RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

Bogotá D.C., 19 de enero de 2015

PAD

C-06-2015

Doctor

CESAR AUGUSTO MURCIA SUÁREZ

Procurador Regional del Huila

Neiva - Huila

Ref.: Su consulta del 19 de enero de 2015

Respetado Doctor:

En el escrito de la referencia consulta usted sobre si se genera nulidad que eventualmente un Procurador Provincial remita diligencias a un Personero municipal para que inicie indagación preliminar y recaude pruebas en contra del alcalde y concejales.

Antes de atender su consulta y en cumplimiento de la función asignada por el artículo 9º  numeral 4 del Decreto 262 de 2000, he de precisarle que en desarrollo de la función consultiva no es posible resolver casos particulares o concretos, pues ello corresponde a las autoridades competentes mediante los procedimientos de rigor y en tal virtud, tanto las preguntas como las respuestas deben darse en forma genérica de tal manera que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares.

Por tanto, en el presente caso esta oficina se limitará solamente a suministrar elementos de juicio generales que sirvan para ilustrar el tema que ocupa la consulta, sin que ello se entienda como resolución a un caso particular.

Para efectos de resolver la consulta hay que tener presente dos trámites jurídicos diferentes que permiten la remisión de procesos a cargo de la Procuraduría General de la Nación a otras entidades: i) la evaluación del ejercicio del poder preferente y ii) la delegación.

En cuanto al primero de los trámites anunciados, se parte de que en principio la Procuraduría General de la Nación (incluye las dependencias a nivel central y territorial con potestad disciplinaria) tiene el ejercicio del poder preferente, en virtud del artículo 3º de la Ley 734 de 2002, que señala:

“Artículo 3°. Poder disciplinario preferente. La Procuraduría General de la Nación es titular del ejercicio preferente del poder disciplinario en cuyo desarrollo podrá iniciar, proseguir o remitir cualquier investigación o juzgamiento de competencia de los órganos de control disciplinario interno de las entidades públicas. Igualmente podrá asumir el proceso en segunda instancia.”

“En virtud de la misma potestad, mediante decisión motivada, de oficio o a petición de cualquier persona, podrá avocar el conocimiento de aquellos asuntos que se tramitan internamente en las demás dependencias del control disciplinario. También se procederá en la misma forma cuando se desprenda del conocimiento de un proceso.” (negrilla y subraya fuera del texto).

Norma legal que fue regulada por la Resolución N° 346 de 2002, proferida por el señor Procurador General de la Nación, en la que se precisó:

“Si asumido el conocimiento por parte de la Procuraduría General de la Nación se estableciere que el proceso no amerita el ejercicio del poder preferente el funcionario competente podrá enviar el asunto al órgano de control interno respectivo mediante decisión motivada.”

Es decir, este ejercicio de desprenderse del conocimiento de ciertos procesos disciplinarios para que la asuma una autoridad disciplinaria distinta, cuando ya está iniciada la acción, no es una facultad discrecional, pues está sometida a una motivación y a que se entregue al funcionario competente para que ejerza la acción disciplinaria.

Este último aspecto, o sea que se trate del funcionario competente es de la mayor importancia, pues hace parte del núcleo esencial del debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia y sobre el cual la Corte Constitucional ha tenido diferentes oportunidades para concretarlo, como es el caso de la sentencia T- 416 de 1998, en la cual se adujo:

“La vigencia de un Estado Social de Derecho impone la facultad jurisdiccional de tomar decisiones obligatorias, las cuales, para que sean aceptadas, deben adoptarse con fundamento en reglas que determinan cuales autoridades están autorizadas para tomar las decisiones obligatorias y cuales son los procedimientos para obtener una decisión judicial. Esas reglas son las que recogen un conjunto de actos procesales sucesivos y coordinados que integran unos principios fundantes y unos derechos fundamentales que hacen del debido proceso una verdadera garantía en el derecho. En efecto, el debido proceso es una institucionalización del principio de legalidad, del derecho de defensa, que se ha considerado por la  Constitución (art. 29) como un derecho fundamental que se complementa con otros principios dispersos en la Carta fundamental, tales como artículos 12, 13, 28, 31, 228, 230. Y, uno de estos principios es el del Juez competente. En definitiva la protección al debido proceso tiene como núcleo esencial la de hacer valer ante los jueces los derechos e intereses de las personas, mediante la defensa contradictoria, y de obtener en fin, una respuesta fundada en derecho.”

Por ello, al momento en que se motiva la decisión por parte de la Procuraduría General de la Nación, se debe tener en cuenta en general el ordenamiento jurídico y, en el caso que nos ocupa en especial los postulados del debido proceso.

Siendo así, para efectos de su pregunta es importante señalar que pese a la competencia que tiene el Personero Municipal para adelantar las averiguaciones disciplinarias de los servidores del nivel municipal, por expresa prohibición legal no puede investigar al alcalde, los concejales y el contralor municipal, tal como lo dispone el artículo 178, numeral 19, de la Ley 136 de 1994, en la cual se indica:

“…El poder disciplinario del personero no se ejercerá respecto del alcalde, de los concejales y del contralor.”

“Tal competencia corresponde a la Procuraduría General de la Nación, la cual discrecionalmente, puede delegarla en los personeros.”

“La Procuraduría General de la Nación, a su juicio, podrá delegar en las personerías la competencia a que se refiere este artículo con respecto a los empleados públicos del orden nacional o departamental, del sector central o descentralizado, que desempeñe sus funciones en el respectivo municipio o distrito.”

Ahora, esta disposición orienta esta consulta hacia el segundo de los trámites utilizados para remitir diligencias a otras entidades para su conocimiento, en materia disciplinaria; la delegación. Si bien hay una faculta discrecional para que la Procuraduría General de la Nación pueda delegar esta competencia en los personeros, esta no radica en cabeza del Procurador Provincial, pues el artículo 11 de la Ley 489 de 1998 determina la imposibilidad de delegar funciones delegadas, al indicar:

Artículo 11º. Funciones que no se pueden delegar. Sin perjuicio de los que sobre el particular establezcan otras disposiciones, no podrán transferirse mediante delegación:

(…)

2. Las funciones, atribuciones y potestades recibidas en virtud de delegación.

(…)

El entendido de que se trata de una función delegada está fundamentada en que el artículo 275 de la Constitución Política de Colombia entrega la función de adelantar las investigaciones disciplinarias en cabeza del Procurador General, por si o por medio de sus delegados o agentes. La norma en comento dice:

“ARTICULO 277. El Procurador General de la Nación, por sí o por medio de sus delegados y agentes, tendrá las siguientes funciones: “

“6. Ejercer vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñen funciones públicas, inclusive las de elección popular; ejercer preferentemente el poder disciplinario; adelantar las investigaciones correspondientes, e imponer las respectivas sanciones conforme a la Ley”.

Es decir, la competencia para adelantar las actuaciones disciplinarias recae de manera directa en el Procurador General de la Nación a quien se le otorga la posibilidad por vía constitucional que delegue esta función y es en ese sentido que el Decreto 262 de 2000, en su artículo 76, al asignar las funciones de las Procuradurías Distritales y Provinciales determina que: “ARTÍCULO 76. Funciones. Las procuradurías distritales y provinciales, dentro de su circunscripción territorial, tienen las siguientes funciones, cuando lo determine el Procurador General en virtud de las facultades contenidas en el artículo 7 de este decreto: 1. Conocer en primera instancia, salvo que la competencia esté asignada a otra dependencia de la Procuraduría, los procesos disciplinarios que se adelanten contra: a) Los alcaldes de municipios que no sean capital de departamento, los concejales de éstos, los personeros, personeros delegados, ediles de juntas administradoras locales, rectores, directores o gerentes de las entidades y organismos descentralizados del orden distrital o municipal, los miembros de sus juntas o consejos directivos, y contra servidores públicos del orden distrital o municipal, según el caso d) Los contralores distritales y contralores municipales distintos de los de capital de departamento….” (subraya y negrilla fuera del texto).

Es así como el Procurador General de la Nación, en uso de las atribuciones constitucionales y legales, profirió la Resolución N° 213 de 2003 " Por la cual se define la competencia territorial de las Procuradurías Regionales, Provinciales y distritales y se establece el mapa territorial de competencias de la Procuraduría General de la Nación", en la cual dispuso la delegación de las funciones constitucionales en su cabeza, así:

“ARTÍCULO SÉPTIMO.-Las competencias y funciones previstas en el artículo 75 del Decreto 262 de 2000. se delegan distribuyen y asignan en las Procuradurías Regionales, y las previstas en el artículo 76 del mismo Decreto se delegan, distribuyen y asignan en las Procuradurías Distritales y Provinciales.”

En este sentido, es claro que la función otorgada a las Procuradurías Provinciales es una función delegada que radica en cabeza del señor Procurador General de la Nación y que por esta razón, al ser este el único funcionario que puede delegarla, no podría el procurador provincial en su condición de delegado disponer una nueva delegación en cabeza del personero para que adelante la actuación disciplinaria en contra del alcalde, los concejales o el contralor municipal ni trasladar la averiguación a la Personería por carecer esta de competencia para conocer de las actuaciones disciplinarias en que se implica al alcalde, los concejales y el contralor municipal.

Por último, es de advertir que si bien el Personero no puede asumir el conocimiento de la averiguación en contra del alcalde, los concejales y el contralor municipal, esto no constituye óbice para que si pueda ser comisionado para la práctica de pruebas, en los términos del artículo 133 de la Ley 734 de 2002, pues estas diligencias no implican que asuma el conocimiento del asunto sino el uso de una herramienta jurídica cuando exista la imposibilidad de la práctica personal de la prueba por parte del funcionario de conocimiento.

En estos términos dejamos rendido el concepto y precisamos que éste sólo constituye un criterio auxiliar de interpretación y que no tiene carácter vinculante de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 230 de la Constitución Política, 5° de la Ley 153 de 1887 y 28 de la ley 1437 de 2011.

Atentamente,

CARLOS ENRIQUE VALDIVIESO JIMÉNEZ

Procurador Auxiliar para Asuntos Disciplinarios

C-006-2015

OYTC