SALA DISCIPLINARIA

Bogotá, marzo treinta (30) de dos mil seis (2006).

Aprobado en Acta de Sala No. 18.

P.D. PONENTE: Dr: ESIQUIO MANUEL SANCHEZ HERRERA

En virtud del numeral 5 del artículo 22 del Decreto 262 de 200, corresponde a la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación dirimir el conflicto negativo de competencias, suscitado entre la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal y la Procuraduría Delegada para la Economía y la Hacienda Pública.

ANTECEDENTES PROCESALES

En virtud del informe remitido por la Contraloría General de la República (fls. 2-13 C.O.), la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal por auto del 4 de octubre de 2004 abrió investigación disciplinaria al señor CARLOS VICENTE RADA ESCOBAR, en su condición de Director General del Instituto Nacional de Cancerología, toda vez que “En los contratos de prestación de servicios se observó que los contratistas no están haciendo la cotización de acuerdo a sus ingresos reales como lo estipula el Decreto 1703 de agosto de 2003 y el Decreto No. 510 del 5 de marzo de 2003, la Entidad no está haciendo el respectivo control a la evasión de los recursos parafiscales de acuerdo a la Ley 789 artículo 50 del 2002 y la Ley 787 de 2003 artículo 5º y 6º, por lo anterior se detecto (SIC) en muestra selectiva a través del hallazgo fiscal realizado por la Contraloría General de la República al Instituto Nacional de Cancerología que por este concepto se dejaron de aportar al Sistema de Seguridad Social $18.000.000 millones de pesos”. (fls. 14-17 C.O.1).

La Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal, mediante auto del 30 de junio de 2005, remitió las diligencias a la Procuraduría Delegada para la Economía y la Hacienda Pública, como quiera que parecería que el señalamiento que hace el ente fiscal se refiere a que se estuviere presentando alguna irregularidad en los contratos de prestación de servicios, sin embargo lo que se cuestiona es que la entidad al parecer no está ejerciendo el control para evitar la evasión de los recursos parafiscales, que es un deber legal y no un hecho que pueda acordarse por las partes (fls. 119-120 C.O.1).

La Procuraduría Delegada para la Economía y la Hacienda Pública por auto del 9 de noviembre de 2005 devolvió las presentes diligencias al Centro de Atención al Público CAP de la Procuraduría General de la Nación para que por su intermedio fueran enviadas a la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal, y que en caso de que esta última no compartiera lo decidido, debía entenderse planteado el conflicto negativo de competencias ante la Sala Disciplinaria (fls. 332-226 C.O.2).

El 23 de enero de 2006 la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal resolvió enviar el expediente a la Sala Disciplinaria para que conociera el conflicto de competencias suscitado entre las dos delegadas, de conformidad con la Resolución No. 072 del 5 de marzo de 2004 del Procurador General de la Nación (fls. 337-338 C.O.2).

La Procuraduría Delegada para la Economía y la Hacienda Pública señala que del examen de esas normas es claro que para la celebración, renovación y liquidación de contratos de cualquier naturaleza con particulares y las entidades del sector público, se requerirá del cumplimiento por parte del contratista de sus obligaciones con el sistema de salud, riesgos profesionales, pensiones y aportes a las Cajas de Compensación Familiar, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y Servicio Nacional de Aprendizaje. Para los casos de contratos en donde está involucrada la ejecución de un servicio por una persona natural a favor de una persona jurídica de derecho público, la parte contratante verificará la afiliación y pago de aportes parafiscales.

Cierto es que pudo haber evasión del pago de recursos parafiscales, pero ello se genera de una relación contractual como uno de los requisitos para celebrar los mencionados contratos, es decir, por un hecho que debe ser acordado entre las partes, tan es así, que es una causal de terminación unilateral cuando se compruebe la evasión total o parcial de los citados aportes por parte del contratista.

Por tanto, como quiera que las conductas presuntamente irregulares se refieren al incumplimiento de unos de los requisitos legales derivados de una relación contractual, que se deben cumplir con los aportes parafiscales como obligatorios, son irregularidades de carácter eminentemente contractual, debido a que no sólo para contratar sino para la liquidación de los contratos se debía cumplir con esa exigencia.

La Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal, considera que el hecho que se cuestiona es una práctica evasiva de recursos parafiscales, no circunscrita a determinados contratos, sino generalizada que afecta el sistema general de seguridad social, como quiera que se nutre de tales recursos. Lo anterior, se entiende con la simple lectura de lo esgrimido por la Contraloría General de la República.

De otro lado, el artículo 19 de la Resolución No. 017 de 2000 señala las diferentes materias de conocimiento de la Procuraduría Delegada para la Economía y la Hacienda Pública, dentro de las cuales en el numeral 3 previó el “Manejo del tesoro público e inversiones y de recurso parafiscales”.

Adicionalmente, si el hecho fuera como lo expresa la Procuraduría Delegada para al Economía y la Hacienda Pública, estos es, que la evasión de los recursos en el pago de los parafiscales se generó en una relación contractual, cosa que el despacho no comparte, porque el manejo de estos recursos son obligaciones de mandato legal, en tal paradoja el parágrafo del artículo 19 de la Resolución No. 017 de 2000 dispuso una competencia especial en razón de la materia para que en caso que en una actuación disciplinaria deba investigarse y fallarse conductas sometidas a la competencia de los Procuradores Delegados para la Vigilancia Administrativa, Contratación Estatal, Economía y la Hacienda Pública y la Moralidad Pública, el conocimiento corresponde a la Delegada para la Economía y la Hacienda Pública.

CONSIDERACIONES DE LA SALA DISCIPLINARIA

El hallazgo de la Contraloría General de la Nación consistió en: “En los contratos de Prestación de Servicios se observó que los contratistas no están haciendo la cotización de acuerdo a sus ingresos reales como lo estipula el Decreto 1703 de agosto de 2003 y el Decreto No. 510 del 5 de marzo del 2003, la Entidad no está haciendo el respectivos control a la evasión de los recursos parafiscales de acuerdo a la ley 789 artículo 50 del 2002 y Ley 787 de 2003, Artículo 5º y 6º. Se detecto (SIC) en muestra selectiva, que por este concepto se dejaron de aportar al sistema de seguridad social $18 millones”.

Los anteriores hechos se relacionan con la disposición legal dispuesta en el artículo 50 de la Ley 789 de 2002, según la cual la celebración, renovación o liquidación por parte de un particular, de contratos de cualquier naturaleza con entidades del sector público, requerirá para el efecto, del cumplimiento por parte del contratista de sus obligaciones con los sistemas de salud, riesgos profesionales, pensiones y aportes a las Cajas de Compensación Familiar, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y Servicio Nacional del Aprendizaje, cuando a ello hubiera lugar. El mismo deber de los contratistas que celebran contratos con el Estado se encuentra dispuesto en el Decreto 1703 de 2002 (art. 23), Decreto 510 de 2003 (art. 1) y la Ley 797 de 2003 (art. 3), en cuanto a la afiliación y pago de aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud y al Sistema General de Pensiones.

Ahora bien, la obligación que adquiere el contratista de afiliarse y pagar los aportes a los mencionados sistemas, y el consecuente deber de las entidades estatales de verificar el cumplimiento de dicha obligación, surge como consecuencia de la celebración de cualquier contrato que suscriba un particular con una entidad del sector público. En las copias que reposan en el expediente de los contratos de prestación de servicios se observa como en una de las cláusulas del contrato se estipula que el contratista deberá afiliarse a una Entidad Promotora de Salud y a un Fondo de Pensiones, requisito al cual se sujetan los pagos a que da lugar el contrato en favor del contratista.

En consecuencia, los supuestos hechos irregulares que se investigan surgen del posible incumplimiento de una de las obligaciones adquiridas por el contratista, y por tanto, nos encontramos frente a un comportamiento estrictamente de tipo contractual.

No se acogen los argumentos de la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal, en cuanto que la Procuraduría Delegada para la Economía y la Hacienda Pública es competente para conocer del asunto en atención de lo dispuesto en el artículo 19 de la Resolución No. 017 de 2000, según el cual le corresponde conocer los relacionado con el “Manejo del tesoro público e inversiones y de los recursos parafiscales”, pues la entidad estatal en ningún momento maneja ese tipo de recursos y su deber, surgido del contrato, se concreta en la verificación del cumplimiento de las obligaciones del contratista para con los sistemas de salud y pensiones.

En este orden de ideas, las conductas objeto de investigación se originan por el supuesto incumplimiento de una de las obligaciones adquiridas por el contratista en razón de los contratos de prestación de servicios celebrados por el Instituto Nacional de Cancerología, frente a lo cual la entidad pública contratante no cumplió posiblemente con su deber de verificar el cumplimiento de la obligación del contratista, y por tanto, la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal es la competente para conocer del asunto, de conformidad con el inciso cuarto del artículo 19 de la Resolución No. 017 de 2000, que le designa la competencia para conocer “Cuando se trate de conductas relacionadas con la contratación, desde los actos preparatorios, comprendiendo todos los requisitos y procedimientos presupuestales, hasta la liquidación del contrato y el pago de las obligaciones que de él surjan, (…)”.

En mérito de la expuesto, la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, en ejercicio de sus atribuciones legales,

RESUELVE:

PRIMERO. DIRIMIR el presente conflicto negativo de competencias suscitado entre las Procuraduría Delegadas para la Economía y la Hacienda Pública y la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal, en el sentido de ASIGNAR el conocimiento de las diligencias a la segunda de las dependencias mencionadas, para que prosiga el trámite respectivo, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia, para cuyos efectos se dispone REMITIR el expediente a la misma.

SEGUNDO. INFORMAR, por la Secretaría de la Sala Disciplinaria, esta decisión a la Procuraduría Delegada para la Economía y la Hacienda Pública.

TERCERO. COMUNICAR por la Secretaría de la Sala Disciplinaria la presente decisión a la Oficina de Registro y Control de la Procuraduría General de la Nación, para lo de su cargo, y REGISTRAR las constancias de rigor.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

ESIQUIO MANUEL SÁNCHEZ HERRERA

Procurador Primero Delegado

DORA ANAÍS CIFUENTES RAMÍREZ

Procuradora Segunda Delegada

Expe. 161-03010 (165-0108181/2005)

EMSH/DACR/KAM