RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

Bogotá D.C., 8 de mayo de 2012

PAD

C-022-2012

Doctor

JUAN CARLOS MÉNDEZ MOSQUERA

Jefe de la Oficina de Asuntos Disciplinarios

Secretaría de Salud

Alcaldía Mayor de Bogotá

Carrera 32 N° 12-81

Ref.: Su oficio N° 130, radicado en esta oficina el 6 de febrero de 2012

Respetado Doctor:

Le ha correspondido a esta Procuraduría Auxiliar, atender la consulta que usted dirigió al Despacho del Señor Procurador General de la Nación, relacionada con el titular de la competencia para investigar disciplinariamente a los Gerentes de las empresas Sociales del Estado adscritas al Distrito Capital, la concretó en los siguientes interrogantes:

1°. “En quién radica la competencia para investigar disciplinariamente a un Gerente de una Empresa Social del Estado adscrita al Distrito Capital?”

2°. “La Oficina de asuntos Disciplinarios de la Secretaría Distrital de Salud, tiene la facultad para investigar disciplinariamente a un Gerente de una Empresa Social del Estado de la red adscrita al Distrito Capital?”

3°. “En caso afirmativo de la pregunta anterior, referenciar las normas que soportan el concepto”

En primer lugar, he de advertirle que la función consultiva asignada a este Despacho, (artículo 9, numeral 3 del Decreto 262 de 2000), no permite absolver casos particulares o concretos; así se ha establecido en la Resolución número 127 del 3 de abril de 2008, proferida por el señor Procurador General de la Nación, reglamentando el ejercicio del derecho de petición en este organismo de control; con mayor razón, los casos puntuales no serán atendidos si los hechos son susceptibles de procesos disciplinarios. Por lo tanto, las respuestas en estos casos se deben limitar a suministrar elementos de juicio de carácter general y abstracto que sirvan para ilustrar el tema que interesa al peticionario.

Respecto al tema de consulta, debemos empezar por señalar la competencia asignada a las propias Oficinas de Control Disciplinario Interno de las entidades públicas, por el artículo 76 del Código Disciplinario Único:

Artículo 76. Control disciplinario interno. Toda entidad u organismo del Estado, con excepción de las competencias de los Consejos Superior y Seccionales de la Judicatura, deberá organizar una unidad u oficina del más alto nivel, cuya estructura jerárquica permita preservar la garantía de la doble instancia, encargada de conocer y fallar en primera instancia los procesos disciplinarios que se adelanten contra sus servidores. Si no fuere posible garantizar la segunda instancia por razones de estructura organizacional conocerá del asunto la Procuraduría General de la Nación de acuerdo a sus competencias.

En aquellas entidades u organismos donde existan regionales o seccionales, se podrán crear oficinas de control interno del más alto nivel, con las competencias y para los fines anotados.

En todo caso, la segunda instancia será de competencia del nominador, salvo disposición legal en contrario. En aquellas entidades donde no sea posible organizar la segunda instancia, será competente para ello el funcionario de la Procuraduría a quien le corresponda investigar al servidor público de primera instancia.

Así las cosas, la ley ha dispuesto que en principio el control disciplinario opere como un autocontrol, que se puede hacer extensivo inclusive al Jefe de la entidad. Así lo sostuvo de manera expresa la Circular Conjunta DAFP – PGN 001 del 2 de abril de 2002, al sostener:

Esta competencia cubre a todos los servidores públicos del respectivo organismo o entidad, cualquiera sea la naturaleza del cargo (empleados públicos y trabajadores oficiales así como empleados de libre nombramiento y remoción, de carrera administrativa, o provisionales) y cualquiera sea el nivel al cual corresponda el empleo, salvo las competencias propias de la Procuraduría General de la Nación y de otras autoridades, según lo dispuesto en la Constitución Política y en el mismo Código Disciplinario Único.

Ahora bien, como quiera que la segunda instancia le corresponde al mismo jefe de la entidad, cuando en él concurran la condición de investigador y la de investigado, es obvio que deberá declararse impedido para conocer del proceso en su contra, so pena de ser recusado y de incurrir en falta disciplinaria gravísima (numeral 17 del artículo 48 del C.D.U.)

En consecuencia, cada vez que se presente alguna circunstancia que pudiera dar lugar a la manifestación de un impedimento, el funcionario respectivo así lo deberá aducir, ordenando seguir el procedimiento que dispone el artículo 30 del Código Contencioso Administrativo.

Téngase en cuenta que el artículo 87 de la ley 734 de 2002, es claro en señalar que cuando el investigador disciplinario se declare impedido deberá enviar la actuación disciplinaria al superior (en este caso, al Señor Procurador Regional) y que si este acepta el impedimento, “determinará a quién corresponde el conocimiento de las diligencias”.

En este orden de ideas, se concluye que si antecede declaratoria de impedimento por parte del Gerente de la Empresa Social del Estado respecto de la investigación disciplinaria que le corresponda decidir en segunda instancia, el conocimiento de la actuación disciplinaria en segunda instancia le corresponde a aquél a quien el Señor Procurador designe.

Con todo, el autocontrol disciplinario no excluye el heterocontrol que le ha sido atribuido a las Personerías y a la Procuraduría General de la Nación. En el artículo 178 de la ley 136 de 1994, se le asigna a los Personeros Municipales una competencia que, en cuanto hace a los Servidores Públicos objeto de la consulta, es incontrovertible:

“ARTÍCULO 178. FUNCIONES. El Personero ejercerá en el municipio, bajo la dirección suprema del Procurador General de la Nación, las funciones del Ministerio Público, además de las que determine la Constitución, la Ley, los Acuerdos y las siguientes:

(…)

4. <Aparte tachado DEROGADO> Ejercer vigilancia de la conducta oficial de quienes desempeñan funciones públicas municipales; ejercer preferentemente la función disciplinaria respecto de los servidores públicos municipales; adelantar las investigaciones correspondientes acogiéndose a los procedimientos establecidos para tal fin por la Procuraduría General de la Nación, bajo la supervigilancia de los procuradores provinciales a los cuales deberán informar de las Investigaciones”.

Sin embargo, para el caso específico del Distrito, la norma que recoge la atribución disciplinaria que se viene comentando, como propia de los Personeros, es el artículo 100 del Decreto Ley 1421 de 1993, en cuyos numerales 8 y 9 se lee:

“ARTÍCULO 100: Veedor Ciudadano. Son atribuciones del Personero como veedor ciudadano:

(…)

8. Vigilar la conducta oficial de los ediles, empleados y trabajadores del Distrito, verificar que desempeñen cumplidamente sus deberes, adelantar las investigaciones disciplinarias e imponer las sanciones que fueren del caso todo de conformidad con las disposiciones vigentes.

9. Vigilar de oficio o a petición de parte los procesos disciplinarios que se adelanten en las entidades del Distrito, (…)”

Ahora bien, aplicando la vieja regla hermenéutica según la cual donde el legislador no distingue no le es dable hacerlo al intérprete, se concluye que el ejercicio preferente de la función disciplinaria respecto de los “servidores públicos municipales” ó respecto de los “empleados y trabajadores del Distrito”, involucra tanto a los del sector central como a los del descentralizado, de manera que el Personero está habilitado para investigar al Gerente de una Empresa Social del Estado (E.S.E.).

Lo anterior no obsta para considerar, que la Procuraduría Distrital, tiene también una competencia disciplinaria concurrente respecto de los mismos servidores, tal como se infiere del claro tenor del literal a) del numeral 1° del artículo 76 del Decreto Ley 262 de 2000, en tanto que su competencia se ejerce sobre:

“a). Los alcaldes de municipios que no sean capital de departamento, los concejales de éstos, los personeros, personeros delegados, ediles de juntas administradoras locales, rectores, directores o gerentes de las entidades y organismos descentralizados del orden distrital o municipal, los miembros de sus juntas o consejos directivos, y contra servidores públicos del orden distrital o municipal, según el caso.”

En este orden de ideas, como quiera que la competencia la tienen simultáneamente la Personería Distrital y las Procuradurías Distritales, cualquiera de ellas puede asumir la respectiva investigación, aclarando que la Procuraduría tiene, respecto de la Personería Distrital, el poder disciplinario preferente, el cual ejercerá cuando así lo determine.

Sobre el particular, en concepto C-055 del 9 de marzo de 2007, este Despacho sostuvo:

“Lo anterior, en sentir de esta oficina, permite concluir que si bien las personerías tienen poder preferente respecto de la administración municipal o distrital, lo que significa que pueden éstas iniciar, proseguir o remitir, así como asumir el conocimiento de las investigaciones que adelanten los organismos de control interno del nivel seccional, esta facultad debe entenderse sin perjuicio de la atribución constitucional otorgada a la Procuraduría, ya que en virtud de lo dispuesto en la Carta y en las normas aludidas, es posible que ésta ejerza esa atribución no sólo respecto de las investigaciones internas que adelanten cualquiera de las entidades u organismos del Estado en ejercicio del control disciplinario interno, sino también en relación con las investigaciones que adelante cualquier otro organismo de control disciplinario, ello porque la facultad constitucional no hace diferencia alguna al respecto, como tampoco lo hace el artículo 69 de la le disciplinaria, que se refieren, la primera en términos generales al ejercicio del poder disciplinario (que como máximo órgano de control lo cumple frente a todos los servidores públicos, cualquiera sea su nivel u orden administrativo) y la segunda indiscriminadamente a las investigaciones que inicie “otro organismo”.

Lo expuesto, obviamente no es razón para que se estime que la Procuraduría debe asumir todas la investigaciones a nivel local o que la competencia de las personerías es inocua, pues es claro que el ejercicio del poder preferente frente a estos despachos sólo puede darse de manera excepcional y bajo determinados parámetros o criterios, que en la actualidad están dados por Resolución 346 de 2002 y la Directiva 010 de 2006, en los cuales, para esos efectos, se consideran, entre otros aspectos, el posible desconocimiento o violación de los derechos fundamentales como el debido proceso.

Así las cosas, es claro que la competencia de las personerías tiene plena operancia, como también la tienen las facultades preferenciales que le otorga la ley en relación con el control disciplinario interno que desarrolle la administración local, tanto así que en torno a ese aspecto se ha estimado que salvo la asignada exclusivamente a la Procuraduría sobre determinados funcionarios de ese orden (alcaldes, concejales y contralor- Ley 136 de 1994, artículo 178, numeral 4 y parágrafo), las demás corresponde asumirlas a la personería, pero ello no es óbice para que la Procuraduría, si lo estima conveniente por las razones señaladas, avoque la investigación, pues de manera alguna la ley desconoce esa prerrogativa, que como se anotó está desarrollada por la Resolución y Directiva citadas, reglamentación que se estima, conforme a las razones expuestas, necesariamente y aunque no se mencionen de forma expresa, aplica respecto de los procesos que adelantan las Personerías.”

En conclusión, la competencia para investigar disciplinariamente al Gerente de una Empresa Social del Estado adscrita al Distrito Capital, la tienen el Jefe de la Oficina de Control Disciplinario Interno de la misma Empresa Social del Estado, la Personería Distrital y la Procuraduría Distrital (reparto).

Por último, téngase en cuenta que la presente respuesta únicamente constituye un criterio auxiliar de interpretación, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 230 de la Constitución Política, 5º de la Ley 153 de 1887 y 25 del Decreto 01 de 1984.

Atentamente,

JOSÉ OMAR ORTIZ PERALTA

Procurador Auxiliar para Asuntos Disciplinarios

C-022-2012

JOOP/MDCR