas disciplinarias también establece  en ellas las sanciones que acarrea el estar incursos en dichas faltas; pero siempre respetando criterios como la razonabilidad, la necesidad, la proporcionalidad, la proscripción de la responsabilidad objetiva y de las sanciones perpetuas.

En virtud del artículo 196 de la ley 734 de 2002, constituye falta disciplinaria y da lugar a acción e imposición de la sanción correspondiente, el incumplimiento de los deberes y prohibiciones, por parte del servidor público.

 

Así mismo frente a la clase de sanción indica en el artículo 44, que se impondrá al servidor público la sanción de destitución e inhabilidad general, para las faltas gravísimas dolosas, señalando además el artículo 45 que ella implica: «a) La terminación de la relación del servidor público con la administración, sin que importe que sea de libre nombramiento y remoción, de carrera o elección [...] d) (...) la imposibilidad de ejercer  la función pública en cualquier cargo o función, por el término señalado en el fallo, y la exclusión del escalafón o carrera » Y por último el artículo 47 señala los criterios para la graduación de la sanción disciplinaria, respecto de la inhabilidad.

Para efectos de dosificar la inhabilidad, es imperioso acudir al principio de proporcionalidad reseñado en el artículo 18 de la Ley 734 de 2002 y a los criterios de graduación contenidos en el artículo 47 ibídem, para lo cual debe mencionarse que el señor Héctor Zambrano Rodríguez, conocía de la ilicitud de su conducta, dado que a todo servidor público le es imperativo conocer los deberes y prohibiciones de su cargo, contenidos en la Constitución y la Ley, las cuales promete respetar y hacer cumplir (literal i); ostentaba la calidad de secretario de salud del Distrito Capital, cargo en el que el disciplinado ejercía un alto rango de jerarquía e influencia (literal j); no actuó con decoro en el desempeño de su cargo o función, pues con su actuar faltó a la moral pública, y afectó en gran manera la imagen de la administración pública (lit. b); causó grave daño social al sembrar desconfianza en los asociados frente a la imparcialidad que debe envolver el ejercicio de la función pública y a la garantía del servidor público en fomentar la selección objetiva de manera eficiente y la tranquilidad en quienes ven en los servidores públicos un garante de los derechos de quienes participan en los procesos licitatorios (lit. g).

La primera instancia consideró que el disciplinado había ejecutado de manera concursal faltas disciplinarias, criterio que comparte la Sala, por lo que es ajustado a lo indicado al literal a) del numeral 2 del artículo 47 de la Ley 734 de 2002, el incremento de la sanción hasta en otro tanto, sin exceder el máximo legal.

La Sala, al ponderar los criterios para graduar la sanción de inhabilidad, procederá a confirmar la sanción disciplinaria impuesta por el a quo al señor Héctor Zambrano Rodríguez consistente en destitución e inhabilidad general por el término de dieciséis (16) años. (folio. 464 cuad. Original 3).

 

En mérito de lo expuesto, la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, en uso de sus facultades legales.

RESUELVE:

 

PRIMERO. RECHAZAR los recursos interpuestos por la defensa contra la decisión de aceptación de excusas de los testigos señor Andrés Camacho y Manuel Pastrana Sagré, así como el presentado contra la solicitud de testimonio del señor Inocencio Meléndez, conforme las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO. CONFIRMAR la decisión de negación de la prueba sobreviniente consistente en el testimonio del señor YannHedoux, de acuerdo a la razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

TERCERO. CONFIRMAR el ordinal segundo de la parte resolutiva de la providencia del 14 de julio de 2014, mediante la cual el Procurador veintiuno Judicial II Penal – designado especial, declaró disciplinariamente responsable del cargo endilgado al señor HECTOR ZAMBRANO RODRIGUEZ, identificado con la cédula de ciudadanía No. 79.288.376, en calidad de secretario de salud del Distrito de Bogotá y le fue impuesta sanción consistente en DESTITUCIÓN e INHABILIDAD GENERAL para el ejercicio de cargos y de funciones públicas por el término de dieciséis (16) años, conforme a lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.

CUARTO. NOTIFICAR, por la Secretaría de ésta Sala, el contenido de esta decisión al disciplinado señor HECTOR ZAMBRANO RODRIGUEZ y a su apoderado, de conformidad con lo establecido en los artículos 101 y siguientes de la Ley 734 de 2002, advirtiéndoseles que contra la presente decisión no procede recurso alguno.

Para efectos de la notificación de esta providencia, al disciplinado se le puede localizar en  la Cárcel La Picota.

A su apoderado, en  la dirección que obra en el expediente (folio 476 cuad. Original 3).

No hay quejoso al que comunicar por haberse adelantado la investigación de oficio.

QUINTO. REMITIR, por el despacho del Procurador veintiuno Judicial II Penal, copia del presente fallo al nominador de la Alcaldía Distrital de Bogotá, con el objeto de hacer efectiva la sanción impuesta en el ordinal tercero de la parte resolutiva de esta providencia al señor HECTOR ZAMBRANO RODRIGUEZ, advirtiéndole sobre el cumplimiento de lo previsto en el artículo 172 numeral 3 y parágrafo de la Ley 734 de 2002.

SEXTO. INFORMAR, por el despacho del Procurador veintiuno Judicial II Penal, la decisión de primera y segunda instancia a la División de Registro y Control de la Procuraduría General de la Nación, en la forma indicada en la Circular No. 055 de 23 de septiembre de 2002, emanada del despacho del Procurador General de la Nación y en el artículo 174 incisos 1 y 2 de la Ley 734 de 2002, respecto del registro de las sanciones disciplinarias.

SEPTIMO. DEVOLVER el proceso al despacho del Procurador veintiuno Judicial II Penal, previos los registros y las anotaciones correspondientes.

 

COMUNÍQUESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

 

JUAN CARLOS NOVOA BUENDÍA 

Procurador Primero Delegado 

Presidente

 

MARIA EUGENIA CARREÑO GÓMEZ 

Procuradora Segunda Delegada

 

NOTAS DE PIE DE PÁGINA:

 

1.La Sala Disciplinaria tiene las siguientes funciones: 1. (...) También conocerá en segunda instancia de las decisiones proferidas por las comisiones especiales o el funcionario designado, cuando el Procurador General o el Viceprocurador sea el superior funcional.

 

2.Contralor, personero, alcalde y su hermano, concejales, funcionarios de la Secretaría de Salud del Distrito de Bogotá.

 

3.Corte Constitucional, Sentencia T-504 de 1998, de septiembre 10, M.P. Alfredo Beltrán Sierra. En el mismo sentido  Sentencia C-202 de 2005, de marzo 8, M.P. Jaime Araujo Rentería y Sentencia C-790 de 2006, de septiembre 20, M.P. Álvaro Tafur Galvis.

 

4. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 2 de marzo de 2005, radicado 18.103.

 

5. Corte Constitucional. Sentencia C- 242 del 7 de abril de 2010. M.P. Dr. Mauricio González Cuervo

 

6.Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 30 de marzo de 2006. Rad. 24468.

 

7.Sala Disciplinaria PGN. Acta Extraordinaria N° 2 del 13 de enero de 2014. Rad.  IUS 2012 – 447489, IUC D 2013 – 661 – 576188. P.D. P. Dr. Juan Carlos Novoa Buendía.

 

8.Jairo Parra Quijano. Manual de Derecho Probatorio. Sexta edición. Pgna. 6. Ediciones Librería del Profesional. Bogotá. D.C.

 

^9. Gustavo Humberto Rodríguez y María Carolina Rodríguez. Derecho Probatorio. Séptima edición. Pgna. 19. Ediciones Ciencia y Derecho. Bogotá. D.C.

 

^10. Corte Constitucional. Sentencia C-708 del 22 de Septiembre de 1999.

 

1^1. Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. Fallo 1455 del 16 de febrero de 2012. Consejero ponente: Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila.

 

1^2. DERECHO PENAL, Alfonso Reyes Echandía, Temis, Quinta reimpresión de la undécima edición, febrero 5 de 1996. Pág. 149.

 

1^3. Sentencia C-244 de 1996. M.P. Carlos Gaviria Díaz. S. V. de Eduardo Cifuentes Muñoz y Julio César Ortiz Gutiérrez.

 

1^4. Sentencia C-708 de 1999. M.P. Álvaro Tafur Galvis

 

1^5. Sentencia C-720 de 2006. M.P.

 

1^6. Corte Suprema de Justicia. Sentencia Segunda Instancia 13155, del 24 de enero de 2001, M.P. Dr. Arboleda Ripoll

 

1^7. Corte Suprema de Justicia, radicado 34282 del 8 de noviembre de 2011, M.P. Julio Enrique Socha Salamanca.

 

1^8. Alfonso Gómez Méndez/ Carlos Arturo Gómez Pavajeau, “Delitos contra la administración pública”, p.356

 

1^9. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, “Delitos de celebración indebida de contratos”, pp.103-104.

 

2^0. Diego Corredor Beltrán. “Celebración indebida de contratos”, pp. 312 -313.

 

2^1. Corte Constitucional, sentencia C-128 de 2003, M.P. Alvaro Tafur Galvis.

 

2^2. Corte Suprema de Justicia, radicado No. 15273 del 25 de octubre de 2000.

 

2^3. Corte Constitucional. Sentencia C-128 de 2003. M.P. Álvaro Tafur Gálvis

 

2^4. Corte Suprema de Justicia, Sala de Instrucción No 3, Primera instancia 34282 del 8 de noviembre de 2011, M.P. Julio Enrique Socha Salamanca.

 

2^5. Corte Constitucional Sentencia C – 187 de 1998 M.P. Hernando Herrera Vergara

 

Proyectó: Doctora  Gilma De Caro Meza

 

Expediente N.° 161 - 5812 (IUS 2013-247591)