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Directiva 4 de 2015 Secretaría General Alcaldía Mayor de Bogotá, D.C.

Fecha de Expedición:
29/10/2015
Fecha de Entrada en Vigencia:
Medio de Publicación:
La Secretaría Jurídica Distrital aclara que la información aquí contenida tiene exclusivamente carácter informativo, su vigencia está sujeta al análisis y competencias que determine la Ley o los reglamentos. Los contenidos están en permanente actualización.


 
 

DIRECTIVA 004 DE 2015

(Octubre 29)

Para:

SECRETARIOS (AS) DE DESPACHO, DIRECTORES (AS) DE DEPARTAMENTOS ADMINISTRATIVOS, GERENTES (AS), PRESIDENTES (AS) Y DIRECTORES (AS) DE ESTABLECIMIENTOS PÚBLICOS, UNIDADES ADMINISTRATIVAS ESPECIALES, EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL DISTRITO, SOCIEDADES DE ECONOMIA MIXTA, SOCIEDADES ENTRE ENTIDADES PÚBLICAS, EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS, EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO, RECTOR DEL ENTE UNIVERSITARIO AUTÓNOMO Y ALCALDES (AS) LOCALES.

 

De:

SECRETARIA GENERAL DE LA ALCALDÍA MAYOR

 

Asunto:

ACERCA DEL TRATAMIENTO DE LAS OFERTAS CON VALOR ARTIFICIALMENTE BAJO1

 

Con el objeto de brindar herramientas normativas y conceptuales la Secretaría General a través de la Dirección Jurídica Distrital y en el marco del fortalecimiento del cuerpo de abogados del Distrito Capital, con el apoyo y la asesoría externa del doctor Jorge Hernán Beltrán Pardo, Contratista Externo, quien preparó el marco conceptual de la presente directiva, presenta algunas consideraciones acerca del tratamiento que se debe dar a las ofertas con valor artificialmente bajo en los procesos de selección del contratista.

De igual manera y en el marco de la gestión contractual de las entidades, la Comisión Intersectorial de Apoyo a la Contratación recomienda la aplicación de las medidas aquí contenidas, que en todo caso, deben ceñirse a los principios constitucionales y legales previstos en la materia.

1. Principio de Responsabilidad

De conformidad con el artículo 26 numeral 6 de la ley 80 de 19932, los contratistas responderán cuando formulen propuestas en las que se fijen condiciones económicas y de contratación artificialmente bajas con el propósito de obtener la adjudicación del contrato.

Con sujeción a lo anterior, es deber de los servidores públicos que adelanten y administren los procesos de contratación buscar el cumplimiento de los fines de la contratación y por supuesto propender por la protección de los derechos de la entidad, el contratista y de los terceros que puedan resultar afectados por la ejecución del contrato. Así las cosas, la entidad debe actuar siempre de conformidad con los fines de la función administrativa, de la contratación pública y garantizar siempre, tanto los derechos de los participantes en los procesos de contratación adelantados por la entidad, como los derechos de la entidad misma, en donde puede resultar afectado el interés público por la existencia de propuestas con condiciones económicas artificiosamente bajas, con el único fin de lograr que se adjudique el respectivo contrato al oferente que presente la oferta en éstas condiciones.

2. Interés público en la contratación estatal y Principio de Selección Objetiva

De conformidad con el artículo de la Ley 80 de 1993, la contratación pública tiene como finalidad, entre otros, el cumplimiento de los fines estatales y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados. En estos términos señala la Ley dicho precepto legal:

"Artículo 3.- De los Fines de la Contratación Estatal. Los servidores públicos tendrán en consideración que al celebrar contratos y con la ejecución de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines.

Los particulares, por su parte, tendrán en cuenta al celebrar y ejecutar contratos con las entidades estatales que, además de la obtención de utilidades cuya protección garantiza el Estado, colaboran con ellas en el logro de sus fines y cumplen una función social que, como tal, implica obligaciones." (Tachado derogado por la Ley 1150 de 2007)

Ahora bien, la Ley 1150 de 2007 en su artículo 5, modificado por el artículo 88 de la Ley 1474 de 2011, determina que para que exista una selección objetiva se deberá elegir al contratista que presente el ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva. Es así, como la norma establece los criterios que deben tener en cuenta las entidades a la hora de establecer los factores de escogencia y calificación dentro de los cuales se encuentra el precio para la licitación pública.

El Consejo de Estado, Sección Tercera, en sentencia del 3 de diciembre de 2007, EXP. 24.715, M.P. Ruth Stella Correa, definió el principio de selección objetiva y su alcance de la siguiente forma:

"(...) la selección objetiva consiste en la escogencia de la oferta más favorable para la entidad, siendo improcedente considerar para ello motivaciones subjetivas. Para tal efecto, con carácter enunciativo, la norma consagra factores determinantes para esa elección, los cuales deben constar de manera clara, detallada y concreta (...) "

"(...) la administración está obligada a respetar los principios que la rigen transparencia, economía y responsabilidad- y los criterios de selección objetiva establecidos en las bases del proceso para la escogencia del contratista al que se le adjudicará el contrato por haber presentado la mejor propuesta, tales como cumplimiento, experiencia, organización, equipos, plazo, precio, etc., los cuales deberán ser previamente analizados y evaluados por la entidad con arreglo a las condiciones del pliego que rigen el respectivo proceso, con el fin de determinar en forma motivada que la propuesta elegida resulta ser en realidad la más ventajosa (...) " (negritas y subrayas fuera de texto)

De otra parte, el Consejo de Estado, Sección Tercera, en Sentencia de 19 de julio de 2001, Exp.12307 M.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, manifestó al respecto:

"... Como quedó señalado a propósito de la consagración legal del principio de trasparencia y del deber de selección objetiva, la Administración está obligada constitucional (art. 13 C.P.) y legalmente (art. 24, 29 y 30 Ley 80 de 1993) a garantizar el derecho a la igualdad de los oferentes o competidores. Por virtud de esta garantía, todos los sujetos interesados en el proceso de licitación - hoy aplica a todas las convocatorias públicas - han de estar en idénticas condiciones y gozar de las mismas oportunidades, lo cual se logra, según la doctrina, cuando concurren los siguientes aspectos: 1) las condiciones deben ser las mismas para todos los competidores 2)Debe darse preferencia a quien hace la oferta más ventajosa para la administración ... "

Sobre el particular es de precisar que no necesariamente el precio más bajo resulta ser lo más favorable para la entidad, como quiera que el mismo puede lesionar los intereses de la administración. Sobre el tema, el Consejo de Estado ha señalado:

"Al respecto debe precisarse, que no obstante que el precio de la oferta es un factor importante en la evaluación de los ofrecimientos hechos, no es el único, como tampoco puede admitirse que siempre la oferta del menor valor es la más conveniente a los intereses y finalidades que busca la Administración (artículo 29, Ley 80 de 1993, también lo consagra el artículo 5° de la Ley 1150 de 2007);"3

En efecto, en la jurisprudencia citada se indica adicionalmente que "el precio señalado por el proponente debe guardar proporcionalidad con el valor del objeto ofrecido, de lo contrario se generaría una evidente discrepancia entre el objeto contratado y su valor. El precio no puede ser irrisorio o vil, pues ello puede significar un eventual incumplimiento del contrato, o eventuales conflictos por imprevisión, lesión, abuso de derecho etc., que la contratación administrativa debe evitar" (negritas y subrayas fuera de texto)

Así las cosas, la selección objetiva radica no solo en escoger a la oferta que haya obtenido el mayor puntaje sino a aquella que resulte ser la más favorable para la entidad y a los fines que ella busca, siempre que el precio guarde proporcionalidad con el valor del objeto ofrecido, no vulnere el derecho a la igualdad de los demás competidores y, en consecuencia, no ponga en riesgo el interés público implícito en la contratación (Art. 3° Ley 80 de 1993).

3. Precio artificialmente bajo y su aclaración no subsanación.

En reiteradas jurisprudencias del Consejo de Estado se ha mantenido la línea conceptual de definir el precio artificialmente bajo como:

"aquel que resulta artificioso o falso, disimulado, muy reducido o disminuido, pero además, que no encuentre sustentación o fundamento alguno en su estructuración dentro del tráfico comercial en el cual se desarrolla el negocio, es decir, que dicho precio no pueda ser justificado y por lo tanto, la Administración estaría imposibilitada para admitirlo, sopena de incurrir en violación de los principios de transparencia, equilibrio e imparcialidad que gobiernan la actividad contractual y como parte de ella, el procedimiento de la licitación... 4" (Negritas y subrayas fuera de texto)

Esta figura tiene su sustento legal en el numeral 6° del artículo 26 de la Ley 80 de 1993 que establece en cabeza de los contratistas la responsabilidad cuando ''formulen propuestas en las que se fijen condiciones económicas y de contratación artificialmente bajas con el propósito de obtener la adjudicación del contrato".

Este fenómeno contractual tiene además regulación internacional en la Ley modelo de Compras Públicas de las Naciones Unidas, habida cuenta que el mismo no es exclusivo de nuestro ordenamiento jurídico. En efecto, en el Documento de Trabajo 50 - Grupo I Contratación Pública de la UNCITRAL de mayo de 2007, se presenta con total claridad las consecuencias que se derivan para la entidad contratante cuando se expone a esta situación en los siguientes términos:

"Desde la perspectiva de la entidad adjudicadora, una oferta anormalmente baja implica el riesgo de que el contrato no pueda cumplirse o no al precio ofrecido, y se produzcan costos adicionales y demoras en el proyecto que conduzcan a precios más altos y al trastorno de la contratación de que se trate. Por ello la entidad debe tomar medidas para evitar correr ese riesgo de incumplimiento"5 (negritas fuera de texto)

En vista de lo anterior, las regulaciones mundiales han venido haciendo esfuerzos ingentes en la lucha contra la presentación de este tipo de ofertas con miras a evitar incumplimientos del contrato, solicitudes de restablecimiento económico y lavado de activos. Por tal razón, incluso en la Ley modelo de Contratación Pública referida se habla de los "Precios Anormalmente bajos" con un procedimiento para la verificación de su justificación muy similar al colombiano6.

En nuestro ordenamiento jurídico, además de lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, el Decreto 1082 de 2015, manteniendo la línea de los Decretos 1510 de 2013, 2474 de 2008 y 734 de 2012, compiló un procedimiento taxativo y expreso para identificar si existe o no un precio artificialmente bajo en los siguientes términos:

Artículo 2.2.1.1.2.2.4. Oferta con valor artificialmente bajo. Si de acuerdo con la información obtenida por la Entidad Estatal en su deber de análisis de que trata el artículo 2.2.1.1.1.6.1 del presente decreto, el valor de una oferta parece artificialmente bajo, la Entidad Estatal debe requerir al oferente para que explique las razones que sustentan el valor ofrecido. Analizadas las explicaciones, el comité evaluador de que trata el artículo anterior, o quien haga la evaluación de las ofertas, debe recomendar rechazar la oferta o continuar con el análisis de la misma en la evaluación de las ofertas.

Cuando el valor de la oferta sobre la cual la Entidad Estatal tuvo dudas sobre su valor, responde a circunstancias objetivas del oferente y de su oferta que no ponen en riesgo el cumplimiento del contrato si este es adjudicado a tal oferta, la Entidad Estatal debe continuar con su análisis en el proceso de evaluación de ofertas.

En la subasta inversa esta disposición es aplicable sobre el precio obtenido al final de la misma. (Negritas y subrayas fuera de texto)

De la anterior disposición normativa se desprenden varios elementos a saber para determinar cuándo existe un precio artificialmente bajo:

a) Que de la comparación de las ofertas existan precios sospechosos o dudosos que a juicio del comité asesor evaluador, parezcan artificiales o anormales.

b) La explicación y respuesta del oferente respectivo la cual debe contener la justificación del valor ofrecido, para evitar ser rechazada del proceso, y debe acreditar conforme el inciso segundo de la norma referida demostrando que el mismo corresponde a circunstancias objetivas del proponente y de su oferta que no pongan en riesgo el cumplimiento del contrato.

c) El análisis que el comité asesor evaluador debe hacer para determinar si las explicaciones del oferente son objetivas y sustentan adecuadamente - porque no puede ser cualquier sustentación- las razones de su precio anormal para determinar si se rechaza o permanece en el proceso.

Para efectuar el análisis anterior, resulta ilustrativo el pronunciamiento del Consejo de Estado en tal sentido:

"En este orden de ideas, para que pueda establecerse si el precio de la oferta es artificialmente bajo, el punto de referencia al cual ha de acudirse es, en primer término, los precios del mercado, los cuales deberán ser consultados por las (sic) administración, previo al inicio del proceso de selección (...) para que, a partir de los análisis preliminares, pueda realizar un cotejo minucioso en relación con los precios que han sido determinados en las propuestas para los diferentes ítems, teniendo especial cuidado en relación con aquellos que tienen mayor repercusión o incidencia en el valor global de la oferta.

Otro parámetro para establecer si la propuesta presentada incluye precios artificialmente bajos consiste en fijar, en los pliegos de condiciones, márgenes porcentuales a partir del promedio de los precios de las ofertas que se ajusten al presupuesto oficial para la respectiva contratación (el cual debe guardar relación con las condiciones del mercado), promedio que, generalmente, se determina a través de una media geométrica (MG) o de una media aritmética (MA), de manera tal que las propuestas cuyos precios se encuentren por fuera del margen porcentual definido se excluyen del proceso de selección por considerarlas que tienen precios artificialmente bajos7"

Es pertinente aclarar que la jurisprudencia en cita hace referencia a la modalidad de selección de Licitación Pública, más no al procedimiento de Subasta Inversa, por lo que en efecto no se ajusta a la naturaleza misma de la subasta, toda vez que en ésta no es posible que dentro de los pliegos de condiciones se incluyan márgenes porcentuales de mínimos, por la propia naturaleza del procedimiento de Subasta.

Así mismo, debe resaltarse que lo que se sugiere no es establecer un porcentaje fijo para todos los procesos, sino que se tengan en cuentas diferentes alternativas, dependiendo del objeto, del sector económico, de la modalidad de selección misma, alternativas tales como: el estudio de mercado que se haya realizado para el proceso contractual, los precios de las demás ofertas, valores de referencia con porcentajes estándares en el mercado, los riesgos del contrato, mínimos aceptables por otras entidades, toda condición favorable aprovechada por el proponente para la ejecución del contrato (muestras de calidad, método de fabricación, soluciones técnicas elegidas), condiciones técnicas y financieras, la justificación debidamente motivada por el proponente.

En consonancia con lo anterior, es pertinente aclarar que en efecto, el deber de análisis que asiste a la entidad estatal, en cuanto al conocimiento que debe tener del sector relativo al objeto del proceso contractual de que se trate y consecuentemente de la verificación del precio de la oferta, se da en relación con los valores de los ítems que han sido determinados en la propuesta, para hacer una verificación y cotejo minucioso del valor dado en la misma, teniendo especial cuidado en relación con aquellos que tienen mayor repercusión o incidencia en el valor global de la oferta, habida cuenta que a las voces del artículo 26 numeral 6° de la Ley 80 los contratistas responderán "cuando formulen propuestas en las que se fijen condiciones económicas y de contratación artificialmente bajas con el propósito de obtener la adjudicación del contrato" lo que implica que la administración debe estar atenta a evitar, entre otros, propuestas en las que se reduzcan el valor de algunos ítems para incrementar artificialmente los precios de otros que tendrán probablemente mayor ejecución.

En ese sentido, se considera que en determinados casos y cuando la entidad lo considere procedente conforme sus estudios previos y de sector, se pueden fijar o establecer límites superiores o techos (no inferiores o pisos lo cual atenta contra el principio de economía) por cada uno de los ítems del bien o servicio a contratar, en los que se establezca un presupuesto oficial máximo respecto a los precios unitarios según el objeto contractual de que se trate, para que los proponentes no puedan presentar sobrecostos en su oferta económica.

En consecuencia, y sin entender el anterior pronunciamiento como una camisa de fuerza para entrar a fijar los precios, la entidad contratante debe tener en cuenta sus propios estudios para analizar si la probable oferta con precio artificialmente bajo, puede o no cumplir el contrato con los precios ofertados, al igual que los precios de las demás ofertas que servirán de punto de referencia en el análisis concreto, así como los demás valores de referencia que consulten porcentajes estándar en el mercado, v.gr., ANI, con miras a determinar si la justificación o explicación del proponente requerido es satisfactoria o no. Si no es satisfactoria, la entidad debe rechazar la oferta, habida cuenta que la carga de la prueba en demostrar que la propuesta no es artificial es del proponente y NO de la entidad contratante.

Ahora bien, dicho dinamismo en la carga de la prueba el cual sitúa ésta en cabeza del proponente, encuentra sustento en el mismo pronunciamiento del Consejo de Estado, cuando éste indica:

"De otra parte, la norma pretende que sea el contratista quien asuma las consecuencias que puede implicar el haber presentado un precio equivocado, cuando su conducta fue intencional para obtener la adjudicación de la licitación, consecuencia que se extiende a aquellos eventos en los cuales el contratista incurrió en error al elaborar su propuesta, puesto que esta carga de responsabilidad es de su exclusivo resorte.

Lo cierto es que el precio señalado por el proponente debe guardar proporcionalidad con el valor del objeto ofrecido8, de lo contrario se generaría una evidente discrepancia entre el objeto contratado y su valor.

El denominado "precio artificialmente bajo" de que trata la Ley 80, es aquel que resulta artificioso o falso, disimulado, muy reducido o disminuido, pero además, que no encuentre sustentación o fundamento alguno en su estructuración dentro del tráfico comercial en el cual se desarrolla el negocio, es decir, que dicho precio no pueda ser justificado y por lo tanto, la Administración estaría imposibilitada para admitirlo, so pena de incurrir en violación de los principios de transparencia, equilibrio e imparcialidad que gobiernan la actividad contractual y como parte de ella, el procedimiento de la licitación.

Pero puede suceder que el precio aunque bajo, encuentre razonabilidad y justificación por circunstancias especiales que tienen suficiente explicación, las cuales deberán ser evaluadas por la Administración en su contexto,  para determinar si la oferta puede o no ser admitida. 9 " (Negritas fuera de texto original)

Por otro lado, cabe resaltar que en la Guía de Incorporación de la Ley Modelo de Contratación Pública se establecen unos parámetros que se deben tener en cuenta cuando se analiza la oferta anormal, dentro de los cuales se enuncian los siguientes que pueden resultar ilustrativas en adición a lo anterior, a efectos del análisis a cargo del comité asesor evaluador:

"6. En primer lugar, se deberán solicitar aclaraciones por escrito al proveedor o contratista en relación, por ejemplo, con datos o muestras que prueben la calidad del objeto ofrecido por este, el método de fabricación utilizado, las soluciones técnicas elegidas y toda otra condición excepcionalmente favorable aprovechada por el proveedor o contratista para la ejecución del contrato, que permitan a la entidad adjudicadora llegar a la conclusión de que el concursante podría cumplir el contrato por el precio ofrecido.

7. El Estado promulgante tal vez desee disponer la clase de información que la entidad adjudicadora podrá pedir para justificar el precio ofrecido. Al respecto,cabe señalar que lo que se desea determinar es si el precio es razonable, valiéndose de factores como la estimación previa del contrato adjudicable y los precios del mercado o de todo contrato anterior sobre el que se disponga de datos. Se hace hincapié en que se solicite información sobre el precio propiamente dicho, no sobre los costos en que se ha basado el proveedor o contratista para determinarlo. Ese criterio refleja el hecho de que la entidad adjudicadora no puede basarse únicamente en un análisis de los costos básicos para determinar con exactitud el riesgo de incumplimiento del contrato, que es, después de todo, el objetivo de la evaluación."10 (Negritas y subrayas fuera de texto)

En consecuencia, es posible tener en consideración a la hora de analizar la respuesta del oferente entre otros 11:  los estudios de la entidad,  los precios de los demás oferentes, los riesgos del contrato (como el cambiario, operativo, etc.), los mínimos aceptables por otras entidades, y en general razones de índole técnico y financiero siempre que la respuesta del oferente sea motivada, pues la justificación requiere tener una adecuada sustentación de las razones que llevan a presentar esos precios.

Si la motivación no es adecuada, suficiente o aceptable por la entidad contratante, la entidad debe rechazar basado precisamente en esa razón: En que no hay razón para el bajo precio ofrecido por no tener sustento por parte del proponente de conformidad con los estudios de la entidad.

En este asunto conviene sugerir, que en los pliegos de condiciones de los procesos contractuales, la entidad señale dentro de las causales de rechazo de las propuestas relacionadas con el valor de la oferta, las siguientes: la ausencia de respuesta del oferente a las aclaraciones relacionadas con el bajo valor de la oferta, solicitadas por la entidad, dentro del término dispuesto por la entidad para tal efecto, o que las explicaciones rendidas a la administración no respondan a circunstancias objetivas del oferente y de su oferta que pongan en riesgo el cumplimiento del contrato si este es adjudicado.

Ahora bien, es de distinguir que aclarar la propuesta sospechosa no es un fenómeno de subsanabilidad sino de aclaración, de un aspecto previamente incluido en la oferta que en este caso corresponde a los precios. En efecto, el Consejo de Estado, a través de la sentencia de 12 de noviembre de 2014, con ponencia del doctor Enrique Gil Botero 12, indicó como supuestos usuales en los que se deben exigir aclaraciones o explicaciones del proponente, los siguientes: Incoherencia, falta de claridad y oferta con precio artificialmente bajo; para lo cual resulta pertinente señalar lo referido en cuanto a ésta última, así:

"El tercer supuesto de aclaración y explicación lo regula el Decreto 1510 de 2013, frente al cual la entidad tiene, necesariamente, que solicitar explicaciones al proponente sobre el alcance de su oferta: precio artificialmente bajo. El artículo 28 establece que en esta situación la entidad no puede rechazar inmediatamente la propuesta; en su lugar debe: i) pedir explicaciones al oferente para que justifique el valor y ii) luego de analizar la respuesta decidirá su rechazo o permitirá que continúe en el proceso de selección, dependiendo de que las aclaraciones justifiquen satisfactoriamente el motivo del precio bajo.

La norma citada es interesante y representativa en el análisis que se propone, porque el reglamento desarrolló la posibilidad que el legislador estableció de solicitar a los oferentes explicaciones y aclaraciones sobre ciertos aspectos de la propuesta; y éste procedimiento es el mismo que la Sala estima que se debe realizar cuando la entidad encuentre otro aspecto de la propuesta que no es claro, coherente o es confuso, esto es, debe valorar las explicaciones ofrecidas, antes de concluir que el ofrecimiento no se ajusta al pliego. " (Negrita y subrayas fuera de texto).

Insiste el Consejo de Estado, respecto a éste asunto que "subsanar no es lo mismo que aclarar o explicar, aunque en ocasiones aquél se use como consecuencia de las explicaciones dadas. La importancia de diferenciarlos radica en que la aclaración o explicación se admite, incluso, sobre requisitos que afectan la comparación de las ofertas y/o inciden en la asignación del puntaje; se repite, siempre y cuando se trate de inconsistencias o falta de claridad, porque allí, no se modifica el ofrecimiento, simplemente se aclara, es decir, se trata de hacer manifiesto lo, que ya existe -sólo que es contradictorio o confuso-se busca sacar a la luz lo que parece oscuro, no de subsanar algo, pues el requisito que admite ser aclarado tiene que estar incluido en la oferta, solo que la entidad tiene dudas sobre su alcance, contenido o acreditación, porque de la oferta se pueden inferir entendimientos diferente ", lo que implica que debe ser aclarado so pena del rechazo de la oferta.

Resulta entonces, que el precio artificialmente bajo se encuadra dentro (sic) los supuestos usuales que exigen aclaraciones o explicaciones del proponente, donde la entidad contratante tiene la obligación de otorgar la oportunidad, para que éste presente sus justificaciones respecto al bajo valor de su oferta y una vez consideradas y analizadas las aclaraciones que justifiquen su precio, la entidad determinará con base en ello, si las rechaza o permite que continúe en el proceso.

En el mismo sentido, menciona el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Consejero Ponente: Carlos Alberto Zambrano Barrera, a través de sentencia del 12 de noviembre de 201413 , lo que sigue a continuación:

"(...) "De acuerdo con la naturaleza, objeto y cuantía del contrato, en los pliegos de condiciones, se señalara el plazo razonable dentro del cual la entidad deberá elaborar los estudios técnicos, económicos y jurídicos necesarios para la evaluación de las propuestas y para solicitar a los proponentes las aclaraciones y explicaciones que se estimen indispensables ", de manera que es en ese momento cuando las entidades deben requerir a los oferentes para que subsanen las deficiencias o las falencias que se presenten en cuanto a los documentos y requisitos que por su naturaleza son subsanables, según lo anotado en precedencia y para solicitar al oferente las ilustraciones y justificaciones que se consideren necesarias para llevar a feliz término el proceso de selección, como sucede, en vía de ejemplo, cuando se le pide explicación respecto de una oferta que tiene visos de precios artificialmente bajos: etc. Sin embargo, la experiencia indica que en la práctica, no siempre se observa que en los pliegos de condiciones esté prevista ésta etapa, pues las entidades muchas veces optan por rechazar in limine la oferta sin permitir a los oferentes la posibilidad de subsanar los requisitos y documentos "subsanables" y tan solo permiten formular las observaciones después de estar elaborados los informes de verificación y evaluación (numeral 8 del artículo 30 ley 80/1993), pero sin permitirles, en ésta nueva oportunidad, enmendar las falencias advertidas en los requisitos y documentos subsanables, conducta que es violatoria del debido proceso administrativo consagrado en el artículo 29 constitucional" (Negrita y subrayas fuera de texto original)

Se resalta que con este procedimiento, se permite ejercer el derecho de defensa y contradicción de los oferentes, que finalmente se consolida en el debido proceso administrativo, consagrado en el artículo 29 de la Carta Política. En efecto, al respecto, es importante señalar lo que ha dispuesto la Corte Constitucional, a través de sentencia C-034 de 201414, donde menciona:

"El derecho al debido proceso se muestra como desarrollo del principio de legalidad, pues representa un límite al ejercicio del poder público, y en particular, al ejercicio del ius puniendi del Estado. En virtud del citado derecho, las autoridades estatales no pueden actuar en forma omnímoda, sino dentro del marco jurídico definido democráticamente, respetando las formas propias de cada juicio y asegurando la efectividad de aquellos mandatos que garantizan a las personas el ejercicio pleno de sus derechos"

4. Plazo y oportunidad para aclarar

En cuanto a este asunto, preceptúa el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, a través de su sección tercera15, que se señalan términos preclusivos y perentorios para las diferentes etapas de la selección y las autoridades darán impulso oficioso a las actuaciones, por tanto, el mencionado artículo 30 de la Ley 80 de 1993, que regula la estructura de los procedimientos de selección, alude concretamente a los plazos de las distintas etapas que se surten en los mismos, dentro de las cuales señaló:

"El término durante el cual deben estar los informes de evaluación de las propuestas a disposición de los oferentes en la secretaria de la entidad (5 días hábiles) para que estos presenten las observaciones que consideren pertinentes.

El plazo razonable dentro del cual la entidad deberá realizar la evaluación de las ofertas y podrá solicitar a los proponentes aclaraciones y explicaciones que sean indispensables

(...)

Los mencionados plazos, corresponde a las varias etapas del proceso de selección, tal como lo consagra expresamente el artículo 25 en su numeral 1 (ley 80 de 1993).

Siendo así, el término perentorio, está definido por el Diccionario de la Real Academia de la lengua Española, como "el último plazo que se concede o de la resolución final que se toma en cualquier asunto", significa "improrrogable, cuyo transcurso extingue o cancela la facultad o el derecho que durante él no se ejercitó"

Por su parte, el término preclusivo, esta entendido por la misma institución, como "aquello que causa o determina preclusión ", siendo preclusión, el "carácter del proceso, según el cual el juicio se divide en etapas, cada una de las cuales clausura la anterior sin posibilidad de replantear lo ya decidido en ella". En razón a lo anterior, el proceso se desarrolla cerrando estadios precedentes y no puede retroceder. (Negrita y subrayas fuera de texto)

Así las cosas, teniendo en cuenta las definiciones que anteceden, la Alta Corporación de lo Contencioso Administrativo, mediante Sentencia del tres (3) de mayo de 200716, indicó:

"Para la sala no queda duda alguna de que el legislador, al establecer que los términos o plazo de los procesos de selección de contratistas en materia de contratación estatal son perentorios y preclusivos, quiso imprimirles obligatoriedad, de tal manera que, el funcionario encargado de decidir si adjudica la licitación o concurso o los declara desiertos, debe actuar expidiendo el respectivo acto administrativo, dentro del plazo expresamente establecido en el pliego de condiciones".

Ahora bien, resulta adecuado que la Entidad otorgue la oportunidad para que el oferente se pronuncie respecto a las condiciones del bajo valor de su oferta garantizándole con ello su debido proceso; no obstante, las justificaciones respecto al valor de su propuesta si son inocuas, sin sustentarse y aportarse lo debido, durante la actuación oportuna, esto es, antes de la adjudicación, la Entidad debe rechazar la oferta, por no encontrarse desvirtuada la presunta oferta con valor artificialmente bajo o no haberlo hecho dentro del término concedido por la entidad contratante.

En el mismo sentido analiza la corporación de lo contencioso administrativo17 que si bien "es obligación de la entidad permitir que se aclaren, expliquen o subsanen los defectos de las ofertas susceptibles de esa oportunidad, y por ende es un derecho de los participantes que se lo soliciten, se trata de una oportunidad temporalmente limitada, cuyo término define la administración y es preclusivo para subsanar o aclarar" (negritas y subrayas fuera de texto)

En análisis de lo anterior, se puede comprender que el proponente debe acogerse al tiempo que le otorga la administración para aclarar la oferta, lapso que la entidad no puede extender más allá de la audiencia de adjudicación.

Por otra parte, para mayores argumentos a lo planteado, se resalta también lo indicado por el Consejo de Estado, a través de su Sala de Consulta y Servicio Civil, Consejero Ponente: William Zambrano Cetina, del 6 de noviembre de 200818, lo que pasa a indicarse:

"Considera la sala que la expresión "hasta la adjudicación" debe interpretarse hasta antes de la adjudicación, en la medida en que para poder adjudicar -o en este caso declarar desierto -han de estar verificadas previamente,  y si es del caso,  debidamente saneadas,  todas las condiciones exigidas para contratar con el Estado, tanto las generales como las particulares de la respectiva convocatoria"

De igual forma la norma es clara cuando señala que la entidad puede requerir a los oferentes para que cumplan con los mencionados requisitos, así en los pliegos de condiciones no se fije un plazo para el saneamiento; y que ellos a su vez, deberán cumplir con lo exigido en el término señalado, so pena de que la oferta sea rechaza (sic)"

En conclusión, en caso de no allegarse requisitos o documentos susceptibles de ser subsanados y que obviamente no impliquen la modificación de la propuesta, los oferentes que participan en el proceso podrán ser requeridos para efecto por la entidad, hasta el momento en que ella lo establezca en los pliegos o como límite máximo hasta antes de la o adjudicación,  pero en ningún caso con o después de esta". (Negrita y subrayas fuera de texto)

Por tanto, no es adecuado, idóneo y oportuno, que en etapas posteriores o subsecuentes, se alleguen hechos y aporten pruebas que no se hicieron valer en la etapa procesal oportuna, otorgada legamente al oferente, en virtud, del carácter perentorio y preclusivo que le asiste a las etapas del proceso contractual, dentro de las cuales se encuentra presente la etapa de aclaración y explicación de la oferta, tal como lo indica el artículo 25, numeral 1 de la ley 80 de 1993, por lo que se cierra la oportunidad de poder actuar sino se hizo en el momento oportuno, sin que sea posible revivir dichos términos y sus actuaciones tal como el que correspondía para las aclaraciones al tenor del artículo 30 de la Ley 80 de 1993. Sin embargo, debe aclararse que en las modalidades de selección que permiten el uso de Subasta Inversa, la etapa de aclaración de precio artificialmente bajo debe darse con posterioridad a la subasta, toda vez que hasta ésta se conocen los lances de los oferentes, ello tal como lo dispone el último inciso del Artículo 2.2.1.1.2.2.4 del Decreto 1082 de 2015. Lo anterior no implica el desconocimiento del carácter perentorio y preclusivo que le asiste a las etapas contractuales.

No obstante, es de resaltar que los plazos del proceso de selección son prorrogables, para lo cual, a solicitud del proponente o de oficio, la entidad podrá prorrogar la etapa de aclaración respectiva si se considera necesario.

5. Conclusión

Así las cosas, es dable concluir que la oferta con valor artificialmente bajo constituye un supuesto de aclaración y explicación, regulado por el Decreto 1082 de 2015, frente al cual la entidad tiene la obligación de otorgar la oportunidad, para que el oferente presente sus justificaciones respecto al bajo valor de su oferta y, una vez consideradas y analizadas las aclaraciones de aquél sobre su precio, la entidad determinará con base en ellas, si rechaza la oferta o permite que continúe en el proceso de selección.

Finalmente, es necesario sugerir que lo ideal en un proceso de selección es que las aclaraciones y explicaciones se soliciten durante la etapa de evaluación, lo más pronto posible, es decir, antes de que la entidad elabore el informe respectivo, de tal manera que las tenga en cuenta para producir ese acto administrativo, con excepción del procedimiento de subasta en el que la etapa de aclaración debe surtirse una vez finalizada la misma. Sin embargo, la administración podrá hacerlo en cualquier momento antes de adjudicar pero el proponente debe hacerlo dentro del término que le otorgue la entidad, plazo que puede ser prorrogado a solicitud del mismo.

Cordialmente,

MARTHA LUCÍA ZAMORA ÁVILA

Secretaria General

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

1 Es necesario aclarar que la presente directiva está dirigida exclusivamente al tratamiento de precios artificialmente bajos, en tanto si bien es cierto, que por medio de precios artificialmente altos se puede defraudar a la administración, la responsabilidad de que trata la Ley 80 en su artículo 26 se limita a las propuestas que presenten precios artificialmente bajos. En ese sentido, es de aclarar que la Entidad es la responsable, en cumplimiento de los principios de planeación y responsabilidad, de determinar el presupuesto fijándolo de acuerdo a los estudios de mercado que previamente debió haber realizado, estableciendo topes máximos que no pueden ser superados, al igual que propendiendo por la protección de los derechos de la entidad, el contratista o terceros que puedan resultar afectados por la ejecución del contrato.

2 Artículo 26°.- Del Principio de Responsabilidad. En virtud de este principio: 6°. Los contratistas responderán cuando formulen propuestas en las que se fijen condiciones económicas y de contratación artificialmente bajas con el propósito de obtener la adjudicación del contrato.

3 Consejo De Estado, Sala De Lo Contencioso Administrativo Sección Tercera., Consejero ponente: MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR., 4 de junio de 2008, Radicación número: 76001-23-31-000-1997-05064-01 (17783)

4 Ibídem.

5 Cita de SUAREZ BELTRAN, Gonzalo, La nueva contratación pública en Colombia, Ed. Legis, 2009, pág. 238

6 Ley Modelo de la CNUDMI sobre la Contratación Pública Articulo 20. Rechazo de las ofertas anormalmente bajas

1. La entidad adjudicadora podrá rechazar toda oferta si determina que el precio en ella indicado, junto con los demás elementos constitutivos de la oferta, resulta anormalmente bajo respecto del objeto del contrato adjudicable y suscita dudas acerca de la aptitud del proveedor o contratista para cumplir el contrato, siempre y cuando la entidad adjudicadora haya procedido a:

a) Solicitar por escrito al proveedor o contratista afectado que describa con mayor detalle todo elemento constitutivo de su oferta que suscite dudas acerca de su aptitud para cumplir el contrato; y         

b) Estudiar toda la información adicional facilitada por el proveedor o contratista o que figuraba en su oferta, sin que esa información haya disipado sus dudas.

2. La decisión por la que la entidad adjudicadora rechace una oferta, conforme a lo previsto en el presente artículo, así como los motivos que hayan justificado su decisión, y todas las comunicaciones mantenidas con los proveedores o contratistas en virtud del presente artículo, deberán constar en el expediente del proceso de contratación. La decisión de la entidad adjudicadora y los motivos que la justifiquen deberán comunicarse sin demora al proveedor o contratista afectado. Tomado de: http://www.uncitral.orglpdf/spanish/texts/procurem/ml-procurement/2011-Model-Law-on-Public-Procurement-s.pdf

7 Consejo De Estado, Sala De Lo Contencioso Administrativo Sección Tercera, Subsección A, Consejero ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO, 9 de julio de 2014, Exp 27883. , más no al procedimiento de Subasta Inversa, se entiende que en éste no es posible que dentro de los pliegos de condiciones se incya propia naturaleza del procedimiento de Sust

8 DROMI, José Roberto. La Licitación Pública, obra citada pág. 342.

9 Consejo De Estado, Sala De Lo Contencioso Administrativo Sección Tercera, Subsección A, Consejero ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO, 9 de julio de 2014, Exp 27883

10 http://www.uncitral.org/pdf/spanish/texts/procurem/ml-procurement/Guide-Enactment-Model-Law-PublicProcurement-s.pdf

11 Ahora bien, tal como se mencionó con anterioridad, ni los estudios de mercado ni el establecer un porcentaje fijo para todo proceso, son los únicos aspectos a tener en cuenta a la hora de descartar una oferta con valor artificialmente bajo, por lo que resulta acertado que se tengan en cuenta otros factores determinables dentro del análisis de sector, tales como: costos de fabricación, comercialización, soportes de materias primas (copias de contratos o facturas o declaración de importaciones donde evidencien los valores de negociación), el stock de los bienes o materias primas con que cuenta el proponente, aunque la realización de una visita a planta, puede hacer mucho más extenso el proceso de selección y más especialmente la etapa de evaluación de las ofertas.

12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Consejero Ponente: Enrique Gil Botero. Sentencia del 12 de noviembre de 2014. Rad. 27986, Bogotá D.C.

13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Consejero Ponente: Carlos Alberto Zambrano Barrera, Sentencia del 12 de noviembre de 2014.

14 Corte Constitucional, Sentencia C 034 de 2014, Referencia: expediente D-9566, Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 40 (parcial) del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Demandante: Juan José Gómez Ureña, Magistrado Ponente: MARÍA VICTORIA CALLE CORREA, Bogotá, D.C., veintinueve (29) de enero de dos mil catorce (2014).

15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, en su sección tercera Consejero Ponente: Ramiro Saavedra Becerra, Bogotá, D.C., tres (3) de mayo de dos mil siete (2007), Radicación número: 25000-23-26-000-1995-00787-01(16209)

16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del tres (3) de mayo de 2007

17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Consejero Ponente: Enrique Gil Botero, Sentencia del 12 de noviembre de 2014. Rad. 27986, Bogotá D,C,

18 Consejo de Estado, a través de su Sala de Consulta y Servicio Civil, Consejero Ponente: William Zambrano Cetina, del 6 de noviembre de 2008.

 Proyectó: Jorge Beltrán Pardo.

 Revisó y Aprobó: Orlando Corredor Torres - Presidente Comisión Intersectorial de Apoyo a la Contratación .