RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

Bogotá, D.C., 30 de Julio de 2008

C- 134-08

PAD N.°

DOCTOR

JUAN CARLOS VILLAMIL NAVARRO

VEEDOR

DEFENSORÍA DEL PUEBLO

CALLE 55 N°. 10-32

jvillamil@defensoria.org.co

Ref.: Su oficio 1020- 0664 de fecha 13 de junio de 2008, recibido en este organismo de control el 19 de dicho mes, bajo el número 147995 y radicado en esta oficina el 23 de los presentes.

Apreciado doctor:

En el oficio de la referencia formula los siguientes interrogantes:

“1. En consideración a que la Ley 734 de 2002, en sus artículos 34 numeral 6 y 35 numeral 6, describe conductas similares a las señaladas en la Ley 1010 de 2006, específicamente las descritas en el numeral 1 del artículo 2° y en el artículo 7°;cual (sic) sería el criterio para determinar el trámite a seguir y la dependencia competente frente a una situación de malos tratos brindados por un servidor a otro?

2. Ante una queja que no precisa los hechos o no aporta las pruebas suficientes, sería procedente adelantar una Indagación Preliminar por el órgano de control interno disciplinario con el fin de determinar si los hechos denunciados se enmarcan dentro de las conductas señaladas en la Ley 1010 de 2006 o en los artículos 33, numeral 7, 34 y 35 numeral 6 de la Ley 734 de 2002 para determinar el procedimiento a seguir y el funcionario competente? En caso afirmativo, cual (sic) sería el valor de las pruebas recaudadas en dicha etapa por el órgano de control interno disciplinario si se establece que estamos frente a una conducta que se enmarca dentro de lo previsto como Acoso Laboral en la Ley 1010 de 2006, cuya competencia disciplinario es exclusiva de la Procuraduría General de la Nación y las Personerías Distritales o Municipales?

3. Cual (sic) sería el procedimiento aplicable y el funcionario competente para adelantar una actuación frente a la denuncia de varias conductas cometidas por un servidor público, cuando alguna (s) de ellas pueden ser consideradas como presunto acoso laboral?

4. Frente al procedimiento previo, confidencial y conciliatorio que establece la Ley 1010 de 2006, cual (sic) sería el trámite que debe surtirse cuando un servidor público formula queja por presunto acoso laboral antes de dar trámite a la etapa previa de conciliación se retira de la entidad o es trasladado a otra dependencia en donde no tiene ninguna relación laboral con el denunciado.  En estos casos se debe remitir la queja a la persona o comité encargado del procedimiento conciliatorio o directamente a la Procuraduría General de la Nación para que adelante la respectiva Investigación Disciplinaria?

Ante todo, se advierte que en desarrollo de la función consultiva asignada a este Despacho, (artículo 9, numeral 3 del Decreto 262 de 2000), no es posible absolver casos particulares o concretos, de acuerdo con lo señalado en la Resolución número 127 de 3 de abril de 2008, proferida por el señor Procurador General de la Nación, por la cual se reglamenta el ejercicio del derecho de petición en este organismo de control, menos aun si los hechos son susceptibles de procesos disciplinarios, por lo tanto, las respuestas en estos casos se deben limitar a suministrar elementos de juicio de carácter general y abstracto que sirvan para ilustrar el tema que interesa al peticionario.

El artículo 13 de la Ley 1010 del 23 de enero de 2006, “Por medio de la cual se adoptan medidas para prevenir, corregir y sancionar el acoso laboral y otros hostigamientos en el marco de las relaciones de trabajo, señala que cuando la competencia para conocer de la investigación corresponda al Ministerio Público, se aplicará el procedimiento establecido en el Código Disciplinario Único, y en los demás eventos, cuando la víctima del acoso laboral sea un trabajador o empleado particular, la competencia recae en los jueces del trabajo, y el procedimiento aplicable será el contemplado en el citado artículo 13.

Es importante sobre el tema de la competencia, traer a colación que esta dependencia, el 8 de agosto de 2007, al resolver la consulta C-152 de 2007, precisó:

“Como los preceptos de una ley deben interpretarse de manera que exista entre ellos la debida correspondencia y armonía, se debe acudir, para aplicar el derecho y subsanar la falta de coherencia, al numeral 2.° del artículo 5.° de la Ley 57 de 1887^1.que dispone que cuando las disposiciones tengan una misma especialidad o generalidades, y se hallen en un mismo código, se preferirá la disposición prevista en el artículo posterior. Así mismo, la ley posterior prevalece sobre la anterior, de acuerdo con lo establecido en el artículo 2° de la Ley 153 de 1887. ^2.

En tal virtud, ha de entenderse que prevalece el artículo 12 sobre el 11 y, por lo tanto, la competencia para adelantar la acción disciplinaria por acoso laboral es exclusiva de los órganos de control -Procuraduría General de la Nación y personerías distritales y municipales³; pero antes de que estos entes de control asuman el conocimiento de la acción, según se deduce de lo establecido en el artículo 9°, numerales 1° y 2°, y parágrafo 2°, de la Ley 1010 de 2006, es indispensable agotar el procedimiento interno, confidencial, conciliatorio y efectivo instituido por las entidades públicas en el reglamento de trabajo, a fin de superar, de manera preventiva y correctiva, las conductas de acoso laboral que ocurran en el lugar de trabajo, puesto que «la omisión en la adopción de medidas preventivas y correctivas de la situación de acoso laboral por parte del empleador o jefes superiores de la administración, se entenderá como tolerancia de la misma» (artículo 9°, parágrafo 2°).

Visto lo anterior, se concluye que es el Ministerio Público el competente para adelantar la acción disciplinaria por conductas relacionadas con el acoso laboral, pero anterior a su ejercicio, es indispensable dar aplicación al artículo 9° de la Ley 1010 de 2006, es decir, adelantarse un procedimiento preventivo, para que sea procedente la acción disciplinaria.

Sobre el particular, la doctora Nataly Bermúdez Sánchez⁴, en el artículo “Apuntes sobre el régimen disciplinario de la ley de acoso laboral”, publicado en el Libro Lecciones de Derecho Disciplinario, Volumen 6, editado por el Instituto de Estudios del Ministerio Público, página 65 y siguientes, expuso:

“En efecto, en cumplimiento de lo establecido por el numeral 11 del artículo 9 de la Ley 1010 de 2006, las entidades estatales deben contar con mecanismos de prevención de las conductas de acoso laboral y un procedimiento interno, confidencial, conciliatorio y efectivo para superar las que ocurran en el lugar de trabajo. De suerte que, serán los Comités de Convivencia Laboral o su equivalente los llamados a realizar este procedimiento preventivo interno para superar las situaciones de acoso laboral, antes de que tenga lugar el ejercicio de la acción disciplinaria.

En este sentido, las faltas relacionadas con acoso laboral son las únicas en las que antes de iniciarse el procedimiento disciplinario y sancionatorio debe agotarse necesaria y obligatoriamente, en todos los casos, el procedimiento preventivo de que trata el artículo 9° de la Ley 1010 de 2006.

En todo caso, debe tenerse en cuenta que la omisión en la adopción de medidas preventivas y correctivas de la situación de acoso laboral por parte del empleador o jefes superiores de la administración, se entenderá como tolerancia de la misma, tal y como lo dispone el parágrafo segundo del artículo 9 de la misma ley.

Así las cosas, entonces cuando después de surtido el procedimiento preventivo con respecto a la situación de acoso laboral, la entidad pública logre culminarlo con la recomendación de una medida correctiva que efectivamente se adopte y supere las circunstancias, deberá procederse a la terminación y archivo de las diligencias sin que sea necesario remitirlas al operador disciplinario.

Por el contrario, cuando en virtud del procedimiento preventivo no le sea posible a la entidad estatal lograr una medida correctiva, de suerte que persista la situación de acoso laboral, lo procedente será remitir las diligencia al ‘en todos los casos al Ministerio Público, esto, es, a la Procuraduría General de la Nación a las personerías distritales o municipales’, órganos de control que dentro de su circunscripción territorial, les corresponde tramitar la acción disciplinaria, en estos casos, sin perjuicio del poder preferente de que trata el artículo 3 de la Ley 734 de 2002.  Para determinar la competencia al interior de los organismos de control se atenderá al cargo del funcionario acosador denunciado, según las competencias establecidas en el Decreto 262 de 2000, independientemente de la acción correspondiente por  la responsabilidad que recae en el Director de la entidad que no puso en marcha el procedimiento preventivo”.

Considera la dependencia que las inquietudes expuestas  en los numerales 1, 2 y 3 quedaron absueltas, resaltándose que cuando el órgano disciplinario adelante la investigación que corresponda, las conductas que denotan acoso laboral contenidas en el artículo 2 y 7 de la Ley 1010 de 2006, se consideran faltas gravísimas, cometidas a título de dolo. Pero, y tal como lo expresa la Asesora:

“…,en los eventos que la conducta de acoso laboral no pueda enmarcarse dentro de la descripción hecha por el artículo 7 de la Ley 1010 de 2006, no podrá catalogase como falta gravísima. Así las cosas, en esos casos el operador disciplinario deberá determinar si la conducta encuadra dentro de alguna de las modalidades de la conducta de acoso laboral y realizar la respectiva graduación de la falta, de conformidad con las circunstancias de agravación y atenuación que refiere la misma ley sin perjuicio de los criterios establecidos en la Ley 734 de 2002”.

Entiéndase, en consecuencia, que en situaciones de acoso laboral, la víctima, es el quejoso, quien particularmente adquiere en el proceso disciplinario, la calidad de sujeto pasivo, a la luz del artículo 17 de la Ley 1010 de 2006, luego, será el operador disciplinario, con base en el material probatorio recaudado, el encargado de efectuar el análisis correspondiente para deducir si se trató de una falta gravísima atribuible a un servidor público, al desplegar conductas constitutivas de acoso laboral (maltrato laboral, persecución laboral, discriminación laboral, inequidad laboral, desprotección laboral),  o si se trató de conductas que por no ser reiterativas y públicas, no se encasillan en esta modalidad, sino en comportamientos descritos en los artículos 34, numeral 6 y 35, numeral 6 de la Ley 734 de 2002.

Debe señalarse ahora que, si cesa el presunto acoso laboral, en el evento de que el servidor público que se considere víctima, se retira de la entidad, a juicio de esta dependencia, no habría necesidad de solicitar la intervención de una institución de conciliación, pero entonces, podrán enviarse las diligencias al Ministerio Público, con el fin de que se adelante la investigación a que haya lugar, para concluir si la conducta que se denuncia puede tipificarse disciplinariamente en las que contempla la Ley 734 de 2002, o verdaderamente, se trató de una conducta de acoso, situación, que obviamente, a través de los derechos que tiene como quejoso, podrá demostrar a través de las diligencias disciplinarias que se adelanten.

Finalmente, le informo que la presente respuesta únicamente constituye un criterio auxiliar de interpretación de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 230 de la Constitución Política, 5 de la Ley 153 de 1887 y 25 del Decreto 01 de 1984.

Con toda atención,

MARÍA LEONOR RUEDA RUEDA

Procuradora Auxiliar para Asuntos Disciplinarios

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

¹. Artículo 5o., numeral 2°, Ley 57 de 1887.

(…)

2) Cuando las disposiciones tengan una misma especialidad o generalidad, y se hallen en un mismo Código, preferirá la disposición consignada en artículo posterior; y si estuvieren en diversos Códigos preferirán, por razón de éstos, en el orden siguiente: Civil, de Comercio, Penal. Judicial, Administrativo, Fiscal, de Elecciones, Militar, de Policía, de Fomento, de Minas, de Beneficencia y de Instrucción Pública.

2. Artículo 2° Ley 153 de 1887. La ley posterior prevalece sobre la ley anterior. En caso de que una ley posterior sea contraria á otra anterior, y ambas preexistentes al hecho que se juzga, se aplicará la ley posterior.

^3. En el bien entendido de que el artículo 12 de la Ley 1010 de 2006 se refiere al Ministerio Público como ente de control (artículo 117 de la Constitución Política) y del cual, según el artículo 118 ibídem, forman parte las personerías.

^4. Asesora Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública

C-134/2008

MLRR-MCVA