RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

© Propiedad de la Secretaría Jurídica Distrital de la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C.

Secretaría
Jurídica Distrital

Cargando el Contenido del Documento
Por favor espere...

Fallo 1613163 de 2007 Procuraduría General de la Nación

Fecha de Expedición:
29/03/2007
Fecha de Entrada en Vigencia:
Medio de Publicación:
La Secretaría Jurídica Distrital aclara que la información aquí contenida tiene exclusivamente carácter informativo, su vigencia está sujeta al análisis y competencias que determine la Ley o los reglamentos. Los contenidos están en permanente actualización.


 
 

SALA DISCIPLINARIA

 

Bogotá D.C., marzo veintinueve (29) de dos mil siete (2007).

 

Aprobado en Acta de Sala No. 11.

 

Radicación No.:

 

161-3163 (165-83407/03).

 

Disciplinado:

 

Jorge Enrique Ojeda Apolinar

Cargo y Entidad:

 

Gerente Cooperativa COOESPRO.

 

Origen:

 

Informe oficial.

 

Fecha Hechos:

 

13 de diciembre de 2001, 29 de abril 11 de junio y 9 de agosto de 2002.

 

Asunto:

Apelación de fallo.

 

P.D. Ponente: Dra. DORA ANAÍS CIFUENTES RAMÍREZ.

 

La Sala Disciplinaria en ejercicio de la competencia otorgada en el numeral 1º del artículo 22 del Decreto 262 del 2000, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el disciplinado Jorge Enrique Ojeda Apolinar, revisa la decisión adoptada mediante providencia del 31 de mayo de 2006 por la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal, mediante la cual sancionó al implicado con destitución del cargo e inhabilidad general para desempeñar cargos públicos por el término de once (11) años.

 

ANTECEDENTES PROCESALES

 

La Superintendencia de Economía Solidaria mediante oficio del 10 de febrero de 2003, remitió a este órgano de control disciplinario documentos relacionados con los convenios interadministrativos celebrados por la Gobernación del Vichada, los Municipios de Puerto Gaitán (Guaviare) y Agua Azul (Casanare) con la Cooperativa COOESPRO y los contratos de asistencia técnica celebrados por dicha cooperativa, para que se investigaran las presuntas irregularidades que se pudieron presentar en los procesos de contratación (fls. 2 a 123 C.O.1).

 

La Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal mediante auto del 9 de mayo de 2003 dispuso indagación preliminar (fls. 124 y 125 C.O.1); el 29 de octubre del mismo año abrió investigación disciplinaria contra Jorge Enrique Ojeda Apolinar, en su calidad de Gerente de la Cooperativa COOESPRO, determinación que le fue notificada personalmente (fls. 168 a 174 y 185 C.O.1), por auto del 20 de enero de 2005 le formuló pliego de cargos, que le fue notificado personalmente (fls. 237 a 250 y 273 C.O.2), el implicado presentó memorial de descargos, disponiéndose por auto del 15 de junio de 2005 la incorporación al proceso de las pruebas aportadas (fls. 251 a 266, 275 a 277 C.O.2); mediante proveído del 11 de octubre del mismo año se ordenó correr traslado para alegar de conclusión, derecho del que hizo uso el implicado (fls. 286, 294 a 299 C.O.2); por auto del 30 de noviembre de 2005 se modificó el pliego de cargos en cuanto a la calificación de la falta como gravísima a título de dolo respecto a la celebración de los contratos Nos. 06 del 11 de junio de 2002 y 063 del 9 de agosto de 2002, manteniendo la calificación efectuada en el pliego de cargos del 20 de enero de 2005 con relación a los restantes contratos investigados, decisión notificada personalmente al disciplinado, quien presentó descargos en relación con esta decisión (fls. 300 a 303, 309 a 319 C.O.2); por auto del 20 de enero de 2006 se dispuso correr el traslado para alegar de conclusión, derecho ejercido por el implicado (fls. 320, 327 a 332 C.O.2).

 

Agotada la etapa de investigación mediante proveído del 31 de mayo de 2006 se profirió fallo sancionatorio de primera instancia, notificado personalmente (fls. 333 a 363 y 369 C.O.2), decisión que fue impugnada, concediéndose el recurso por auto del 20 de junio de 2006 (fls. 370 a 377 C.O.2).

 

La Sala Disciplinaria por auto del 28 de septiembre de 2006 decretó de oficio la práctica de pruebas, consistente en solicitar a la Cooperativa COOESPRO y a la Superintendencia de Economía Solidaria, la copia del presupuesto inicial aprobado para las vigencias 2001 y 2002 por la Asamblea General de la Cooperativa y de los actos por los cuales se hubiera adicionado el presupuesto durante las citadas vigencias fiscales (fls. 380 y 381 C.O.2), obteniendo respuesta de la Cooperativa mediante comunicación del 7 de noviembre de 2006, recibida el día 8 del mismo mes y año (fl. 386 C.O.2) y del Superintendente Delegado para la Supervisión del Ahorro y la Forma Asociativa Solidaria, mediante comunicación del 28 de diciembre de 2006, radicada el 16 de enero de 2007 y recibida en este despacho el 22 de enero de 2007 (fl. 387 C.O.2).

 

DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA

 

El Procurador Segundo Delegado para la Contratación Estatal mediante proveído del 31 de mayo de 2006, declaró responsable disciplinariamente al implicado Jorge Enrique Ojeda Apolinar en su calidad de Gerente General de la Cooperativa COOESPRO, sancionándolo con destitución del cargo e inhabilidad de once (11) años. El análisis efectuado para llegar a la anterior conclusión fue:

 

- Partiendo del presupuesto que los gerentes de las Administradoras Cooperativas son destinatarios de la ley disciplinaria y que los contratos que suscriban deben regirse por los dictados del Estatuto Contractual, señaló que el implicado para cumplir el objeto establecido en los Convenios Interadministrativos 022 del 14 de febrero de 2002 celebrado con la Gobernación del Vichada, 151 del 19 de abril de 2002 celebrado con el Municipio de Puerto Gaitán, 059 del 4 de diciembre de 2001 celebrado con el Municipio de Aguazul y 016 del 10 de abril de 2002 celebrado con el Departamento del Guaviare, celebró respectivamente las órdenes 38 del 29 de abril de 2002 con la Unión Temporal D & R Ingeniería, 065 del 11 de junio de 2002 con la firma Fulgor Energía S.A., 005 del 13 de diciembre de 2001 con la firma Servicios Técnicos Especializados Ltda. S.T.E., y 088 del 9 de agosto de 2002 con la firma Fulgor Energía S.A, cuyo objeto era idéntico al pactado en los convenios interadministrativos, sin que mediara proceso licitatorio, no obstante que el monto máximo para contratar de manera directa en la Cooperativa COOESPRO para la época de los hechos era hasta $38.625.000, superando el valor de los contratos ampliamente dicha suma, contratación que además evidenció que la Cooperativa no contaba con la capacidad técnica, económica y operativa necesaria para ejecutar el objeto de los convenios, viéndose compelida a contratar en la forma descrita.

 

- La Cooperativa COOESPRO conforme al certificado de existencia y representación se encuentra conformada, entre otros, por entes territoriales, por lo tanto era destinataria del Estatuto Contractual al celebrar con personas jurídicas las órdenes de servicio cuestionadas, ya que el representante legal de ese estamento público de conformidad con el artículo 2º de la Ley 80 de 1993 debía someterse a los procedimientos y ritualidades previstos en el Estatuto Contractual, particularmente a las contenidas en el artículo 24 numeral 1º para la selección de contratistas, sin eludir los procesos de selección como ocurrió en el presente caso, dado que los contratos celebrados con las personas jurídicas privadas superaban la cuantía para contratar de manera directa, regulación ratificada por el artículo 2º del Decreto reglamentario 2251 de 1993.

 

- Concluyó que el disciplinado con la conducta desplegada trasgredió las normas que le fueron citadas como vulneradas en el pliego de cargos, específicamente en cuanto a la vulneración del principio de transparencia contenido en el artículo 24,1 del Estatuto Contractual, toda vez que la cuantía máxima para contratar directamente la Administradora Pública Cooperativa, para la fecha de celebración de los contratos cuestionados era de $38.625.000.00 pesos, suma rebasada ampliamente por los montos de los mismos, siéndole imperativo al implicado, para entonces, acatar el principio contractual anotado, el cual evidentemente inobservó.

 

- También concluyó que el disciplinado OJEDA APOLINAR, vulneró el principio de  selección objetiva del artículo 29 de la Ley 80 de 1993, por lo cual el implicado privó a la Administradora Cooperativa COOESPRO, al realizar de manera directa las órdenes de servicio con los contratistas mencionados, sin darle a esta la prerrogativa de buscar otras propuestas más favorables, opción que hubiese podido considerarse, si la selección se realiza acatando los formalismos de la Ley 80, comportamiento que lo hizo caer en incumplimiento a los deberes por desacato a las disposiciones contractuales.

 

- Consideró particularmente sobre el principio de responsabilidad del artículo 26, numerales 4 y 5, en tanto, que el implicado ENRIQUE OJEDA APOLINAR a cargo de la responsabilidad en la dirección y el manejo de la actividad contractual y la de los procesos de selección, por el cual, le correspondía velar porque sus actuaciones estuvieran acordes con la debida administración de bienes ajenos, y ajustar su conducta a la ética y a la justicia, dirección de la actividad contractual que involucra no solo el acatamiento de los fines, propósitos, principios y ritualidades del Estatuto Contractual, sino, que la misma se ajuste a los cánones contenidos en los Convenios que precedieron el otorgamiento de las ordenes de trabajo a particulares para la ejecución de los objetos contractuales, que a la postre fueron transferidos a éstos, sin miramiento, ni ritualidad alguna., en las cuales, si bien se consignó una dependencia jerárquica del contratista a la Administradora Cooperativa, que debe atender instrucciones y directrices que esta le imparta, en sentir de la Procuraduría, ello no constituye más que un ardid para eludir los formalismos contractuales de obligatoria observancia.

 

- Igualmente ratificó la calificación de dolosa, teniendo en consideración que celebró las órdenes de servicio cuestionadas desconociendo los lineamientos del Estatuto de Contratación Estatal antes analizados, y que con cada una de las empresas suscriptoras de los referidos acuerdos había celebrado previamente contratos de asistencia técnica, profesional y operativa, lo que evidencia que tenía conocimiento de a quien asignar la ejecución de las obras contratadas con las entidades territoriales a través de los convenios interadministrativos; y confirmó la calificación de la falta como grave respecto de la suscripción de las órdenes 005 del 13 de diciembre de 2001 y 38 del 29 de abril de 2002 (en vigencia de la ley 200 de 1995), y de gravísima respecto a la celebración de las órdenes 06 del 11 de junio y 083 del 9 de agosto de 2002 (en vigencia de la Ley 734 de 2002).

 

- Para efecto de dosificar la sanción, tuvo en consideración que se presentaba un concurso material de faltas por lo que impuso la sanción de destitución, que conforme al artículo 45 literal c) de la Ley 734 de 2002 implica la terminación del contrato de trabajo, e inhabilidad general que sería de diez (10) años de conformidad con lo previsto en el artículo 46 ídem, pero que se aumentaría en un año más teniendo en consideración el concurso material de faltas (fls. 333 a 363 C.O.2).

 

RECURSO DE APELACIÓN

 

El disciplinado mediante memorial visible a folios 370 a 376 C.O.2, interpuso y sustentó el recurso de apelación exponiendo los siguientes argumentos:

 

- De conformidad con la Ley 79 de 1998, el Decreto 1482 de 1989, en concordancia con la Ley 454 de 1998, normas que establecen la naturaleza jurídica de las Administraciones Públicas Cooperativas, su función, objetivo y estructura, es claro que la relación contractual de los representantes legales con estos entes autónomos esta en la órbita del derecho privado, situación que se confirma en el concepto emitido por la Superintendencia de Economía Solidaria SES-OJ-167401 al Procurador Auxiliar de Asuntos Disciplinarios, en el cual se precisó que del análisis sistemático de los artículos 44 del D.L. 1482 de 1989 y 57 y ss de la Ley 79 de 1988, se podía colegir que si bien las Administraciones Públicas Cooperativas son entidades solidarias de carácter público, sus servidores no tienen la calidad de servidores públicos, encontrándose sus representantes legales sometidos al régimen laboral ordinario del Código Sustantivo del Trabajo, posición que se ve reforzada en el hecho que son elegidos por el Consejo de Administración de conformidad a lo dispuesto en el artículo 18 del D.L 1481 de 1989, lo que constituye un acto cooperativo, e igualmente sus funciones son fijadas estatutariamente, pues si se tratara de un servidor público su nombramiento provendría de la entidad estatal y sus funciones derivarían de una norma de derecho público.

 

- Cuando la Cooperativa celebra convenios interadministrativos, de conformidad con lo previsto en el parágrafo del artículo 2º de la Ley 80 de 1993 es que se traba una relación contractual de derecho público con la entidad pública contratante, asumiendo para ese efecto la cooperativa la denominación de entidad estatal y la obligación de cumplir los postulados de la Ley 80 de 1993, como en efecto se verificó respecto a los convenios interadministrativos relacionados con los hechos investigados, razón por la cual no se cuestiona dicha relación contractual, pero los contratos que la entidad cooperativa suscribe para desarrollar su objeto social, como lo fueron las órdenes de servicio cuestionadas en el presente proceso, no se hicieron en desarrollo de los convenios interadministrativos, ni por cuenta de las entidades territoriales contratantes, por lo tanto no están sujetos al estatuto contractual, cuestiona la competencia de la Procuraduría para investigar los actos de gestión de la cooperativa.

 

- El a quo determinó que en la contratación efectuada por la Cooperativa con las personas jurídicas privadas se vulneraron los principios de selección objetiva, transparencia y responsabilidad al celebrar en forma directa los acuerdos consensúales sin mediar proceso licitatorio, pese a que las cuantías superaban el monto de contratación directa que para la época de los hechos era de $38.625.000, cifra que no conoce de donde, como y porque aparece, pues no tiene sustento probatorio, además el supuesto previsto en el numeral 1º del artículo 24 de la Ley 80 de 1993 para establecer la menor cuantía en contratación es el presupuesto anual de las entidades, manifestando que la Cooperativa no tiene presupuesto alguno.

 

- La Cooperativa COOESPRO para cumplir su objeto social se organiza administrativa con sus colaboradores, personas jurídicas que pertenecían a dicha cooperativa en virtud a los contratos de disponibilidad para la asistencia técnica, profesional y operativa que con ellas se suscribieron en forma anterior a la celebración de los convenios interadministrativos, a las cuales posteriormente se les impartió una orden de servicio. Aduce que la relación contractual que se pretende cuestionar nació de la estructura administrativa de la cooperativa antes de la celebración de los convenios interadministrativos a través de los contratos de disponibilidad, los cuales son propios de las relaciones comerciales de las entidades de derecho privado, sin que esta modalidad de contratación para la época de los hechos se encontrara restringida, pruebas que no fueron desestimadas por el a quo.

 

- Aduce que no obra en el proceso prueba que conduzca a la certeza sobre la existencia de la falta y responsabilidad del investigado, por el contrario hay dudas, vacíos legales, desconocimiento de pruebas que debe resolverse a favor del investigado conforme lo prevé el artículo 142 de la Ley 734 de 2002, aunado al hecho que no existió perjuicio ni daño patrimonial al Estado, se cumplieron las obligaciones pactadas, y las personas jurídicas privadas con quienes contrató estuvieron vigiladas, supervisadas y dirigidas por la cooperativa, respecto de la cual tenían una dependencia jerárquica, administrativa y jurídica, solicitando su absolución.

 

CONSIDERACIONES DE LA SALA DISCIPLINARIA

 

1. DE LA PRESCRIPCIÓN PARCIAL DE LA ACCIÓN DISCIPLINARIA RESPECTO A UNA CONDUCTA CUESTIONADA AL DISCIPLINADO JORGE ENRIQUE OJEDA APOLINAR.

 

El artículo 30 de la Ley 734 de 2002 establece:

 

“La acción disciplinaria prescribe en cinco años, contados para las faltas instantáneas desde el día de su consumación y para las de carácter permanente o continuado desde la realización del último acto”.

 

Una vez se presenta la prescripción de la acción el órgano de control disciplinario pierde competencia funcional para continuar el trámite del proceso, siendo la única posibilidad proceder a efectuar su declaración con la consecuente cesación del procedimiento y el archivo de las diligencias que se vean afectadas por dicho fenómeno.

 

La conducta cuestionada a este implicado en el pliego de cargos formulado mediante auto del 20 de enero de 2005, modificado por auto del 30 de noviembre del mismo año, respecto de la cual la acción disciplinaria está prescrita, es:

 

“En su condición de Gerente General de la Cooperativa de Proyectos Especiales “COOESPRO” (fl. 220 cuaderno original No. 1), obvió la selección objetiva, el principio de transparencia y el de responsabilidad, al celebrar en forma directa los contratos con las firmas (…) Servicios Técnicos Especializados, visto a folios 106 a 111 del CO, cuyo objeto es la construcción y terminación de la casa de la cultura en el Municipio de Agua Azul, por un valor de $707.986.523.

 

Lo anterior, sin que se hubiese adelantado el correspondiente proceso licitatorio o el concurso público, pues, para “COOESPRO”, procede el proceso licitatorio a partir de $38.625.000.” (fls. 237 a 250 C.O.2).

 

El aludido contrato corresponde a la Orden No. 005 del 13 de diciembre de 2001, impartida por el disciplinado en su condición de Gerente General de COOESPRO a la firma Servicios Técnicos Especializados Ltda. S.T.E., visible a folios 112 a 123 del C.O.1.

 

Como se está cuestionando la omisión de trámites y desconocimiento de principios de la contratación estatal, relacionados con los procedimientos de selección de contratistas, los cuales se verifican en la fase precontractual que culmina con la celebración del respectivo acuerdo negocial, la fecha de la celebración del mismo determina el inicio de la contabilización del término de prescripción de la acción disciplinaria, esto es, para la conducta referida, el 13 de diciembre de 2001, en consecuencia respecto a esta conducta el término de prescripción de cinco (5) años, determinado en el artículo 30 de la Ley 734 de 2002, operó el 12 de diciembre de 2006.

 

2. CARGO FORMULADO.

 

La Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal por auto del 20 de enero de 2005 formuló pliego de cargos al doctor JORGE ENRIQUE OJEDA APOLINAR, en su calidad de Gerente de la Cooperativa COOESPRO (fls. 237 a 250 C.O.2); decisión que fue modificada por auto del 30 de noviembre de 2005 en cuanto a la calificación de la falta respecto a dos contratos (fls. 300 a 303 C.O.2).

 

En el pliego de cargos se indicó que la presunta conducta irregular en que pudo incurrir el disciplinado fue que para dar cumplimiento a los convenios interadministrativos celebrados con los departamentos del Vichada y Guaviare, y los Municipios de Puerto Gaitán y Agua Azul, contrató directamente y no mediante proceso licitatorio, desconociendo los principios de transparencia, selección objetiva y responsabilidad.

 

La imputación formulada al disciplinado fue:

 

“En su condición de Gerente General de la Cooperativa de Proyectos Especiales “COOESPRO” (fl. 220 cuaderno original No. 1), obvió la selección objetiva, el principio de transparencia y el de responsabilidad, al celebrar en forma directa los contratos con las firmas: Unión Temporal D & R Ingeniería, cuyo objeto es la construcción Red de Propanoducto (GLP) para uso domestico e industrial en Puerto Carreño, por un valor de $2.803.407.547; FULGOR ENERGÍA S.A., cuyo objeto es la construcción de 268 sistemas de electrificación rural con energía solar en el Municipio de Puerto Gaitán , por valor de $671.783.617; FULGOR ENERGÍA S.A., cuyo objeto fue la construcción de 606 sistemas de energía solar para el Municipio de San José de Guaviare, departamento del Guaviare, por un valor de $1.237.338.123; y, Servicios Técnicos Especializados, visto a folios 106 a 111 del CO, cuyo objeto es la construcción y terminación de la casa de la cultura en el Municipio de Agua Azul, por un valor de $707.986.523.

 

Lo anterior, sin que se hubiese adelantado el correspondiente proceso licitatorio o el concurso público, pues, para “COOESPRO”, procede el proceso licitatorio a partir de $38.625.000.” (Negrilla nuestra que corresponde a la falta que será objeto de declaración de prescripción).

 

“CRITERIO DE VIOLACIÓN A LAS NORMAS

 

(…)

 

El Gerente General de “COOESPRO” PARA LA ÉPOCA DE LOS HECHOS, PUDO HABER INFRINGIDO EL PRINCIPIO DE transparencia que demanda el artículo 23 del estatuto contractual. En efecto, dicho principio que aparece establecido en el artículo 24 de la misma ley contractual manda a que la escogencia del contratista debe efectuarse siempre a través de licitación o concurso público y en el literal b) numeral 5º, observa que se definirán las reglas objetivas, justas claras y completas que permitan la confección de ofrecimientos de la misma índole y aseguren una escogencia objetiva. Al respecto, sobre la escogencia del contratista por medio de concurso público, tal parece que no se observó, pues, en el plenario obra prueba que le permite al despacho establecer o al menos inferir que tal proceso -el concurso público- no se llevó a efecto.

 

En igual forma y consecuente con el actuar anterior por parte de la Administración de la Cooperativa, tal parece que no se definieron reglas objetivas, justas y claras y completas que permitieran la confección de ofrecimientos y a la vez, asegurasen una escogencia objetiva, pues por parte alguna de las pruebas obrantes en el proceso aparece que la administración hubiese solicitado, abierto la respectiva licitación pública y, en cambio, si aparece prueba en concreto, que orienta a presumir que la estatal no quiso abrir el correspondiente concurso público como se demostrará mas adelante en el capítulo de las pruebas.

 

Ahora, en cuanto a la selección objetiva del contratista que está establecido en el principio de transparencia, tal parece que la Administración no procedió en tal sentido. En efecto, el deber de selección objetiva del artículo 29 de la Ley 80 de 1993, manda a que el Administrador de los bienes públicos debe efectuar las comparaciones del caso mediante el cotejo de los diferentes ofrecimientos recibidos. También demanda dicho principio a que se deben consultar los precios o condiciones del mercado y la realización de los estudios. Así las cosas, al no obrar en el plenario dicho estudio y precios del mercado previamente a la asignación del contrato, posiblemente se evitó que otras firmas contratistas se presentaran a ofertar en una forma objetiva y justa. Además, se pudo haber privado a “COOESPRO” de conocer otras ofertas mas favorables.

 

Entonces, al no actuar acorde con las disposiciones legales de la transparencia y de la selección objetiva del contratista que demanda la Ley contractual, esto es, al no observar la licitación pública al celebrar los contratos referenciados en el cargo, pudo haberse privado a la entidad estatal de conocer otros posibles oferentes que también habían podido brindar el mismo servicio y por que no, posiblemente, en mejores condiciones.

 

Finalmente y acorde con el principio de responsabilidad que para el caso que nos ocupa demanda el artículo 26 numerales 4 y 5 de la precitada Ley, tal parece que los mismos se actualizaron por el accionar del Gerente General de “COOESPRO”, pues, como máximo representante legal tenía la responsabilidad en el manejo de la actividad contractual. En otros términos, al no actuar conforme a los enunciados normativos pareciera que no se hubiese abrigado los intereses de la sociedad y por ende no protegió los derechos de la estatal y, además, pareciera que no hubiera actuado sobre la regla de la administración de los bienes ajenos, ello al contraer obligaciones a nombre de “COOESPRO” sin que al parecer hubiese actuado bajo las reglas que demanda la administración de los bienes ajenos ajustados a la ética y a la justicia.

 

Como normas presuntamente infringidas se citaron los artículos 23, 24 numerales 1º, 5º literal b) y 8º, 26 numerales 1º, 4º y 5º, y 29 de la Ley 80 de 1993; 6º, 123.2 y 209 de la Constitución Política; 40 numeral 1º de la Ley 200 de 1995.

 

La falta fue calificada como grave y dolosa, calificación que por auto del 30 de noviembre de 2005 se varió a gravísima dolosa respecto de los contratos 06 del 11 de junio de 2002 y 083 del 9 de agosto del mismo año, en consideración a que los hechos acaecieron en vigencia de la Ley 734 de 2002 y la conducta reprochada se adecua a la falta descrita en el numeral 31 del artículo 48 de esta ley.

 

3. ANÁLISIS DE FONDO.

 

3.1. Certificado de Existencia y Representación Legal de la Administración Cooperativa Especializada en Proyectos COOESPRO.

 

- La Cooperativa se encuentra conformada, entre otros, por los Municipios de San Juan de Arama (Meta), de Baraya (Huila) y de la Primavera (Vichada), correspondiendo al representante legal celebrar todos los actos jurídicos que impliquen para la cooperativa adquirir derechos, contraer y extinguir obligaciones en todos los negocios y operaciones de la misma, conforme a la ley (fls. 147 y 148 C.O.1).

 

- Se allegó también a proceso el certificado de inscripción, clasificación y calificación de la Cámara de Comercio (fls. 151 a 158 C.O.1).

 

3.2. Normatividad aplicable a las Administraciones Públicas Cooperativas.

 

- La Ley 79 de 1988, por la cual se actualiza la legislación cooperativa, dispone que son actos cooperativos los realizados entre si por las cooperativas, o entre éstas y sus propios asociados, en desarrollo de su objeto social (artículo 7º). Esto indica, por exclusión, que los contratos que celebre la administradora pública cooperativa con una entidad de derecho público no se catalogan como actos cooperativos y, por ende, no están regidos por el derecho privado.

 

El Gerente es el representante legal de la cooperativa y el ejecutor de las decisiones de la Asamblea General y del Consejo de Administración, nombrado por éste y sus funciones serán precisadas en los estatutos (artículo 37).

 

Ninguna persona natural podrá tener más del diez por ciento (10%) de los aportes sociales de una cooperativa y ninguna persona jurídica más del cuarenta y nueve por ciento (49%) de los mismos (artículo 50).

 

El trabajo de las cooperativas estará preferentemente a cargo de los propios asociados y los trabajadores de las cooperativas tendrán derecho a ser admitidos en ellas como asociados, si lo permite la naturaleza propia de las actividades sociales y las condiciones que para el efecto deben reunir los asociados (artículo 57).

 

Las cooperativas podrán asociarse entre si para el mejor cumplimiento de sus fines económicos o sociales en organismos de segundo grado de carácter nacional o regional (artículo 92). Los organismos cooperativos de segundo grado y las instituciones auxiliares del cooperativismo, podrán crear organismos de tercer grado de carácter asociativo (artículo 93). Las cooperativas, los organismos cooperativos de segundo y tercer grado, las instituciones auxiliares del cooperativismo y las precooperativas, constituyen el sector cooperativo (artículo 122).

 

Se consideran precooperativas los grupos que bajo la orientación y con el concurso de una entidad promotora, se organicen para realizar actividades permitidas a las cooperativas y, que por carecer de capacidad económica, educativa, administrativa, o técnicas, no estén en posibilidad inmediata de organizarse como cooperativas, deberán evolucionar hacia cooperativas en un término de cinco (5) años prorrogables a juicio de DANCOP, y sus estatutos deben contener entre otros su conversión a cooperativa (artículos 124, 125 y 129).

 

Son instituciones auxiliares del cooperativismo las personas jurídicas sin ánimo de lucro que se constituyan de conformidad con el artículo 94 de la presente ley, con el objeto de incrementar y desarrollar el sector cooperativo mediante el cumplimiento de actividades orientadas a proporcionar preferentemente a los organismos componentes del sector cooperativo el apoyo y ayuda necesarios para facilitar el mejor logro de sus propósitos económicos y sociales, y deben limitar su objeto social a una sola línea de actividad y sus áreas afines (artículo 123).

 

Los organismos cooperativos podrán, directamente o en forma conjunta, crear instituciones auxiliares del cooperativismo orientadas exclusivamente al cumplimiento de actividades de apoyo o complementación de su objeto social y podrán ser reconocidas como tales por DANCOP las entidades que no teniendo naturaleza jurídica cooperativa, carezcan de ánimo de lucro y realicen actividades orientadas al desarrollo del sector cooperativo, las instituciones auxiliares cuyos miembros sean personas naturales, podrán asociarse a organismos cooperativos de segundo grado, aquellas cuyos miembros sean personas jurídicas, podrán asociarse a organismos cooperativos de tercer grado (artículo 94).

 

Las empresas de servicios en las formas de administraciones públicas cooperativas, establecidas por la Nación, los departamentos, intendencias y comisarías y los municipios o distritos municipales, mediante leyes, ordenanzas o acuerdos, serán consideradas como formas asociativas para los efectos de este título y podrán constituirse con un mínimo de cinco entidades (artículo 130).

 

- El Decreto Ley 1482 de 1989, por el cual se determinan la naturaleza, características, constitución, régimen interno, de responsabilidad y sanciones, y se dictan medidas para el fomento de las empresas de servicios en las formas de administraciones públicas cooperativas, dispone:

 

Las empresas de servicios en las formas de administraciones públicas cooperativas, que se denominarán administraciones cooperativas, se consideran formas asociativas componentes del sector cooperativo (artículo 2º).

 

Pueden ser asociados: La Nación, los departamentos, las intendencias, las comisarías, los municipios o distritos municipales y el Distrito Especial de Bogotá; los establecimientos públicos y las empresas industriales y comerciales del Estado de orden nacional, departamental y municipal, que reciban autorización para el efecto, y las personas jurídicas de carácter privado sin ánimo de lucro y las demás formas asociativas que participando de esta última característica sean admitidas estatutariamente (artículo 8º).

 

Las administraciones cooperativas tienen por objeto la prestación de los servicios previstos en los estatutos a las entidades asociadas y en razón del interés social o del bienestar colectivo, cuando la naturaleza de los servicios lo permita, pueden establecer en sus estatutos la extensión de éstos a otras entidades o al público en general (artículo 31).

 

Los contratos de las administraciones cooperativas tendrán un tratamiento similar al establecido para los contratos de las sociedades de economía mixta, teniendo en cuenta el monto de los aportes sociales individuales provenientes de las entidades públicas asociadas a la misma. Cuando en la administración cooperativa estos aportes conformen el noventa por ciento (90%) o más de la totalidad de los aportes sociales, los contratos se someterán a las reglas previstas para los contratos de las empresas industriales o comerciales del Estado de acuerdo con las normas legales vigentes. Los contratos de las administraciones cooperativas en que el total de los aportes sociales de las entidades públicas asociadas sea inferior al noventa por ciento (90%) mencionado se someterán a las reglas del derecho privado, salvo las excepciones que consagre la ley (artículo 43).

 

Los aspectos no regulados en este decreto se sujetarán a las disposiciones que sobre el particular contemple la legislación cooperativa y subsidiariamente conforme a las disposiciones generales sobre asociaciones, fundaciones y sociedades que sean compatibles con la naturaleza de las administraciones cooperativas, a la jurisprudencia, a la doctrina y a los principios cooperativos generalmente aceptados (artículo 44).

 

- La Ley 454 de 1998, por la cual se determina el marco conceptual que regula la economía solidaria, dispone:

 

Las empresas de servicios en las formas de administraciones públicas cooperativas tienen el carácter de organizaciones solidarias (parágrafo segundo del artículo 6º), a las cuales le son aplicables las disposiciones legales y reglamentarias establecidas en la Ley 79 de 1988 para las cooperativas, en lo no previsto en la presente ley (artículo 58).

 

Los entes solidarios de carácter público y aquellos cuyo patrimonio esté conformado parcialmente con recursos públicos, se sujetarán en la celebración de contratos, a los principios de transparencia, igualdad, imparcialidad, publicidad, economía, celeridad, moralidad, eficiencia y responsabilidad (inciso primero del artículo 66).

 

- La Ley 80 de 1993, Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.

 

En el parágrafo del artículo 2º al ocuparse de la definición de entidades, servidores y servicios públicos, dispuso: “Para los solos efectos de esta ley, también se denominan entidades estatales las cooperativas y asociaciones conformadas por entidades territoriales, las cuales estarán sujetas a las disposiciones del presente estatuto, especialmente cuando en desarrollo de convenios interadministrativos celebren contratos por cuenta de dichas entidades”.

 

La Corte Constitucional al declarar la exequibilidad de esta disposición señaló:

 

“A juicio de la Corte, al someter a las cooperativas y a las asociaciones que conformen las entidades territoriales al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, lejos de contrariar la Constitución Política, la disposición en comento la desarrolla fehacientemente pues, es bien sabido que este último, propende por hacer efectivos los principios de igualdad, moralidad, imparcialidad y publicidad en la contratación pública. Recuérdese que los mencionados principios, según el artículo 209 de la Carta, junto con los de eficacia, economía y celeridad, deben fundamentar el desarrollo de la función administrativa. (…).

 

Ciertamente, en sentir de la Corte, los esquemas contractuales que vinculen cooperativas formadas por las entidades territoriales o a las asociaciones conformadas por las entidades territoriales, son prístina expresión de la autonomía de gestión que les es propia dentro del esquema definido por el artículo 1º de la Constitución Política. Ciertamente, unas y otras constituyen manifestaciones claras de las acciones conjuntas que deben acometer en desarrollo de los principios de coordinación y concurrencia, que al tenor de lo preceptuado por el artículo 288 de la misma, han de guiar las relaciones entre los distintos niveles territoriales.

 

De ahí que, en criterio de esta Corporación, el precepto en cuestión constituya cabal desarrollo de los preceptos de la Carta Política, en cuanto, además somete a un régimen de derecho público la contratación de estas entidades, con lo cual propende por la eficaz protección de los recursos públicos con los que esta se efectúa (Sentencia C-040/00. M. P.: Dr. Fabio Morón Díaz) (negrilla nuestra).

 

De la disposición en comento de la Ley 80 de 1993, se colige con claridad que cuando las cooperativas conformadas por entidades territoriales celebren contratos con entidades estatales, denominados convenios interadministrativos, por ficción legal asumen el carácter de entidades estatales, especialmente al celebrar contratos en desarrollo de dichos convenios.

 

Para reiterar dicha postura asumida por el legislador en la disposición en cita, el Decreto reglamentario 2251 de 1993 dispuso en el su artículo 2º:

 

“En virtud de lo dispuesto en el artículo 81 de la ley 80 de 1993, los contratos que a partir de la promulgación de dicha ley deseen celebrar las cooperativas y asociaciones conformadas por entidades territoriales se sujetarán en su formación, ejecución, efectos, liquidación y demás efectos pertinentes a la ley 80 de 1993.”

 

El otro aspecto por dilucidar es si quien representa a las cooperativas a las que hace alusión el parágrafo del artículo 2º de la Ley 80 de 1993, tienen la calidad de servidor público. Al respecto, el literal a) del numeral 2 del artículo 2º ídem dispone que se denominan servidores públicos las personas naturales que presten sus servicios dependientes a los organismos y entidades de que trata este artículo, con excepción de las asociaciones y fundaciones de participación mixta en las cuales dicha denominación se predicará exclusivamente de sus representantes legales y de los funcionarios de los niveles directivos, asesor, o ejecutivo o sus equivalentes en quienes se delegue la celebración de contratos en representación de aquéllas.

 

Si el parágrafo del artículo 2º ibídem dispuso que las cooperativas conformadas por entidades territoriales, para los efectos de ley se denominarían entidades estatales y quedarían sujetas al Estatuto de Contratación Estatal, “especialmente cuando en desarrollo de convenios interadministrativos celebraran contratos por cuenta de dichas entidades.”, el representante legal de la cooperativa” (entidad estatal por ficción legal para los efectos de la contratación referida) tiene la condición de servidor público, de conformidad con lo previsto en el literal a) del numeral 2 del artículo 2º ibídem, pues en dichos eventos estaría representando a una entidad de derecho público que asume el manejo de recursos públicos y no a una entidad particular.

 

Significa lo anterior que la ley estableció una excepción a la condición de trabajador particular que ostenta el representante legal de una entidad cooperativa, y a la regla general según la cual sus actuaciones se rigen por el derecho privado, específicamente por la legislación cooperativa y los estatutos correspondientes, para en el evento analizado, atribuirle el carácter de servidor público y someter las actuaciones que despliegue en representación de la cooperativa, cuando de esta se predique la condición de entidad estatal, a las disposiciones del Estatuto de Contratación Estatal.

 

La Corte Constitucional al declarar la exequibilidad del artículo 2º numeral 2 literal a) de la Ley 80 de 1993, señaló:

 

“El manejo e inversión de recursos estatales que se realiza a través de los instrumentos de la contratación administrativa, así como la necesidad de exigir las consiguientes responsabilidades derivadas de las conductas irregulares o delictuosas de quienes tienen a su cargo el desarrollo de las operaciones contractuales de la administración, justifica plenamente la aplicación del estatuto no sólo a las denominadas entidades estatales en sentido estricto, que hacen parte del Estado, sino aquellos organismos sometidos a un régimen de derecho privado en los cuales aquél tenga una participación mayoritaria. (…)

 

Adicionalmente podría afirmarse, que si "los servidores públicos están al servicio del Estado y la comunidad", la idea de servidor público se predica, objetivamente sin consideración al vínculo de servicio directo con el Estado (empleado público, trabajador oficial, miembro de corporación pública) con respecto a quienes de alguna manera están a dicho servicio, como sería el caso -situación prevista en la norma acusada- de quienes se encuentran vinculados en órganos de representación a las entidades que manejan bienes o recursos del Estado.

 

En síntesis, cuando los particulares manejan bienes o recursos públicos, es posible someterlos a un régimen jurídico especial, como es el concerniente a la contratación administrativa, para los efectos de la responsabilidad que pueda corresponderles por el indebido uso o disposición de dichos bienes con ocasión de las operaciones contractuales que realicen, en los aspectos disciplinario, penal y patrimonial (…)” (Sentencia C-230 de 1995. M. P.: Dr. Antonio Barrera Carbonell).

 

De todo lo anterior se concluye, que las administraciones públicas cooperativas, de acuerdo al ordenamiento jurídico aplicable, son entidades públicas y en consecuencia también son públicos los recursos que integran el patrimonio de las administraciones públicas cooperativas y los provenientes de contratos o convenios interadministrativos celebrados con entidades estatales.

 

En consecuencia cuando se celebran convenios entre una entidad pública y una cooperativa del mismo carácter, y ésta a su vez celebra contratos por cuenta de la cooperativa para el desarrollo del convenio interadministrativo, a la condición de servidor público se auna al cumplimiento de una función pública que debe por tanto regirse por las disposiciones del Estatuto de Contratación Estatal.

 

De esta manera queda despejada cualquier duda sobre el carácter de servidor público que se predica del disciplinado en el caso bajo estudio, y el sometimiento a la ley de contratación pública no solo a efecto de la celebración del convenio interadminsitrativo con una entidad pública, sino cuando la cooperativa celebra por cuanta de dicha entidad contratos en desarrollo de los convenios interadministrativos.

 

- La Ley 80 de 1993, Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y su Decreto Reglamentario 679 de marzo 28 de 1994.

 

Ahora bien, en relación con el principio de transparencia, de que trata el artículo 24 numeral 1 literal de la ley de contratación, establece que la escogencia del contratista se efectuará siempre a través de licitación o concurso públicos, salvo en los casos que la misma norma a continuación señala, y entre ellos se encuentra el literal a) que refiere:

 

“a). Menor cuantía para la contratación. <Corregido por el artículo 1o. del Decreto 62 de 1996. El texto corregido es el siguiente:> Para efectos de la contratación pública se entenderá por menor cuantía los valores que a continuación se relacionan, determinados en función de los presupuestos anuales de las entidades públicas, expresados en salarios mínimos legales mensuales:

 

Para las entidades que tengan un presupuesto anual superior o igual a 1'200.000 salarios mínimos legales mensuales, la menor cuantía será hasta 1.000 salarios mínimos legales mensuales,

 

Las que tengan un presupuesto anual superior o igual a 1'000.000 e inferior a 1'200.000 salarios mínimos legales mensuales, la menor cuantía será hasta 800 salarios mínimos legales mensuales;

 

Las que tengan un presupuesto anual superior o igual a 500.000 e inferior a 1'000.000 de salarios mínimos legales mensuales, la menor cuantía será hasta 600 salarios mínimos legales mensuales;

 

Las que tengan un presupuesto anual superior o igual a 250.000 e inferior a 500.000 salarios mínimos legales mensuales, la menor cuantía será hasta 400 salarios mínimos legales mensuales;

 

Las que tengan un presupuesto anual superior o igual a 120.000 e inferior a 250.000 salarios mínimos legales mensuales, la menor cuantía será hasta 300 salarios mínimos legales mensuales;

 

Las que tengan un presupuesto anual superior o igual a 12.000 e inferior a 120.000 salarios mínimos legales mensuales, la menor cuantía será hasta 250 salarios mínimos legales mensuales;

 

Las que tengan un presupuesto anual inferior a 12.000 salarios mínimos legales mensuales, la menor cuantía será hasta 125 salarios mínimos legales mensuales.”

 

Precisamente frente a esta regulación normativa el Decreto reglamentario 679 de 1994, en su artículo 13 establece, en relación con los Presupuestos para las entidades, que:

 

El presupuesto anual de las entidades a que se refiere la Ley 80 de 1993 será el inicialmente aprobado para cada entidad individualmente considerada, incluyendo gastos de inversión y de funcionamiento. Para estos efectos cuando la totalidad del presupuesto de una entidad con capacidad para contratar haga parte del presupuesto de otra, por cualquier relación administrativa que exista entre ellas, el monto del presupuesto de la primera deberá deducirse del presupuesto de la segunda.

 

En caso de presentarse alguna adición o reducción al presupuesto inicial, durante la ejecución del mismo, para determinar la capacidad contractual de la entidad se tomará en cuenta el valor del presupuesto modificado.”

 

(…)

 

5o. En los pliegos de condiciones o términos de referencia:

 

(…)

 

b). Se definirán reglas objetivas, justas, claras y completas que permitan la confección de ofrecimientos de la misma índole, aseguren una escogencia objetiva y eviten la declaratoria de desierta de la licitación o concurso.

 

(…)

 

8o. Las autoridades no actuarán con desviación o abuso de poder y ejercerán sus competencias exclusivamente para los fines previstos en la ley. Igualmente, les será prohibido eludir los procedimientos de selección objetiva y los demás requisitos previstos en el presente estatuto.”

 

Frente al deber de selección objetiva, el artículo 29 de la Ley 80 de 1993, establece:

 

La selección de contratistas será objetiva.

 

Es objetiva la selección en la cual la escogencia se hace al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva.

 

Ofrecimiento más favorable es aquel que, teniendo en cuenta los factores de escogencia, tales como cumplimiento, experiencia, organización, equipos, plazo, precio y la ponderación precisa, detallada y concreta de los mismos, contenida en los pliegos de condiciones o términos de referencia o en el análisis previo a la suscripción del contrato, si se trata de contratación directa, resulta ser el más ventajoso para la entidad, sin que la favorabilidad la constituyan factores diferentes a los contenidos en dichos documentos, sólo alguno de ellos, el más bajo precio o el plazo ofrecido. El menor plazo que se ofrezca inferior al solicitado en los pliegos, no será objeto de evaluación.

 

El administrador efectuará las comparaciones del caso mediante el cotejo de los diferentes ofrecimientos recibidos, la consulta de precios o condiciones del mercado y los estudios y deducciones de la entidad o de los organismos consultores o asesores designados para ello.

 

En caso de comparación de propuestas nacionales y extranjeras, se incluirán los costos necesarios para la entrega del producto terminado en el lugar de su utilización.”

 

En cuanto al principio de responsabilidad el artículo 26 ídem define:

 

“DEL PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD. En virtud de este principio: (…)

 

1o. Los servidores públicos están obligados a buscar el cumplimiento de los fines de la contratación, a vigilar la correcta ejecución del objeto contratado y a proteger los derechos de la entidad, del contratista y de los terceros que puedan verse afectados por la ejecución del contrato.

 

(…)

 

4o. Las actuaciones de los servidores públicos estarán presididas por las reglas sobre administración de bienes ajenos y por los mandatos y postulados que gobiernan una conducta ajustada a la ética y a la justicia.

 

5o. La responsabilidad de la dirección y manejo de la actividad contractual y la de los procesos de selección será del jefe o representante de la entidad estatal, quien no podrá trasladarla a las juntas o consejos directivos de la entidad, ni a las corporaciones de elección popular, a los comités asesores, ni a los organismos de control y vigilancia de la misma.”

 

3.3. Situación fáctica.

 

Al disciplinado se le cuestiona haber transgredido los principios de selección objetiva, transparencia y responsabilidad, al celebrar en forma directa sin adelantar proceso licitatorio o concurso público, contratos con firmas privadas para dar cumplimiento a convenios interadministrativos celebrados con entidades territoriales.

 

Exceptuando la conducta que será objeto de prescripción, se referirán los Convenios Interadministrativos celebrados con COOESPRO, la relación que estableció COOESPRO con personas jurídicas privadas mediante contratos de disponibilidad para la asistencia técnica, profesional y operativa, y los contratos celebrados por la Cooperativa con dichas personas jurídicas privadas con el mismo objeto pactado en los convenios –contratos que constituyen el objeto de cuestionamiento disciplinario-.

 

3.3.1. Convenio No. 022-2002 del 14 de febrero de 2002 celebrado entre el Departamento del Vichada y la Cooperativa COOESPRO, cuyo objeto consistió en la Construcción de Red de Propanoducto (GLP) para uso Doméstico e Industrial en Puerto Carreño, Departamento del Vichada, por la suma de $2.860.619.960, y un plazo de ejecución de 8 meses a partir de la suscripción del acta de inicio. Dentro del cual en la Cláusula Cuarta del mismo, alusiva a las obligaciones de los contratantes, se estipuló como obligación del Contratista: 1-. Desarrollar directamente con diligencia, mediante la utilización de los recursos materiales, técnicos y humanos que requiera el objeto del presente convenio” (fls. 23 a 28 C.O.1).

 

COOESPRO el 24 de abril de 2002 celebró Contrato de Disponibilidad para la Asistencia Técnica, Profesional y Operativa, con la Unión Temporal D & R Ingeniería, la cual ejecutaría bajo la dirección técnica, administrativa y financiera de la Cooperativa las órdenes de obra que ésta le impartiera, estipulándose que el valor de este contrato se constituiría por la suma de todos los valores de órdenes que impartiera la cooperativa, y un plazo de 3 años. En la cláusula cuarta del citado contrato se estipuló que la Administración Cooperativa mantiene en todo momento la dirección de la prestación del servicio a que se haya obligado el asistente, y por tanto, éste depende jerárquicamente de la Administración Cooperativa y deberá atender las instrucciones y directrices que ella le imparta, dependiendo igualmente de ésta en los aspectos técnicos, económicos y jurídicos. El plazo que se fijó como duración del contrato de Asistencia fue de tres años, contados a partir de la fecha de su suscripción. (fls. 29 a 34 C.O.1).

 

COOESPRO, el 29 de abril de 2002 suscribió con la Unión Temporal D & R Ingeniería la Orden Número 38, cuyo objeto consistió en la Construcción de Red de Propanoducto (GLP) para uso Doméstico e Industrial en Puerto Carreño, Departamento del Vichada, por la suma de $2.803.407.547,96, que será cancelada, un cincuenta por ciento (50%), por concepto de anticipo a la firma del documento y el saldo, mediante Actas Parciales de Avance, según la Cláusula Segunda de la Orden, y un plazo de ejecución de 7 meses a partir de la entrega del anticipo y firma del acta de iniciación, coincidiendo en forma total con las especificaciones de la obra descritas en el Convenio Interadministrativo 002-2002 (fls. 35 a 41 C.O.1).

 

3.3.2. Convenio No. 151 del 19 de abril de 2002 celebrado entre el Municipio de Puerto Gaitán - Meta y la Cooperativa COOESPRO, cuyo objeto consistió en la Construcción de 300 Sistemas de Electrificación Rural con energía solar fotováltica en las Veredas Planas, Murujuy, Santa Bárbara, Wasipati, Wuacoyo, El Tigre, Unuma Alto y Domo Planas del Municipio de Puerto Gaitán en el Departamento del Meta, por la suma de $701.282.300 y un plazo de ejecución de 120 días calendario a partir de la suscripción del acta de inicio y efectuado el desembolso del anticipo, en la Cláusula Cuarta del mismo, alusiva a las obligaciones de los contratantes, se estipuló como obligación del Contratista: 1-. Desarrollar directamente con diligencia, mediante la utilización de los recursos materiales, técnicos y humanos que requiera el objeto del presente contrato. (fls. 46 a 51 C.O.1).

 

COOESPRO el 3 de septiembre de 2001 celebró con la firma Fulgor Energía S. A., contrato de Disponibilidad para la Asistencia Técnica Profesional y Operativa No. 002/2001, la cual ejecutaría bajo la dirección técnica, administrativa y financiera de la Cooperativa las órdenes de obra que ésta le impartiera, estipulándose que el valor de este contrato se constituiría por la suma de todos los valores de órdenes que impartiera la cooperativa, y un plazo de 3 años. En la cláusula cuarta se estipuló que la Administración Cooperativa mantiene en todo momento la dirección de la prestación del servicio a que se haya obligado el asistente y en consecuencia éste depende jerárquicamente de la Administración Cooperativa y deberá atender las instrucciones y directrices que ella le imparta, dependiendo igualmente de ésta en los aspectos técnicos, económicos y jurídicos. (fls. 78 a 83 C.O.1).

 

COOESPRO el 11 de junio de 2002 suscribió con la firma Fulgor Energía S. A., la Orden No. 065/2002, cuyo objeto consistió en la Construcción de 268 Sistemas de Electrificación Rural con energía solar fotováltica en las Veredas Planas, Murujuy, Santa Bárbara, Wasipati, Wuacoyo, El Tigre, Unuma Alto y Domo Planas del Municipio de Puerto Gaitán en el Departamento del Meta, por la suma de $671.783.617, la cual será cancelada, un cincuenta por ciento (50%), por concepto de anticipo a la firma del documento y el saldo, mediante Actas Parciales de Avance, según la cláusula Tercera de la Orden, y un plazo de ejecución de 3 meses contados a partir de la entrega del anticipo y firma del acta de iniciación, coincidiendo en forma total con las especificaciones de la obra descritas en el Convenio Interadministrativo 151-2002 (fls. 52 a 57 C.O.1).

 

3.3.3. Convenio No. 016-2002 del 10 de abril de 2002 celebrado entre el Departamento de Guaviare y la Cooperativa COOESPRO, con el siguiente objeto: la Construcción de 606 Sistemas de Energía Solar Fotovoltaica para Viviendas Rurales en las Vereda de Santa Cecilia, San Jorge, El Dorado, Caracoles, Los Alpes, Nueva Tolima, El Refugio, Argentina, El Cristal, Tres Tejas, Leona, Orquídea, Esperanza, Picalojo, Triunfo Uno, San Luis, Horizonte, Caño Mocuare, Caño Macu, Acapulco, Aguabonita y Monserrate II del Municipio de San José de Guaviare, por la suma de $1.289.662.097, en la cláusula sexta de las obligaciones de COOESPRO, se estipuló, entre otros, como unas de ellas: 1) Desarrollar con diligencia el objeto del contrato (…) 3) Ejecutar idónea y oportunamente el objeto convenido, utilizando los recursos físicos y humanos, propios o contratados de la mejor calidad que requiera las obras, y un plazo de ejecución de 120 días contados a partir de la suscripción del acta de iniciación (fls. 64 a 72 C.O.1).

 

COOESPRO el 3 de septiembre de 2001 suscribió con la firma Fulgor Energía S.A. el contrato de Disponibilidad para la Asistencia Técnica, Profesional y Operativa No. 002/2001, la cual ejecutaría bajo la dirección técnica, administrativa y financiera de la Cooperativa las órdenes de obra que ésta le impartiera, estipulándose que el valor de este contrato se constituiría por la suma de todos los valores de órdenes que impartiera la cooperativa, y un plazo de 3 años (fls. 78 a 83 C.O.1).

 

COOESPRO el 9 de agosto de 2002 suscribió con la Empresa Fulgor Energía S.A., la orden No. 088, cuyo objeto consistió en la construcción de 606 Sistemas de Energía Solar fotovoltaica para viviendas rurales en las Vereda de Santa Cecilia, San Jorge, El Dorado, Caracoles, Los Alpes, Nueva Tolima, El Refugio, Argentina, El Cristal, Tres Tejas, Leona, Orquídea, Esperanza, Picalojo, Triunfo Uno, San Luis, Horizonte, caño Mocuare, Caño Macu, Acapulco, Aguabonita y Monserrate II del Municipio de San José de Guaviare, por la suma de $1.237.338.123, conformidad con las cantidades, valores, descripciones y especificaciones técnicas señaladas en el texto de la orden, la cual será cancelada, un cincuenta por ciento (50%), por concepto de anticipo a la firma del documento y el saldo, mediante Actas Parciales de Avance, según la Cláusula Segunda de la Orden, folios 74 y 75 C. O. El plazo de ejecución de 3 meses a partir de la entrega del anticipo y firma del acta de iniciación, coincidiendo en forma total con las especificaciones de la obra descritas en el Convenio Interadministrativo 016-2002 (fls. 73 a 77 C.O.1.)

 

3.4. Fundamento del cargo disciplinario y análisis probatorio.

 

El cargo disciplinario se estructuró en la vulneración de los principios de transparencia, selección objetiva, y responsabilidad, porque el implicado celebró en forma directa los contratos u órdenes con las empresas privadas para dar cumplimiento a los convenios interadministrativos celebrados con entidades territoriales, sin adelantar el proceso licitatorio o de concurso público, que procedía para dicha entidad cooperativa a partir de $38.625.000, cuando el valor de las órdenes superaba ampliamente dicha cuantía, además incumpliendo el deber de selección objetiva, y vulnerando el principio de responsabilidad.

 

El disciplinado en el memorial de apelación aduce que no conoce de donde ni como apareció dicha cifra, que ésta no tiene sustento probatorio, además el supuesto previsto en el numeral 1º del artículo 24 de la Ley 80 de 1993 para establecer la menor cuantía en contratación es el presupuesto anual de las entidades, manifestando que la Cooperativa no tiene presupuesto alguno.

 

Sobre el particular se observa que en el pliego de cargos y en fallo de primera instancia se hizo referencia a la suma de $38.625.000, como el monto de contratación directa a partir de la cual la entidad cooperativa debía efectuar proceso de licitación o concurso público para seleccionar a los contratistas con los cuales desarrollaría el objeto de los convenios interadministrativos suscritos con entidades territoriales.

 

En el auto de apertura de investigación al hacer referencia a la presunta falta disciplinaria en que pudo incurrir el implicado al contratar directamente obviando el proceso licitatorio, se indicó el siguiente supuesto de hecho: “(…) Lo anterior si tenemos en cuenta que el patrimonio de COOESPRO, es de 695.53 SMMLV, según FL 164 del CO expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá.”

 

A folios 159 a 166 del C.O.1, obra el certificado de inscripción, clasificación y calificación de la Administración Cooperativa Especializada en Proyectos COOESPRO, expedida por la Cámara de Comercio el 1º de junio de 2003, donde se registra en torno a la información financiera de esta entidad cooperativa que su patrimonio es de 695.53 SMMLV, suma, incluso inferior a la correspondiente al presupuesto de gastos e inversiones aprobado por la Asamblea General de COOESPRO que resulta ser del orden de los 8.236 SMMLV, como mas adelante se concluirá.

 

Asimismo en el aludido certificado, se discrimina su patrimonio neto, activo corriente, pasivo corriente, pasivo total, activo total e ingresos operacionales, suma dispuesta como salarios mínimos mensuales legales vigentes para el año 2002, cuyo monto era de $309.000, lo cual equivale a que su patrimonio ascendía a la suma de $214.921.000, igual suma que se hizo constar como patrimonio neto (fl. 164 C.O.1).

 

En consecuencia, al hacer el ejercicio de tomar el monto del patrimonio expresado o el presupuesto de gastos o inversiones para determinar el monto de la menor cuantía para contratación conforme al numeral 1º, literal a) del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, aplicado el rango de presupuesto anual inferior a 12.000 SMLM, la menor cuantía sería hasta 125 SMLM, y si el SMMLV para el año 2002 era de $309.000, el resultado daría $38.625.000.

 

Al punto se debe recordar que el presupuesto anual de las entidades en los términos del artículo 13 del Decreto reglamentario 679 de 1994, “…será el inicialmente aprobado para cada entidad individualmente considerada, incluyendo gastos de inversión y de funcionamiento”., y que la Ley 79 de 1988, por la cual se actualiza la legislación cooperativa, prevé en su artículo 59, que en las cooperativas es decisión de la asamblea general establecer sus presupuestos, y en su artículo 90, que en los estatutos o reglamentos de toda cooperativa deberán preverse el funcionamiento de un comité u órgano de la administración encargado de orientar y coordinar las actividades de educación cooperativa y de elaborar cada año un plan o programa con su correspondiente presupuesto, en el cual se incluirá la utilización del Fondo de educación.

 

Además de conformidad con el certificado de existencia y representación legal, (folios 147 ss), se conoce que la Administración Cooperativa Especializada en Proyectos, COOESPRO, esta conformada por entidades territoriales, tales como los municipios de San Juan de Arama, Meta; Baraya, Huila y La Primavera, Vichada, quienes hacen parte de la Junta Directiva, por lo que se colige que la misma se ajusta a la clasificación que hace el artículo 2 citado, de entidades estatales y su sujeción a la ley 80 de 1993, conforme lo consagró igualmente el artículo 2 del Decreto Reglamentario 2251 del 11 de noviembre de 1993, citado, y por lo cual cuando esta asociación cooperativa es conformada por entidades territoriales al contratar con entidades estatales, bajo la figura de convenios interadministrativos, por ficción legal asumen el carácter de entidad estatal, y muy especialmente al celebrar contratos en desarrollo de dichos convenios.

 

Ahora bien, en relación con el tema la Sala Disciplinaria en ejercicio de la competencia prevista en el artículo 171 de la Ley 734 de 2002, por auto del 28 de septiembre de 2006 decretó de oficio pruebas a efectos de obtener el conocimiento sobre el presupuesto inicial aprobado para las vigencias 2001 y 2002 por la Asamblea General de la cooperativa de la entidad para el año 2002, (fls. 380 y 381 C.O.2).

 

En respuesta el Superintendente Delegado para la Supervisión del Ahorro y la Forma Asociativa Solidaria de la Superintendencia de Economía Solidaria, mediante comunicación No. 3100 radicada el 16 de enero de 2007 y recibida en este despacho el día 22 del mismo mes y año, informó que no era obligación que las cooperativas entregaran esa información a esa entidad, y que en expediente origen de la queja tampoco reposaba tal información, así: (…) le informamos que una vez revisado el expediente que reposa en esta delegatura no se encontró documento alguno referente al presupuestos por los años citados, además que las entidades que son objeto de nuestra supervisión no están obligados ha (sic) reportar este tipo de información.” (fl. 387 C.O.2).

 

Asimismo, el disciplinado, en su condición de actual Gerente de la Cooperativa COOESPRO, mediante comunicación del 7 de noviembre de 2006, recibida en la Procuraduría el 8 de noviembre del mismo año, respondió: “(…) El presupuesto anual de 2001 y el 2002 no existe, porque la Cooperativa atendiendo a su naturaleza jurídica de derecho privado y el régimen establecido en los estatutos, no recibe recursos de transferencia o sostenimiento por parte de ninguna entidad, es por esta razón que no procede presupuesto de tipo fiscal al no manejarse recursos públicos, lo anterior se traduce en la imposibilidad jurídica de hacer medición de cuantía en materia contractual y para los efectos de los mismos a este tipo de entidades.” (fl. 386 C.O.2).

 

Sobre lo anterior, en la respuesta del disciplinado suscrita en su condición de gerente, no obstante habérsele solicitado el presupuesto aprobado por la Asamblea General de esa Cooperativa, eludió enviar este documento, pues respondió que el presupuesto fiscal de los años 2001 y 2002 no existe, por ser una entidad que se rige por el derecho privado, desconociendo su propio manual de funciones, que establece dentro de las funciones del Consejo de Administración, la de presentar anteproyecto del presupuesto anual de la cooperativa a la Asamblea para su Aprobación y Estudiar y adoptar el proyecto de presupuesto y planes de inversión que someta a consideración la Gerencia General y velar por su adecuada ejecución, así como las disposiciones legales sobre cooperativas que determinan la obligación estatutaria de elaborar cada año un plan o programa con su correspondiente presupuesto. (Fls. 198 y 199 c.o. 1).

 

Es así como se obtuvo, y fue incorporada al proceso en cumplimiento del auto del 28 de septiembre de 2006, información obtenida a través de la página web de la SUPERINTENDENCIA DE LA ECONOMIA SOLIDARIA, OFICINA DE PLANEACION Y SISTEMA, los ESTADOS FINANCIEROS DE ENTIDADES SOLIDARIAS - 31 DE DICIEMBRE DE 2002, y en particular los estados financieros informados en el renglón # 3353, por la ADMINISTRACCIÓN COOPERATIVA ESPECIALIZADA EN PROYECTOS, con NIT 830-091-089-5, COOESPRO, entidad de ADMINISTRACCIONES PÚBLICAS COOPERATIVAS, con sede en Bogotá en la cra. 13 #27-00 Of. 809, teléfono 5998458, la cual reportó para el año 2002, como activos $23.556.010.314, como INVERSIONES $100.685.811, un pasivo de $23.341.088.481, como patrimonio $214.921.833, y como GASTOS $ 2.753.516.210, varios de cuyos datos aparecen igualmente reportados en el certificado de de existencia y representación legal, (folios 147 ss), de la Administración Cooperativa Especializada en Proyectos, COOESPRO.

 

En el anterior reporte de estados financieros, aparecen claros indicios, de los cuales se infiere la existencia del presupuesto anual para el año 2002 de la ADMINISTRACCIÓN COOPERATIVA ESPECIALIZADA EN PROYECTOS, con NIT 830-091-089-5, COOESPRO, el cual se constituye de acuerdo con el artículo 13 del Decreto reglamentario 679 de 1994, por “… el inicialmente aprobado para cada entidad individualmente considerada, incluyendo gastos de inversión y de funcionamiento”., siendo así, de hechos indicadores conocidos por el informe del estado financiero reportado por COOESPRO a la Superintendencia de Economía Solidaria, se establece cual fue el presupuesto anual de esa entidad cooperativa para el año 2002, pues este reporte corresponde contablemente a lo presupuestado para esa anualidad, ya que en todo el presupuesto no puede ser inferior al efectivamente ejecutado, que es el que aparece señalado en la página web antes mencionada, y conforme al cual, se toman los valores reportados como INVERSIONES por un monto de $100.685.811 y como GASTOS por un monto de $2.753.516.210.

 

En los anteriores términos al sumar los montos de las INVERSIONES por $100.685.811 y de los GASTOS por $ 2.753.516.210, se obtiene un total de $2.854.202.021, el cual corresponde a 8.236 SMMLV, lo que nos informa que ese fue el presupuesto adoptado por la institución cooperativa para el año 2002. En consecuencia, al tomar este dato como base para determinar el monto de la menor cuantía para contratación conforme al numeral 1º, literal a) del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, aplicado al rango de presupuesto anual inferior a 12.000 SMMLM, la menor cuantía sería hasta 125 SMLM, y si el SMMLV para el año 2002 era de $309.000, el resultado daría $38.625.000.

 

En tales condiciones se halla desvirtuada la afirmación de la ausencia de prueba que demuestre la existencia de presupuesto alegada por el Gerente de la Cooperativa COOESPRO, pues tal información se obtuvo de los reportes contenidos en la página Web de la Superintendencia de Economía Solidaria y que a su turno fue reportada por la entidad cooperativa, y mediante la cual se soporta la existencia de la faltas disciplinarias atribuidas en el pliego de cargos, lo cual nos lleva a concluir en la autoría de las mismas en el implicado JORGE ENRIQUE OJEDA APOLINAR, en la vulneración de los principios de selección objetiva, transparencia y responsabilidad por omitir la licitación pública en los contratos u órdenes cuestionados.

 

4. Adecuación típica e ilicitud sustancial.

 

De lo anterior emerge incuestionable, que el cargo formulado se mantiene incólume, en los términos en que fue formulado, esto es, que el disciplinado en su condición de Gerente General de la Cooperativa de Proyectos Especiales “COOESPRO”, obvió la selección objetiva, el principio de transparencia y el de responsabilidad, al celebrar en forma directa los siguientes contratos:

 

1. El 29 de abril de 2002 suscribió con la Unión Temporal D & R Ingeniería la Orden Número 38, cuyo objeto consistió en la Construcción de Red de Propanoducto (GLP) para uso Doméstico e Industrial en Puerto Carreño, Departamento del Vichada, por la suma de $2.803.407.547,96.

 

2. El 11 de junio de 2002 suscribió con la firma Fulgor Energía S. A., la Orden No. 065/2002, cuyo objeto consistió en la Construcción de 268 Sistemas de Electrificación Rural con energía solar fotováltica en las Veredas Planas, Murujuy, Santa Bárbara, Wasipati, Wuacoyo, El Tigre, Unuma Alto y Domo Planas del Municipio de Puerto Gaitán en el Departamento del Meta, por la suma de $671.783.617.

 

3. El 9 de agosto de 2002 suscribió con la Empresa Fulgor Energía S.A., la orden No. 088, cuyo objeto consistió en la construcción de 606 Sistemas de Energía Solar fotovoltaica para viviendas rurales en las Vereda de Santa Cecilia, San Jorge, El Dorado, Caracoles, Los Alpes, Nueva Tolima, El Refugio, Argentina, El Cristal, Tres Tejas, Leona, Orquídea, Esperanza, Picalojo, Triunfo Uno, San Luis, Horizonte, caño Mocuare, Caño Macu, Acapulco, Aguabonita y Monserrate II del Municipio de San José de Guaviare, por la suma de $1.237.338.123.

 

Lo anterior, por cuanto el disciplinado OJEDA APOLINAR, en su condición de Gerente General de “COOESPRO”, debió adelantar el correspondiente proceso licitatorio o el concurso público, teniendo en cuenta, que el principio de transparencia, de que trata el artículo 24 numeral 1 literal a) de la ley de contratación, establece que la escogencia del contratista se efectuará siempre a través de licitación o concurso público, salvo en los casos señalados por la misma norma, y en particular lo señalado en el literal a), pues la entidad cooperativa de acuerdo con su presupuesto anual antes conocido por hechos indicadores, solo podía contratar por menor cuantía hasta por $38.625.000, o lo que es lo mismo en los contratos antes referidos debió realizar proceso licitatorio o el concurso público, como también resultó incurso, y que el numeral 8º del mismo artículo le indicaba que no podía eludir los procedimientos de selección objetiva y los demás requisitos previstos en el estatuto contratual.

 

Precisamente, el deber de selección objetiva de que trata el artículo 29 de la Ley 80 de 1993, obligaba al disciplinado en su condición de Gerente de la Administradora Cooperativa COOESPRO, a buscar otras propuestas más favorables, acatando los formalismos de la Ley 80, omisión por la cual incurrió en desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal e incumplimiento a los deberes por desacato a las disposiciones contractuales.

 

Asimismo el disciplinado ENRIQUE OJEDA APOLINAR desconoció el principio de Responsabilidad contenido el artículo 26, numerales 4 y 5 de la misma ley, por cuanto la responsabilidad en la dirección y el manejo de la actividad contractual y la de los procesos de selección, corría a su cargo, correspondiéndole velar que sus actuaciones estuvieran acordes con la debida administración de bienes ajenos, ajustando su conducta a la ética y a la justicia, dirección de la actividad contractual que involucra el acatamiento de los fines, propósitos, principios y ritualidades del Estatuto Contractual, y a los cánones contenidos en los Convenios que precedieron el otorgamiento de las ordenes de trabajo a particulares para la ejecución de los objetos contractuales, los cuales fueron transferidos a éstos, sin observar los principios que rigen la actividad contractual.

 

Frente al último aspecto, no se puede considerar como cumplidos los principios que gobiernan la actividad contractual, el haber estipulado una dependencia jerárquica del contratista a la Administradora Cooperativa, para que atendiera las instrucciones y directrices que esta le imparta. Tampoco se encuentran cumplidos al examen de la cláusula primera de los Convenios suscritos entre COOESPRO y los entes territoriales, pues si bien la contratista se obliga a ejecutar directamente con diligencia y mediante la utilización de recursos materiales, técnicos y humanos el objeto del convenio, con los objetos de las órdenes impartidas a sus “Asistentes Técnicos”, para lo cual se consignó también en la misma cláusula, que los recursos podían se propios o contratados, resultando que fueron contratados con particulares, tales contratos en desarrollo de los mencionados convenios, debió el disciplinado en su condición de Gerente General de COOESPRO, por ser por ficción legal una Entidad Pública, para los efectos de Parágrafo del artículo 2 citado, ajustarla a las previsiones de la Ley 80 de 1993, cumplimiento de la Ley contractual que fue desconocida por el disciplinado, y surge de contera que al trasladar en particulares las obligaciones contenidas en los Convenios, no contaba entonces la Administración Cooperativa con la capacidad técnica, económica y operativa necesaria para ejecutar el objeto de los Convenios, por lo que contrató con particulares, para que ejecutaran unos objetos contractuales a los cuales se hallaba obligado, todo lo cual lo hizo incurrir en conductas reprochadas en los cargos.

 

En conclusión, la Cooperativa COOESPRO, al celebrar los Convenios Interadministrativos con las entidades estatales previamente referidos, por ficción legal en esas contrataciones asumió el carácter de entidad estatal (parágrafo del artículo 2º de la Ley 80 de 1993), y los contratos que celebrara para el desarrollo de dichos convenios debían regirse por las disposiciones del Estatuto de Contratación Estatal (parágrafo del artículo 2º de la Ley 80 de 1993, artículo 2º del Decreto 2251 de 1993), entre ellas, las normas que imponen la regla general de la licitación o concurso público para la selección objetiva de los contratistas (artículo 24 numerales 1º, 5º literal b) y 8º, y artículo 29 de la Ley 80 de 1993); en cuyo evento se estableció que la entidad Cooperativa por razón de la cuantía de la contratación, estaba sometida a la regla general de la licitación pública, y no habilitada para aplicar la excepción de la contratación directa, pues se definió que la menor cuantía para la contratación era hasta $38.625.000, determinando el valor correspondiente en función del presupuesto anual de la entidad expresado en SMLM (literal a) numeral 1º del artículo 24 de la Ley 80 de 1993)., y por el artículo 26 numerales 4 y 5, en cuanto que el principio de responsabilidad, le impone la carga de la dirección y el manejo de la actividad contractual y la de los procesos de selección, correspondiéndole velar porque sus actuaciones estuvieran acordes con la debida administración de bienes ajenos.

 

Todo lo cual, por afectación de sus deberes funcionales sin justificación alguna, hace incurso al disciplinado en su condición de Gerente General de la Cooperativa de Proyectos Especiales “COOESPRO”, en las faltas disciplinarias atribuidas en el pliego de cargos y en la variación del pliego de cargos, así:

 

En el artículo 40 numeral 1º de la Ley 200 de 1995, por incumplimiento de la constitución Política y las leyes, y en el numeral 31 del artículo 48 de esta Ley, en relación con el contrato suscrito el 29 de abril de 2002 con la Unión Temporal D & R Ingeniería la Orden Número 38, frente al cual se le citaron como normas infringidas, los artículos 23, 24 numerales 1º, 5º literal b) y 8º, 26 numerales 1º, 4º y 5º, y 29 de la Ley 80 de 1993; 6º, 123.2 y 209 de la Constitución Política.

 

En el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, por participar en la actividad contractual, con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la Constitución y en la Ley,  en relación con los contratos suscritos el 11 de junio de 2002 con la firma Fulgor Energía S. A., la Orden No. 065/2002, y el 9 de agosto de 2002 suscribió con la Empresa Fulgor Energía S.A., la orden No. 088, frente a los cuales vulneró los principios de contratación estipulados en los artículos 23, 24 numerales 1º, 5º literal b) y 8º, 26 numerales 1º, 4º y 5º, y 29 de la Ley 80 de 1993; 6º, 123.2 y 209 de la Constitución Política.

 

Asimismo, las faltas fueron calificadas como graves y dolosas, calificación que por auto del 30 de noviembre de 2005 se varió a gravísima dolosa respecto de los contratos 06 del 11 de junio de 2002 y 083 del 9 de agosto del mismo año, en consideración a que los hechos acaecieron en vigencia de la Ley 734 de 2002 y que la conducta reprochada se adecua a la falta descrita en el numeral 31 del artículo 48 de esta Ley, dejando como grave la acaecida en vigencia de la Ley 200 de 1995.

 

5. Análisis de culpabilidad.

 

De conformidad con el artículo 13 de la Ley 734 de 2002, en materia disciplinaria las faltas sólo son sancionables a título de dolo o culpa.

 

Establecida la adecuación típica de los comportamientos atribuidos al disciplinado JORGE ENRIQUE OJEDA APOLINAR, en su condición de Gerente General de la Cooperativa de Proyectos Especiales “COOESPRO”, en las faltas disciplinarias atribuidas en el pliego de cargos y en la variación del pliego de cargos, así:

 

En el artículo 40 numeral 1º de la Ley 200 de 1995, por incumplimiento de la constitución Política y las leyes, y en el numeral 31 del artículo 48 de esta Ley, en relación con el contrato suscrito el 29 de abril de 2002 con la Unión Temporal D & R Ingeniería la Orden Número 38, frente al cual se le citaron como normas infringidas, los artículos 23, 24 numerales 1º, 5º literal b) y 8º, 26 numerales 1º, 4º y 5º, y 29 de la Ley 80 de 1993; 6º, 123.2 y 209 de la Constitución Política.

 

En el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, por participar en la actividad contractual, con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la Constitución y en la Ley,  en relación con los contratos suscritos el 11 de junio de 2002 con la firma Fulgor Energía S. A., la Orden No. 065/2002, y el 9 de agosto de 2002 suscribió con la Empresa Fulgor Energía S.A., la orden No. 088, frente a los cuales vulneró los principios de contratación estipulados en los artículos 23, 24 numerales 1º, 5º literal b) y 8º, 26 numerales 1º, 4º y 5º, y 29 de la Ley 80 de 1993; 6º, 123.2 y 209 de la Constitución Política.

 

Es preciso recordar, que en la primera instancia las faltas fueron calificadas como graves y dolosas, calificación que por auto del 30 de noviembre de 2005 se varió a gravísima dolosa respecto de los contratos 06 del 11 de junio de 2002 y 083 del 9 de agosto del mismo año, en consideración a que los hechos acaecieron en vigencia de la Ley 734 de 2002 y que la conducta reprochada se adecua a la falta descrita en el numeral 31 del artículo 48 de esta Ley, dejando como grave la acaecida en vigencia de la Ley 200 de 1995.

 

Ahora bien, en el fallo de primera instancia, se consideró demostrada la responsabilidad del disciplinado JORGE ENRIQUE OJEDA APOLINAR, a título de dolo porque previamente a la ejecución de las obras contratadas con ocasión de los acuerdos cuestionados, la Administradora Cooperativa COOESPRO, ya tenía conocimiento cuales firmas asignaría las mismas, inferencia que dedujo de los diversos contratos de Asistencia Técnica, Profesional  Operativa, celebrados entre diferentes entes territoriales y la Administradora Cooperativa y las subsiguientes órdenes impartidas por ésta a los contratistas en desarrollo de los contratos de Asistencia Técnica citados, y porque el implicado, dados sus especiales conocimientos sobre a materia y estando en el deber de observar el mayor cuidado posible en las imperativas contractuales, estaba obligado a velar por el cumplimiento de las mismas y observar las ritualidades de la Ley 80 de 1993.

 

La Sala no comparte tal consideración, pues de las pruebas aportadas lo que aparece demostrado en torno de la responsabilidad del disciplinado JORGE OJEDA APOLINAR en su condición de Gerente General de la Cooperativa de Proyectos Especiales “COOESPRO”, es que actuó convencido que la cooperativa no tenía un límite legal para contratar, ante la creencia errada de la ausencia de tener un presupuesto anual “oficial” lo cual le permitía regirse en tales contrataciones por las normas privadas, tal conducta lo que configura es un error de hecho, que debe ser calificado de vencible. Error de hecho que da lugar  a la emisión de un juicio de reproche a título de culpa, culpa que la Sala califica de grave en los términos del artículo 44 – parágrafo – de la Ley 734 de 2002, pues la incursión en la falta se produjo por la inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona del común imprime a su actuación.

 

El error es vencible porque con una mayor diligencia el Gerente habría concluido su sometimiento en la contratación a los presupuestos de la licitación pública y a preservar los principios contractuales que configuraron el reproche disciplinario, tal como se ha precisado en esta decisión, advirtiendo que por ser el error vencible, excluye cualquier aplicación de la causal de exclusión de responsabilidad disciplinaria referida a la causal 6 del artículo 28 del C.D.U., pues para su existencia la convicción errada debe ser invencible.

 

6. Dosificación de la sanción.

 

Bajo los presupuestos anteriores, la Sala considera para efectos de dosificar la sanción a imponer, en relación con  las faltas disciplinarias cuestionadas en el auto de cargos y su variación, y que ahora se encuentran demostradas en cuanto a su existencia así como la responsabilidad del disciplinado JORGE ENRIQUE OJEDA APOLINAR, a título de culpa grave, que es preciso recordar que en relación el contrato suscrito el 29 de abril de 2002 con la Unión Temporal D & R Ingeniería, la falta disciplinaria acaeció en vigencia de la Ley 200 de 1995, y se adecuó en la falta grave del artículo 40 numeral 1 por incumplimiento de los principios constitucionales y legales que regulan la contratación estatal, y que frente a los contratos suscritos el 11 de junio de 2002 con la firma Fulgor Energía S. A., y el 9 de agosto de 2002 con la Empresa Fulgor Energía S.A., las respectivas conductas referida a la celebración de tales contratos o suscripción de órdenes, ocurrieron en vigencia de la Ley 734 de 2002, y por lo cual se tipificaron en la falta taxativamente gravísima del artículo 48 numeral 31 por desconocimiento de los principios contractuales que regulan la contratación estatal contenidos en la Constitución y la Ley.

 

En consecuencia, habiendo sido determinada la responsabilidad del disciplinado como culpa grave y atendiendo a la previsión señalada  en el artículo 43 numeral 9 de la Ley 734 de 2002, en cuanto define que la realización típica de una falta objetivamente gravísima cometida con culpa grave, será considerada como falta grave, y teniendo en cuenta que tal concreción se realiza en relación con los dos contratos suscritos en vigencia del actual código disciplinario, y que igual calificación de falta grave se precisa en relación con el contrato suscrito en vigencia de la Ley 200 de 2005, para fijar la sanción es consecuente dar aplicación del artículo 44 numeral 3 de la Ley 734 de 2002, que señala que para las faltas graves culposas la sanción a imponer consiste en suspensión, sanción que implica conforme al numeral 2 del artículo 45 ibídem, la separación del ejercicio del cargo en cuyo desempeño se originó la falta disciplinaria, o lo que lo mismo la suspensión de funciones sin remuneración, determinando el límite de la sanción de conformidad con lo dispuesto en el artículo 46 inciso segundo de la Ley 734 de 2002 en concordancia con el artículo 32 de la Ley 200 de 1995.

 

En consecuencia, teniendo en cuenta que las faltas disciplinarias fueron calificadas definitivamente en esta providencia como graves e imputadas en su comisión a título de culpa grave, la Sala considera pertinente modificar el ordinal segundo de la parte resolutiva del fallo de primera instancia, mediante el cual sancionó al disciplinado JORGE ENRIQUE OJEDA APOLINAR, en su condición de Gerente General de la Cooperativa de Proyectos Especiales “COOESPRO”, con destitución e inhabilidad general para desempeñar cargos por el término de 11 años; para en su lugar imponer sanción consistente en SUSPENSIÓN POR EL TÉRMINO DE TRES (3) MESES en el ejercicio del cargo en cuyo desempeño se originaron las faltas disciplinarias.

 

El fallador de primera instancia a efectos de hacer efectiva la referida sanción, deberá tener en cuenta las previsiones dispuestas en el inciso segundo del artículo 46 de la Ley 734 de 2002.

 

En mérito de lo expuesto, la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, en ejercicio de sus atribuciones legales,

 

RESUELVE

 

PRIMERO. DECRETAR LA PRESCRIPCIÓN PARCIAL DE LA ACCIÓN DISCIPLINARIA a favor del disciplinado JORGE ENRIQUE OJEDA APOLINAR, identificado con la C.C. 17.316.694, en su condición de Gerente General de la Administración Cooperativa de Proyectos Especiales COOESPRO, respecto de la conducta imputada en relación con el contrato u orden No. 005 del 13 de diciembre de 2001 celebrado con la firma Servicios Técnicos Especializados Ltda. S.T.E.

 

SEGUNDO. CONFIRMAR el ordinal primero de la parte resolutiva del fallo proferido el 31 de mayo de 2006 por la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal, en cuanto declaró probado el cargo formulado al implicado JORGE ENRIQUE OJEDA APOLINAR, identificado con la C.C. 17.316.694, en su calidad de Gerente General de la Administración Cooperativa de Proyectos Especiales COOESPRO, y su consiguiente responsabilidad disciplinaria. Y MODIFICAR el ordinal segundo de la parte resolutiva del fallo proferido el 31 de mayo de 2006,  por medio del cual le impuso la sanción de destitución del cargo e inhabilidad general para desempeñar cargos públicos por el término de once (11) años, para en su lugar, IMPONER sanción consistente en SUSPENSIÓN POR EL TÉRMINO DE TRES (3) MESES en el ejercicio del cargo en cuyo desempeño se originaron las faltas disciplinarias. El fallador de primera instancia, con el objeto de hacer efectiva la sanción, deberá tener en cuenta las previsiones dispuestas en el inciso segundo del artículo 46 de la Ley 734 de 2002, acorde con lo expuesto en las consideraciones de esta providencia.

 

TERCERO. Por medio del Centro de Notificaciones de la Entidad NOTIFICAR esta decisión al disciplinado JORGE ENRIQUE OJEDA APOLINAR quien se localiza en la Calle 25 No. 68C-50 interior 2 apartamento 701 de la ciudad de Bogotá, o en la Carrera 13 No. 27-00 oficina 809, Edificio Bochica de la ciudad de Bogotá, teléfono 5998458 /62 /69 (fl. 369 C.O.1). Para el efecto se tendrá en cuenta lo establecido en los artículos 101 y siguientes de la Ley 734 de 2002, advirtiéndoles que contra la misma no procede recurso alguno por la vía gubernativa.

 

CUARTO. Por la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal REMITIR copia del presente fallo al NOMINADOR, para los efectos señalados en el ordinal segundo de la parte resolutiva de esta providencia, advirtiéndole sobre el cumplimiento de lo previsto en el artículo 172 respecto a la ejecución de la sanción impuesta y la anotación en la hoja de vida de la disciplinada.

 

QUINTO. Por la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal INFORMAR las decisiones de primera y segunda instancia a la División de Registro y Control de la Procuraduría General, en la forma indicada en la Circular Nº 055 del 23 de septiembre de 2002 emanada del Despacho del señor Procurador General y en el artículo 174 incisos 1 y 2 de la Ley 734 de 2002, respecto del reporte de las sanciones disciplinarias.

 

SEXTO. Contra la presente decisión no procede recurso alguno por vía gubernativa.

 

SÉPTIMO. REGISTRAR por Secretaría las constancias de rigor y DEVOLVER las diligencias disciplinarias a la Oficina de Origen, para lo de su cargo.

 

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

 

ESIQUIO MANUEL SÁNCHEZ HERRERA

 

Procurador Primero Delegado

 

DORA ANAÍS CIFUENTES RAMÍREZ.

 

Procuradora Segunda Delegada

 

DACR/ EMSH/GCM.

 

Rad. No. 161-3163 (165-83407/03).