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Consulta 258 de 2008 Procuraduría General de la Nación

Fecha de Expedición:
18/12/2008
Fecha de Entrada en Vigencia:
Medio de Publicación:
La Secretaría Jurídica Distrital aclara que la información aquí contenida tiene exclusivamente carácter informativo, su vigencia está sujeta al análisis y competencias que determine la Ley o los reglamentos. Los contenidos están en permanente actualización.


 
 

Bogotá, D.C., 18 de diciembre de 2008

 

C- 258

 

PAD N°

 

DOCTOR

 

JESÚS ADONIS MOSQUERA MURILLO

 

ASESOR

 

PROCURADURÍA PROVINCIAL DE CALI

 

CARRERA 9 N° 8-56 PISO 3

 

CALI

 

Ref.: Su oficio N° 4607 de fecha 14 de noviembre de 2008, recibido en este organismo de control el 2 de diciembre, bajo el número 307832, radicado en esta dependencia el 2 de los presentes.

 

Apreciado doctor:

 

En el escrito de la referencia consulta si son sujetos disciplinables los docentes vinculados a una institución educativa privada mediante un contrato de prestación de servicios, dentro del cual se establece que no existe vínculo laboral con el colegio contratante.

 

Al respecto, me permito informarle que en desarrollo de la función consultiva asignada a este Despacho, (artículo 9, numeral 3 del Decreto 262 de 2000), no es posible absolver casos particulares o concretos, de acuerdo con lo señalado en la Resolución número 127 de 3 de abril de 2008, proferida por el señor Procurador General de la Nación, por la cual se reglamenta el ejercicio del derecho de petición en este organismo de control, menos aun si los hechos son susceptibles de procesos disciplinarios.

 

Este Despacho ha conceptuado en repetidas oportunidades sobre la calidad de sujetos disciplinables de  quienes celebran contratos con el Estado, con base en las razones que se exponen a continuación:

 

El artículo 25 de la Ley 734 de 2002, consagra como destinatarios de la ley disciplinaria, además de los servidores públicos, a los particulares señalados en el artículo 53 de ese estatuto; esta última disposición establece como tales a los siguientes sujetos:

 

a. Los particulares que cumplen labores de interventoría en contratos estatales

 

b. Los que ejerzan funciones públicas en lo que tenga que ver con éstas.

 

c. Los que presten servicios públicos a cargo del Estado de los contemplados en el artículo 366 de la Constitución Política, es decir los relativos a las necesidades insatisfechas en salud, educación, saneamiento ambiental y agua potable.

 

d. Los que administren recursos estatales, salvo las empresas de economía mixta que se rijan por el derecho privado.

 

Adicionalmente, es preciso recordarle que la posibilidad de aplicar la Ley 734 de 2002 a los servidores públicos o los particulares que ejercen funciones públicas, no obedece al vínculo existente entre el particular y la administración, sino como lo ha establecido la Corte Constitucional en Sentencias C-286 de 1996 y C-563 de 1998, “por el contenido o naturaleza de la función que les es encomendada y, por lo tanto, de considerarse ésta como el ejercicio de una función pública, se impone la sujeción a la ley disciplinaria”.

 

A su vez, en concepto C-005 de 2004, esta dependencia señaló:

 

“Como se observa, entre los particulares que quedan sometidos al régimen disciplinario se encuentran aquellos que desarrollan funciones públicas, entendiéndose por éstas las actividades que por su naturaleza son de aquellas que corresponde cumplir a la entidad para desarrollar los fines estatales y que por razones administrativas o estructurales se desplaza hacía personas que no se encuentran vinculadas a la administración como servidores propiamente dichos (relación legal y reglamentaria o contrato de trabajo), lo cual bien puede generarse a través de un contrato en los términos que lo permiten las normas sobre la materia, Ley 80 de 1993 y aquellas que la modifican o adicionan, pues aunque mediante este medio no se genera subordinación ni dependencia con la administración, si es posible que su ejecución conlleve el ejercicio de una actividad netamente administrativa.

 

Sobre el particular, no sobra recordar que si bien la administración pública tiene autonomía para contratar particulares en orden a lograr los fines estatales, mediante la celebración de contratos administrativos, la actividad del Estado en esta materia es totalmente reglada y por ende, debe sujetarse siempre a la reglamentación existente sobre el particular, regida como toda actividad y función administrativa a los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad y eficacia. La contratación está demarcada por las necesidades del servicio, es eminentemente temporal, obedece a las condiciones personales y profesionales del contratista, quien goza de autonomía y discrecionalidad para ejecutar el objeto dentro del plazo y estipulaciones acordadas.

 

El contrato de prestación de servicios se ha definido como el celebrado por las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad y sus condiciones están dadas, entre otras normas, por el artículo 32, numeral 3 de la Ley 80 de 1993, modificado por el Decreto 165 de 1997, el Decreto 2209 de 1998, que al dictar normas sobre austeridad del gasto para las entidades que manejan recursos del Tesoro Nacional, trató el tema y el Decreto 2170 de 2002, que en relación con esas contrataciones además de indicar la manera de selección del contratista, precisa que ‘sólo se realizarán para fines específicos o no hubiere personal de planta suficiente para prestar el servicio a contratar’.

 

Si bien es cierto que la contratación de prestación de servicios surge por la necesidad de que se realice una actividad relacionada con el funcionamiento de la entidad y desde este punto de vista, pueden considerarse administrativas, también lo es que la actuación que así se desarrolla, cuando se trata de esa clase de labores (públicas), no puede quedar exenta de control por parte de la administración, pues es indudable que por ese medio se asume una actividad que compromete las fines mismos del Estado o un servicio a cargo de éste y desde ese punto de vista, no es posible que las acciones u omisiones del contratista que afecten directamente tales aspectos, no determinen responsabilidades de su autor, precisamente por la naturaleza de tarea que se desarrolla y sólo en relación con ella.

 

Para los efectos descritos habrá de precisarse entonces que aunque la función pública ha sido considerada como aquella que corresponde desarrollar al Estado para el cumplimiento de los fines que le son propios y que esta expresión se refiere igualmente a la relación de sujeción que existe entre el servidor público y el Estado, que se crea precisamente por el conjunto de labores que se predican del cargo que se ocupa y que se compromete a cumplir al ingresar a la administración, siendo la función el vínculo entre ésta y el funcionario, no es menos cierto que pueden presentarse un conjunto de labores que corresponden al Estado para desarrollar actividades relacionadas con su administración o funcionamiento, que por razones de operabilidad se trasladan a manos de particulares contratados para esos fines específicos, sin que por ello se desvirtúe la naturaleza de la función como tal y su carácter administrativo.

 

Lo anterior, permite colegir que el ejercicio de las funciones públicas o administrativas no está supeditado necesariamente a la condición de empleado o trabajador del Estado, sino que los particulares pueden participar de ellas y es factible que lo hagan bajo la modalidad del contrato y que por el ejercicio de las mismas deben responder disciplinariamente; situación que los coloca como sujetos disciplinables conforme al procedimiento y competencias señalados en la Ley 734 de 2002, a lo que ya se hizo mención.

 

Se reitera que tratándose de funciones publicas o administrativas, lo que no puede resultar extraño de ninguna manera es que en la actualidad los particulares desarrollen este tipo de labores y que el Estado controle su ejecución, pues precisamente se está actuando en su nombre y, por eso se ha estimado que en tales condiciones también deben responder por acción u omisión respecto de la función concreta que cumplen.

 

Adicionalmente, se tiene que la Corte Constitucional, frente a las normas del nuevo estatuto disciplinario, declaró exequibles los apartes demandados del artículo 53 de la Ley 734 de 2002, que tienen que ver con la posibilidad de disciplinar a los particulares que ejercen funciones de interventoría y que presten servicios públicos a cargo del Estado, en el entendido igualmente de que la función pública puede ser cumplida por particulares, mientras ella implique la exteriorización de las potestades inherentes al Estado- ‘que se traducen generalmente en señalamiento de conductas, expedición de actos unilaterales y ejercicio de coerción’; supuesto en el que necesariamente ‘la posibilidad de que el particular pueda hacer uso de dichas potestades inherentes al Estado debe estar respaldada por una habilitación expresa de la ley” (C-037/2003)

 

Con base en los anteriores lineamientos, podrá usted concluir que los docentes vinculados a una institución educativa privada, mediante un contrato de prestación de servicios, no reúnen las condiciones para considerarlos destinatarios de ley disciplinaria.

 

A juicio de esta dependencia, el régimen al que se encuentran sometidos dichos docentes cuando cometan alguna falta disciplinaria, será el establecido en el reglamento del plantel, el que contendrá las faltas y sanciones, por lo que se descarta la aplicación del Código Disciplinario Único.

 

Con toda atención,

 

MARÍA LEONOR RUEDA RUEDA

 

Procuradora Auxiliar para Asuntos Disciplinarios

 

C-258/2008

 

MLRR-MCVA