RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

Bogotá D.C., 31 de marzo de 2011

PAD

C-003-2011

Doctor

FREDDY MIGUEL JOYA ARGÜELLO

Procurador Regional del Meta

Calle 38 N° 31-58 Piso 6, Edificio Comercial y Bancario

Villavicencio, Meta

Ref.: Su oficio N° 0020-D, fechado el 13 de enero de 2011 y radicado en ésta oficina el 3 de febrero del mismo año.

Respetado Doctor:

En el escrito de la referencia, plantea usted los siguientes interrogantes:

1°. ¿El Gobernador es competente para disciplinar al director o gerente de las entidades descentralizadas de su circunscripción territorial, atendiendo que él es el nominador de dichos servidores?

2°. ¿Los directores o gerentes de entidades descentralizadas pueden asumir las investigaciones disciplinarias en contra de sus antecesores, dado que se trata de cargo de igual jerarquía?

En primer lugar, he de advertirle que la función consultiva asignada a este Despacho, (artículo 9, numeral 3 del Decreto 262 de 2000), no permite absolver casos particulares o concretos; así se ha establecido en la Resolución número 127 del 3 de abril de 2008, proferida por el señor Procurador General de la Nación, reglamentando el ejercicio del derecho de petición en este organismo de control; con mayor razón, los casos puntuales no serán atendidos si los hechos son susceptibles de procesos disciplinarios. Por lo tanto, las respuestas en estos casos se deben limitar a suministrar elementos de juicio de carácter general y abstracto que sirvan para ilustrar el tema que interesa al peticionario.

Respecto a los temas de consulta, el primer referente que se debe considerar al abordar lo atinente a la competencia para el ejercicio de la función disciplinaria por la conducta oficial de los directores o gerentes de las entidades descentralizadas, es el marco jurídico de éstas.

En el artículo 210 de la Norma Superior se permite que mediante ley se creen o autorice la creación de las entidades descentralizadas por servicios del orden nacional, a tiempo que se deja al legislador la tarea de señalar su régimen jurídico y la responsabilidad de sus presidentes, directores o gerentes.

La ley que actualmente rige la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, es la ley 489 de 1998, en cuyo artículo 68 encontramos la siguiente definición:

“ARTICULO 68. ENTIDADES DESCENTRALIZADAS. Son entidades descentralizadas del orden nacional, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta, las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería jurídica, las empresas sociales del Estado, las empresas oficiales de servicios públicos y las demás entidades creadas por la ley o con su autorización, cuyo objeto principal sea el ejercicio de funciones administrativas, la prestación de servicios públicos o la realización de actividades industriales o comerciales con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio. Como órganos del Estado aun cuando gozan de autonomía administrativa están sujetas al control político y a la suprema dirección del órgano de la administración al cual están adscritas.

(Las negrillas y el subrayado son del despacho)

A su vez, en cuanto hace al sector descentralizado del nivel departamental, las normas a tener en cuenta se encuentran en el Decreto Ley 1222 de 1986 (Código de Régimen Departamental), de cuyo texto se estiman pertinentes las siguientes disposiciones:

“ARTICULO 252. Son entidades descentralizadas del orden departamental los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales y las sociedades de economía mixta.

ARTICULO 253. Los establecimientos públicos son organismos creados por las Asambleas Departamentales, encargados principalmente de atender funciones administrativas, conforme a las reglas del derecho público. También pueden ser creados por los Gobernadores cuando para ello estuvieren precisa y debidamente autorizados por las Asambleas.

Los establecimientos públicos tienen las siguientes características: personalidad jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, constituido con bienes o fondos públicos comunes o con el producto de impuestos, tasas o contribuciones de destinación especial.

(…)

ARTICULO 255. Las empresas industriales y comerciales son organismos creados por las Asambleas que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial, conforme a las reglas del derecho privado, salvo las excepciones derivadas de la ley, y que reúnen las siguientes características:

a). Personalidad jurídica;

b). Autonomía, y

c) Capital independiente, constituido totalmente con bienes o fondos públicos comunes, los productos de ellos, o el rendimiento de impuestos, tasas o contribuciones de destinación especial.

Las Empresas también podrán ser creadas por los Gobernadores cuando para ello estuvieron precisamente autorizados por las Asambleas.

ARTICULO 256. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> Las sociedades de economía mixta son organismos constituidos bajo la forma de sociedades comerciales, con aportes de los Departamentos y de capital privado, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial conforme a las reglas del derecho privado, salvo las excepciones que se deriven de la ley o de la atribución que se les haga de funciones administrativas. Los aportes de los Departamentos no podrán ser inferiores al cincuenta y uno por ciento (51%) del capital de la sociedad.

El grado de tutela, y, en general, las condiciones de la participación de los Departamentos en esta clase de sociedades se determinan en los actos que autoricen su creación y en el respectivo contrato social.

Cuando los Departamentos tengan el noventa por ciento (90%) o más de su capital social, estas sociedades quedan sometidas al régimen jurídico previsto para las empresas industriales y comerciales.

(…)

ARTICULO 263. Las entidades descentralizadas se someten a las normas del presente estatuto y a las disposiciones que, dentro de sus respectivas competencias expidan las Asambleas y demás autoridades seccionales, en lo atinente a su definición y naturaleza jurídica, características, organización funcionamiento, régimen de sus actos, inhabilidades, incompatibilidades responsabilidades de sus juntas directivas, de los miembros de éstas y de sus representantes legales. Las sociedades de economía mixta se sujetan, además, a las cláusulas del respectivo contrato social.

ARTICULO 264. La autonomía de los establecimientos públicos y de las empresas industriales y comerciales se ejercerá conforme a los actos que los rigen, y la tutela gubernamental a que están sometidos tiene por objeto el control de sus actividades la coordinación de éstas con la política y programas de la administración Departamental.

ARTICULO 265. Las Secretarías y departamentos administrativos a los cuales se hallen adscritos los establecimientos públicos, y vinculadas las empresas industriales y comerciales, departamentales, serán los organismos encargados de ejercer la tutela gubernamental.

(…)

ARTICULO 275. El control de tutela y la participación de los representantes de las entidades departamentales en los órganos de dirección de las entidades descentralizadas indirectas se determinarán en los actos de creación o en el respectivo contrato social.

(…)

ARTICULO 278. Los miembros de las juntas o consejos directivos aunque ejercen funciones públicas, no adquieren por ese solo hecho la calidad de funcionarios públicos.

Quienes representen al Gobierno Departamental en las juntas directivas de los establecimientos públicos, de las empresas industriales y comerciales y de las sociedades de economía mixta, son agentes del Gobernador, de su libre nombramiento y remoción.

Los representantes de las Asambleas en las juntas o consejos directivos no son agentes del Gobernador.

Los demás miembros de las juntas o consejos podrán ser designados para períodos fijos no mayores de dos años.

(…)

ARTICULO 286. Los gerentes o directores de los establecimientos públicos, de las empresas industriales o comerciales y de las sociedades de economía mixta son agentes del Gobernador, de su libre nombramiento y remoción.

(…)

ARTICULO 300. Sin perjuicio de las demás sanciones que prevean las disposiciones vigentes, serán destituidos los miembros de las juntas directivas y los gerentes o directores que, con ocasión del ejercicio de sus funciones, ilícitamente reciban o hagan dar o prometer dinero u otra utilidad, para sí o para un tercero; den a conocer documentos o noticias que deben mantener en secreto; o que valiéndose de su cargo, ejecuten funciones públicas distintas de las que legalmente les corresponden.

ARTICULO 301. La sanción de destitución prevista en el artículo anterior, será aplicada por la autoridad que hizo la designación o el nombramiento, o por la Procuraduría General de la Nación, una vez establecidos los hechos que den lugar a la misma. Directamente o mediante un funcionario de su dependencia, la autoridad nominadora hará las averiguaciones pertinentes o adelantará la investigación a que hubiere lugar.

(Las negrillas y el subrayado no son del texto original).

Sin embargo, esta Procuraduría Auxiliar estima que las atribuciones disciplinarias contenidas en los artículos que se acaban de citar, no pueden desconocer la autonomía de las entidades descentralizadas y especialmente la regulación actual sobre el ejercicio del control disciplinario interno. Veamos lo que sobre el particular dispone el artículo 76 de la ley 734 de 2002, cuyo antecedente es el artículo 48 de la ley 200 de 1995:

“ARTÍCULO 76. CONTROL DISCIPLINARIO INTERNO. Toda entidad u organismo del Estado, con excepción de las competencias de los Consejos Superior y Seccionales de la Judicatura, deberá organizar una unidad u oficina del más alto nivel, cuya estructura jerárquica permita preservar la garantía de la doble instancia, encargada de conocer y fallar en primera instancia los procesos disciplinarios que se adelanten contra sus servidores. Si no fuere posible garantizar la segunda instancia por razones de estructura organizacional conocerá del asunto la Procuraduría General de la Nación de acuerdo a sus competencias.

En aquellas entidades u organismos donde existan regionales o seccionales, se podrán crear oficinas de control interno del más alto nivel, con las competencias y para los fines anotados.

En todo caso, la segunda instancia será de competencia del nominador, salvo disposición legal en contrario. En aquellas entidades donde no sea posible organizar la segunda instancia, será competente para ello el funcionario de la Procuraduría a quien le corresponda investigar al servidor público de primera instancia.

(…)

PARÁGRAFO 2o. Se entiende por oficina del más alto nivel la conformada por servidores públicos mínimo del nivel profesional de la administración.

PARÁGRAFO 3o. Donde no se hayan implementado oficinas de control interno disciplinario, el competente será el superior inmediato del investigado y la segunda instancia corresponderá al superior jerárquico de aquél.”

La norma en cita complementa la regulación que en el mismo Código Disciplinario hizo el legislador en los siguientes términos:

“ARTÍCULO 2o. TITULARIDAD DE LA ACCIÓN DISCIPLINARIA. Sin perjuicio del poder disciplinario preferente de la Procuraduría General de la Nación y de las Personerías Distritales y Municipales, corresponde a las oficinas de control disciplinario interno y a los funcionarios con potestad disciplinaria de las ramas, órganos y entidades del Estado, conocer de los asuntos disciplinarios contra los servidores públicos de sus dependencias.

(…)

ARTÍCULO 3o. PODER DISCIPLINARIO PREFERENTE. La Procuraduría General de la Nación es titular del ejercicio preferente del poder disciplinario en cuyo desarrollo podrá iniciar, proseguir o remitir cualquier investigación o juzgamiento de competencia de los órganos de control disciplinario interno de las entidades públicas. Igualmente podrá asumir el proceso en segunda instancia.

En virtud de la misma potestad, mediante decisión motivada, de oficio o a petición de cualquier persona, podrá avocar el conocimiento de aquellos asuntos que se tramitan internamente en las demás dependencias del control disciplinario. También se procederá en la misma forma cuando se desprenda del conocimiento de un proceso.

(…)

Las personerías municipales y distritales tendrán frente a la administración poder disciplinario preferente.”

De las normas transcritas se infiere que el ordenamiento positivo autoriza la existencia de un “auto control disciplinario” (el ejercido por las oficinas de control disciplinario interno) y un “hetero control disciplinario” (el que bajo la figura del “poder disciplinario preferente” pueden ejercer la Procuraduría y las Personerías municipales.

Siendo así las cosas, deviene como evidente el que el gobernador (jefe de la administración departamental en el nivel central), no puede asumir investigaciones que corresponden a los niveles descentralizados; puntualmente, que no tiene facultad alguna para investigar al director o gerente de una entidad descentralizada.

Ahora bien, es claro también que cuando el servidor que se va a investigar es el director, gerente o representante legal de una entidad descentralizada del orden departamental, la oficina de control interno disciplinario de aquella no puede avocar el conocimiento, por cuanto a dicho servidor no se le podría garantizar la segunda instancia, teniendo en cuenta que casi siempre está en cabeza del nominador.

De este modo, se impone que sea la Procuraduría General de la Nación, el organismo competente para avocar el conocimiento de las diligencias que se adelanten en contra de los mencionados funcionarios de los organismos descentralizados, según la competencia establecida tanto en el Decreto 262 de 2000, así como a la distribución territorial establecida en las Resoluciones números 017 y 018 de 2000, y 213 de 2003.

En lo atinente al control disciplinario interno, es pertinente darle a conocer lo ya conceptuado en ésta Procuraduría Auxiliar en pretérita oportunidad (Concepto C-044 de 2008):

(…)

En las condiciones descritas y en orden a resolver la inquietud plasmada en el documento bajo referencia, se considera que es pertinente recordar que en torno a la organización del control disciplinario interno, la Ley 734 de 2002, prevé la obligación para todo organismo o entidad del Estado de implementarlo al más alto nivel, asegurando la autonomía y el principio de segunda instancia, de acuerdo con las recomendaciones que señale el Departamento Administrativo de la Función Pública.

Es así como, el artículo 76 de la Ley 734 de 2002, establece que el control interno disciplinario estará a cargo de una oficina o unidad, que se encargará de “conocer y fallar en primera instancia los procesos disciplinarios que se adelanten contra sus servidores” ; se radica la segunda instancia en cabeza del nominador. (Negrilla de la dependencia).

Sobre el particular, procede considerar las pautas consagradas en Circular Conjunta emitida por el Departamento Administrativo de la Función Pública y la Procuraduría General de la Nación (001 de abril 2 de 2002), en la que se consignaron algunos parámetros generales para la implementación u organización del control disciplinario interno, así:

- De una parte,  se indica que a efectos de garantizar tanto la autonomía de las citadas oficinas como el principio de segunda instancia, que corresponde al nominador, el mecanismo para cumplir la función disciplinaria debe ser la conformación de un grupo formal de trabajo “adscrito a una de las dependencias del segundo nivel jerárquico de la organización, coordinado por el Director de dicha dependencia”. Lo cual, puede efectuarse mediante un acto administrativo interno del Jefe del organismo.

- En segundo término, se plantea como otra alternativa la posibilidad de que se cree una oficina disciplinaria dentro de la estructura de la entidad, para lo cual debe adelantarse el trámite administrativo correspondiente ante la autoridad competente  (decreto nacional, ordenanza, o acuerdo), con la denominación que corresponda a la organización interna (subdirección, oficina división etc.).

Además, se precisó:

“En cualquiera de las alternativas que se adopte para organizar o implementar la Unidad u Oficina de Control Disciplinario Interno, a la misma le compete adelantar tanto la indagación preliminar, como la investigación y el fallo de primera instancia, respecto de los servidores públicos del organismo o entidad correspondiente. (Negrilla de la dependencia).

Esta competencia cubre a todos los servidores públicos del respectivo organismo o entidad, cualquiera sea la naturaleza del cargo (empleados públicos y trabajadores oficiales así como empleados de libre nombramiento y remoción, de carrera administrativa o provisionales) y cualquiera sea el nivel al cual corresponda el empleo, salvo las competencias propias de la Procuraduría General de la Nación y de otras autoridades, según lo dispuesto en la Constitución Política y en el mismo Código Disciplinario único”. (Negrilla del Despacho).

De la reglamentación vista, se colige que el poder disciplinario se concentra en una única autoridad interna, cual es la oficina de control disciplinario y en ella se radica la competencia para conocer y fallar en primera instancia los procesos disciplinarios, lo que implica que a éstas corresponde conocer de todas las etapas del proceso disciplinario hasta el fallo de primera instancia; facultad que debe operar en relación con todos los servidores de la entidad, pues no se hace ninguna distinción al respecto por concepto de rango o condición, esa la razón para que se requiera una dependencia “del más alto nivel”; Para ello y a fin de garantizar la segunda instancia ante el nominador, la circular en mención, que contiene los parámetros para la implementación de la misma, determina que la unidad, independientemente de la denominación o forma que adopte, se adscriba o pertenezca al segundo nivel jerárquico dentro de la estructura organizacional de la entidad y expresamente precisa que su competencia cobija a todo funcionario cualquiera sea la naturaleza del cargo y el nivel del empleo.

Así las cosas, cualquiera sea la modalidad que se adopte, debe quedar en claro que únicamente el grupo o la dependencia organizada para los fines descritos, es la competente para conocer y evacuar la primera instancia de los procesos disciplinarios en curso y los que se inicien, respecto de cualquiera de los servidores y por cualquier tipo de falta, salvo las excepciones que consagra la misma ley, como en los casos en los que la competencia se radica en la Procuraduría (por la calidad del investigado o porque no se puede garantizar la segunda instancia, por razones de estructura organizacional), o cuando no se han organizado esas dependencias disciplinarias, evento en el que la competencia para la primera instancia se asigna al jefe inmediato del investigado y la segunda al superior jerárquico de aquél (parágrafo 3 del artículo 76).

Se advierte que era la Ley 200 de 1995, la que en relación con el ejercicio del control disciplinario interno, efectivamente, en el artículo 57 imponía la condición de que el investigador debía ser de igual o superior jerarquía a la del investigado, parámetro que desapareció de la reglamentación prevista en la Ley 734 de 2002; por ello, es que se ha considerado que la competencia de la Oficina de Control, a la luz del nuevo estatuto en la materia, cobija a todo servidor de la entidad, acorde con las precisiones anotadas.

Expuesto lo anterior, pasa ésta Oficina de Consultoría a responder los interrogantes planteados:

1°. El Gobernador no es competente para disciplinar al director o gerente de las entidades descentralizadas de su circunscripción territorial. Dicha competencia deberá ser ejercida, cuando se trate de funcionarios en ejercicio, por el respectivo Procurador Regional (literal c del numeral 1° del artículo 75 del Decreto Ley 262 de 2000).

2°. Cuando se trate de investigar a exdirectores o exgerentes, las Oficinas de Control Disciplinario interno pueden tramitar el proceso en primera instancia y el actual Director o Gerente puede hacerlo en segunda, sin perjuicio del poder disciplinario preferente de la Procuraduría.

Por último, téngase en cuenta que la presente respuesta únicamente constituye un criterio auxiliar de interpretación, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 230 de la Constitución Política, 5º de la Ley 153 de 1887 y 25 del Decreto 01 de 1984.

Atentamente,

JUAN CARLOS NOVOA BUENDÍA

Procurador Auxiliar para Asuntos Disciplinarios

C-003-2011

JCNB/MDCR