SALA
DISCIPLINARIA
Bogotá
D.C., marzo veintinueve (29) de dos mil siete (2007).
Aprobado
en Acta de Sala No. 11.
Radicación
No.:
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161-3163
(165-83407/03).
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Disciplinado:
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Jorge
Enrique Ojeda Apolinar
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Cargo
y Entidad:
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Gerente
Cooperativa COOESPRO.
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Origen:
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Informe
oficial.
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Fecha
Hechos:
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13
de diciembre de 2001, 29 de abril 11 de junio y 9 de agosto de 2002.
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Asunto:
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Apelación
de fallo.
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P.D.
Ponente: Dra. DORA ANAÍS CIFUENTES RAMÍREZ.
La Sala Disciplinaria
en ejercicio de la competencia otorgada en el numeral 1º del artículo 22 del
Decreto 262 del 2000, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el
disciplinado Jorge Enrique Ojeda Apolinar, revisa la decisión adoptada mediante
providencia del 31 de mayo de 2006 por la Procuraduría Segunda Delegada para la
Contratación Estatal, mediante la cual sancionó al implicado con destitución
del cargo e inhabilidad general para desempeñar cargos públicos por el término
de once (11) años.
ANTECEDENTES
PROCESALES
La
Superintendencia de Economía Solidaria mediante oficio del
10 de febrero de 2003, remitió a este órgano de control disciplinario
documentos relacionados con los convenios interadministrativos celebrados por la Gobernación del
Vichada, los Municipios de Puerto Gaitán (Guaviare) y Agua Azul (Casanare) con la Cooperativa COOESPRO
y los contratos de asistencia técnica celebrados por dicha cooperativa, para
que se investigaran las presuntas irregularidades que se pudieron presentar en
los procesos de contratación (fls. 2 a 123 C.O.1).
La Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal
mediante auto del 9 de mayo de 2003 dispuso indagación preliminar (fls. 124 y 125
C.O.1); el 29 de octubre del mismo año abrió
investigación disciplinaria contra Jorge Enrique Ojeda Apolinar, en su calidad
de Gerente de la
Cooperativa COOESPRO, determinación que le fue notificada
personalmente (fls. 168 a 174 y 185 C.O.1), por auto del 20
de enero de 2005 le formuló pliego de cargos, que le fue notificado
personalmente (fls. 237 a 250 y 273 C.O.2), el implicado
presentó memorial de descargos, disponiéndose por auto del 15 de junio de 2005
la incorporación al proceso de las pruebas aportadas (fls.
251 a
266, 275 a
277 C.O.2);
mediante proveído del 11 de octubre del mismo año se ordenó correr traslado
para alegar de conclusión, derecho del que hizo uso el implicado (fls. 286, 294
a 299 C.O.2);
por auto del 30 de noviembre de 2005 se modificó el pliego de cargos en cuanto
a la calificación de la falta como gravísima a título de dolo respecto a la
celebración de los contratos Nos. 06 del 11 de junio de 2002 y 063 del 9 de
agosto de 2002, manteniendo la calificación efectuada en el pliego de cargos
del 20 de enero de 2005 con relación a los restantes contratos investigados,
decisión notificada personalmente al disciplinado, quien presentó descargos en
relación con esta decisión (fls. 300 a 303, 309 a 319 C.O.2); por auto del 20
de enero de 2006 se dispuso correr el traslado para alegar de conclusión, derecho
ejercido por el implicado (fls. 320, 327 a 332 C.O.2).
Agotada la etapa de investigación mediante proveído
del 31 de mayo de 2006 se profirió fallo sancionatorio de primera instancia,
notificado personalmente (fls. 333 a 363 y 369 C.O.2), decisión que fue
impugnada, concediéndose el recurso por auto del 20 de junio de 2006 (fls. 370 a
377 C.O.2).
La Sala Disciplinaria por
auto del 28 de septiembre de 2006 decretó de oficio la práctica de pruebas,
consistente en solicitar a la Cooperativa COOESPRO y a la Superintendencia
de Economía Solidaria, la copia del presupuesto inicial aprobado para las
vigencias 2001 y 2002 por la Asamblea General de la Cooperativa y de los
actos por los cuales se hubiera adicionado el presupuesto durante las citadas
vigencias fiscales (fls. 380 y 381 C.O.2), obteniendo
respuesta de la
Cooperativa mediante comunicación del 7 de noviembre de 2006,
recibida el día 8 del mismo mes y año (fl. 386 C.O.2) y del
Superintendente Delegado para la Supervisión del Ahorro y la Forma Asociativa
Solidaria, mediante comunicación del 28 de diciembre de 2006, radicada el 16 de
enero de 2007 y recibida en este despacho el 22 de enero de 2007 (fl. 387 C.O.2).
DECISIÓN
DE PRIMERA INSTANCIA
El Procurador Segundo
Delegado para la
Contratación Estatal mediante proveído del 31 de mayo de
2006, declaró responsable disciplinariamente al implicado Jorge Enrique Ojeda
Apolinar en su calidad de Gerente General de la Cooperativa COOESPRO,
sancionándolo con destitución del cargo e inhabilidad de once (11) años. El
análisis efectuado para llegar a la anterior conclusión fue:
- Partiendo del
presupuesto que los gerentes de las Administradoras Cooperativas son
destinatarios de la ley disciplinaria y que los contratos que suscriban deben
regirse por los dictados del Estatuto Contractual, señaló que el implicado para
cumplir el objeto establecido en los Convenios Interadministrativos 022 del 14
de febrero de 2002 celebrado con la Gobernación del Vichada, 151 del 19 de abril de
2002 celebrado con el Municipio de Puerto Gaitán, 059 del 4 de diciembre de
2001 celebrado con el Municipio de Aguazul y 016 del 10 de abril de 2002
celebrado con el Departamento del Guaviare, celebró respectivamente las órdenes
38 del 29 de abril de 2002 con la Unión Temporal D & R Ingeniería, 065 del 11
de junio de 2002 con la firma Fulgor Energía S.A., 005 del 13 de diciembre de
2001 con la firma Servicios Técnicos Especializados Ltda. S.T.E., y 088 del 9
de agosto de 2002 con la firma Fulgor Energía S.A, cuyo objeto era idéntico al
pactado en los convenios interadministrativos, sin que mediara proceso
licitatorio, no obstante que el monto máximo para contratar de manera directa
en la Cooperativa
COOESPRO para la época de los hechos era hasta $38.625.000,
superando el valor de los contratos ampliamente dicha suma, contratación que
además evidenció que la
Cooperativa no contaba con la capacidad técnica, económica y
operativa necesaria para ejecutar el objeto de los convenios, viéndose
compelida a contratar en la forma descrita.
- La Cooperativa COOESPRO
conforme al certificado de existencia y representación se encuentra conformada,
entre otros, por entes territoriales, por lo tanto era destinataria del
Estatuto Contractual al celebrar con personas jurídicas las órdenes de servicio
cuestionadas, ya que el representante legal de ese estamento público de
conformidad con el artículo 2º de la
Ley 80 de 1993 debía someterse a los procedimientos y
ritualidades previstos en el Estatuto Contractual, particularmente a las
contenidas en el artículo 24 numeral 1º para la selección de contratistas, sin
eludir los procesos de selección como ocurrió en el presente caso, dado que los
contratos celebrados con las personas jurídicas privadas superaban la cuantía
para contratar de manera directa, regulación ratificada por el artículo 2º del
Decreto reglamentario 2251 de 1993.
- Concluyó que el
disciplinado con la conducta desplegada trasgredió las normas que le fueron
citadas como vulneradas en el pliego de cargos, específicamente en cuanto a la
vulneración del principio de transparencia contenido en el artículo 24,1 del
Estatuto Contractual, toda vez que la cuantía máxima para contratar
directamente la Administradora Pública Cooperativa, para la fecha
de celebración de los contratos cuestionados era de $38.625.000.00 pesos, suma
rebasada ampliamente por los montos de los mismos, siéndole imperativo al
implicado, para entonces, acatar el principio contractual anotado, el cual
evidentemente inobservó.
- También concluyó
que el disciplinado OJEDA APOLINAR, vulneró el principio de selección objetiva del artículo 29 de la Ley 80 de 1993, por lo cual el
implicado privó a la Administradora Cooperativa COOESPRO, al realizar
de manera directa las órdenes de servicio con los contratistas mencionados, sin
darle a esta la prerrogativa de buscar otras propuestas más favorables, opción
que hubiese podido considerarse, si la selección se realiza acatando los
formalismos de la Ley
80, comportamiento que lo hizo caer en incumplimiento a los deberes por
desacato a las disposiciones contractuales.
- Consideró
particularmente sobre el principio de responsabilidad del artículo 26,
numerales 4 y 5, en tanto, que el implicado ENRIQUE OJEDA APOLINAR a cargo de la responsabilidad en la
dirección y el manejo de la actividad contractual y la de los procesos de
selección, por el cual, le correspondía velar porque sus actuaciones estuvieran
acordes con la debida administración de bienes ajenos, y ajustar su conducta a
la ética y a la justicia, dirección de la actividad contractual que involucra no
solo el acatamiento de los fines, propósitos, principios y ritualidades del
Estatuto Contractual, sino, que la misma se ajuste a los cánones contenidos en
los Convenios que precedieron el otorgamiento de las ordenes de trabajo a
particulares para la ejecución de los objetos contractuales, que a la postre
fueron transferidos a éstos, sin miramiento, ni ritualidad alguna., en las
cuales, si bien se consignó una dependencia jerárquica del contratista a la Administradora
Cooperativa, que debe atender instrucciones y directrices que
esta le imparta, en sentir de la Procuraduría, ello no constituye más que un ardid
para eludir los formalismos contractuales de obligatoria observancia.
- Igualmente ratificó
la calificación de dolosa, teniendo en consideración que celebró las órdenes de
servicio cuestionadas desconociendo los lineamientos del Estatuto de
Contratación Estatal antes analizados, y que con cada una de las empresas
suscriptoras de los referidos acuerdos había celebrado previamente contratos de
asistencia técnica, profesional y operativa, lo que evidencia que tenía
conocimiento de a quien asignar la ejecución de las obras contratadas con las
entidades territoriales a través de los convenios interadministrativos; y
confirmó la calificación de la falta como grave respecto de la suscripción de
las órdenes 005 del 13 de diciembre de 2001 y 38 del 29 de abril de 2002 (en
vigencia de la ley 200 de 1995), y de gravísima respecto a la celebración de
las órdenes 06 del 11 de junio y 083 del 9 de agosto de 2002 (en vigencia de la Ley 734 de 2002).
- Para efecto de
dosificar la sanción, tuvo en consideración que se presentaba un concurso
material de faltas por lo que impuso la sanción de destitución, que conforme al
artículo 45 literal c) de la Ley
734 de 2002 implica la terminación del contrato de trabajo, e inhabilidad
general que sería de diez (10) años de conformidad con lo previsto en el
artículo 46 ídem, pero que se aumentaría en un año más teniendo en
consideración el concurso material de faltas (fls. 333 a 363 C.O.2).
RECURSO
DE APELACIÓN
El disciplinado
mediante memorial visible a folios 370 a 376 C.O.2, interpuso y sustentó el recurso de
apelación exponiendo los siguientes argumentos:
- De conformidad con la Ley 79 de 1998, el Decreto
1482 de 1989, en concordancia con la
Ley 454 de 1998, normas que establecen la naturaleza jurídica
de las Administraciones Públicas Cooperativas, su función, objetivo y
estructura, es claro que la relación contractual de los representantes legales
con estos entes autónomos esta en la órbita del derecho privado, situación que
se confirma en el concepto emitido por la Superintendencia
de Economía Solidaria SES-OJ-167401 al Procurador Auxiliar de Asuntos
Disciplinarios, en el cual se precisó que del análisis sistemático de los
artículos 44 del D.L. 1482 de 1989 y 57 y ss de la Ley 79 de 1988, se podía
colegir que si bien las Administraciones Públicas Cooperativas son entidades
solidarias de carácter público, sus servidores no tienen la calidad de
servidores públicos, encontrándose sus representantes legales sometidos al
régimen laboral ordinario del Código Sustantivo del Trabajo, posición que se ve
reforzada en el hecho que son elegidos por el Consejo de Administración de
conformidad a lo dispuesto en el artículo 18 del D.L 1481 de 1989, lo que
constituye un acto cooperativo, e igualmente sus funciones son fijadas
estatutariamente, pues si se tratara de un servidor público su nombramiento
provendría de la entidad estatal y sus funciones derivarían de una norma de
derecho público.
- Cuando la Cooperativa celebra
convenios interadministrativos, de conformidad con lo previsto en el parágrafo
del artículo 2º de la Ley
80 de 1993 es que se traba una relación contractual de derecho público con la
entidad pública contratante, asumiendo para ese efecto la cooperativa la
denominación de entidad estatal y la obligación de cumplir los postulados de la Ley 80 de 1993, como en efecto
se verificó respecto a los convenios interadministrativos relacionados con los
hechos investigados, razón por la cual no se cuestiona dicha relación
contractual, pero los contratos que la entidad cooperativa suscribe para
desarrollar su objeto social, como lo fueron las órdenes de servicio
cuestionadas en el presente proceso, no se hicieron en desarrollo de los
convenios interadministrativos, ni por cuenta de las entidades territoriales
contratantes, por lo tanto no están sujetos al estatuto contractual, cuestiona
la competencia de la
Procuraduría para investigar los actos de gestión de la
cooperativa.
- El a quo determinó
que en la contratación efectuada por la Cooperativa con las personas jurídicas privadas
se vulneraron los principios de selección objetiva, transparencia y
responsabilidad al celebrar en forma directa los acuerdos consensúales
sin mediar proceso licitatorio, pese a que las cuantías superaban el monto de
contratación directa que para la época de los hechos era de $38.625.000, cifra
que no conoce de donde, como y porque aparece, pues no tiene sustento probatorio,
además el supuesto previsto en el numeral 1º del artículo 24 de la Ley 80 de 1993 para establecer
la menor cuantía en contratación es el presupuesto anual de las entidades,
manifestando que la
Cooperativa no tiene presupuesto alguno.
- La Cooperativa COOESPRO
para cumplir su objeto social se organiza administrativa con sus colaboradores,
personas jurídicas que pertenecían a dicha cooperativa en virtud a los
contratos de disponibilidad para la asistencia técnica, profesional y operativa
que con ellas se suscribieron en forma anterior a la celebración de los
convenios interadministrativos, a las cuales posteriormente se les impartió una
orden de servicio. Aduce que la relación contractual que se pretende cuestionar
nació de la estructura administrativa de la cooperativa antes de la celebración
de los convenios interadministrativos a través de los contratos de
disponibilidad, los cuales son propios de las relaciones comerciales de las
entidades de derecho privado, sin que esta modalidad de contratación para la
época de los hechos se encontrara restringida, pruebas que no fueron
desestimadas por el a quo.
- Aduce que no obra
en el proceso prueba que conduzca a la certeza sobre la existencia de la falta
y responsabilidad del investigado, por el contrario hay dudas, vacíos legales,
desconocimiento de pruebas que debe resolverse a favor del investigado conforme
lo prevé el artículo 142 de la Ley
734 de 2002, aunado al hecho que no existió perjuicio ni daño patrimonial al
Estado, se cumplieron las obligaciones pactadas, y las personas jurídicas
privadas con quienes contrató estuvieron vigiladas, supervisadas y dirigidas
por la cooperativa, respecto de la cual tenían una dependencia jerárquica,
administrativa y jurídica, solicitando su absolución.
CONSIDERACIONES
DE LA SALA DISCIPLINARIA
1.
DE LA
PRESCRIPCIÓN PARCIAL DE LA ACCIÓN DISCIPLINARIA
RESPECTO A UNA CONDUCTA CUESTIONADA AL DISCIPLINADO JORGE ENRIQUE OJEDA
APOLINAR.
El artículo 30 de la Ley 734 de 2002 establece:
“La
acción disciplinaria prescribe en cinco años, contados para las faltas
instantáneas desde el día de su consumación y para las de carácter permanente o
continuado desde la realización del último acto”.
Una vez se presenta
la prescripción de la acción el órgano de control disciplinario pierde competencia
funcional para continuar el trámite del proceso, siendo la única posibilidad
proceder a efectuar su declaración con la consecuente cesación del
procedimiento y el archivo de las diligencias que se vean afectadas por dicho
fenómeno.
La conducta
cuestionada a este implicado en el pliego de cargos formulado mediante auto del
20 de enero de 2005, modificado por auto del 30 de noviembre del mismo año,
respecto de la cual la acción disciplinaria está prescrita, es:
“En
su condición de Gerente General de la Cooperativa de Proyectos Especiales “COOESPRO” (fl. 220 cuaderno original No. 1), obvió la selección
objetiva, el principio de transparencia y el de responsabilidad, al celebrar en
forma directa los contratos con las firmas (…) Servicios Técnicos Especializados,
visto a folios 106 a
111 del CO, cuyo objeto es la construcción y terminación de la casa de la
cultura en el Municipio de Agua Azul, por un valor de $707.986.523.
Lo
anterior, sin que se hubiese adelantado el correspondiente proceso licitatorio
o el concurso público, pues, para “COOESPRO”, procede el proceso licitatorio a
partir de $38.625.000.” (fls. 237 a 250 C.O.2).
El aludido contrato
corresponde a la Orden No.
005 del 13 de diciembre de 2001, impartida por el disciplinado en su condición
de Gerente General de COOESPRO a la firma Servicios Técnicos Especializados
Ltda. S.T.E., visible a folios 112
a 123 del C.O.1.
Como se está
cuestionando la omisión de trámites y desconocimiento de principios de la
contratación estatal, relacionados con los procedimientos de selección de
contratistas, los cuales se verifican en la fase precontractual que culmina con
la celebración del respectivo acuerdo negocial, la
fecha de la celebración del mismo determina el inicio de la contabilización del
término de prescripción de la acción disciplinaria, esto es, para la conducta
referida, el 13 de diciembre de 2001, en consecuencia respecto a esta conducta
el término de prescripción de cinco (5) años, determinado en el artículo 30 de la Ley 734 de 2002, operó el 12
de diciembre de 2006.
2. CARGO FORMULADO.
La Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal
por auto del 20 de enero de 2005 formuló pliego de cargos al doctor JORGE ENRIQUE OJEDA APOLINAR, en su
calidad de Gerente de la Cooperativa COOESPRO (fls.
237 a 250 C.O.2); decisión que fue
modificada por auto del 30 de noviembre de 2005 en cuanto a la calificación de
la falta respecto a dos contratos (fls. 300 a 303 C.O.2).
En el pliego de cargos se indicó que la presunta
conducta irregular en que pudo incurrir el disciplinado fue que para dar
cumplimiento a los convenios interadministrativos celebrados con los
departamentos del Vichada y Guaviare, y los Municipios de Puerto Gaitán y Agua
Azul, contrató directamente y no mediante proceso licitatorio, desconociendo
los principios de transparencia, selección objetiva y responsabilidad.
La imputación formulada al disciplinado fue:
“En
su condición de Gerente General de la Cooperativa de Proyectos Especiales “COOESPRO” (fl. 220 cuaderno original No. 1), obvió la selección
objetiva, el principio de transparencia y el de responsabilidad, al celebrar en
forma directa los contratos con las firmas: Unión Temporal D & R Ingeniería,
cuyo objeto es la construcción Red de Propanoducto
(GLP) para uso domestico e industrial en Puerto Carreño, por un valor de
$2.803.407.547; FULGOR ENERGÍA S.A., cuyo objeto es la construcción de 268
sistemas de electrificación rural con energía solar en el Municipio de Puerto
Gaitán , por valor de $671.783.617; FULGOR ENERGÍA S.A., cuyo objeto fue la
construcción de 606 sistemas de energía solar para el Municipio de San José de
Guaviare, departamento del Guaviare, por un valor de $1.237.338.123; y, Servicios Técnicos Especializados, visto
a folios 106 a
111 del CO, cuyo objeto es la construcción y terminación de la casa de la
cultura en el Municipio de Agua Azul, por un valor de $707.986.523.
Lo
anterior, sin que se hubiese adelantado el correspondiente proceso licitatorio
o el concurso público, pues, para “COOESPRO”, procede el proceso licitatorio a
partir de $38.625.000.” (Negrilla nuestra que corresponde a la falta
que será objeto de declaración de prescripción).
“CRITERIO
DE VIOLACIÓN A LAS NORMAS
(…)
El
Gerente General de “COOESPRO” PARA LA ÉPOCA DE LOS HECHOS, PUDO HABER
INFRINGIDO EL PRINCIPIO DE transparencia que demanda el artículo 23 del
estatuto contractual. En efecto, dicho principio que aparece establecido en el
artículo 24 de la misma ley contractual manda a que la escogencia del
contratista debe efectuarse siempre a través de licitación o concurso público y
en el literal b) numeral 5º, observa que se definirán las reglas objetivas,
justas claras y completas que permitan la confección de ofrecimientos de la
misma índole y aseguren una escogencia objetiva. Al respecto, sobre la
escogencia del contratista por medio de concurso público, tal parece que no se
observó, pues, en el plenario obra prueba que le
permite al despacho establecer o al menos inferir que tal proceso -el concurso
público- no se llevó a efecto.
En
igual forma y consecuente con el actuar anterior por parte de la Administración
de la Cooperativa,
tal parece que no se definieron reglas objetivas, justas y claras y completas
que permitieran la confección de ofrecimientos y a la vez, asegurasen una
escogencia objetiva, pues por parte alguna de las pruebas obrantes en el
proceso aparece que la administración hubiese solicitado, abierto la respectiva
licitación pública y, en cambio, si aparece prueba en concreto, que orienta a
presumir que la estatal no quiso abrir el correspondiente concurso público como
se demostrará mas adelante en el capítulo de las pruebas.
Ahora,
en cuanto a la selección objetiva del contratista que está establecido en el
principio de transparencia, tal parece que la Administración
no procedió en tal sentido. En efecto, el deber de selección objetiva del
artículo 29 de la Ley
80 de 1993, manda a que el Administrador de los bienes públicos debe efectuar
las comparaciones del caso mediante el cotejo de los diferentes ofrecimientos
recibidos. También demanda dicho principio a que se deben consultar los precios
o condiciones del mercado y la realización de los estudios. Así las cosas, al
no obrar en el plenario dicho estudio y precios del mercado previamente a la
asignación del contrato, posiblemente se evitó que otras firmas contratistas se
presentaran a ofertar en una forma objetiva y justa. Además, se pudo haber
privado a “COOESPRO” de conocer otras ofertas mas favorables.
Entonces,
al no actuar acorde con las disposiciones legales de la transparencia y de la
selección objetiva del contratista que demanda la Ley contractual, esto es, al no
observar la licitación pública al celebrar los contratos referenciados en el
cargo, pudo haberse privado a la entidad estatal de conocer otros posibles
oferentes que también habían podido brindar el mismo servicio y por que no, posiblemente, en mejores condiciones.
Finalmente
y acorde con el principio de responsabilidad que para el caso que nos ocupa
demanda el artículo 26 numerales 4 y 5 de la precitada Ley, tal parece que los
mismos se actualizaron por el accionar del Gerente General de “COOESPRO”, pues,
como máximo representante legal tenía la responsabilidad en el manejo de la
actividad contractual. En otros términos, al no actuar conforme a los
enunciados normativos pareciera que no se hubiese abrigado los intereses de la
sociedad y por ende no protegió los derechos de la estatal y, además, pareciera
que no hubiera actuado sobre la regla de la administración de los bienes
ajenos, ello al contraer obligaciones a nombre de “COOESPRO” sin que al parecer
hubiese actuado bajo las reglas que demanda la administración de los bienes
ajenos ajustados a la ética y a la justicia.
Como normas
presuntamente infringidas se citaron los artículos 23, 24 numerales 1º, 5º
literal b) y 8º, 26 numerales 1º, 4º y 5º, y 29 de la Ley 80 de 1993; 6º, 123.2 y
209 de la Constitución Política; 40 numeral 1º de la Ley 200 de 1995.
La falta fue
calificada como grave y dolosa, calificación que por auto del 30 de noviembre
de 2005 se varió a gravísima dolosa respecto de los contratos 06 del 11 de
junio de 2002 y 083 del 9 de agosto del mismo año, en consideración a que los
hechos acaecieron en vigencia de la
Ley 734 de 2002 y la conducta reprochada se adecua a la falta
descrita en el numeral 31 del artículo 48 de esta ley.
3.
ANÁLISIS DE FONDO.
3.1.
Certificado de Existencia y Representación Legal de la Administración
Cooperativa Especializada en Proyectos COOESPRO.
- La Cooperativa se
encuentra conformada, entre otros, por los Municipios de San Juan de Arama (Meta), de Baraya (Huila) y
de la Primavera
(Vichada), correspondiendo al representante legal celebrar todos los actos
jurídicos que impliquen para la cooperativa adquirir derechos, contraer y
extinguir obligaciones en todos los negocios y operaciones de la misma,
conforme a la ley (fls. 147 y 148 C.O.1).
- Se allegó también a
proceso el certificado de inscripción, clasificación y calificación de la Cámara de Comercio (fls. 151 a
158 C.O.1).
3.2.
Normatividad aplicable a las Administraciones Públicas Cooperativas.
-
La Ley 79 de 1988, por la cual se actualiza la legislación cooperativa,
dispone que son actos cooperativos los realizados entre si por las
cooperativas, o entre éstas y sus propios asociados, en desarrollo de su objeto
social (artículo 7º). Esto indica, por exclusión, que los contratos que
celebre la administradora pública cooperativa con una entidad de derecho
público no se catalogan como actos cooperativos y, por ende, no están regidos
por el derecho privado.
El
Gerente es el representante legal de la cooperativa y el ejecutor de las
decisiones de la
Asamblea General y del Consejo de Administración, nombrado
por éste y sus funciones serán precisadas en los estatutos (artículo 37).
Ninguna
persona natural podrá tener más del diez por ciento (10%) de los aportes
sociales de una cooperativa y ninguna persona jurídica más del cuarenta y nueve
por ciento (49%) de los mismos (artículo 50).
El
trabajo de las cooperativas estará preferentemente a cargo de los propios
asociados y los trabajadores de las cooperativas tendrán derecho a ser
admitidos en ellas como asociados, si lo permite la naturaleza propia de las
actividades sociales y las condiciones que para el efecto deben reunir los
asociados (artículo 57).
Las
cooperativas podrán asociarse entre si para el mejor cumplimiento de sus fines
económicos o sociales en organismos de segundo grado de carácter nacional o
regional (artículo 92). Los organismos cooperativos de segundo grado y las
instituciones auxiliares del cooperativismo, podrán crear organismos de tercer
grado de carácter asociativo (artículo 93). Las cooperativas, los organismos
cooperativos de segundo y tercer grado, las instituciones auxiliares del
cooperativismo y las precooperativas, constituyen el
sector cooperativo (artículo 122).
Se
consideran precooperativas los grupos que bajo la
orientación y con el concurso de una entidad promotora, se organicen para
realizar actividades permitidas a las cooperativas y, que por carecer de
capacidad económica, educativa, administrativa, o técnicas, no estén en
posibilidad inmediata de organizarse como cooperativas, deberán evolucionar
hacia cooperativas en un término de cinco (5) años prorrogables a juicio de
DANCOP, y sus estatutos deben contener entre otros su conversión a cooperativa
(artículos 124, 125 y 129).
Son
instituciones auxiliares del cooperativismo las personas jurídicas sin ánimo de
lucro que se constituyan de conformidad con el artículo 94 de la presente ley,
con el objeto de incrementar y desarrollar el sector cooperativo mediante el
cumplimiento de actividades orientadas a proporcionar preferentemente a los
organismos componentes del sector cooperativo el apoyo y ayuda necesarios para
facilitar el mejor logro de sus propósitos económicos y sociales, y deben
limitar su objeto social a una sola línea de actividad y sus áreas afines
(artículo 123).
Los
organismos cooperativos podrán, directamente o en forma conjunta, crear
instituciones auxiliares del cooperativismo orientadas exclusivamente al
cumplimiento de actividades de apoyo o complementación de su objeto social y
podrán ser reconocidas como tales por DANCOP las entidades que no teniendo
naturaleza jurídica cooperativa, carezcan de ánimo de lucro y realicen
actividades orientadas al desarrollo del sector cooperativo, las instituciones
auxiliares cuyos miembros sean personas naturales, podrán asociarse a
organismos cooperativos de segundo grado, aquellas cuyos miembros sean personas
jurídicas, podrán asociarse a organismos cooperativos de tercer grado (artículo
94).
Las
empresas de servicios en las formas de administraciones públicas cooperativas,
establecidas por la
Nación, los departamentos, intendencias y comisarías y los
municipios o distritos municipales, mediante leyes, ordenanzas o acuerdos,
serán consideradas como formas asociativas para los efectos de este título y
podrán constituirse con un mínimo de cinco entidades (artículo 130).
-
El
Decreto Ley 1482 de 1989, por el
cual se determinan la naturaleza, características, constitución, régimen
interno, de responsabilidad y sanciones, y se dictan medidas para el fomento de
las empresas de servicios en las formas de administraciones públicas
cooperativas, dispone:
Las empresas de
servicios en las formas de administraciones públicas cooperativas, que se
denominarán administraciones cooperativas, se consideran formas asociativas
componentes del sector cooperativo (artículo 2º).
Pueden ser asociados:
La Nación,
los departamentos, las intendencias, las comisarías, los municipios o distritos
municipales y el Distrito Especial de Bogotá; los establecimientos públicos y
las empresas industriales y comerciales del Estado de orden nacional,
departamental y municipal, que reciban autorización para el efecto, y las
personas jurídicas de carácter privado sin ánimo de lucro y las demás formas
asociativas que participando de esta última característica sean admitidas
estatutariamente (artículo 8º).
Las administraciones
cooperativas tienen por objeto la prestación de los servicios previstos en los
estatutos a las entidades asociadas y en razón del interés social o del
bienestar colectivo, cuando la naturaleza de los servicios lo permita, pueden
establecer en sus estatutos la extensión de éstos a otras entidades o al
público en general (artículo 31).
Los contratos de las
administraciones cooperativas tendrán un tratamiento similar al establecido
para los contratos de las sociedades de economía mixta, teniendo en cuenta el
monto de los aportes sociales individuales provenientes de las entidades
públicas asociadas a la misma. Cuando en la administración cooperativa estos
aportes conformen el noventa por ciento (90%) o más de la totalidad de los
aportes sociales, los contratos se someterán a las reglas previstas para los
contratos de las empresas industriales o comerciales del Estado de acuerdo con
las normas legales vigentes. Los contratos de las administraciones cooperativas
en que el total de los aportes sociales de las entidades públicas asociadas sea
inferior al noventa por ciento (90%) mencionado se someterán a las reglas del
derecho privado, salvo las excepciones que consagre la ley (artículo 43).
Los aspectos no
regulados en este decreto se sujetarán a las disposiciones que sobre el
particular contemple la legislación cooperativa y subsidiariamente conforme a
las disposiciones generales sobre asociaciones, fundaciones y sociedades que
sean compatibles con la naturaleza de las administraciones cooperativas, a la
jurisprudencia, a la doctrina y a los principios cooperativos generalmente
aceptados (artículo 44).
-
La
Ley 454 de 1998, por la cual se determina el marco conceptual que regula la
economía solidaria, dispone:
Las
empresas de servicios en las formas de administraciones públicas cooperativas
tienen el carácter de organizaciones solidarias (parágrafo segundo del artículo
6º), a las cuales le son aplicables las disposiciones legales y reglamentarias
establecidas en la Ley
79 de 1988 para las cooperativas, en lo no previsto en la presente ley
(artículo 58).
Los entes
solidarios de carácter público y aquellos cuyo patrimonio esté conformado
parcialmente con recursos públicos, se sujetarán en la celebración de
contratos, a los principios de transparencia, igualdad, imparcialidad,
publicidad, economía, celeridad, moralidad, eficiencia y responsabilidad
(inciso primero del artículo 66).
-
La Ley 80 de 1993, Estatuto
General de Contratación de la
Administración Pública.
En el parágrafo del
artículo 2º al ocuparse de la definición de entidades, servidores y servicios
públicos, dispuso: “Para los solos
efectos de esta ley, también se denominan entidades estatales las cooperativas
y asociaciones conformadas por entidades territoriales, las cuales estarán
sujetas a las disposiciones del presente estatuto, especialmente cuando en
desarrollo de convenios interadministrativos celebren contratos por cuenta de
dichas entidades”.
La Corte
Constitucional al declarar la exequibilidad de esta disposición
señaló:
“A juicio de la
Corte, al someter a las cooperativas y a las asociaciones que
conformen las entidades territoriales al Estatuto General de Contratación de la Administración
Pública, lejos de contrariar la Constitución
Política, la disposición en comento la desarrolla
fehacientemente pues, es bien sabido que este último, propende por hacer
efectivos los principios de igualdad, moralidad, imparcialidad y publicidad en
la contratación pública. Recuérdese que los mencionados principios, según el
artículo 209 de la Carta,
junto con los de eficacia, economía y celeridad, deben fundamentar el
desarrollo de la función administrativa. (…).
Ciertamente, en sentir de la Corte, los esquemas contractuales que vinculen
cooperativas formadas por las entidades territoriales o a las asociaciones
conformadas por las entidades territoriales, son prístina expresión de la
autonomía de gestión que les es propia dentro del esquema definido por el
artículo 1º de la Constitución Política. Ciertamente, unas y otras
constituyen manifestaciones claras de las acciones conjuntas que deben acometer
en desarrollo de los principios de coordinación y concurrencia, que al tenor de
lo preceptuado por el artículo 288 de la misma, han de guiar las relaciones
entre los distintos niveles territoriales.
De ahí que, en criterio de esta Corporación, el precepto en
cuestión constituya cabal desarrollo de los preceptos de la Carta Política,
en cuanto, además somete a un régimen de
derecho público la contratación de estas entidades, con lo cual propende por la
eficaz protección de los recursos públicos con los que esta se efectúa” (Sentencia C-040/00. M. P.: Dr. Fabio Morón Díaz) (negrilla nuestra).
De la disposición en
comento de la Ley
80 de 1993, se colige con claridad que cuando las cooperativas conformadas por
entidades territoriales celebren contratos con entidades estatales, denominados
convenios interadministrativos, por ficción legal asumen el carácter de
entidades estatales, especialmente al celebrar contratos en desarrollo de
dichos convenios.
Para reiterar dicha
postura asumida por el legislador en la disposición en cita, el Decreto
reglamentario 2251 de 1993 dispuso en el su artículo 2º:
“En
virtud de lo dispuesto en el artículo 81 de la ley 80 de 1993, los contratos
que a partir de la promulgación de dicha ley deseen celebrar las cooperativas y
asociaciones conformadas por entidades territoriales se sujetarán en su
formación, ejecución, efectos, liquidación y demás efectos pertinentes a la ley
80 de 1993.”
El otro aspecto por
dilucidar es si quien representa a las cooperativas a las que hace alusión el
parágrafo del artículo 2º de la
Ley 80 de 1993, tienen la calidad de servidor público. Al respecto,
el literal a) del numeral 2 del artículo 2º ídem dispone que se denominan
servidores públicos las personas naturales que presten sus servicios
dependientes a los organismos y entidades de que trata este artículo, con
excepción de las asociaciones y fundaciones de participación mixta en las
cuales dicha denominación se predicará exclusivamente de sus representantes
legales y de los funcionarios de los niveles directivos, asesor, o ejecutivo o
sus equivalentes en quienes se delegue la celebración de contratos en
representación de aquéllas.
Si el parágrafo del
artículo 2º ibídem dispuso que las cooperativas conformadas por entidades
territoriales, para los efectos de ley se denominarían entidades estatales y
quedarían sujetas al Estatuto de Contratación Estatal, “especialmente cuando en
desarrollo de convenios interadministrativos celebraran contratos por cuenta de
dichas entidades.”, el representante legal de la cooperativa” (entidad estatal
por ficción legal para los efectos de la contratación referida) tiene la condición de servidor público,
de conformidad con lo previsto en el literal a) del numeral 2 del artículo 2º
ibídem, pues en dichos eventos estaría representando a una entidad de derecho
público que asume el manejo de recursos públicos y no a una entidad particular.
Significa lo anterior
que la ley estableció una excepción a la condición de trabajador particular que
ostenta el representante legal de una entidad cooperativa, y a la regla general
según la cual sus actuaciones se rigen por el derecho privado, específicamente
por la legislación cooperativa y los estatutos correspondientes, para en el
evento analizado, atribuirle el carácter de servidor público y someter las
actuaciones que despliegue en representación de la cooperativa, cuando de esta
se predique la condición de entidad estatal, a las disposiciones del Estatuto
de Contratación Estatal.
La Corte
Constitucional al declarar la exequibilidad del
artículo 2º numeral 2 literal a) de la
Ley 80 de 1993, señaló:
“El
manejo e inversión de recursos estatales que se realiza a través de los
instrumentos de la contratación administrativa, así como la necesidad de exigir
las consiguientes responsabilidades derivadas de las conductas irregulares o
delictuosas de quienes tienen a su cargo el desarrollo de las operaciones
contractuales de la administración, justifica plenamente la aplicación del
estatuto no sólo a las denominadas entidades estatales en sentido estricto, que
hacen parte del Estado, sino aquellos organismos sometidos a un régimen de
derecho privado en los cuales aquél tenga una participación mayoritaria. (…)
Adicionalmente
podría afirmarse, que si "los servidores públicos están al servicio del
Estado y la comunidad", la idea de servidor público se predica,
objetivamente sin consideración al vínculo de servicio directo con el Estado
(empleado público, trabajador oficial, miembro de corporación pública) con
respecto a quienes de alguna manera están a dicho servicio, como sería el caso
-situación prevista en la norma acusada- de quienes se encuentran vinculados en
órganos de representación a las entidades que manejan bienes o recursos del
Estado.
En
síntesis, cuando los particulares manejan bienes o recursos públicos, es posible
someterlos a un régimen jurídico especial, como es el concerniente a la
contratación administrativa, para los efectos de la responsabilidad que pueda
corresponderles por el indebido uso o disposición de dichos bienes con ocasión
de las operaciones contractuales que realicen, en los aspectos disciplinario,
penal y patrimonial (…)” (Sentencia C-230 de 1995. M. P.: Dr. Antonio
Barrera Carbonell).
De todo lo anterior
se concluye, que las administraciones públicas cooperativas, de acuerdo al
ordenamiento jurídico aplicable, son entidades públicas y en consecuencia también son públicos los recursos
que integran el patrimonio de las administraciones públicas cooperativas y los
provenientes de contratos o convenios interadministrativos celebrados con
entidades estatales.
En consecuencia
cuando se celebran convenios entre una entidad pública y una cooperativa del
mismo carácter, y ésta a su vez celebra contratos por cuenta de la cooperativa para
el desarrollo del convenio interadministrativo, a la condición de servidor
público se auna al cumplimiento de una función
pública que debe por tanto regirse por las disposiciones del Estatuto de
Contratación Estatal.
De esta manera queda
despejada cualquier duda sobre el carácter de servidor público que se predica
del disciplinado en el caso bajo estudio, y el sometimiento a la ley de
contratación pública no solo a efecto de la celebración del convenio interadminsitrativo con una entidad pública, sino cuando la
cooperativa celebra por cuanta de dicha entidad contratos en desarrollo de los convenios
interadministrativos.
-
La Ley 80 de 1993,
Estatuto General de Contratación de la Administración
Pública y su Decreto
Reglamentario 679 de marzo 28 de 1994.
Ahora bien, en
relación con el principio de transparencia, de que trata el artículo 24 numeral
1 literal de la ley de contratación, establece que la escogencia del contratista se efectuará siempre a
través de licitación o concurso públicos, salvo en los casos que la misma norma
a continuación señala, y entre ellos se encuentra el literal a) que refiere:
“a). Menor cuantía para la contratación. <Corregido por el artículo 1o. del Decreto 62 de 1996. El texto corregido es el siguiente:> Para
efectos de la contratación pública se entenderá por menor cuantía los valores
que a continuación se relacionan, determinados en función de los presupuestos
anuales de las entidades públicas, expresados en salarios mínimos legales
mensuales:
Para las entidades que tengan un presupuesto
anual superior o igual a 1'200.000 salarios mínimos legales mensuales, la menor
cuantía será hasta 1.000 salarios mínimos legales mensuales,
Las que tengan un presupuesto anual superior
o igual a 1'000.000 e inferior a 1'200.000 salarios mínimos legales mensuales,
la menor cuantía será hasta 800 salarios mínimos legales mensuales;
Las que tengan un presupuesto anual superior
o igual a 500.000 e inferior a 1'000.000 de salarios mínimos legales mensuales,
la menor cuantía será hasta 600 salarios mínimos legales mensuales;
Las que tengan un presupuesto anual superior
o igual a 250.000 e inferior a 500.000 salarios mínimos legales mensuales, la
menor cuantía será hasta 400 salarios mínimos legales mensuales;
Las que tengan un presupuesto anual superior
o igual a 120.000 e inferior a 250.000 salarios mínimos legales mensuales, la
menor cuantía será hasta 300 salarios mínimos legales mensuales;
Las que tengan un presupuesto anual superior
o igual a 12.000 e inferior a 120.000 salarios mínimos legales mensuales, la
menor cuantía será hasta 250 salarios mínimos legales mensuales;
Las que tengan un presupuesto anual inferior
a 12.000 salarios mínimos legales mensuales, la menor cuantía será hasta 125
salarios mínimos legales mensuales.”
Precisamente frente a
esta regulación normativa el Decreto reglamentario 679 de 1994, en su artículo
13 establece, en relación con los Presupuestos para las entidades, que:
“El presupuesto anual de
las entidades a que se refiere la
Ley 80 de 1993 será el inicialmente aprobado para cada
entidad individualmente considerada, incluyendo gastos de inversión y de
funcionamiento. Para estos efectos cuando la totalidad del presupuesto de una
entidad con capacidad para contratar haga parte del presupuesto de otra, por
cualquier relación administrativa que exista entre ellas, el monto del
presupuesto de la primera deberá deducirse del presupuesto de la segunda.
En caso de presentarse alguna adición o reducción al
presupuesto inicial, durante la ejecución del mismo, para determinar la
capacidad contractual de la entidad se tomará en cuenta el valor del
presupuesto modificado.”
(…)
5o. En los pliegos de condiciones o términos de referencia:
(…)
b). Se definirán reglas objetivas, justas, claras y completas que
permitan la confección de ofrecimientos de la misma índole, aseguren una
escogencia objetiva y eviten la declaratoria de desierta de la licitación o
concurso.
(…)
8o. Las autoridades no actuarán con desviación o abuso de poder y
ejercerán sus competencias exclusivamente para los fines previstos en la ley.
Igualmente, les será prohibido eludir los procedimientos de selección objetiva
y los demás requisitos previstos en el presente estatuto.”
Frente al deber de
selección objetiva, el artículo 29 de la
Ley 80 de 1993, establece:
“La selección de contratistas será objetiva.
Es
objetiva la selección en la cual la escogencia se hace al ofrecimiento más
favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración
factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación
subjetiva.
Ofrecimiento
más favorable es aquel que, teniendo en cuenta los factores de escogencia,
tales como cumplimiento, experiencia, organización, equipos, plazo, precio y la
ponderación precisa, detallada y concreta de los mismos, contenida en los
pliegos de condiciones o términos de referencia o en el análisis previo a
la suscripción del contrato, si se trata de contratación directa, resulta ser
el más ventajoso para la entidad, sin que la favorabilidad la constituyan
factores diferentes a los contenidos en dichos documentos, sólo alguno de
ellos, el más bajo precio o el plazo ofrecido. El menor plazo que se ofrezca
inferior al solicitado en los pliegos, no será objeto de evaluación.
El
administrador efectuará las comparaciones del caso mediante el cotejo de los
diferentes ofrecimientos recibidos, la consulta de precios o condiciones del
mercado y los estudios y deducciones de la entidad o de los organismos
consultores o asesores designados para ello.
En
caso de comparación de propuestas nacionales y extranjeras, se incluirán los
costos necesarios para la entrega del producto terminado en el lugar de su
utilización.”
En cuanto al
principio de responsabilidad el artículo 26 ídem define:
“DEL
PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD. En
virtud de este principio: (…)
1o. Los servidores públicos están obligados a buscar el cumplimiento
de los fines de la contratación, a vigilar la correcta ejecución del objeto
contratado y a proteger los derechos de la entidad, del contratista y de los
terceros que puedan verse afectados por la ejecución del contrato.
(…)
4o.
Las actuaciones de los servidores públicos estarán presididas por las reglas
sobre administración de bienes ajenos y por los mandatos y postulados que
gobiernan una conducta ajustada a la ética y a la justicia.
5o.
La responsabilidad de la dirección y manejo de la actividad contractual y la de
los procesos de selección será del jefe o representante de la entidad estatal,
quien no podrá trasladarla a las juntas o consejos directivos de la entidad, ni
a las corporaciones de elección popular, a los comités asesores, ni a los
organismos de control y vigilancia de la misma.”
3.3.
Situación fáctica.
Al disciplinado se le cuestiona haber transgredido los principios de
selección objetiva, transparencia y responsabilidad, al celebrar en forma
directa sin adelantar proceso licitatorio o concurso público, contratos con
firmas privadas para dar cumplimiento a convenios interadministrativos
celebrados con entidades territoriales.
Exceptuando la conducta que será objeto de prescripción, se referirán los
Convenios Interadministrativos celebrados con COOESPRO, la relación que
estableció COOESPRO con personas jurídicas privadas mediante contratos de
disponibilidad para la asistencia técnica, profesional y operativa, y los
contratos celebrados por la
Cooperativa con dichas personas jurídicas privadas con el
mismo objeto pactado en los convenios –contratos que constituyen el objeto de
cuestionamiento disciplinario-.
3.3.1. Convenio No. 022-2002
del 14 de febrero de 2002 celebrado entre el Departamento del Vichada y la Cooperativa COOESPRO,
cuyo objeto consistió en la Construcción de Red de Propanoducto
(GLP) para uso Doméstico e Industrial en Puerto Carreño, Departamento del
Vichada, por la suma de $2.860.619.960, y un plazo de ejecución de 8 meses a
partir de la suscripción del acta de inicio. Dentro del cual en la Cláusula Cuarta del mismo, alusiva a las
obligaciones de los contratantes, se estipuló como obligación del Contratista: “1-.
Desarrollar directamente con diligencia, mediante la utilización de los
recursos materiales, técnicos y humanos que requiera el objeto del presente
convenio” (fls. 23 a 28 C.O.1).
COOESPRO el 24 de
abril de 2002 celebró Contrato de Disponibilidad para la Asistencia Técnica,
Profesional y Operativa, con la Unión Temporal D & R Ingeniería, la cual
ejecutaría bajo la dirección técnica, administrativa y financiera de la Cooperativa las
órdenes de obra que ésta le impartiera, estipulándose que el valor de este
contrato se constituiría por la suma de todos los valores de órdenes que
impartiera la cooperativa, y un plazo de 3 años. En la cláusula cuarta del
citado contrato se estipuló que la Administración
Cooperativa mantiene en todo momento la dirección de la
prestación del servicio a que se haya obligado el asistente, y por tanto, éste
depende jerárquicamente de la Administración
Cooperativa y deberá atender las instrucciones y directrices
que ella le imparta, dependiendo igualmente de ésta en los aspectos técnicos,
económicos y jurídicos. El plazo que se fijó como duración del contrato de
Asistencia fue de tres años, contados a partir de la fecha de su suscripción. (fls. 29 a
34 C.O.1).
COOESPRO, el 29 de
abril de 2002 suscribió con la Unión Temporal D & R Ingeniería la Orden Número
38, cuyo objeto consistió en la Construcción de Red de Propanoducto
(GLP) para uso Doméstico e Industrial en Puerto Carreño, Departamento del
Vichada, por la suma de $2.803.407.547,96, que será cancelada, un cincuenta por
ciento (50%), por concepto de anticipo a la firma del documento y el saldo,
mediante Actas Parciales de Avance, según la Cláusula Segunda
de la Orden, y
un plazo de ejecución de 7 meses a partir de la entrega del anticipo y firma
del acta de iniciación, coincidiendo en forma total con las especificaciones de
la obra descritas en el Convenio Interadministrativo 002-2002 (fls. 35 a
41 C.O.1).
3.3.2.
Convenio
No. 151 del 19 de abril de 2002 celebrado entre el Municipio de Puerto Gaitán -
Meta y la
Cooperativa COOESPRO, cuyo objeto consistió en la Construcción
de 300 Sistemas de Electrificación Rural con energía solar fotováltica
en las Veredas Planas, Murujuy, Santa Bárbara, Wasipati, Wuacoyo, El Tigre, Unuma Alto y Domo Planas del Municipio de Puerto Gaitán en
el Departamento del Meta, por la suma
de $701.282.300 y un plazo de ejecución de 120 días calendario a partir de la
suscripción del acta de inicio y efectuado el desembolso del anticipo, en la Cláusula Cuarta
del mismo, alusiva a las obligaciones de los contratantes, se estipuló como
obligación del Contratista: 1-.
Desarrollar directamente con diligencia, mediante la utilización de los
recursos materiales, técnicos y humanos que requiera el objeto del presente
contrato. (fls. 46 a 51 C.O.1).
COOESPRO el 3 de
septiembre de 2001 celebró con la firma Fulgor Energía S. A., contrato de
Disponibilidad para la Asistencia Técnica Profesional y Operativa No.
002/2001, la cual ejecutaría bajo la dirección técnica, administrativa y
financiera de la
Cooperativa las órdenes de obra que ésta le impartiera,
estipulándose que el valor de este contrato se constituiría por la suma de
todos los valores de órdenes que impartiera la cooperativa, y un plazo de 3
años. En
la cláusula cuarta se estipuló que la Administración
Cooperativa mantiene en todo momento la dirección de la prestación
del servicio a que se haya obligado el asistente y en consecuencia éste depende
jerárquicamente de la Administración Cooperativa y deberá atender las
instrucciones y directrices que ella le imparta, dependiendo igualmente de ésta
en los aspectos técnicos, económicos y jurídicos. (fls. 78 a 83 C.O.1).
COOESPRO el 11 de junio de 2002 suscribió con la firma Fulgor Energía S.
A., la Orden No.
065/2002, cuyo objeto consistió en la Construcción de 268 Sistemas de Electrificación
Rural con energía solar fotováltica en las Veredas
Planas, Murujuy, Santa Bárbara, Wasipati,
Wuacoyo, El Tigre, Unuma
Alto y Domo Planas del Municipio de Puerto Gaitán en el Departamento del Meta, por la suma de $671.783.617, la cual será
cancelada, un cincuenta por ciento (50%), por concepto de anticipo a la firma
del documento y el saldo, mediante Actas Parciales de Avance, según la cláusula
Tercera de la Orden,
y un plazo de ejecución de 3 meses contados a partir de
la entrega del anticipo y firma del acta de iniciación, coincidiendo en forma
total con las especificaciones de la obra descritas en el Convenio
Interadministrativo 151-2002 (fls. 52 a 57 C.O.1).
3.3.3. Convenio No. 016-2002
del 10 de abril de 2002 celebrado entre el Departamento de Guaviare y la Cooperativa COOESPRO,
con el siguiente objeto: la Construcción de 606 Sistemas de Energía Solar
Fotovoltaica para Viviendas Rurales en las Vereda de Santa Cecilia, San Jorge,
El Dorado, Caracoles, Los Alpes, Nueva Tolima, El Refugio, Argentina, El Cristal,
Tres Tejas, Leona, Orquídea, Esperanza, Picalojo,
Triunfo Uno, San Luis, Horizonte, Caño Mocuare, Caño Macu, Acapulco, Aguabonita y
Monserrate II del Municipio de San José de Guaviare, por la suma de
$1.289.662.097, en la cláusula sexta de las obligaciones de COOESPRO, se
estipuló, entre otros, como unas de ellas: 1) Desarrollar con diligencia el objeto del
contrato (…) 3) Ejecutar idónea y oportunamente el objeto convenido, utilizando
los recursos físicos y humanos, propios o contratados de la mejor calidad que
requiera las obras, y un plazo de ejecución
de 120 días contados a partir de la suscripción del acta de iniciación (fls. 64 a
72 C.O.1).
COOESPRO el 3 de septiembre de 2001 suscribió con la firma Fulgor Energía
S.A. el contrato de Disponibilidad para la Asistencia Técnica,
Profesional y Operativa No. 002/2001, la cual ejecutaría bajo la dirección
técnica, administrativa y financiera de la Cooperativa las
órdenes de obra que ésta le impartiera, estipulándose que el valor de este
contrato se constituiría por la suma de todos los valores de órdenes que
impartiera la cooperativa, y un plazo de 3 años (fls.
78 a 83 C.O.1).
COOESPRO el 9 de agosto de 2002 suscribió con la Empresa Fulgor
Energía S.A., la orden No. 088, cuyo objeto consistió en la construcción de 606
Sistemas de Energía Solar fotovoltaica para viviendas rurales en las Vereda de
Santa Cecilia, San Jorge, El Dorado, Caracoles, Los Alpes, Nueva Tolima, El
Refugio, Argentina, El Cristal, Tres Tejas, Leona, Orquídea, Esperanza, Picalojo, Triunfo Uno, San Luis, Horizonte, caño Mocuare, Caño Macu, Acapulco, Aguabonita y Monserrate II del Municipio de San José de
Guaviare, por la suma de $1.237.338.123, conformidad con las
cantidades, valores, descripciones y especificaciones técnicas señaladas en el
texto de la orden, la cual será cancelada, un cincuenta por ciento (50%), por
concepto de anticipo a la firma del documento y el saldo, mediante Actas
Parciales de Avance, según la Cláusula Segunda de la Orden, folios 74 y 75 C. O. El plazo de ejecución de 3 meses a partir de la entrega del anticipo y firma
del acta de iniciación, coincidiendo en forma total con las especificaciones de
la obra descritas en el Convenio Interadministrativo 016-2002 (fls. 73 a
77 C.O.1.)
3.4. Fundamento del cargo disciplinario y análisis
probatorio.
El cargo disciplinario se estructuró en la vulneración de los principios de
transparencia, selección objetiva, y responsabilidad, porque el implicado
celebró en forma directa los contratos u órdenes con las empresas privadas para
dar cumplimiento a los convenios interadministrativos celebrados con entidades
territoriales, sin adelantar el proceso licitatorio o de concurso público, que
procedía para dicha entidad cooperativa a partir de $38.625.000, cuando el
valor de las órdenes superaba ampliamente dicha cuantía, además incumpliendo el
deber de selección objetiva, y vulnerando el principio de responsabilidad.
El disciplinado
en el memorial de apelación aduce que no conoce de donde ni como apareció
dicha cifra, que ésta no tiene sustento probatorio, además el supuesto previsto
en el numeral 1º del artículo 24 de la
Ley 80 de 1993 para establecer la menor cuantía en
contratación es el presupuesto anual de las entidades, manifestando que la Cooperativa no tiene
presupuesto alguno.
Sobre el particular
se observa que en el pliego de cargos y en fallo de primera instancia se hizo
referencia a la suma de $38.625.000, como el
monto de contratación directa a partir de la cual la entidad cooperativa debía
efectuar proceso de licitación o concurso público para seleccionar a los
contratistas con los cuales desarrollaría el objeto de los convenios
interadministrativos suscritos con entidades territoriales.
En el auto de apertura de investigación al hacer referencia a la presunta
falta disciplinaria en que pudo incurrir el implicado al contratar directamente
obviando el proceso licitatorio, se indicó el siguiente supuesto de hecho: “(…) Lo anterior si tenemos en cuenta que el
patrimonio de COOESPRO, es de 695.53 SMMLV, según FL 164 del CO expedido por la Cámara de Comercio
de Bogotá.”
A folios 159 a
166 del C.O.1, obra el certificado de inscripción, clasificación y calificación
de la
Administración Cooperativa Especializada en Proyectos
COOESPRO, expedida por la
Cámara de Comercio el 1º de junio de 2003, donde se registra
en torno a la información financiera de esta entidad cooperativa que su
patrimonio es de 695.53 SMMLV, suma, incluso inferior a la correspondiente al
presupuesto de gastos e inversiones aprobado por la Asamblea General
de COOESPRO que resulta ser del orden de los 8.236 SMMLV, como mas
adelante se concluirá.
Asimismo en el
aludido certificado, se discrimina su patrimonio neto,
activo corriente, pasivo corriente, pasivo total, activo total e ingresos
operacionales, suma dispuesta como salarios mínimos mensuales legales vigentes
para el año 2002, cuyo monto era de $309.000, lo cual equivale a que su
patrimonio ascendía a la suma de $214.921.000, igual suma que se hizo constar
como patrimonio neto (fl. 164 C.O.1).
En consecuencia, al
hacer el ejercicio de tomar el monto del patrimonio expresado o el presupuesto
de gastos o inversiones para determinar el monto de la menor cuantía para
contratación conforme al numeral 1º, literal a) del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, aplicado el rango
de presupuesto anual inferior a 12.000 SMLM, la menor cuantía sería hasta 125
SMLM, y si el SMMLV para el año 2002 era de $309.000, el resultado daría
$38.625.000.
Al punto se debe
recordar que el presupuesto anual de las entidades en los términos del artículo
13 del Decreto reglamentario 679 de 1994, “…será el inicialmente
aprobado para cada entidad individualmente considerada, incluyendo gastos de
inversión y de funcionamiento”., y que la Ley 79 de
1988, por la cual se actualiza la legislación cooperativa, prevé en su artículo
59, que en las cooperativas es decisión de la asamblea general establecer sus
presupuestos, y en su artículo 90, que en los estatutos o reglamentos de toda
cooperativa deberán preverse el funcionamiento de un comité u órgano de la
administración encargado de orientar y coordinar las actividades de educación
cooperativa y de elaborar cada año un
plan o programa con su correspondiente presupuesto, en el cual se incluirá
la utilización del Fondo de educación.
Además de conformidad
con el certificado de existencia y representación legal, (folios 147 ss), se conoce que la Administración
Cooperativa Especializada en Proyectos, COOESPRO, esta
conformada por entidades territoriales, tales como los municipios de San Juan
de Arama, Meta; Baraya,
Huila y La Primavera,
Vichada, quienes hacen parte de la Junta Directiva, por lo que se colige que la
misma se ajusta a la clasificación que hace el artículo 2 citado, de entidades
estatales y su sujeción a la ley 80 de 1993, conforme lo consagró igualmente el
artículo 2 del Decreto Reglamentario 2251 del 11 de noviembre de 1993, citado,
y por lo cual cuando esta asociación cooperativa es conformada por entidades
territoriales al contratar con entidades estatales, bajo la figura de convenios
interadministrativos, por ficción legal asumen el carácter de entidad estatal,
y muy especialmente al celebrar contratos en desarrollo de dichos convenios.
Ahora bien, en
relación con el tema la
Sala Disciplinaria
en ejercicio de la competencia prevista en el artículo 171 de la Ley 734 de 2002, por auto del
28 de septiembre de 2006 decretó de oficio pruebas a efectos de obtener el
conocimiento sobre el presupuesto inicial aprobado para las vigencias 2001 y
2002 por la Asamblea
General de la cooperativa de la entidad para el año 2002, (fls. 380 y 381
C.O.2).
En respuesta el
Superintendente Delegado para la Supervisión del Ahorro y la Forma Asociativa
Solidaria de la
Superintendencia de Economía Solidaria, mediante comunicación
No. 3100 radicada el 16 de enero de 2007 y recibida en este despacho el día 22
del mismo mes y año, informó que no era obligación que las cooperativas
entregaran esa información a esa entidad, y que en expediente origen de la
queja tampoco reposaba tal información, así: (…) le informamos que una vez revisado el expediente que reposa en esta
delegatura no se encontró documento alguno referente
al presupuestos por los años citados, además que las entidades que son objeto
de nuestra supervisión no están obligados ha (sic) reportar este tipo de
información.” (fl. 387 C.O.2).
Asimismo, el
disciplinado, en su condición de actual Gerente de la Cooperativa COOESPRO,
mediante comunicación del 7 de noviembre de 2006, recibida en la Procuraduría
el 8 de noviembre del mismo año, respondió: “(…)
El presupuesto anual de 2001 y el 2002 no existe, porque la Cooperativa atendiendo
a su naturaleza jurídica de derecho privado y el régimen establecido en los
estatutos, no recibe recursos de transferencia o sostenimiento por parte de
ninguna entidad, es por esta razón que no procede presupuesto de tipo fiscal al
no manejarse recursos públicos, lo anterior se traduce en la imposibilidad
jurídica de hacer medición de cuantía en materia contractual y para los efectos
de los mismos a este tipo de entidades.” (fl. 386 C.O.2).
Sobre lo anterior, en
la respuesta del disciplinado suscrita en su condición de gerente, no obstante
habérsele solicitado el presupuesto aprobado por la Asamblea General
de esa Cooperativa, eludió enviar este documento, pues respondió que el
presupuesto fiscal de los años 2001 y 2002 no existe, por ser una entidad que
se rige por el derecho privado, desconociendo su propio manual de funciones,
que establece dentro de las funciones del Consejo de Administración, la de
presentar anteproyecto del presupuesto anual de la cooperativa a la Asamblea para su
Aprobación y Estudiar y adoptar el proyecto de presupuesto y planes de
inversión que someta a consideración la Gerencia General
y velar por su adecuada ejecución, así como las disposiciones legales sobre
cooperativas que determinan la obligación estatutaria de elaborar cada año un
plan o programa con su correspondiente presupuesto. (Fls.
198 y 199 c.o. 1).
Es así como se
obtuvo, y fue incorporada al proceso en cumplimiento del auto del 28 de
septiembre de 2006, información obtenida a través de la página web de la SUPERINTENDENCIA DE
LA ECONOMIA
SOLIDARIA, OFICINA DE PLANEACION Y SISTEMA, los ESTADOS
FINANCIEROS DE ENTIDADES SOLIDARIAS - 31 DE DICIEMBRE DE 2002, y en particular
los estados financieros informados en el renglón # 3353, por la ADMINISTRACCIÓN
COOPERATIVA ESPECIALIZADA EN PROYECTOS, con NIT
830-091-089-5, COOESPRO, entidad de ADMINISTRACCIONES PÚBLICAS COOPERATIVAS,
con sede en Bogotá en la cra. 13 #27-00 Of. 809,
teléfono 5998458, la cual reportó para el año 2002, como activos
$23.556.010.314, como INVERSIONES $100.685.811, un pasivo de $23.341.088.481,
como patrimonio $214.921.833, y como GASTOS $ 2.753.516.210, varios de cuyos
datos aparecen igualmente reportados en el certificado de de
existencia y representación legal, (folios 147 ss),
de la
Administración Cooperativa Especializada en Proyectos,
COOESPRO.
En el anterior
reporte de estados financieros, aparecen claros indicios, de los cuales se
infiere la existencia del presupuesto anual para el año 2002 de la ADMINISTRACCIÓN
COOPERATIVA ESPECIALIZADA EN PROYECTOS, con NIT
830-091-089-5, COOESPRO, el cual se constituye de acuerdo con el artículo 13
del Decreto reglamentario 679 de 1994, por “… el inicialmente
aprobado para cada entidad individualmente considerada, incluyendo gastos de
inversión y de funcionamiento”., siendo así, de
hechos indicadores conocidos por el informe del estado financiero reportado por
COOESPRO a la
Superintendencia de Economía Solidaria, se establece cual fue
el presupuesto anual de esa entidad cooperativa para el año 2002, pues este
reporte corresponde contablemente a lo presupuestado para esa anualidad, ya que
en todo el presupuesto no puede ser inferior al efectivamente ejecutado, que es
el que aparece señalado en la página web antes mencionada, y conforme al cual,
se toman los valores reportados como INVERSIONES por un
monto de $100.685.811 y como GASTOS por un monto de $2.753.516.210.
En los anteriores
términos al sumar los montos de las INVERSIONES por $100.685.811 y de los
GASTOS por $ 2.753.516.210, se obtiene un total de $2.854.202.021, el cual
corresponde a 8.236 SMMLV, lo que nos informa que ese fue el presupuesto
adoptado por la institución cooperativa para el año 2002. En consecuencia, al
tomar este dato como base para determinar el monto de la menor cuantía para
contratación conforme al numeral 1º, literal a) del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, aplicado al
rango de presupuesto anual inferior a 12.000 SMMLM, la menor cuantía sería
hasta 125 SMLM, y si el SMMLV para el año 2002 era de $309.000, el resultado
daría $38.625.000.
En tales condiciones
se halla desvirtuada la afirmación de la ausencia de prueba que demuestre la
existencia de presupuesto alegada por el Gerente de la Cooperativa COOESPRO,
pues tal información se obtuvo de los reportes contenidos en la página Web de la Superintendencia
de Economía Solidaria y que a su turno fue reportada por la entidad
cooperativa, y mediante la cual se soporta la existencia de la faltas
disciplinarias atribuidas en el pliego de cargos, lo cual nos lleva a concluir
en la autoría de las mismas en el implicado JORGE ENRIQUE OJEDA APOLINAR, en la vulneración de los principios
de selección objetiva, transparencia y responsabilidad por omitir la licitación
pública en los contratos u órdenes cuestionados.
4. Adecuación típica e ilicitud sustancial.
De lo anterior emerge
incuestionable, que el cargo formulado se mantiene incólume, en los términos en
que fue formulado, esto es, que el disciplinado en su condición de Gerente
General de la Cooperativa
de Proyectos Especiales “COOESPRO”, obvió la selección objetiva, el principio
de transparencia y el de responsabilidad, al celebrar en forma directa los
siguientes contratos:
1. El 29 de abril de
2002 suscribió con la Unión Temporal D & R Ingeniería la Orden Número
38, cuyo objeto consistió en la Construcción de Red de Propanoducto
(GLP) para uso Doméstico e Industrial en Puerto Carreño, Departamento del
Vichada, por la suma de $2.803.407.547,96.
2. El 11 de junio de 2002 suscribió con la firma Fulgor Energía S. A., la Orden No. 065/2002, cuyo
objeto consistió en la
Construcción de 268 Sistemas de Electrificación Rural con
energía solar fotováltica en las Veredas Planas, Murujuy, Santa Bárbara, Wasipati,
Wuacoyo, El Tigre, Unuma
Alto y Domo Planas del Municipio de Puerto Gaitán en el Departamento del Meta,
por la suma de $671.783.617.
3. El 9 de agosto
de 2002 suscribió con la
Empresa Fulgor Energía S.A., la orden No. 088, cuyo objeto
consistió en la construcción de 606 Sistemas de Energía Solar fotovoltaica para
viviendas rurales en las Vereda de Santa Cecilia, San Jorge, El Dorado,
Caracoles, Los Alpes, Nueva Tolima, El Refugio, Argentina, El Cristal, Tres
Tejas, Leona, Orquídea, Esperanza, Picalojo, Triunfo
Uno, San Luis, Horizonte, caño Mocuare, Caño Macu, Acapulco, Aguabonita y
Monserrate II del Municipio de San José de Guaviare, por la suma de
$1.237.338.123.
Lo anterior, por
cuanto el disciplinado OJEDA APOLINAR, en su condición de Gerente
General de “COOESPRO”, debió adelantar el correspondiente proceso licitatorio o
el concurso público, teniendo en cuenta, que el principio de transparencia, de
que trata el artículo 24 numeral 1 literal a) de la ley de contratación,
establece que la escogencia del contratista se efectuará
siempre a través de licitación o concurso público, salvo en los casos señalados
por la misma norma, y en particular lo señalado en el literal a), pues la
entidad cooperativa de acuerdo con su presupuesto anual antes conocido por
hechos indicadores, solo podía contratar por menor cuantía hasta
por $38.625.000, o lo que es lo mismo en los contratos antes referidos debió
realizar proceso licitatorio o el concurso público, como también resultó incurso,
y que el numeral 8º del mismo artículo le indicaba que no podía eludir los procedimientos de selección objetiva y los demás
requisitos previstos en el estatuto contratual.
Precisamente,
el deber de selección objetiva de que trata el artículo 29 de la Ley 80 de
1993, obligaba al disciplinado en su condición de Gerente de la Administradora
Cooperativa COOESPRO, a buscar otras propuestas más favorables, acatando los
formalismos de la Ley 80, omisión por la cual incurrió en desconocimiento de
los principios que regulan la contratación estatal e incumplimiento a los
deberes por desacato a las disposiciones contractuales.
Asimismo el
disciplinado ENRIQUE OJEDA APOLINAR desconoció el principio de Responsabilidad
contenido el artículo 26, numerales 4 y 5 de la misma ley, por cuanto la
responsabilidad en la dirección y el manejo de la actividad contractual y la de
los procesos de selección, corría a su cargo, correspondiéndole velar que sus
actuaciones estuvieran acordes con la debida administración de bienes ajenos,
ajustando su conducta a la ética y a la justicia, dirección de la actividad
contractual que involucra el acatamiento de los fines, propósitos, principios y
ritualidades del Estatuto Contractual, y a los cánones contenidos en los
Convenios que precedieron el otorgamiento de las ordenes de trabajo a
particulares para la ejecución de los objetos contractuales, los cuales fueron
transferidos a éstos, sin observar los principios que rigen la actividad
contractual.
Frente al último
aspecto, no se puede considerar como cumplidos los principios que gobiernan la
actividad contractual, el haber estipulado una dependencia jerárquica del
contratista a la
Administradora Cooperativa, para que atendiera las
instrucciones y directrices que esta le imparta. Tampoco se encuentran
cumplidos al examen de la cláusula primera de los Convenios suscritos entre
COOESPRO y los entes territoriales, pues si bien la contratista se obliga a
ejecutar directamente con diligencia y mediante la utilización de recursos
materiales, técnicos y humanos el objeto del convenio, con los objetos de las
órdenes impartidas a sus “Asistentes Técnicos”, para lo cual se consignó también en la misma cláusula,
que los recursos podían se propios o contratados, resultando que fueron
contratados con particulares, tales contratos en desarrollo de los mencionados
convenios, debió el disciplinado en su condición de Gerente General de
COOESPRO, por ser por ficción legal una Entidad Pública, para los efectos de
Parágrafo del artículo 2 citado, ajustarla a las previsiones de la Ley 80 de
1993, cumplimiento de la Ley contractual que fue desconocida por el
disciplinado, y surge de contera que al trasladar en particulares las
obligaciones contenidas en los Convenios, no contaba entonces la Administración
Cooperativa con la capacidad técnica, económica y operativa necesaria para
ejecutar el objeto de los Convenios, por lo que contrató con particulares, para
que ejecutaran unos objetos contractuales a los cuales se hallaba obligado,
todo lo cual lo hizo incurrir en conductas reprochadas en los cargos.
En conclusión, la Cooperativa COOESPRO,
al celebrar los Convenios Interadministrativos con las entidades estatales
previamente referidos, por ficción legal en esas contrataciones asumió el
carácter de entidad estatal (parágrafo del artículo 2º de la Ley 80 de 1993), y los
contratos que celebrara para el desarrollo de dichos convenios debían regirse
por las disposiciones del Estatuto de Contratación Estatal (parágrafo del
artículo 2º de la Ley
80 de 1993, artículo 2º del Decreto 2251 de 1993), entre ellas, las normas que
imponen la regla general de la licitación o concurso público para la selección
objetiva de los contratistas (artículo 24 numerales 1º, 5º literal b) y 8º, y
artículo 29 de la Ley
80 de 1993); en cuyo evento se estableció que la entidad Cooperativa por razón
de la cuantía de la contratación, estaba sometida a la regla general de la
licitación pública, y no habilitada para aplicar la excepción de la
contratación directa, pues se definió que la menor cuantía para la contratación
era hasta $38.625.000, determinando el valor correspondiente en función del
presupuesto anual de la entidad expresado en SMLM (literal a) numeral 1º del
artículo 24 de la Ley
80 de 1993)., y por el artículo 26 numerales 4 y 5, en cuanto que el principio
de responsabilidad, le impone la carga de la dirección y el manejo de la
actividad contractual y la de los procesos de selección, correspondiéndole
velar porque sus actuaciones estuvieran acordes con la debida administración de
bienes ajenos.
Todo lo cual, por
afectación de sus deberes funcionales sin justificación alguna, hace incurso al
disciplinado en su condición de Gerente General de la Cooperativa de
Proyectos Especiales “COOESPRO”, en las faltas disciplinarias atribuidas en el
pliego de cargos y en la variación del pliego de cargos, así:
En el artículo 40
numeral 1º de la Ley
200 de 1995, por incumplimiento de la constitución Política y las leyes, y en
el numeral 31 del artículo 48 de esta Ley, en relación con el contrato suscrito
el 29 de abril de 2002 con la Unión Temporal D & R Ingeniería la Orden Número
38, frente al cual se le citaron como normas
infringidas, los artículos 23, 24 numerales 1º, 5º literal b) y 8º, 26 numerales
1º, 4º y 5º, y 29 de la Ley
80 de 1993; 6º, 123.2 y 209 de la Constitución
Política.
En el numeral 31 del
artículo 48 de la Ley
734 de 2002, por participar en la actividad
contractual, con desconocimiento de los principios que regulan la contratación
estatal y la función administrativa contemplados en la Constitución y
en la Ley, en relación con los contratos suscritos el 11 de junio de 2002 con la firma Fulgor Energía S. A., la Orden No. 065/2002, y el
9 de agosto de 2002 suscribió con la Empresa Fulgor Energía S.A., la orden No. 088,
frente a los cuales vulneró los principios de contratación
estipulados en los artículos 23, 24 numerales 1º, 5º literal b)
y 8º, 26 numerales 1º, 4º y 5º, y 29 de la Ley 80 de 1993; 6º, 123.2 y 209 de la Constitución
Política.
Asimismo, las faltas
fueron calificadas como graves y dolosas, calificación que por auto del 30 de
noviembre de 2005 se varió a gravísima dolosa respecto de los contratos 06 del
11 de junio de 2002 y 083 del 9 de agosto del mismo año, en consideración a que
los hechos acaecieron en vigencia de la
Ley 734 de 2002 y que la conducta reprochada se adecua a la
falta descrita en el numeral 31 del artículo 48 de esta Ley, dejando como grave
la acaecida en vigencia de la Ley
200 de 1995.
5.
Análisis de culpabilidad.
De conformidad con el
artículo 13 de la Ley
734 de 2002, en materia disciplinaria las faltas sólo son sancionables a título
de dolo o culpa.
Establecida la
adecuación típica de los comportamientos atribuidos al disciplinado JORGE
ENRIQUE OJEDA APOLINAR, en su condición de Gerente General de la Cooperativa de
Proyectos Especiales “COOESPRO”, en las faltas disciplinarias atribuidas en el
pliego de cargos y en la variación del pliego de cargos, así:
En el artículo 40
numeral 1º de la Ley
200 de 1995, por incumplimiento de la constitución Política y las leyes, y en
el numeral 31 del artículo 48 de esta Ley, en relación con el contrato suscrito
el 29 de abril de 2002 con la Unión Temporal D & R Ingeniería la Orden Número
38, frente al cual se le citaron como normas
infringidas, los artículos 23, 24 numerales 1º, 5º literal b) y 8º, 26
numerales 1º, 4º y 5º, y 29 de la
Ley 80 de 1993; 6º, 123.2 y 209 de la Constitución
Política.
En el numeral 31 del
artículo 48 de la Ley
734 de 2002, por participar en la actividad
contractual, con desconocimiento de los principios que regulan la contratación
estatal y la función administrativa contemplados en la Constitución y
en la Ley, en relación con los contratos suscritos el 11 de junio de 2002 con la firma Fulgor Energía S. A., la Orden No. 065/2002, y el
9 de agosto de 2002 suscribió con la Empresa Fulgor Energía S.A., la orden No. 088,
frente a los cuales vulneró los principios de contratación
estipulados en los artículos 23, 24 numerales 1º, 5º literal b)
y 8º, 26 numerales 1º, 4º y 5º, y 29 de la Ley 80 de 1993; 6º, 123.2 y 209 de la Constitución
Política.
Es preciso recordar,
que en la primera instancia las faltas fueron calificadas como graves y
dolosas, calificación que por auto del 30 de noviembre de 2005 se varió a
gravísima dolosa respecto de los contratos 06 del 11 de junio de 2002 y 083 del
9 de agosto del mismo año, en consideración a que los hechos acaecieron en
vigencia de la Ley
734 de 2002 y que la conducta reprochada se adecua a la falta descrita en el
numeral 31 del artículo 48 de esta Ley, dejando como grave la acaecida en
vigencia de la Ley
200 de 1995.
Ahora bien, en el
fallo de primera instancia, se consideró demostrada la responsabilidad del
disciplinado JORGE ENRIQUE OJEDA APOLINAR, a título de dolo porque previamente a la ejecución de las obras
contratadas con ocasión de los acuerdos cuestionados, la Administradora
Cooperativa COOESPRO, ya tenía conocimiento cuales firmas
asignaría las mismas, inferencia que dedujo de los diversos contratos de
Asistencia Técnica, Profesional Operativa, celebrados entre diferentes
entes territoriales y la Administradora Cooperativa y las subsiguientes
órdenes impartidas por ésta a los contratistas en desarrollo de los contratos
de Asistencia Técnica citados, y porque el implicado, dados sus
especiales conocimientos sobre a materia y estando en el deber de observar el
mayor cuidado posible en las imperativas contractuales, estaba obligado a velar
por el cumplimiento de las mismas y observar las ritualidades de la Ley 80 de 1993.
La Sala no comparte
tal consideración, pues de las pruebas aportadas lo que aparece demostrado en
torno de la responsabilidad del disciplinado JORGE OJEDA APOLINAR en su
condición de Gerente General de la Cooperativa de Proyectos Especiales “COOESPRO”,
es que actuó convencido que la cooperativa no tenía un límite legal para
contratar, ante la creencia errada de la ausencia de tener un presupuesto anual
“oficial” lo cual le permitía regirse en tales contrataciones por las normas
privadas, tal conducta lo que configura es un error de hecho, que debe ser
calificado de vencible. Error de hecho que da lugar a la emisión de un juicio de reproche a
título de culpa, culpa que la
Sala califica de grave en los términos del artículo 44 –
parágrafo – de la Ley
734 de 2002, pues la incursión en la falta se produjo por la inobservancia del
cuidado necesario que cualquier persona del común imprime a su actuación.
El error es vencible
porque con una mayor diligencia el Gerente habría concluido su sometimiento en
la contratación a los presupuestos de la licitación pública y a preservar los
principios contractuales que configuraron el reproche disciplinario, tal como
se ha precisado en esta decisión, advirtiendo que por ser el error vencible,
excluye cualquier aplicación de la causal de exclusión de responsabilidad
disciplinaria referida a la causal 6 del artículo 28 del C.D.U., pues para su
existencia la convicción errada debe ser invencible.
6.
Dosificación de la sanción.
Bajo los presupuestos
anteriores, la Sala
considera para efectos de dosificar la sanción a imponer, en relación con las faltas disciplinarias cuestionadas en el
auto de cargos y su variación, y que ahora se encuentran demostradas en cuanto
a su existencia así como la responsabilidad del disciplinado JORGE ENRIQUE
OJEDA APOLINAR, a título de culpa
grave, que es preciso recordar que en relación el contrato suscrito el
29 de abril de 2002 con la Unión Temporal D & R Ingeniería, la falta
disciplinaria acaeció en vigencia de la
Ley 200 de 1995, y se adecuó en la falta grave del artículo
40 numeral 1 por incumplimiento de los principios constitucionales y legales
que regulan la contratación estatal, y que frente a los
contratos suscritos el 11 de junio de 2002
con la firma Fulgor Energía S. A., y el 9 de agosto de 2002 con la Empresa Fulgor
Energía S.A., las respectivas conductas referida a la celebración de tales
contratos o suscripción de órdenes, ocurrieron en vigencia de la Ley 734 de 2002, y por lo cual
se tipificaron en la falta taxativamente gravísima del artículo 48 numeral 31
por desconocimiento de los principios contractuales que regulan la contratación
estatal contenidos en la
Constitución y la
Ley.
En consecuencia,
habiendo sido determinada la responsabilidad del disciplinado como culpa grave
y atendiendo a la previsión señalada en
el artículo 43 numeral 9 de la Ley
734 de 2002, en cuanto define que la realización típica de una falta
objetivamente gravísima cometida con culpa grave, será considerada como falta
grave, y teniendo en cuenta que tal concreción se realiza en relación con los
dos contratos suscritos en vigencia del actual código disciplinario, y que
igual calificación de falta grave se precisa en relación con el contrato
suscrito en vigencia de la Ley
200 de 2005, para fijar la sanción es consecuente dar aplicación del artículo
44 numeral 3 de la Ley
734 de 2002, que señala que para las faltas graves culposas la sanción a
imponer consiste en suspensión, sanción que implica conforme al numeral 2 del
artículo 45 ibídem, la separación del ejercicio del cargo en cuyo desempeño se
originó la falta disciplinaria, o lo que lo mismo la suspensión de funciones
sin remuneración, determinando el límite de la sanción de conformidad con lo
dispuesto en el artículo 46 inciso segundo de la Ley 734 de 2002 en concordancia con el artículo
32 de la Ley 200
de 1995.
En consecuencia,
teniendo en cuenta que las faltas disciplinarias fueron calificadas
definitivamente en esta providencia como graves
e imputadas en su comisión a título de culpa
grave, la Sala considera pertinente modificar
el ordinal segundo de la parte resolutiva del fallo de primera instancia,
mediante el cual sancionó al disciplinado JORGE ENRIQUE OJEDA APOLINAR, en
su condición de Gerente General de la Cooperativa de Proyectos Especiales
“COOESPRO”, con destitución e inhabilidad general para desempeñar cargos por el
término de 11 años; para en su lugar imponer sanción consistente en SUSPENSIÓN POR EL TÉRMINO DE TRES (3) MESES
en el ejercicio del cargo en cuyo desempeño se originaron las faltas
disciplinarias.
El fallador de
primera instancia a efectos de hacer efectiva la referida sanción, deberá tener
en cuenta las previsiones dispuestas en el inciso segundo del artículo 46 de la Ley 734 de 2002.
En mérito de lo
expuesto, la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General
de la Nación,
en ejercicio de sus atribuciones legales,
RESUELVE
PRIMERO.
DECRETAR LA PRESCRIPCIÓN PARCIAL DE LA ACCIÓN DISCIPLINARIA a favor
del disciplinado JORGE ENRIQUE OJEDA APOLINAR,
identificado con la C.C. 17.316.694, en su condición de Gerente General de
la Administración Cooperativa de Proyectos Especiales COOESPRO, respecto de la conducta imputada en
relación con el contrato u orden No. 005 del 13 de diciembre de 2001 celebrado
con la firma Servicios Técnicos Especializados Ltda. S.T.E.
SEGUNDO.
CONFIRMAR el ordinal primero de la parte resolutiva del fallo
proferido el 31 de mayo de 2006 por la Procuraduría Segunda Delegada para la
Contratación Estatal, en cuanto declaró probado el cargo formulado al implicado
JORGE ENRIQUE OJEDA APOLINAR, identificado
con la C.C. 17.316.694, en su calidad de Gerente General de la Administración
Cooperativa de Proyectos Especiales COOESPRO, y su consiguiente responsabilidad
disciplinaria. Y MODIFICAR el
ordinal segundo de la parte resolutiva del fallo proferido el 31 de mayo de
2006, por medio del cual le impuso la
sanción de destitución del cargo e inhabilidad general para desempeñar cargos
públicos por el término de once (11) años, para en su lugar, IMPONER sanción consistente en SUSPENSIÓN POR EL TÉRMINO DE TRES (3) MESES
en el ejercicio del cargo en cuyo desempeño se originaron las faltas
disciplinarias. El fallador de primera instancia, con el objeto de hacer
efectiva la sanción, deberá tener en cuenta las previsiones dispuestas en el
inciso segundo del artículo 46 de la
Ley 734 de 2002, acorde con lo expuesto en las
consideraciones de esta providencia.
TERCERO.
Por
medio del Centro de Notificaciones de la Entidad NOTIFICAR esta decisión
al disciplinado JORGE ENRIQUE OJEDA APOLINAR quien se localiza en la Calle 25 No. 68C-50 interior 2 apartamento 701 de
la ciudad de Bogotá, o en la
Carrera 13 No. 27-00 oficina 809, Edificio Bochica de la
ciudad de Bogotá, teléfono 5998458 /62 /69 (fl. 369 C.O.1). Para el
efecto se tendrá en cuenta lo establecido en los artículos 101 y siguientes de la Ley 734 de 2002,
advirtiéndoles que contra la misma no procede recurso alguno por la vía
gubernativa.
CUARTO. Por
la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal REMITIR copia del presente fallo al
NOMINADOR, para los efectos señalados en el ordinal segundo de la parte
resolutiva de esta providencia, advirtiéndole sobre el cumplimiento de lo
previsto en el artículo 172 respecto a la ejecución de la sanción impuesta y la
anotación en la hoja de vida de la disciplinada.
QUINTO.
Por
la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal INFORMAR las decisiones de primera y
segunda instancia a la División de Registro y Control de la Procuraduría
General, en la forma indicada en la Circular Nº 055 del 23 de septiembre de
2002 emanada del Despacho del señor Procurador General y en el artículo 174
incisos 1 y 2 de la Ley 734 de 2002, respecto del reporte de las sanciones
disciplinarias.
SEXTO.
Contra
la presente decisión no procede recurso alguno por vía gubernativa.
SÉPTIMO.
REGISTRAR por Secretaría las constancias de rigor y DEVOLVER las diligencias disciplinarias
a la Oficina de Origen, para lo de su cargo.
NOTIFÍQUESE
Y CÚMPLASE
ESIQUIO
MANUEL SÁNCHEZ HERRERA
Procurador
Primero Delegado
DORA
ANAÍS CIFUENTES RAMÍREZ.
Procuradora
Segunda Delegada
DACR/ EMSH/GCM.
Rad. No. 161-3163 (165-83407/03).