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Consulta 283 de 2007 Procuraduría General de la Nación

Fecha de Expedición:
13/11/2007
Fecha de Entrada en Vigencia:
Medio de Publicación:
La Secretaría Jurídica Distrital aclara que la información aquí contenida tiene exclusivamente carácter informativo, su vigencia está sujeta al análisis y competencias que determine la Ley o los reglamentos. Los contenidos están en permanente actualización.


 
 

Bogotá, D.C., 13 de Noviembre de 2007

 

PAD

 

C-283-07

 

Doctora

 

YILDA PONCE YANCI

 

Control Interno Disciplinario

 

Secretaria de Salud

 

Alcaldía Mayor de Bogotá

 

Calle 13 N°. 32-69

 

Ciudad

 

Ref: Su oficio 130 de fecha 3 de septiembre de 2007, recibido en este organismo de control, el 7 de dicho mes y año, con el N°. 214567, radicado en esta dependencia el 27 de septiembre de 2007.

 

Doctora Yilda:

 

Esta dependencia recibió su oficio a través del cual formula la siguiente consulta:

 

“1. ¿Un contratista de prestación de servicios personales, como candidato a Edil de una localidad del Distrito Capital, está impedido legalmente para continuar ejecutando el contrato?

 

2. ¿Este contratista de prestación de servicios personales, puede poner los bienes públicos al servicio de sus propios intereses (su campaña)?

 

3. ¿En qué casos el desarrollo de su campaña política podría generar el incumplimiento de sus obligaciones contractuales?”

 

Para resolver sus interrogantes es preciso tener en cuenta que el artículo 25 de la Ley 734 de 2002, prevé:

 

“...Son destinatarios de la Ley disciplinaria los servidores públicos aunque se encuentren retirados del servicio y los particulares contemplados en el artículo 53....”.

 

Dado lo señalado en la norma transcrita, el artículo 123 de la Constitución Política determina quienes tienen la condición de servidores públicos, así:

 

“Son servidores públicos los miembros de las Corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.

 

Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento.

 

La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio.”. Subraya la dependencia.

 

En relación con este último inciso, debe precisarse que es facultad del Estado ejercer como empleador, cuando para el ejercicio de las funciones administrativas es necesario vincular a particulares en calidad de servidores públicos, bajo la modalidad de empleados públicos o trabajadores oficiales, diferenciados por el sistema de vinculación, los primeros por una relación legal o reglamentaria los segundos por contrato de trabajo. Ambos se identifican porque generan relación de subordinación y dependencia con la administración, implican una remuneración y quienes así se comprometen, ingresan a los cuadros administrativos,  es decir hacen parte de las plantas de personal, que se determinan y estructuran por normas concretas. Tanto el uno como el otro son sujetos disciplinables por cualquiera de las autoridades disciplinarias previstas para el efecto.

 

Y otra, la facultad o autonomía que tiene la administración para contratar particulares en orden a lograr los fines estatales, mediante la celebración de contratos administrativos, de acuerdo a la reglamentación existente, en la que se tienen presentes como en toda actividad y función administrativa los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad y eficacia. (Subraya la dependencia).

 

Cabe recordar que la contratación que se realiza de esta forma está demarcada por las necesidades del servicio, y es temporal, obedece a las condiciones personales y profesionales del contratista, quien goza de autonomía y discrecionalidad para ejecutar el objeto dentro del plazo y estipulaciones acordadas, que obviamente, descarta que con la suscripción del contrato, le permita a éste poner bienes públicos al servicio de sus propios intereses, por ejemplo de su campaña para edil, tal como lo refiere en el numeral 2.

 

Una vez hecha esta precisión, cabe advertir que la Ley 80 de 1993, define el contrato de prestación de servicios como el celebrado por las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad”. El artículo 32, numeral 3 de ese estatuto, modificado por el Decreto 165 de 1997, precisa al respecto:

 

“Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales o jurídicas cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

 

Estos contratos no generan en ningún caso relación laboral ni prestaciones sociales. Los contratos a los que se refiere este ordinal, se celebrarán por el término estrictamente indispensable.

 

Parágrafo 1. A los contratos de consultoría, de prestación de servicios o de asesoría de cualquier clase, deberá anexarse certificación expedida por el jefe de la entidad, acerca de la inexistencia de personal de planta para desarrollar las actividades que se pretenden contratar”.

 

Por su parte, el Decreto 2170 de 2002, en relación con esas contrataciones además de indicar la manera de selección del contratista, precisa que “sólo se realizarán para fines específicos o no hubiere personal de planta suficiente para prestar el servicio a contratar”.

 

Aunque las consecuencias que se generan de una y otra relación, son distintas, pues mediante la primera se adquiere la condición de servidor público, al construirse entre el Estado y el particular un vínculo laboral, mientras que la celebración del contrato de prestación de servicios, no implica que la persona ingrese a los cuadros administrativos de la entidad, toda vez que no se presentan los elementos de subordinación y dependencia que identifica las relaciones laborales; el particular se constituye en un colaborador que ejecuta su labor de forma independiente supeditado únicamente a las estipulaciones contractuales, sin que ello  implique que la actuación que se desarrolle, cuando se trata de funciones administrativas (públicas), quede exenta de control por parte de la administración, pues, ciertamente, por ese medio se asume una actividad que compromete los fines mismos del Estado o un servicio a cargo de éste y desde ese punto de vista, no es posible que las acciones u omisiones del contratista que afecten directamente tales aspectos, no determinen responsabilidades de su autor, precisamente por la naturaleza de la tarea que se desarrolla y sólo en relación con ella.

 

En efecto, el citado artículo 25 de la Ley 734 de 2002, consagra como destinatarios de la ley disciplinaria, además de los servidores públicos, como se vio, a los particulares señalados en el artículo 53 de ese estatuto; esta última disposición establece como tales a los siguientes sujetos:

 

a. Los particulares que cumplen labores de interventoría en contratos estatales.

 

b. Los que ejerzan funciones públicas en lo que tenga que ver con éstas.

 

c. Los que presten servicios públicos a cargo del Estado de los contemplados en el artículo 366 de la Constitución Política, es decir, los relativos a las necesidades insatisfechas en salud, educación, saneamiento ambiental y agua potable.

 

d. Los que administren recursos estatales, salvo las empresas de economía mixta que se rijan por el derecho privado”.

 

Por lo tanto, la incorporación de los particulares al régimen disciplinario obedece a la necesidad de crear mecanismos adecuados para el juzgamiento de los mismos cuando su conducta atente contra la legalidad o el patrimonio público.

 

Así las cosas, entre los particulares que quedan sometidos al régimen disciplinario se encuentran aquellos que desarrollan funciones públicas, entendiéndose por éstas las actividades que por su naturaleza son de aquellas que corresponde cumplir a la entidad para desarrollar los fines estatales y que por razones administrativas o estructurales se desplaza hacía personas que no se encuentran vinculadas al interior de la entidad, a quienes es posible deducirles responsabilidad disciplinaria, según el estatuto disciplinario vigente, al consagrar los deberes, prohibiciones, faltas, sanciones y régimen de inhabilidades e incompatibilidades que les son aplicables; así como del procedimiento y la competencia para su juzgamiento, que corresponde de manera exclusiva a este organismo de control.

 

Finalmente, sobre el primer interrogante, se advierte que para ser elegido miembro de una junta administradora local, una persona que ha celebrado contrato de prestación de servicios (Consultoría o Interventoría), es necesario tener en cuenta que la Ley 136 de 1994, en su artículo 126, al referirse a las inhabilidades para los ediles, consagró en su numeral 8, adicionado por el artículo 44 de la Ley 617 de 2000, la siguiente:

 

“Ser representantes legales, miembros de juntas o consejos directivos, auditores o revisores fiscales, empleados o contratistas de empresas que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el respectivo municipio o distrito”. (Negrilla de la dependencia).

 

En conclusión, deben hacerse dos planteamientos importantes con respecto a un particular que ejerce funciones públicas; que en el evento que incumpla las obligaciones contraídas en el contrato estatal celebrado, es sujeto disciplinable, como también podría serlo cuando en esta calidad administre o maneje irregularmente recursos públicos, tal como quedó concebido en la Resolución número 108 de 2002, expedida por el señor Procurador General en esta materia, y también, si se presenta incursión al régimen de las inhabilidades que establece la Constitución y la ley.

 

La presente respuesta constituye únicamente un criterio auxiliar de interpretación, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 230 de la Constitución Política, de la Ley 153 de 1887 y 25 del Decreto 01 de 1984.

 

Con toda atención,

 

MARIA LEONOR RUEDA RUEDA

 

Procuradora Auxiliar para Asuntos Disciplinarios

 

C-283/2007

 

MLRR-MCVA