RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

Bogotá D.C., 19 de julio de 2012

PAD

C-190-2012

Doctor

JAVIER HERNANDO ROJAS MARTÍNEZ

Procurador Provincial de Chiquinquirá

Carrera 9ª No. 12-20 oficina 310

Chiquinquirá - Boyacá

Ref.: Su oficio N° 1004 del 19 de julio de 2012

Respetado Doctor:

En el escrito de la referencia consulta usted sobre:

1. ¿Cuándo se encuentra ejecutoriado el fallo que sancionó con suspensión al servidor público, pero luego se conoce que ya no ejerce el cargo, a quien corresponde efectuar la conversión de la suspensión de salarios?

2. Cuál es el procedimiento a seguir para efectos de hacer la conversión en referencia, una vez ejecutoriado el fallo y posteriormente conocido que el sancionado ya no ejerce el cargo?

3. Cómo se hace la notificación del acto que efectúa la conversión y contra el mismo qué recurso procede?

4. Si la suspensión implica la separación del ejercicio del cargo en cuyo desempeño se originó la falta, como se aplica el castigo si el sancionado continúa laborando en la misma entidad, pero en otro cargo de igual o diferente nivel; o si labora para otra entidad del Estado, en otro cargo de igual o diferente nivel?

Antes de atender su consulta y en cumplimiento de la función asignada por el artículo 9º numeral 4 del Decreto 262 de 2000, he de precisarle que en desarrollo de la función consultiva no es posible resolver casos particulares o concretos, pues ello corresponde a las autoridades competentes mediante los procedimientos de rigor y en tal virtud, tanto las preguntas como las respuestas deben darse en forma genérica de tal manera que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares.

Por tanto, en el presente caso esta oficina se limitará solamente a suministrar elementos de juicio generales que sirvan para ilustrar el tema que ocupa la consulta, sin que ello se entienda como resolución a un caso particular.

Sobre el primer, segundo y tercer punto.

Con referencia al primer punto, es necesario anotar que el interrogante se plantea desde la perspectiva que la sanción disciplinaria se encuentra ejecutoriada y que es en ese momento en que se conoce que el servidor público no ejerce el cargo, preguntando el consultante a quién corresponde la conversión de la sanción.

Al respecto hay que señalar que el parágrafo del artículo 172 de la ley 734 de 2002 determina que “Una vez ejecutoriado el fallo sancionatorio, el funcionario competente lo comunicará al funcionario que deba ejecutarlo, quien tendrá para ello un plazo de diez días, contados a partir de la fecha de recibo de la respectiva comunicación”. Es decir, entiende este despacho que en el caso en que el fallo se encuentre en poder del funcionario que deba ejecutarlo es que se conoce que el sancionado no ejerce ya su cargo.

Al respecto, es conveniente acudir al concepto rendido por este despacho en consulta C-153 de 2011, en la que indicó:

“Lo primero que se debe tener en cuenta es que la conversión de la suspensión en el equivalente al salario devengado durante el término de aquella, por el servidor público sancionado, es una atribución de la que puede hacer uso el mismo investigador, cuando antes del fallo se entera que el investigado se desvinculó de de la función pública o aquél a quien le corresponde la ejecución del fallo (en su caso, usted como Presidente del Concejo (Ley 734, artículo 172, numeral 4°). En este último caso, se deberá proferir el correspondiente acto administrativo.

En su momento este despacho conceptuó que la facultad para realizar la conversión de la sanción de suspensión en multa, cuando el fallo se encontraba ejecutoriado, está en cabeza del servidor público que deba ejecutarlo, pero dicha facultad no está a su libre albedrío, sino que, para que pueda ser aplicada la conversión, deben confluir varios elementos, los cuales están determinados en el artículo 46 de la Ley 734 de 2002, a saber:

- Que el disciplinado haya cesado en las funciones para el momento de la ejecutoria del fallo o durante la ejecución del mismo.¹

- Que no sea posible ejecutar la sanción.

En este punto se concluye que si al momento en que se tiene conocimiento de que el servidor público sancionado ha cesado en el ejercicio de su cargo, el fallo sancionatorio se encuentra en manos del funcionario de ejecución, es este quien debe proferir el acto administrativo en el cual se dispone la conversión de la sanción de suspensión en multa.

Por otra parte, la Corte Constitucional en sentencia C-1046 de 2002, también se pronunció sobre el tema, advirtiendo:

“Por su parte, la expresión cuando la suspensión en el cargo haya sido convertida en multa el cobro se efectuará por jurisdicción coactiva, que figura en el artículo 173 de la Ley 734 de 2002, la Corte entiende que se trata, simplemente, de una instrumentalización, de un desarrollo lógico de lo prescrito en el inciso segundo del artículo 46 de la misma ley. Por lo tanto, resulta predicable el fenómeno de la unidad de materia.”

Por esta razón, la simple conversión de la sanción de suspensión en multa, debe entenderse como parte integral de la decisión del funcionario disciplinario, es el desarrollo lógico de la ejecución de la sanción, razón por la cual contra ella no procederían recursos, más si se tiene en cuenta que la conversión se entiende como un acto de ejecución, y conforme a lo determinado en el artículo 75 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, contra estos actos la impugnación es improcedente.

Sin embargo, no sucede lo mismo con en el acto de liquidación y orden de recaudo de la sanción de multa, el cual debe ser analizado en un aparte diferente, porque puede suceder que en la liquidación se incurra en errores y equivocaciones, como sería el caso que al momento de tomar el salario base este no corresponda a la realidad, tornándose esto ya como una creación de una situación individual y concreta, que bajo la regla general contenida en el artículo 74, como acto definitivo, proceden los recursos de ley.

Ahora, la notificación de dicho acto según lo indica el artículo 67 del Código anunciado anteriormente, debe hacerse personalmente al interesado, a su representante o apoderado, o a la persona debidamente autorizada para notificarse, además porque en ella se da la posibilidad de que el multado cancele la acreencia en un plazo máximo de treinta (30) días, contados a partir de la ejecutoria de la decisión que la impuso, de lo contrario se adelantará un cobro coactivo, esto según lo dispone el artículo 173 de la Ley 734 de 2002.

En conclusión, la conversión de la sanción disciplinaria de suspensión en multa, en los casos en que esté ejecutoriada la providencia sancionatoria, corresponde al funcionario que deba llevar a cabo la ejecución, evento en el cual se hará a través de un acto administrativo, sobre el cual no proceden recursos, sin embargo, si en el mismo se plasma la liquidación del monto a cancelar, procede contra este, una vez notificado personalmente,  los recursos por vía administrativa,

Sobre el cuarto punto.

Finalmente, ante el interrogante sobre como se aplica la sanción de suspensión si el sancionado sigue laborando en la misma o en otra entidad en un cargo diferente, en un nivel igual o distinto al que fue objeto de sanción, al respecto hay que señalar que la suspensión, en los términos del numeral 2° del artículo 45 de la ley 734 de 2002: “…implica la separación del ejercicio del cargo en cuyo desempeño se originó la falta disciplinaria”.

Por esta razón, si el funcionario se encuentra laborando en la misma entidad o en otra distinta con un cargo diferente, lo prudente es que se haga la conversión de la sanción de suspensión en multa, pues la norma es clara al indicar que la separación se produce en el cargo en cuyo desempeño originó la sanción disciplinaria.

Esta es la diferencia existente con la sanción que implica la suspensión e inhabilidad especial, pues en este caso el sancionado si se encuentra impedido para ejercer cualquier otro cargo o celebrar contratos con la administración.

En estos términos dejamos rendido el concepto y precisamos que éste sólo constituye un criterio auxiliar de interpretación y que no tiene carácter vinculante de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 230 de la Constitución Política, 5° de la Ley 153 de 1887 y 28 de la ley 1437 de 2011.

Atentamente,

JOSÉ OMAR ORTIZ PERALTA

Procurador Auxiliar para Asuntos Disciplinarios

NOTA DE PIE DE PÁGINA

¹. Debe entenderse que al plasmar el legislador el “cese”, este es de carácter definitivo, de lo contrario no procede pues no se cumpliría con el otro aspecto señalado sobre la imposibilidad de ejecutar la sanción.

C-190-2012

OYTC