RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

Bogotá, D.C., 9 de mayo de 2011

C-013-2011

PAD N°

Señor

JULIO CESAR SEGURA MURCIA

Ref.: Su petición en la modalidad de consulta, radicada el 19 de enero de 2011.

Respetado Señor:

En el escrito de la referencia, pide usted que se respondan los siguientes interrogantes:

a). “La interceptación de comunicaciones mediante grabaciones magnetofónicas (casettes), sin orden judicial de la autoridad competente tiene valor probatorio dentro de los procesos penales, civiles, administrativos y disciplinarios?”

b). Con ocasión de la anterior pregunta, pide usted “citar las normas del orden Constitucional, ordenamiento jurídico y tratados internacionales de derechos humanos que regulen el procedimiento para adelantar interceptación de comunicaciones mediante grabaciones magnetofónicas (casettes), y presentadas como medio de prueba dentro de los procesos”

c). “En (el) eventual caso que las grabaciones magnetofónicas sean valoradas como prueba lícita, sin la existencia de orden judicial; que derechos fundamentales, jurídicos y tratados internacionales de derechos humanos se estarían vulnerando?”

Al respecto, me permito informarle que en desarrollo de la función consultiva asignada a este Despacho, (artículo 9, numeral 3 del Decreto 262 de 2000), no es posible absolver casos particulares o concretos, de acuerdo con lo señalado en la Resolución número 127 de 3 de abril de 2008, proferida por el señor Procurador General de la Nación, por la cual se reglamenta el ejercicio del derecho de petición en este organismo de control, menos aun si los hechos son susceptibles de procesos disciplinarios, por lo tanto, las respuestas en estos casos se deben limitar a suministrar elementos de juicio de carácter general y abstracto que sirvan para ilustrar el tema que interesa al peticionario.

Respecto a la validez de las grabaciones magnetofónicas de audio y videos aducidos como prueba en los procesos penales, sin previa autorización judicial, la Corte Constitucional, en la sentencia T-233 de 2007, abordó varios temas importantes en materia de jurisprudencia constitucional que se estiman predicables, no sólo cuando el Estado ejerce su atribución punitiva (derecho penal, disciplinario, contravencional, empeachment y correccional), sino también en los procesos civiles y administrativos:

En la providencia mencionada, la Corte analizó el derecho a la intimidad, como parte del juicio sobre la ilegalidad de la prueba; así concluyó:

“…las grabaciones de imagen o de voz realizadas en ámbitos privados de la persona, con destino a ser publicadas o sin ese propósito, constituyen violación del derecho a la intimidad personal, si las mismas no han sido autorizadas directamente por el titular del derecho y, además, en caso extremo, si no han sido autorizadas expresa y previamente por autoridad judicial competente. El resultado de la recolección de la imagen o la voz sin la debida autorización del titular implica, sin más, el quebrantamiento de su órbita de privacidad y, por tanto, la vulneración del derecho a la intimidad del sujeto.”

Aquí, la Corte Constitucional se aparta diametralmente de la Corte Suprema de Justicia, al afirmar que las grabaciones obtenidas de esa manera no pueden convalidarse posteriormente:

“La Corte Constitucional reitera en este punto que la inconstitucionalidad de la prueba impide considerarla válidamente en el proceso penal, pese a su convalidación por parte del procesado. En este punto debe ponerse de relieve que la frase utilizada por la Carta es la de “nulidad de pleno derecho”, expresión que indica la improcedencia de la convalidación por afectación absoluta o radical de la validez del acto.”

El Despacho destaca el argumento ético utilizado en respaldo de esta afirmación:

“En este punto vale la pena recordar que la nulidad de pleno derecho de la prueba obtenida con violación de derechos fundamentales encuentra sustento en un principio ético del Estado de Derecho que impide que el Estado imponga una sanción por la comisión de un delito sobre la base de la comisión de otro, esto es, sobre la base de la obtención de una prueba que, por ser violatoria de derechos fundamentales, es contraria al régimen jurídico.

Como lo ilícito no genera derechos para los sujetos jurídicos, el Estado no puede aprovecharse de hechos ilícitos para justificar el ejercicio de sus competencias. El ius punendi del Estado se eleva sobre la pretensión de legalidad de sus actos, por lo que la legitimidad de sus fines depende de la legitimidad de sus medios. De allí que sea contrario al Estado de Derecho –Estado de la legitimidad y la regla jurídica- que, con fundamento en un elemento injurídico, se persiga la imposición de una consecuencia jurídica. La contradicción en los términos impide la realización legítima del fin estatal y obliga a la administración de justicia a expulsar del proceso judicial toda herramienta tachada de ilicitud.”

Y culmina la Corte diciendo que la prueba recaudada en esas condiciones ha debido ser expulsada de la actuación procesal:

“Así pues, por virtud de la violación del derecho a la intimidad, la prueba devino igualmente ilegal por violación de las normas que persiguen la inserción formal de la prueba en el proceso. Por ello, esta Sala considera que la prueba videograbada debió ser expulsada del proceso penal (…)”

Ahora bien, a partir del artículo 15 de la Norma Superior, la Corte ha precisado el alcance del derecho a la intimidad, con el objeto de establecer si las grabaciones de audio y/o video que se aporten como prueba a una actuación judicial o administrativa, sin previa autorización judicial, tienen eficacia probatoria. Sostuvo la Corte:

“En términos generales, la Corte Constitucional ha entendido que la intimidad es el derecho constitucional que garantiza la preservación de un espacio personal, aislado a la injerencia de otros. De conformidad con dicha jurisprudencia, la intimidad personal es el “área restringida inherente a toda persona o familia, que solamente puede ser penetrada por extraños con el consentimiento de su titular o mediando orden dictada por autoridad competente, en ejercicio de sus funciones y de conformidad con la Constitución y la ley”.

El artículo constitucional citado extiende el derecho a la intimidad al ámbito de la correspondencia y otras formas de comunicación, advirtiendo al efecto que las mismas son inviolables y que su registro únicamente procede cuando existe orden de autoridad judicial, con las formalidades establecidas por la ley.

La doctrina constitucional reconoce que el derecho a la intimidad se manifiesta en diferentes aspectos de la vida humana. En términos generales, considera que cae dentro de la órbita de lo íntimo “todo aquello que una persona reserva para sí y para su círculo familiar más cercano y que, en general, comparta unos fines que van desde la protección del domicilio hasta el propio secreto de las comunicaciones pasando por la intimidad personal y la específicamente individual”; aunque también entiende que se encuentra comprendida “la reserva de la imagen, del nombre, la voz, la escritura, los acontecimientos personales, el pensamiento y sus expresiones y, en general, todas aquellas que se refieran a la identidad personal; junto a las que debemos incluir también el secreto de la correspondencia, el secreto de los documentos, el domiciliario y el profesional.”

En el fallo mencionado, la Corte recuerda los distintos aspectos que comprende el derecho a la intimidad: “…constituyen aspectos de la órbita privada, los asuntos circunscritos a las relaciones familiares de la persona, sus costumbres y prácticas sexuales, su salud, su domicilio, sus comunicaciones personales, los espacios limitados y legales para la utilización de datos a nivel informático, las creencias religiosas, los secretos profesionales y en general todo "comportamiento del sujeto que no es conocido por los extraños y que de ser conocido originaría críticas o desmejoraría la apreciación" que éstos tienen de aquel”

(…)

De lo dicho precedentemente se tiene entonces que el derecho a la intimidad involucra aspectos diversos de la persona humana, que van desde el derecho a la proyección de la propia imagen hasta la reserva de espacios privados, adicionales al domicilio del individuo, en los que éste desarrolla actividades que sólo le conciernen a sus intereses”.

Concluyó entonces la Corte, que las grabaciones de imagen o de voz eran una forma de interferencia indebida en la intimidad de las personas:

“En esa medida, las grabaciones de imagen o de voz realizadas en ámbitos privados de la persona, con destino a ser publicadas o sin ese propósito, constituyen violación del derecho a la intimidad personal, si las mismas no han sido autorizadas directamente por el titular del derecho y, además, en caso extremo, si no han sido autorizadas expresa y previamente por autoridad judicial competente. El resultado de la recolección de la imagen o la voz sin la debida autorización del titular implica, sin más, el quebrantamiento de su órbita de privacidad y, por tanto, la vulneración del derecho a la intimidad del sujeto”.

La Corte recordó así algunos precedentes sobre la materia:

“Teniendo en cuenta el derecho a la intimidad consagrado en el artículo 15 de la Carta, la Sala, reiterando la doctrina contenida en la sentencia de esta Corporación T-530 del veintitrés (23) de septiembre de mil novecientos noventa y dos (1992), (magistrado ponente doctor Eduardo Cifuentes Muñoz), considera que toda persona tiene derecho a un contorno privado, en principio vedado a los demás, a menos que por su asentimiento o conformidad, el titular renuncie a su privilegio total o parcialmente. Entendido así el derecho a la intimidad, es claro que éste, fuera de garantizar a las personas el derecho de no ser constreñidas a enterarse de lo que no les interesa, así como la garantía de no ser escuchadas o vistas si no lo quieren, impide también que las conversaciones íntimas puedan ser grabadas subrepticiamente, a espaldas de todos o algunos de los partícipes, especialmente si lo que se pretende es divulgarlas o convertirlas en pruebas judiciales”. (Sentencia T-003 de 1997 M.P. Jorge Arango Mejía)”.

Ahora bien, al analizar la incidencia de la prueba obtenida de tal manera, la Corte Constitucional se refirió a la vía de hecho por defecto fáctico; al respecto sostuvo:

“En primer lugar, la Sala debe advertir que, de acuerdo con la jurisprudencia correspondiente, no toda irregularidad procesal que involucre la obtención, recaudo y valoración de una prueba implica la violación del debido proceso. Los defectos procesales relativos a la prueba pueden ser de diversa índole y distinta intensidad y es claro que no todos tienen la potencialidad de dañar el debido proceso del afectado.

Por ello la Corte Constitucional ha establecido como regla inicial que la simple transgresión de las normas procesales que regulan la inclusión de pruebas en las diligencias no implica afectación del debido proceso. Estas irregularidades menores se refieren a la afectación de las formas propias de los juicios, pero dada su baja intensidad en la definición del conflicto, no quedan cobijadas por el inciso final del artículo 29 constitucional.”

De otra parte, en estos términos dejó sentada la Corte la diferencia entre prueba ilegal y prueba inconstitucional:

“En segundo lugar, de la existencia de irregularidades probatorias de contenido meramente procesal, es decir, que sólo afectan el aspecto formal del procedimiento, la Corte ha entendido que la irregularidad de la prueba puede derivarse tanto de su incompatibilidad con las formas propias de cada juicio como de su oposición a la vigencia de los derechos fundamentales. De allí que pueda establecerse una distinción entre la prueba ilegal, es decir, aquella que afecta el debido proceso en su concepción procesal formal y la prueba inconstitucional, esto es, aquella que afecta el debido proceso por vulneración de derechos fundamentales de contenido sustancial.”

También reiteró que la ilegalidad o inconstitucionalidad de la prueba, no necesariamente supone la nulidad del proceso, sino que afecta solamente al medio probatorio. Así reflexionó la Corte:

“En efecto, la Corte Constitucional ha sido enfática en reconocer que la nulidad de la prueba obtenida con violación del debido proceso no implica necesariamente la nulidad del proceso que la contiene. La reflexión anterior encuentra sustento en jurisprudencia previa de la Corte Constitucional, en la que la Corporación señaló que la valoración de la prueba ilegítima no conduce a la nulidad del proceso, sino de la prueba. En este sentido, la jurisprudencia define la interpretación que debe dársele al artículo 29 constitucional, cuando advierte que es “nula de pleno derecho la prueba obtenida con violación del debido proceso”, al precisar que la nulidad de dicha prueba se restringe a ella misma, no al proceso ”.

Esta tesis, según se lee en el mismo fallo, también es sostenida por la Corte Suprema de Justicia:

“La Corte Suprema de Justicia coincide con dicha posición. Su jurisprudencia pertinente sostiene que en el evento en que la prueba ilícita deba excluirse del proceso, ello no implica la nulidad de todo lo actuado, pues sólo en la medida en que la prueba resulta esencial para la solución del litigio, puede concluirse que todo el trámite se ha visto afectado por dicha nulidad.”

Hechas estas precisiones la Corte Constitucional recuerda que reiteradamente ha sostenido que es la incidencia de la prueba ilícita en la suerte del proceso lo que define el pronunciamiento de fondo:

“La Corte Constitucional ha dicho al respecto que si la prueba ilegal o inconstitucional es crucial para la adopción de la providencia judicial, esto es, si su incidencia en la decisión judicial es de tal magnitud que, de no haberse tenido en cuenta, el fallo racionalmente habría podido ser otro, el juez de tutela está obligado a anular el proceso por violación grave del debido proceso del afectado.

Concretamente, en materia penal, la Corte Constitucional ha establecido que el error fáctico por apreciación de prueba ilegítima no afecta la integridad del proceso, a menos que su peso en la definición de la responsabilidad penal sea decisivo, es decir, que sin la prueba ilícitamente apreciada, la conclusión judicial respecto de la responsabilidad del procesado habría sido posiblemente distinta.”

Sobre el tema concluye la Corte:

“Por lo anterior, la Sala Plena de esta Corporación precisa que el análisis de la violación del debido proceso por admisión de una prueba ilegal o inconstitucional y la anulación del proceso en que se inscribe corresponde al estudio particular del caso, pues es necesario verificar, en el texto del fallo concreto, si la decisión judicial tiene como base el contenido probatorio ilegítimo.”

Ahora bien, integrando los conceptos de ilicitud de la prueba y exclusión de la misma, respecto al caso objeto de análisis, la Corte dijo:

“La Sala considera que la grabación de la reunión que se hizo sin el consentimiento del procesado vulneró el derecho a la intimidad de éste en aspectos como el de la reserva de la propia imagen, la reserva de las comunicaciones personales y la reserva del domicilio –entendido en el sentido amplio pertinente al derecho a la intimidad-. En esas condiciones, la grabación no podía presentarse como prueba válida en el proceso y debió ser expulsada”.

Sin embargo, aún advirtiendo que la situación fáctica del tutelante no era la misma que la Corte Suprema de Justicia había plasmado en el fallo motivo del recurso de amparo, la Corte Constitucional aceptó una excepción a la regla general de ilicitud de la prueba documental de grabaciones obtenidas sin autorización judicial:

“(…) la Corte Suprema de Justicia, en la sentencia condenatoria del 27 de julio de 2006, advierte que la prueba recaudada en estas condiciones es una prueba lícita, porque la jurisprudencia admite que una prueba recaudada por la propia víctima o autorizada por ella, en la que se consigna su imagen o su voz, puede válidamente ser aducida en el proceso. Dijo a este respecto el fallo impugnado:

“…cuando una persona, como en el caso concreto, es víctima de un hecho punible y valiéndose de los adelantos científicos, procede a preconstituir la prueba del delito, para ello de modo alguno necesita autorización de autoridad competente, precisamente porque con base en ese documento puede promover las acciones pertinentes. Esto por cuanto quien graba es el destinatario de la llamada” (Sentencia de Casación del 16 de marzo de 1988. Radicación 1634).

Consideración que refuerza con el siguiente texto de la jurisprudencia:

“…resultan legalmente válidas y con vocación probatoria porque, como desde antaño lo ha venido sosteniendo la Sala, su práctica no requiere previa orden judicial de autoridad competente en la medida en que se han realizado, respecto de su propia voz e imagen, por persona que es víctima de un hecho punible, o con su aquiescencia y con el propósito de pre constituir la prueba del delito, por manera que no entraña intromisión o violación alguna del derecho a la intimidad de terceros o personas ajenas”(Sala de Casación del 6 de agosto de 2003. Radicación 21216)

Con todo, a juicio de esta Sala, la tesis acogida por la Corte Suprema es inaplicable en el caso concreto, pues no se refiere a la situación fáctica del tutelante. La jurisprudencia transcrita claramente hace alusión a la prueba adquirida por la víctima, en la que ella, limitando con su misma intimidad, por medios propios o previa autorización, permite la captura de su imagen y su voz con el fin de develar la existencia de la conducta ilícita que la victimiza. Es el caso de la persona que de manera voluntaria habilita el conocimiento judicial de sus comunicaciones privadas, previendo que con ello se procese la conducta que la afecta. Es una prerrogativa que no puede extenderse al victimario y que claramente favorece a quien directamente puede disponer de su derecho.

Precisamente sobre el particular ha dicho la Corte Suprema:

“Siendo ello así, mal podría esgrimirse impedimento alguno o exigir autorización para que las personas graben su propia voz o su imagen, o intercepten su línea telefónica, si estas actividades no se hallan expresamente prohibidas. Este aserto resulta avalado si se tiene en cuenta que quien así actúa es precisamente el afectado con la conducta ilícita, y por ende, eventualmente vulneradora de sus derechos fundamentales, por lo que su proceder se constituye en un natural reflejo defensivo”. (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 22 de octubre de 1996)

Al respecto, se estima especialmente útil, por su claridad, la siguiente conclusión inserta en la providencia que ha venido siendo citada:

“Lo prohibido, (…) es la grabación en la modalidad de interceptación de terceros, pues se entiende que el interés protegido en lo material es la injerencia indebida de una persona en la comunicación de otra, de lo cual no hace parte. Por tanto, si una tercera se inmiscuirse en una conversación ajena, y la graba, la prueba así obtenida será ilícita, pero si la grabación es realizada por quien participa en ella, no habrá motivos para afirmar su ilicitud, menos aún, si está siendo víctima de un delito” (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 15 de agosto de 2001)”

CONCLUSIÓN

En conclusión, según la sentencia cuyos apartes han sido transcritos y en que se plasma la postura jurisprudencial más reciente a la que la Procuraduría se acoge, las interceptaciones de comunicaciones mediante grabaciones magnetofónicas, sin orden judicial de la autoridad competente, por regla general, no tienen valor probatorio, debiendo aplicarse respecto de ellas las reglas de exclusión; sin embargo, excepcionalmente se les puede atribuir eficacia probatoria en procesos penales, disciplinarios, administrativos y civiles, cuando quien hubiere hecho la grabación sea víctima o sujeto pasivo de la conducta del otro.

Ahora bien, a la cuestión de si la nulidad de la prueba obtenida con violación del debido proceso afecta o no el proceso, no se puede responder en abstracto. El criterio fijado por la Corte es que la nulidad sólo afecta la prueba, salvo que no existan, dentro del proceso, otras pruebas válidas y determinantes con base en las cuales sea posible dictar sentencia, caso en el cual habría que concluir que la sentencia se fundó solamente, o principalmente, en la prueba que ha debido ser excluida. (Sentencia SU-159 de 2002 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa)

En consecuencia la anulación de proceso procederá exclusivamente cuando la decisión judicial o administrativa tiene como único fundamento la prueba ilegal o inconstitucional.

De otra parte, a la pregunta referida a las normas de orden constitucional, legal e internacional que enmarcan la regulación del procedimiento para adelantar las interceptaciones de comunicaciones mediante grabaciones magnetofónicas, con el propósito de aducirlas como medio de prueba, hemos de empezar por el artículo 15 de la Constitución Política, según el cual la correspondencia y demás formas de comunicación privada son inviolables , de manera que sólo pueden ser interceptadas o registradas mediante orden judicial, en los casos y con las formalidades que establezca la ley.

A partir de los límites impuestos por esta norma, el artículo 250 de la misma Carta Política, modificado por el Acto Legislativo 03 de 2002, en el numeral 2, otorga a la Fiscalía la facultad de interceptar comunicaciones en el marco de investigaciones criminales.

Esta norma constitucional es desarrollada por el artículo 235 de la Ley 906 de 2004, Código de Procedimiento Penal, modificado por el artículo 15 de la Ley 1142 del 28 de junio de 2007, que amplía el objeto de la injerencia:

“ARTÍCULO 15. El artículo 235 de la Ley 906 de 2004, Código de Procedimiento Penal, quedará así:

Artículo 235. Interceptación de comunicaciones telefónicas y similares. El fiscal podrá ordenar, con el objeto de buscar elementos materiales probatorios, evidencia física, búsqueda y ubicación de imputados o indiciados, que se intercepten mediante grabación magnetofónica o similares las comunicaciones telefónicas, radiotelefónicas y similares que utilicen el espectro electromagnético, cuya información tengan interés para los fines de la actuación. En este sentido, las entidades encargadas de la operación técnica de la respectiva interceptación tienen la obligación de realizarla inmediatamente después de la notificación de la orden.

En todo caso, deberá fundamentarse por escrito. Las personas que participen en estas diligencias se obligan a guardar la debida reserva.

Por ningún motivo se podrán interceptar las comunicaciones del defensor.

La orden tendrá una vigencia máxima de tres (3) meses, pero podrá prorrogarse hasta por otro tanto si, a juicio del fiscal, subsisten los motivos fundados que la originaron.”

La norma citada fue avalada por la Corte Constitucional en la Sentencia C-131 del 24 de febrero de 2009.

En derecho internacional, y en atención a lo expuesto en los artículos 93 y 94  de la Constitución, son aplicables a la materia los siguientes Tratados Internacionales:

La Declaración Universal de los Derechos Humanos, de 10 de diciembre de 1948, adoptada y proclamada por la Asamblea General de la ONU ,que en su artículo 12 expone : "Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia , ni ataques a su honra o reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la Ley contra tales injerencias o ataques".

El artículo 17.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, aprobado por resolución de fecha 16 de diciembre de 1966 " Nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputación".

Igualmente, el desarrollo que el derecho a la intimidad en relación con las comunicaciones ha tenido por parte del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (T.E.D.H.), por ejemplo, en el caso Klass y otros (1978), establecen unos requisitos que pueden ser perfectamente aplicables en el caso colombiano por la teoría del bloque de constitucionalidad (Art. 93 de la C.P.) y por la aproximación de la normativas y la jurisprudencia europea y americana en materia de derechos fundamentales.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, acepta como garantía adecuada frente a los abusos, que la injerencia sólo pueda producirse allí donde " existan datos fácticos o indicios que permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave ("CASO KLASS", Nº 51), o donde existan "buenas razones" o " fuertes presunciones" de que las infracciones están a punto de cometerse (Sentencia del T.E.D.H de 15 de junio de 1992, CASO LUDI, Nº 38).

Finalmente, respecto al literal c) de la consulta, le respondo que el planteamiento de la misma parte de un contrasentido: Si las grabaciones magnetofónicas sin orden judicial previa, hubieren sido valoradas como prueba lícita, es obvio que dicha licitud es consecuencia de que ningún derecho fundamental con respaldo normativo interno o de derecho internacional, ha sido objeto de vulneración.

La presente respuesta únicamente constituye un criterio auxiliar de interpretación, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 230 de la Constitución Política, 5º de la Ley 153 de 1887 y 25 del Decreto 01 de 1984.

Con toda atención,

JUAN CARLOS NOVOA BUENDIA

Procurador Auxiliar para Asuntos Disciplinarios

C-013-11

JCNB-MDCR