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Consulta 9 de 2015 Procuraduría General de la Nación

Fecha de Expedición:
08/01/2015
Fecha de Entrada en Vigencia:
Medio de Publicación:
La Secretaría Jurídica Distrital aclara que la información aquí contenida tiene exclusivamente carácter informativo, su vigencia está sujeta al análisis y competencias que determine la Ley o los reglamentos. Los contenidos están en permanente actualización.


 
 

Bogotá D.C., 8 de enero de 2015

 

PAD

 

C-009-2015

 

Doctora

 

CARMEN LILIANA LOPERA LOPERA

 

Personera Municipal de Belmira

 

personeria@belmira-antioquia.gov.co

 

Ref.: Su consulta del 8 de enero de 2015

 

Respetada Doctora:

 

Plantea varios interrogantes frente a una situación particular, que se pueden resumir de manera general así:

 

1. El recurso extraordinario de revisión presentado ante la sala plena del Consejo de Estado suspende los efectos del fallo producido en lo contencioso administrativo?

 

2. Quien tiene la competencia para investigar disciplinariamente a una persona contratada por prestación de servicios de asesoría jurídica y representación judicial?

 

3. Existe algún tipo de impedimento para que quien tiene un contrato de asesoría jurídica y representación judicial de una entidad pública ejerza la defensa en proceso disciplinario del representante legal de la misma entidad?

 

4. Existe algún impedimento para que quien esté ejerciendo como defensor de un disciplinado pueda rendir declaración juramentada?

 

Antes de atender su consulta y en cumplimiento de la función asignada por el artículo 9º numeral 4 del Decreto 262 de 2000, he de precisarle que en desarrollo de la función consultiva no es posible resolver casos particulares o concretos, como el que usted planteó en su escrito, pues ello corresponde a las autoridades competentes mediante los procedimientos de rigor y en tal virtud, tanto las preguntas como las respuestas deben darse en forma genérica de tal manera que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares.

 

Por tanto, en el presente caso esta oficina se limitará solamente a suministrar elementos de juicio generales que sirvan para ilustrar el tema que ocupa la consulta, sin que ello se entienda como resolución a un caso particular, tal como se concretaron en las preguntas arriba señaladas.

 

1. En lo referente a los efectos del recurso de revisión en materia contenciosa administrativa, este despacho no tiene la competencia para definir este tema, teniendo en cuenta que no se trata en esencia de un interrogante sujeto a las generalidades del derecho disciplinario. Sin embargo, se hará transcripción de algunos apartes del fallo de la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, en decisión del 2 de septiembre de 2010, proferido dentro del radicado 161-4266 (014-147753), en el cual manifestó:

 

De nuevo incurre en una imprecisión grave el recurrente, lo cual denota la ausencia de fundamento en la justificación esbozada, pues el artículo 185 del C.C.A. establece en forma expresa que “el recurso extraordinario de revisión procede contra las sentencias ejecutoriadas”, (Resaltado de la Sala Disciplinaria) significando que no se trata de un recurso ordinario que deje sin efectos la sentencia atacada, no es cierto que la admisión del recurso extraordinario por parte del Consejo de Estado suspenda la ejecución de la decisión y tampoco puede ser el fundamento para impedir o demorar el pago de la suma debida por la CARDER a los demandantes representados a través de su apoderado, con quien bien se pudo cumplir el pago.”

 

(…)

 

“Una sentencia ejecutoriada dictada dentro de un proceso contencioso administrativo puede  ser atacada vía recurso extraordinario de revisión, esto no es óbice ni razón válida para abstenerse de cumplir con lo allí resuelto, el mandato sigue teniendo la misma fuerza ejecutoria mientras no se dicte otra providencia declarando su nulidad, menos aún cuando se trata de un recurso que puede ser interpuesto “dentro de los dos (2) años siguientes a la ejecutoria de la respectiva sentencia” (artículo 187 del C.C.A), siendo evidente que no se trataba de un recurso ordinario que posibilitara de manera fundada el desconocimiento de la sentencia cuestionada.”

 

Sentimos no poder darle mayor amplitud a su pregunta, en razón a que, como se advirtió en el encabezado de este documento, solo podemos referirnos de manera concreta a aspectos generales en materia disciplinaria.

 

2. Sobre la competencia para investigar disciplinariamente a los contratistas por prestación de servicios, es pertinente señalar que estos son considerados particulares, en virtud que no tienen ningún tipo de vinculación legal y reglamentaria o contractual que implique la subordinación a la administración y en virtud de ello, para efectos disciplinarios solo podrían responder en cuanto dentro de sus labores ejercieran una función pública.

 

Al respecto, este despacho, en consulta C-005 de 2004 indicó:

 

La competencia para adelantar esas investigaciones se radica de manera exclusiva en la Procuraduría General de la Nación (artículo 75), conforme a la distribución de competencias determinada por el titular del Ministerio Público mediante Resolución 108 de mayo 3 de 2002 y en torno a las inhabilidades, impedimentos, incompatibilidades, faltas y sanciones descritas en el libro tercero del estatuto.”

 

“Como se observa, entre los particulares que quedan sometidos al régimen disciplinario se encuentran aquellos que desarrollan funciones públicas, entendiéndose por éstas las actividades que por su naturaleza son de aquellas que corresponde cumplir a la entidad para desarrollar los fines estatales y que por razones administrativas o estructurales se desplaza hacía personas que no se encuentran vinculadas a la administración como servidores propiamente dichos (relación legal y reglamentaria o contrato de trabajo), lo cual bien puede generarse a través de un contrato en los términos que lo permiten las normas sobre la materia, Ley 80 de 1993 y aquellas que la modifican o adicionan, pues aunque mediante este medio no se genera subordinación ni dependencia con la administración, si es posible que su ejecución conlleve el ejercicio de una actividad netamente administrativa.”

 

“Sobre el particular, no sobra recordar que si bien la administración pública tiene autonomía para contratar particulares en orden a lograr los fines estatales, mediante la celebración de contratos administrativos, la actividad del Estado en esta materia es totalmente reglada y por ende, debe sujetarse siempre a la reglamentación existente sobre el particular, regida como toda actividad y función administrativa a los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad y eficacia. La contratación está demarcada por las necesidades del servicio, es eminentemente temporal, obedece a las condiciones personales y profesionales del contratista, quien goza de autonomía y discrecionalidad para ejecutar el objeto dentro del plazo y estipulaciones acordadas.”

 

“El contrato de prestación de servicios se ha definido como el celebrado por las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad y sus condiciones están dadas, entre otras normas, por el artículo 32, numeral 3 de la Ley 80 de 1993, modificado por el Decreto 165 de 1997, el Decreto 2209 de 1998, que al dictar normas sobre austeridad del gasto para las entidades que manejan recursos del Tesoro Nacional, trató el tema y el Decreto 2170 de 2002, que en relación con esas contrataciones además de indicar la manera de selección del contratista, precisa que "sólo se realizarán para fines específicos o no hubiere personal de planta suficiente para prestar el servicio a contratar".

 

“Si bien es cierto que la contratación de prestación de servicios surge por la necesidad de que se realice una actividad relacionada con el funcionamiento de la entidad y desde este punto de vista, pueden considerarse administrativas, también lo es que la actuación que así se desarrolla, cuando se trata de esa clase de labores (públicas), no puede quedar exenta de control por parte de la administración, pues es indudable que por ese medio se asume una actividad que compromete las fines mismos del Estado o un servicio a cargo de éste y desde ese punto de vista, no es posible que las acciones u omisiones del contratista que afecten directamente tales aspectos, no determinen responsabilidades de su autor, precisamente por la naturaleza de tarea que se desarrolla y sólo en relación con ella.”

 

“Para los efectos descritos habrá de precisarse entonces que aunque la función pública ha sido considerada como aquella que corresponde desarrollar al Estado para el cumplimiento de los fines que le son propios y que esta expresión se refiere igualmente a la relación de sujeción que existe entre el servidor público y el Estado, que se crea precisamente por el conjunto de labores que se predican del cargo que se ocupa y que se compromete a cumplir al ingresar a la administración, siendo la función el vínculo entre ésta y el funcionario, no es menos cierto que pueden presentarse un conjunto de labores que corresponden al Estado para desarrollar actividades relacionadas con su administración o funcionamiento, que por razones de operabilidad se trasladan a manos de particulares contratados para esos fines específicos, sin que por ello se desvirtúe la naturaleza de la función como tal y su carácter administrativo.”

 

“Lo anterior, permite colegir que el ejercicio de las funciones públicas o administrativas no está supeditado necesariamente a la condición de empleado o trabajador del Estado, sino que los particulares pueden participar de ellas y es factible que lo hagan bajo la modalidad del contrato y que por el ejercicio de las mismas deben responder disciplinariamente; situación que los coloca como sujetos disciplinables conforme al procedimiento y competencias señalados en la Ley 734 de 2002, a lo que ya se hizo mención.”

 

“Se reitera que tratándose de funciones públicas o administrativas, lo que no puede resultar extraño de ninguna manera es que en la actualidad los particulares desarrollen este tipo de labores y que el Estado controle su ejecución, pues precisamente se está actuando en su nombre y, por eso se ha estimado que en tales condiciones también deben responder por acción u omisión respecto de la función concreta que cumplen.”

 

“Adicionalmente, se tiene que la Corte Constitucional, frente a las normas del nuevo estatuto disciplinario, declaró exequibles los apartes demandados del artículo 53 de la Ley 734 de 2002, que tienen que ver con la posibilidad de disciplinar a los particulares que ejercen funciones de interventoría y que presten servicios públicos a cargo del Estado, en el entendido igualmente de que la función pública puede ser cumplida por particulares, mientras ella implique la exteriorización de las potestades inherentes al Estado- "que se traducen generalmente en señalamiento de conductas, expedición de actos unilaterales y ejercicio de coerción-"; supuesto en el que necesariamente "la posibilidad de que el particular pueda hacer uso de dichas potestades inherentes al Estado debe estar respaldada por una habilitación expresa de la ley" (C-037/2003)”

 

“Expresamente, sobre la aplicación de la ley disciplinaria a los contratistas, la citada Corporación recuerda que en varias de sus decisiones ha señalado que los particulares contratistas, como sujetos particulares, no pierden esa condición al contratar con el Estado y en ese sentido, no están sujetos a la ley disciplinaria, en relación con ello se refiere en consecuencia al criterio subjetivo contenido en la sentencia C-280 de 1996, en virtud del cual al no existir vínculo de subordinación entre el Estado y el contratista, las obligaciones y responsabilidad de éste último, únicamente podían partir del contrato mismo y de la ley contractual, sin que pudieran ser destinatarios de la ley disciplinaria. Criterio, que se afirma fue reiterado en sentencias 286 de 1996 y 563 de 1998, en las que además dio paso al criterio material, que posibilita la aplicación del régimen disciplinario no por el vínculo existente entre el particular y la administración, sino por el contenido o naturaleza de la función que les es encomendada y, por lo tanto, de considerarse ésta como el ejercicio de una función pública, se impone la sujeción a la ley disciplinaria.”

 

“Por lo tanto, tratándose de personas con quienes la administración ha suscrito un contrato de prestación de servicios (que no implica una relación laboral y no hace del contratista un funcionario del Estado), en virtud del cual se pueden ejercer funciones administrativas (entendidas como aquellas inherentes a la naturaleza del ente público contratante), es claro que en tales casos ellas deben ser sujetos pasivos de la acción disciplinaria, que corresponde adelantar a la Procuraduría, según la competencia exclusiva establecida por el legislador y la distribución de la misma determinada por el Procurador General mediante Resolución 108 de mayo 3 de 2002. Es importante resaltar que la determinación de sujeto disciplinable está dada por la naturaleza de la función o labor que se cumple y que ésta debe estar ligada a los fines propios de la entidad que se trate.”

 

En conclusión de lo que anteriormente ha dicho esta Procuraduría Auxiliar, la competencia para investigar disciplinariamente a los contratistas por prestación de servicios, al tener el carácter de particulares, está en cabeza de la Procuraduría General de la Nación, como lo dispone de manera expresa el artículo 75 de la Ley 734 de 2002.

 

Asimismo, es importante señalar que el artículo 53 de la Ley 734 de 2002, modificado por el artículo 44 de la Ley 1474 de 2011, definió que un particular ejerce función pública cuando, por disposición legal, acto administrativo, convenio o contrato, realice funciones administrativas o actividades propias de los órganos del Estado, que permiten el cumplimiento de los cometidos estatales, así como el que ejerce la facultad sancionadora del Estado; lo que se acreditará, entre otras manifestaciones, cada vez que ordene o señale conductas, expida actos unilaterales o ejerza poderes coercitivos.

 

Bajo este entendido, si nos dirigimos al caso puntual de las labores de asesoría jurídica y representación judicial, al rompe, puede afirmarse que esto no constituye ningún tipo de función pública, teniendo en cuenta que esta actividad no busca el cumplimiento en general de los fines del Estado y con su funcionamiento eficiente y democrático, parafraseando el artículo de la Ley 1437 de 2011, advirtiendo que esta evaluación correspondería al competente disciplinario.

 

3. En lo que refiere a la posibilidad de que pueda ejercer la abogacía en defensa del jefe de la entidad pública con la que suscribió un contrato de prestación de servicios, nótese que como se ha argumentado, se trata de un particular, lo cual daría lugar a que no se pueda acudir a ninguna causal de incompatibilidad o de conflicto de intereses que cubra a los servidores públicos.

 

Sin embargo, es de entenderse que el régimen aplicable en esta materia sería la Ley 1123 de 2007 “Por el cual se establece el Código Disciplinario del Abogado”, que en su artículo 29, numeral 5, indica como incompatibilidad:

 

“Los abogados en relación con asuntos de que hubieren conocido en desempeño de un cargo público o en los cuales hubieren intervenido en ejercicio de funciones oficiales.”

 

Pero la discusión vuelve y se centra en determinar si en el cumplimiento de su contrato de prestación de servicios ejerció algún tipo de función pública que dé lugar a que se genere la incompatibilidad antes señalada, pues si el asunto sobre el cual el profesional en derecho hace ejercicio estaba relacionado con dicha función oficial, podría ser reprochado, pero desde la perspectiva del régimen disciplinario que regula su profesión.

 

4. Por último, sobre su pregunta si por el hecho de que el abogado esté ejerciendo la defensa del representante legal de la entidad lo limita para que pueda rendir su declaración juramentada en el proceso, es pertinente decir que esto no impediría que se practicara la diligencia.

 

Sin embargo, debe tener en cuenta que dicha diligencia no puede vulnerar los derechos de quien es citado, bajo el entendido que está cubierta por el secreto profesional y que puede generar un conflicto de intereses en cabeza del defensor.

 

En la Sentencia T-708 de 2008 que analizó el secreto profesional se dijo:

 

“La conexión evidente entre el secreto profesional y otros derechos fundamentales fortalece, aún más, el derecho a la intimidad y el mandato de inviolabilidad de las comunicaciones privadas. En el caso de que una conversación se desarrolle bajo el marco de una ocupación que implique el depósito de confianza y la prestación de servicios personalísimos, se harán mucho más rigurosas y estrictas las exigencias jurídicas requeridas para poder ejecutar una restricción o una intervención en la privacidad. Ello es aún más evidente cuando se lleva a cabo la relación entre el abogado y su cliente, pues en este evento el secreto tendrá un vínculo inmediato y adicional con el derecho de defensa”.

 

Por lo dicho, el programar dicha diligencia, si bien no tiene ningún tipo de restricción legal, si atentaría contra ciertas garantías del disciplinado y del mismo defensor.

 

En estos términos dejamos rendido el concepto y precisamos que éste sólo constituye un criterio auxiliar de interpretación y que no tiene carácter vinculante de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 230 de la Constitución Política, 5° de la Ley 153 de 1887 y 28 de la ley 1437 de 2011.

 

Atentamente,

 

CARLOS ENRIQUE VALDIVIESO JIMÉNEZ

 

Procurador Auxiliar para Asuntos Disciplinarios

 

C-09-2015

 

OYTC