RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

Bogotá D.C., 18 de diciembre de 2013

PAD

C-261-2013

Doctor

JORGE ORLANDO GARCÍA RESTREPO

Director Administrativo

Control Disciplinario Interno

Calle 19 N° 21 – 44, propiedad Horizonte CAM

Manizales - Caldas

Ref.: Su consulta del 18 de diciembre de 2013

Respetado Doctor:

En el escrito de la referencia consulta usted sobre algunos aspectos relacionados con los efectos de la inhabilidad contemplada en el artículo 38, numeral 2°, de la Ley 734 de 2002, así como, en términos similares, un tema relacionado con una inhabilidad derivada de una condena penal.

Antes de atender su consulta y en cumplimiento de la función asignada por el artículo 9º numeral 4 del Decreto 262 de 2000, he de precisarle que en desarrollo de la función consultiva no es posible resolver casos particulares o concretos, pues ello corresponde a las autoridades competentes mediante los procedimientos de rigor y en tal virtud, tanto las preguntas como las respuestas deben darse en forma genérica de tal manera que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares.

Por tanto, en el presente caso esta oficina se limitará solamente a suministrar elementos de juicio generales que sirvan para ilustrar el tema que ocupa la consulta, sin que ello se entienda como resolución a un caso particular.

Como entiende este despacho que la consulta está relacionada directamente con otra que se resolvió en radicado C-218 de 2012, se transcribirá esta para lo pertinente.

“Lo primero es advertir que la naturaleza de la inhabilidad contenida en el artículo 38, numeral 2°, de la ley 734 de 2002, no es sancionatoria, sino la misma se fundamenta en situaciones de carácter personal,  propendiendo las mismas a garantizar el buen funcionamiento de la administración, a través de la imposición de limitaciones al acceso a la función pública.

La Corte Constitucional ha hecho eco de estos aspectos en diferentes ocasiones:

“En ese marco, un régimen de inhabilidades no es más que la exigencia de especiales cualidades y condiciones en el aspirante a un cargo o función públicos con la finalidad de asegurar la primacía del interés general, para el que aquellos fueron establecidos, sobre el interés particular del aspirante.

Al establecer ese régimen, el legislador se encuentra habilitado para limitar el ejercicio de derechos fundamentales como los de igualdad, acceso al desempeño de cargo o función públicos, al trabajo y a la libertad de escogencia de profesión u oficio.

El legislador tiene una amplia discrecionalidad para regular tanto las causales de inhabilidad como su duración en el tiempo pero debe hacerlo de manera proporcional y razonable para no desconocer los valores, principios y derechos consagrados en el Texto Fundamental.  Por lo tanto, sólo aquellas inhabilidades irrazonables y desproporcionadas a los fines constitucionales pretendidos serán inexequible.

La inhabilidad no es una pena sino una garantía de que el comportamiento anterior no afectará el desempeño de la función o cargo, de protección del interés general y de la idoneidad, probidad y moralidad del aspirante.

Las inhabilidades intemporales tienen legitimidad constitucional pues muchas de ellas aparecen en el Texto Fundamental y el legislador bien puede, en ejercicio de su capacidad de configuración normativa, establecer otras teniendo en cuenta los propósitos buscados y manteniendo una relación de equilibrio entre ellos y la medida dispuesta para conseguirlo. (Sentencia C-373 de 2002 M.P. Jaime Córdoba Triviño) (Subrayas fuera del original)”

En este contexto debe entenderse la inhabilidad plasmada en el artículo 38, numeral 2°, de la Ley 734 de 2002, en cuanto a que esta no se fija como consecuencia de una sanción, sino que la misma proviene de la exigibilidad de un comportamiento del servidor público, que garantice en parte su idoneidad, probidad y moralidad.

La inhabilidad sobre la cual se consulta, surge en el instante mismo en el que queda ejecutoriada la última de las tres (3) sanciones disciplinarias impuestas por faltas graves o leves dolosas, en los últimos cinco (5) años. Así lo apreció este despacho en consulta C- 211 de 2011, en la cual señaló:

“Téngase en cuenta, en primer lugar, que el artículo 27 del Código Civil, sobre la interpretación gramatical de las normas, señala: "Cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal so pretexto de consultar su espíritu”.

Se trae a colación la regla hermenéutica mencionada, porque el sentido de la norma objeto de consulta es obsolutamente claro: “Esta inhabilidad tendrá una duración de tres años contados a partir de la ejecutoria de la última sanción” (El subrayado es del Despacho).

Mal puede entonces el intérprete o la autoridad disciplinaria, contabilizar la inhabilidad en comento a partir del auto por medio del cual se declara la existencia del hecho que la motiva. La inhabilidad a que se refiere el numeral 2° del artículo 38 del C.D.U., existe a partir de la ejecutoria de la última sanción, de modo que el reconocimiento formal de esa situación, como título habilitante de la deducción de los efectos jurídicos de la inhabilidad, se torna en un formalismo que puede dilatar el cumplimiento de la norma.

Recuérdese que el artículo 64 del Código Contencioso Administrativo es contundente al disponer que “Salvo norma expresa en contrario, los actos que queden en firme al concluir el procedimiento administrativo serán suficientes, por sí mismos, para que la administración pueda ejecutar de inmediato los actos necesarios para su cumplimiento” (las subrayas no corresponden al texto original.

Se infiere del caso planteado, que la persona que en tales condiciones viene ejerciendo cargo o empleo público está actuando a pesar de la existencia de la inhabilidad y que aquél a quien le corresponde impedir que ello suceda, ha omitido el cumplimiento de su deber. Esa conducta complementaria, se tipificó como falta gravísima en el numeral 17 del artículo 48 del Código Disciplinario Único.”

La forma en que se configura la inhabilidad le da el carácter de sobreviniente, motivo por el cual lo correcto es que se de aplicación de la formula contemplada en el artículo 6° de la ley 190 de 1995 para estos eventos, que determina:

“Artículo 6º.- En caso de que sobrevenga al acto de nombramiento o posesión alguna inhabilidad o incompatibilidad, al servicio público deberá advertirlo inmediatamente a la entidad a la cual preste el servicio.

Sí dentro de los tres (3) meses siguientes el servidor público no ha puesto fin a la situación que dio origen a la inhabilidad o incompatibilidad, procederá su retiro inmediato, sin perjuicio de las sanciones a que por tal hecho haya lugar.”

Entonces, una vez ejecutoriadas las sanciones disciplinarias que estructuraron la inhabilidad, y que hacen tránsito a cosa juzgada, sin que sobre ellas pese un pronunciamiento de la jurisdicción contenciosa administrativa revocándolas, debe procederse al retiro del funcionario, pues sobre él recae una inhabilidad sobreviniente que le impide continuar en el ejercicio del cargo que ocupa o de cualquier otro que implique función pública.

Esta situación conlleva a que se pierdan los derechos de carrera administrativa y por ende la separación del cargo, al presentarse una situación de tipo legal, conforme lo admite el artículo 41, literal (n, de la ley 909 de 2004, sin que en estos eventos guarde alguna relevancia si estaba o no inscrito en el Registro Público de Carrera Administrativa.

Este acontecimiento no deja duda sobre la vacancia definitiva del cargo, pues sería ilógico que si el servidor público es retirado por disposición legal, al momento en que se cumpla el término inhabilidad se reincorpore al cargo, porque se desnaturalizaría la figura de la inhabilidad, asemejándola a los efectos de una suspensión temporal, siendo esto contrario a la intención del legislador, quien expresó de manera tajante que debe ser retirado del cargo, por existir circunstancias personales que impiden que siguiera vinculado.

En conclusión la inhabilidad que se incluyó en el artículo 38, numeral 2°, de la Ley 734 de 2002, fue fijada por disposición legal, con fundamento en circunstancias de carácter personal de cada servidor público, relacionada con la conducta que ha mantenido por el lapso de cinco (5) años en el ejercicio de una función pública.

Esta inhabilidad tiene como consecuencia el retiro del cargo y, si es el caso, a la pérdida de los derechos de carrera administrativa, quedando claro que el cargo ocupado por el inhabilitado debe ser declarado en vacancia definitiva y por tanto proveerlo conforme a los mecanismos de ley.”

En estos términos dejamos rendido el concepto y precisamos que éste sólo constituye un criterio auxiliar de interpretación y que no tiene carácter vinculante de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 230 de la Constitución Política, 5° de la Ley 153 de 1887 y 28 de la ley 1437 de 2011.

Atentamente,

CARLOS ENRIQUE VALDIVIESO JIMÉNEZ

Procurador Auxiliar para Asuntos Disciplinarios

C-261-2013

OYTC