RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

SALA DISCIPLINARIA

 

Bogotá, D.C. enero veinticinco (25) de dos mil siete (2007).

 

Aprobado en Acta de Sala  3.

 

Radicación:	161- 3303 (162-88093)
Disciplinado:	Jesús Eduardo Gómez Frye
Cargo y Entidad:	Gerente Sanatorio Agua de Dios ESE
Quejoso:	Informe de la Contraloría General de la República
Fecha queja:	Junio 18 de 2003
Fecha Hechos:	Febrero 14 a 19 de marzo de 2002
Asunto:	Apelación fallo primera instancia

 

P.D. PONENTE: Dr. ESIQUIO MANUEL SÁNCHEZ HERRERA

 

Corresponde a la Sala Disciplinaria en esta oportunidad procesal, en virtud de la competencia otorgada por el numeral 1o. del artículo 22 del Decreto 262 de 2000, revisar por vía de alzada la decisión proferida el 31 de agosto de 2006, por la cual la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública declaró disciplinariamente responsables al servidor JESÚS EDUARDO GÓMEZ FRYE, identificado con la cédula de ciudadanía número 11.305.193 de Girardot, en su condición de Gerente del Sanatorio de Agua de Dios, ESE y le impuso sanción de multa de quince días del salario devengado para la época de los hechos (folio 218 del C.O.).

 

ANTECEDENTES PROCESALES

 

Tuvo origen el presente proceso disciplinario en el escrito dirigido el 18 de junio de 2003 al señor Procurador General de la Nación por la Contraloría Delegada para Sector Social de la Contraloría General de la República, en relación con presuntas irregularidades en la actividad contractual desarrollada por el Sanatorio de Agua de Dios, ESE en el año 2002 (folio 1 del C.O.).

 

Repartido el asunto a la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública, una vez adelantada la indagación preliminar ordenada mediante auto del 21 de agosto de 2003, ésta dispuso el 18 de marzo de 2004 la apertura de investigación disciplinaria contra del señor JESÚS EDUARDO GÓMEZ FRYE, en su condición de Gerente del Sanatorio de Agua de Dios, ESE, por irregularidades relacionadas con el contrato de suministro N° 006 del 14 de febrero de 2002 (folios 26 y 103 del C.O.).

 

El 19 de diciembre de 2005, la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública formuló cargos contra el mencionado servidor, por irregularidades relacionadas con la celebración y ejecución del referido contrato (folio 159 ibídem).

 

A través del fallo del 31 de agosto de 2006, la misma Procuraduría Delegada declaró disciplinariamente responsable al mencionado servidor y le impuso las sanción arriba indicada (folio 218 ibídem).

 

Finalmente, mediante auto del 5 de octubre de 2006 se concedió el recurso  de apelación interpuesto por el disciplinado y el expediente fue recibido en la Sala Disciplinaria el día 18 de los mismos mes y año (folios 261 y 254 ibídem).

 

FALLO DE PRIMERA INSTANCIA

 

En el fallo de primera instancia objeto de esta decisión, dictado el 31 de agosto de 2006, la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública declaró responsable de los cargos formulados al disciplinado JESÚS EDUARDO GÓMEZ FRYE, en la condición mencionada, lo cual hizo con sustento en los argumentos que se sintetizan a continuación, después de referirse a los antecedentes del asunto, a los cargos y a los descargos y alegatos de conclusión presentados  por el disciplinado (folio 218 del C.O.):

 

Para identificar el marco fáctico del debate la Delegada señala que el Sanatorio Agua de Dios es una Empresa Social del Estado y de conformidad con el artículo 194 de la Ley 100 de 1993, una entidad pública descentralizada del orden nacional, de naturaleza especial, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, vinculada al Ministerio de Salud, para prestar servicio público de salud a los enfermos de Hansen, a través de asistencia médica, social y de rehabilitación, mediante programas de promoción y prevención en salud, en todo el territorio nacional. En materia contractual, se rige por el derecho privado, pero discrecionalmente puede utilizar las cláusulas exorbitantes previstas en e! estatuto general de contratación de la administración pública. Indica que su Junta Directiva adoptó el reglamento de contratación, mediante Acuerdo No. 002 del 28 de enero de 2000, en el cual se establece que en su condición de Empresa Social del Estado, se regirá por las normas del derecho privado y lo dispuesto por ese reglamento.

 

Observa que el contrato No. 006 de 2002, fue suscrito por el señor JESÚS EDUARDO GÓMEZ FRYE, como Gerente y Representante Legal de dicha empresa, con la firma Industrias Quirúrgicas Textiles Colombianas Ltda. QUIRUTEXCOL Ltda., para el suministro de colchones y tendidos de cama, por $50.208.396.oo, pago contra entrega, por un término treinta días, con certificado de disponibilidad presupuestal No. 093 del 14 de febrero de 2002 y registro presupuesta! del 28 de febrero de 2002, sin definir la calidad y especificaciones técnicas requeridas. Así mismo que en las cotizaciones de las empresas QUIRUTEXCOL Ltda y TINTORERÍA IRIS Ltda., presentadas al Comité de adquisición y suministros no se especificó el material de los elementos ofrecidos, ni las medidas del forro protector para colchón con cremallera.

 

Igualmente se refiriere al contenido de los certificados de existencia y representación legal de las firmas proponentes en dicho proceso de contratación, señalando que están constituidas exactamente por los mismos socios.

 

Al examinar la responsabilidad del disciplinado frente al cargo primero atribuida por  desconocer los principios de planeación y de selección objetiva al suscribir el contrato No. 006 de 2002, recuerda la Delegada que la falta se concretó en el incumplimiento del procedimiento establecido en el reglamento de contratación, adoptado por la Junta Directiva de la entidad mediante Acuerdo No. 002 del 28 de enero de 2000; que se reprochó la violación del artículo 4 del referido Acuerdo, según el cual quienes intervengan en la contratación deben observar los principios de buena fe, igualdad, transparencia, economía, celeridad, responsabilidad, publicidad, eficacia e imparcialidad, conforme los postulados que rigen la función administrativa, para garantizar la prestación eficiente del servicio público esencial de salud, teniendo en cuenta los principios que rigen la actividad contractual, contenidos en la Ley 80 de 1993. Hace mención también al artículo 8 del mismo relativo al procedimiento y requisitos para contratar y señala que el contrato se celebró bajo la modalidad de contratación directa, por razón de  su cuantía y menciona nuevamente las cotizaciones recibidas.

 

Reitera que la investigación demostró que las dos proponentes están constituidas por los mismos socios, señores DANIEL MORENO GAMBOA, MARÍA AMIRA GAMBOA VILLANUEVA y DANIEL MORENO MÉNDEZ, según los certificados de existencia y representación legal expedidos por la Cámara de Comercio de Bogotá, de los cual se infiere “el interés subjetivo en la adjudicación del contrato en cuestión, desvirtuando con ello la razón de la disposición que pretendía garantizar la selección objetiva, en condiciones de igualdad entre todos los oferentes, con base en estudios y análisis comparativos” (folio 220 vuelto del C.O.).

 

Expresa que el disciplinado se limitó a contratar con fundamento en las solicitudes de los directores de los albergues, sin efectuar los estudios de mercado respectivos, desconociendo el principio de la planeación y el procedimiento establecido, “toda vez que recibidas las cotizaciones, sin que se hayan precisado las especificaciones técnicas, ni existiera claridad sobre la calidad de los elementos cotizados, ofrecidos y requeridos, se aceptaron por el Sanatorio las dos (2) ofertas, presentadas por el mismo propietario” (Ibídem).

 

Expresa que por lo anterior se desconocieron los artículos 12 y 13 del referido reglamento y se evidencia que el disciplinado JESÚS EDUARDO GÓMEZ FRYE violó el deber de selección objetiva e incumplió los requisitos exigidos para contratar por esas normas porque las sociedades oferentes pertenecen a los mismos socios, por lo que  la formalidad de las dos cotizaciones se cumplió para disfrazar las intenciones del disciplinado e imprimir apariencia de legalidad a la contratación, lo cual se soporta con la copia de las cotizaciones presentadas por las sociedades, sus certificados de existencia y representación legal y el acta del Comité de adquisiciones y suministros del Sanatorio.

 

Después de referirse a la ley aplicable al presente evento, al principio de la antijuridicidad material y al de la ilicitud sustancial consagrada en la ley 734 de 2002, expresa el fallador de primer grado que si bien la Ley 200 de 1995, no precisaba la ilicitud sustancial en los mismos términos de la ley 734 de 2002, en su artículo 38 señalaba que constituye falta disciplinaria el incumplimiento de deberes, el abuso o extralimitación de los derechos y funciones, la incursión en prohibiciones, impedimentos, inhabilidades y conflictos de intereses, sin necesidad de un resultado, sostiene que en todo caso la falta es antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna.

 

Por lo expuesto la Delegada concluye que el disciplinado cometió una falta grave en forma dolosa al suscribir el contrato No. 006 del 14 de febrero de 2002 con la sociedad QUIRURTEXCOL e incumplir sus funciones como administrador de los bienes de la entidad y desconocer el procedimiento establecido en los artículos 4, 8, 10, 11, 12 y 13 del Acuerdo No. 002 de 2000 y los deberes contenidos en los numerales 1 y 13 del artículo 40 de la ley 200 de 1995, norma aplicable para la época de los hechos.

 

Respecto del cargo segundo en el cual se reprocha al disciplinado incumplir su deber de vigilar y controlar la actuación del interventor designado para verificar la ejecución del contrato No. 006 de 2002, señor TARCISIO OYÓLA, Coordinador del Almacén del Sanatorio, a quien él mismo informó de la designación mediante memorando No. 019 del 1 de marzo de 2002 y el cual al momento de distribuir los elementos entre las diferentes instituciones y albergues del Sanatorio Agua de Dios, no entregó veinte (20) almohadas que fueron pagadas al contratista.

 

Afirma que conforme se estableció se adquirieron 325 almohadas, pero al revisar y cotejar los comprobantes de salida y despachos efectuados por el Almacén de la entidad, solamente se repartieron 305, desconociéndose el destino de las 20 almohadas restantes.

 

Observa que según el manual de funciones del Sanatorio Agua de Dios, aprobado mediante Resolución No. 1192 del 10 de noviembre de 1997, el gerente general de la entidad debe dirigir las operaciones propias del Sanatorio, velar por la debida utilización de los bienes de su propiedad, dirigir y coordinar las labores de los trabajadores y, en general, realizar la gestión necesaria velando por el cumplimiento de las leyes y reglamentos.

 

Por último hace relación a la copia de las órdenes de despacho de los elementos con sus respectivos comprobantes de salida que obran en el expediente en las cuales se constata la incongruencia mencionada, luego de lo cual concluye que el señor JESÚS EDUARDO GÓMEZ FRYE cometió una falta grave a título de culpa por negligencia, incumpliendo las funciones contenidas en los numerales 4, 6 y 8 de la Resolución No. 1192 del 10 de noviembre de 1997, los deberes contenidos en los artículos 9 y 17 del reglamento de contratación, aprobado por el Acuerdo 002 de 2000 y los que como servidor público le corresponden establecidos en los numerales 1 y 13 del artículo 40 de la Ley 200 de 1995, vigente para la época de los hechos.

 

Finalmente, antes de dosificar la sanción aplicable, reitera que la aplicación del principio de ilicitud sustancial no vulnera el de favorabilidad invocado por el disciplinado, toda vez que independientemente del resultado, la infracción al deber funcional sin justificación alguna constituye falta disciplinaria, tanto en vigencia de la Ley 200 de 1995, como en la de la Ley 734 de 2002; con base en todo lo cual considerando que se trata de un concurso de faltas y respetando el principio de favorabilidad, de conformidad con lo establecido en los artículos 29 y 32 de la Ley 200 de 1995, decide imponer sanción de multa de quince 15 días del salario devengado para la época de los hechos.

 

RECURSO DE APELACION

 

El disciplinado JESÚS EDUARDO GÓMEZ FRYE interpuso mediante apoderado recurso de apelación contra la decisión sancionatoria de primer grado, solicitando que se revoque esa determinación y que, en su lugar, se les absuelva de toda responsabilidad, lo cual hace con sustento en las razones que se sintetizan a continuación.

 

Comienza el apoderado del recurrente por referirse a los controles del ejercicio del poder punitivo del Estado como es el principio de legalidad, el cual se concreta en la tipicidad y destacar la incidencia de las sentencias proferidas por la Corte Constitucional en desarrollo de su función de control abstracto de constitucionalidad en la configuración del orden jurídico que los administradores de la justicia disciplinaria están obligados a conocer y a aplicar.

 

Señala que el operador disciplinario de instancia al determinar la responsabilidad disciplinaria del investigado abunda en razonamientos caprichosos y subjetivos al margen de las definiciones legales de los tipos disciplinarios y encuadra en la infracción disciplinaria circunstancias fácticas que no alcanzan a incidir en la incolumidad del deber funcional, lo cual hace al margen de lo concluido en la sentencia C-818 de 2005.

 

Manifiesta el recurrente que si bien no se pueden realizar conductas contrarias a los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa, tampoco se puede considerar que cualquier regla de la contratación estatal o de la función administrativa sirve para la complementación de dichos principios, “pues se llegaría al absurdo de que toda disposición o pauta prevista en el ordenamiento jurídico podría constituir una falta gravísima” (folio 239 del C.O.), a lo cual se suma que no es posible que una norma de inferior jerárquica a la ley, sirva para la descripción de los presupuestos básicos de la conducta típica que será sancionada, pues ello puede degradar la garantía esencial que el principio de reserva de ley entraña, consistente en asegurar que la regulación de la libertad y de otros derechos fundamentales de las personas, como los derechos al trabajo y al debido proceso, dependan exclusivamente de la voluntad de sus representantes.

 

Asevera que tampoco puede permitírsele al operador disciplinario el libre albedrío para estructurar conceptos o definiciones de los mismos al margen o por fuera de las definiciones que el Legislador ha establecido, dándoles un alcance opuesto a su descripción legal o bien a claras conceptualizaciones jurisprudenciales. En este caso la instancia se ha abrogado la facultad de redefinir los conceptos legales y jurisprudenciales, pues tomando como base el Acuerdo N° 002 del 28 de enero de 2000, consolida las ilicitudes disciplinarias, “sobre el presupuesto de que se incumplieron los requisitos establecidos en el reglamento de contratación, por cuanto las dos sociedades que participaron en el proceso contractual pertenecen a los mismos socios, de manera tal que las formalidades de las dos cotizaciones, solamente se cumplió para disfrazar las intenciones del disciplinado e imprimir un halo de legalidad a la contratación” (folio 240 del C.O.)

 

Indica que de acuerdo con el mencionado fallo de constitucionalidad no puede considerarse cualquier regla de la contratación estatal o de la función administrativa para la complementación de los principios contractuales, en orden a tipificar una conducta como falta disciplinaría. Por ello, dicho reglamento no podía servir para complementar los deberes legales consagrados en los numerales primero y trece del artículo 40 de la Ley 200 de 1995, y la aplicación del principio de favorabilidad debió tenerse en cuenta junto con el de legalidad y de tipicidad para considerar la conducta sin relevancia disciplinaria, es decir, atípica.

 

Insiste en el argumento expuesto por el anterior defensor, relativo a la antijuridicidad material cuyo alcance explica conforme al anterior CDU contenido en la Ley 200 de 1995, diferenciándolo del principio de ilicitud sustancial previsto por el nuevo estatuto y señalando que bajo aquella normatividad sólo pueden considerarse como merecedoras de sanción disciplinaria las conductas que además de suponer un incumplimiento de un deber, creen la lesión del interés jurídico disciplinario a través del quebrantamiento de una norma que proteja el bien jurídico frente a comportamientos potencialmente lesivos del mismo, lo que corresponde a la realización del riesgo en el resultado.

 

Argumenta que su defendido con la celebración del contrato cuestionado además de generar una conducta atípica en materia disciplinaria, tampoco puso en riesgo el patrimonio público, cumplió su objetivo de dotar a la entidad de los bienes adquiridos y no afectó la buena marcha de las labores en el Sanatorio sino por el contrario permitió que éste pudiera seguir prestando los servicios a su cargo.

 

De otra parte, señala que el disciplinado se sustentó en la actuación del Comité de Adquisición y Suministro, suscribiendo el contrato que le fue presentado para su firma, frente a lo cual obró de buena fe y amparado en el principio de confianza, lo que debe tenerse en cuenta por el fallador para no entronizar en su caso la responsabilidad objetiva, a lo cual se suma su condición de médico de profesión y la ausencia de cualquier advertencia que lo obligara a un deber mínimo de diligencia. Respecto de ello recuerda la necesidad para el gerente de la información de sus colaboradores a fin de desplegar su actuación y diligencia, así como de la existencia de una relación directa entre la conducta del agente estatal y los resultados producidos como sustento de la responsabilidad disciplinaria.

 

Concluye el recurrente afirmando que “En el caso de marras, es evidente que son aspectos irregulares a cargo de otras instancias, sobre los cuales se comienza a fundamentar la responsabilidad de mi defendido, razón por la cual no siendo del alcance directo de él lo que desplegaban sus instancias inferiores u ocultándosele a su vista y control, no puede predicarse del caso de mi patrocinado la comisión de ninguna acción antijurídica, si no de los subalternos que burlaron su confianza” (folio 245 ibídem).

 

CONSIDERACIONES DE LA SALA DISCIPLINARIA

 

Para desatar el recurso de apelación interpuesto por el disciplinado JESÚS EDUARDO GÓMEZ FRYE, se requieren las siguientes consideraciones:

 

Cargos formulados

 

1. Antes de abordar la discusión de fondo es necesario recordar los cargos formulados al disciplinado JESÚS EDUARDO GÓMEZ FRYE, en su condición de Gerente y representante legal de la Empresa Social del Estado Sanatorio de Agua de Dios, por la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública, mediante providencia del 19 de diciembre de 2005 (folio 159 del C.O.), los cuales fueron sintetizados de la siguiente forma por la providencia de primera instancia (folio 218 vuelto ibídem):

 

Primer cargo

 

“El despacho reprochó al doctor JESÚS EDUARDO GÓMEZ FRYE, en su condición de gerente y representante legal de la Empresa Social del Estado Sanatorio Agua de Dios, la suscripción del contrato No. 006 de 2002, desconociendo el principio de planeación, por no consultar los precios del mercado y el deber de selección objetiva, al incumplir el procedimiento establecido en el reglamento de contratación de la empresa, adoptado mediante el Acuerdo No. 002 del 28 de enero de 2000, adjudicando "a dedo" (sic) el contrato a la empresa QUIRUTEXCOL LTDA.

 

El despacho calificó provisionalmente la conducta como GRAVE a título de DOLO, por incumplir las funciones que como administrador de los bienes de la entidad le fueron asignadas y desconocer el procedimiento establecido en los artículos 4, 8, 10, 11, 12 y 13 del Acuerdo No. 002 de 2000 y los deberes que como servidor público le corresponden contenidos en los numerales 1, 2 y 13 del artículo 40 de la ley 200 de 1995, norma aplicable para la época de suscripción del contrato.”

 

Segundo cargo

 

Se reprochó al disciplinado incumplir su deber de vigilar y controlar la actuación del interventor designado para vigilar la ejecución del contrato No. 006 de 2002, señor TARCISIO OYOLA, quien al momento de distribuir los elementos entre las diferentes instituciones y albergues del Sanatorio Agua de Dios, no entregó la totalidad de los mismos, incumpliendo con ello su deber funcional de dirigir y coordinar las labores de los funcionarios de la entidad, para garantizar la debida utilización de los bienes y demás deberes que como servidor público le corresponden.

 

La conducta se calificó provisionalmente como GRAVE a título de CULPA, por posible incumplimiento de las funciones contenidas en los numerales 4, 6 y 8 de la Resolución No. 1192 del 10 de noviembre de 1997, los deberes contenidos en los artículos 9 y 17 del reglamento de contratación aprobado por el Acuerdo No. 002 de 2000 y los que como servidor público le corresponde, señalados en los numerales 1, 2 y 13 del artículo 40 de la ley 200 de 1995, vigente para la época de los hechos.”

 

Análisis de fondo y respuesta a los argumentos de los apelantes

 

Para resolver las objeciones expuestas por el recurso de apelación presentado por el disciplinado, es necesario revisar los elementos fácticos y jurídicos que sustentan el cargo formulado, a través de cuyo examen la Sala se pronunciará sobre los diferentes aspectos de la impugnación, conforme al artículo 171 de la Ley 734 de 2002.

 

2. Como se observa al disciplinado se le formulan dos reproches relacionados con la celebración y ejecución del contrato No. 006 de 2002, el primero por la violación de los deberes 1,2 y 13 del artículo 40 de la Ley 200 de 1995, CDU vigente para la época de los hechos, por haber inobservado disposiciones del régimen contractual aplicable al Sanatorio Agua de Dios y el segundo cargo por la violación de los mismos deberes en cuanto en su condición de gerente y representante legal de la institución debía vigilar la ejecución del mismo contrato, en el cual no se entregaron a los albergues elementos recibidos por la entidad.

 

Respecto de la configuración fáctica de las diferentes conductas que soportan los cargos formulados, la Sala observa que la impugnación no discute su presentación, sino que se limita a extraer de ellos algunas consecuencias jurídicas distintas de las que se proponen por la primera instancia, lo cual hace a partir de unas objeciones al alcance jurídico disciplinario asignado por la primera instancia a las circunstancias de este caso, en lo cual se centra la argumentación del recurrente.

 

No obstante para resolver la alzada debe tenerse en cuenta que el referido contrato No. 006 del 14 de febrero de 2002 fue celebrado por el disciplinado JESÚS EDUARDO GÓMEZ FRYE, como Gerente y Representante Legal del Sanatorio Agua de Dios, con la firma Industrias Quirúrgicas Textiles Colombianas Ltda. Quirutexcol Ltda., para el suministro de colchones y tendidos de cama, por $50.208.396.oo, por un término de treinta días. Este compromiso fue respaldado con el certificado de disponibilidad presupuestal No. 093 del 14 de febrero de 2002 (folios 8 y 15 del C.O.).

 

En la fecha de suscripción del contrato se reunió el Comité de Adquisiciones y Suministros de la entidad para definir la compra de los bienes que fueron objeto de dicho contrato y allí se analizaron las cotizaciones presentadas por la firma que resultó adjudicataria del compromiso, Quirutexcol Ltda., y la otra proponente Tintorería Iris Ltda. De ese comité formó parte el disciplinado (folio 11 ibídem).

 

Como quedó acreditado con los certificados de existencia y representación legal de dichas firmas, ambas están integradas por los mismos socios (folios 18 y 39 ibídem).

 

El 1° de marzo de 2002 fue designado por el Gerente de la empresa, el Coordinador del Almacén, señor TARCISIO OYOLA, como interventor del mencionado contrato (folio 17 ibídem), quien recibió los bienes objeto del mismo, tal como lo hizo constar el 14 de marzo de 2002 (folio 16 ibídem).

 

Los elementos objeto del negocio jurídico cuestionado fueron entregados a los diferentes albergues para su utilización, entre el 11 y 19 de marzo de 2002, tal como se estableció en la visita del 24 de agosto de 2004, efectuada por la Dirección de Investigaciones, constatándose que como se observó en el pliego de cargos, no se distribuyeron veinte almohadas de las que fueron recibidas (folio1 131 ibídem).

 

3. Visto lo anterior, lo primero que debe precisarse es lo relativo al régimen contractual de las Empresas Sociales del Estado, dado que ese es el carácter de la institución en la que el disciplinado se desempeñaba.  Es claro que tales instituciones y el Sanatorio Agua de Dios como una de ellas, de acuerdo con el artículo 195 numeral 6 de la Ley 100 de 1993, en materia contractual, se rige por el derecho privado, pero discrecionalmente puede utilizar las cláusulas exorbitantes previstas en el estatuto general de contratación de la administración pública.

 

En desarrollo de esa disposición la Junta Directiva de dicha entidad expidió el Acuerdo N° 002 del 28 de enero de 2000, en el cual se precisa que los contratos de la misma se rigen por las normas del derecho privado y por lo dispuesto en ese reglamento (folios 58  a 84 del C.O.). Este ordenamiento contractual, cuyas normas se imponen al Gerente y Representante Legal, especialmente conforme a las funciones que le corresponde desempeñar de conformidad con el Manual de Funciones de la institución adoptado por la Resolución 1192 de 1997 (folio 85 ibídem).

 

El mencionado Acuerdo N° 002 de 2000 contiene sin duda un verdadero estatuto contractual en el cual se regulan especialmente los procedimientos de selección de los contratistas del Sanatorio, estableciendo, por ejemplo, en el artículo 4 los principios que rigen la actividad contractual, en el 8 los requisitos para contratar, en el 9 la competencia, en el 10 las formalidades de los contratos, en el 11 las modalidades de contratación, en el 12 la contratación directa, en el 13 el deber de selección objetiva, en el 16 las reglas sobre la estipulación de las garantías, en los artículos 17 y 18 lo relativos a la interventoría, en el 25 lo referente al comité de adquisiciones y suministros.

 

Las normas de este ordenamiento contractual se imponen al Gerente y Representante Legal, especialmente conforme a las funciones que le corresponde desempeñar en los términos del Manual de Funciones de la institución adoptado por la Resolución 1192 de 1997 (folio 85 ibídem). En consecuencia, desde el ámbito de ese empleo contienen una serie de deberes en materia contractual que le corresponde cumplir al Gerente y desde la perspectiva disciplinaria tales disposiciones integran valores y bienes jurídicos, así como fines y funciones institucionales cuyo respeto y cumplimiento se garantiza mediante la ley disciplinaria, específicamente a través de la Ley 200 de 1995, en armonía al artículo 17 de la misma. Adicionalmente, las reglas contenidas en ese estatuto contractual específico y los deberes que en tal materia en esas normas se establecen para los servidores del Sanatorio, se integran a la normatividad disciplinaria y a ellos se remiten los tipos en blanco o abiertos establecidos por la misma, tal como se desprende claramente de las disposiciones de la mencionada Ley 200 de 1995.

 

En efecto, para la Sala no existe duda en el sentido de que sobre el Gerente y Representante Legal del Sanatorio Agua de Dios, ESE, recae el deber de respetar las disposiciones contenidas en dicho estatuto contractual, establecido mediante el Acuerdo N° 2 de 2000. Ese deber se protege mediante la norma disciplinaria. Es así como lo prevé el numeral 1 del artículo 40 de la Ley 2000 de 2001, en cuanto allí se establece que son deberes de los servidores públicos cumplir y hacer que se cumplan los estatutos de la entidad correspondiente, los reglamentos y los manuales de funciones. Así mismo, el deber previsto por el numeral 2 de dicho artículo 40 exige que se cumpla con diligencia, eficiencia e imparcialidad el servicio encomendado, lo cual se concreta en el cumplimiento y respeto adecuado de las normas contractuales consagradas en el mencionado Acuerdo 2 de 2000. Por último, el numeral 13 ibídem consagra como deber de los servidores públicos el ejercicio de sus funciones consultando siempre los intereses del bien común, los cuales se garantizan con el acatamiento de las normas y procedimientos contractuales establecidos en el estatuto adoptado por la empresa social del Estado en el mentado Acuerdo N° 2.

 

En consecuencia, cuando el artículo 38 de la Ley 200 de 1995 dispone que constituye falta disciplinaria el incumplimiento de los deberes que corresponden al servidor público y, por lo tanto, da lugar a acción e imposición de la sanción correspondiente, resulta jurídicamente válido el ejercicio de tal potestad correctiva de la conducta de quien incumple los deberes que se contemplan como tales en los estatutos, reglamentos y manual de funciones de una institución pública, habida cuenta de la base legal que los sustenta. Una interpretación distinta como la que pretende hacer valer el recurrente acudiendo a la sentencia C-818 de 2005 implicaría la imposibilidad jurídica de cuestionar y sancionar disciplinariamente al servidor público que por dolo o culpa viola los deberes que se le imponen por tales normas que son desarrollo específico de una disposición que los impone. Por ejemplo, cuando el gerente y representante legal de una empresa social del Estado como el Sanatorio de Agua de Dios, ESE, viola las normas de contratación establecidas por el reglamento interno de la materia, debidamente adoptado por las autoridades administrativas correspondientes de esa institución, o cuando los servidores de esa misma entidad inobservan los deberes que establecen para sus empleos el manual de funciones adoptado por ese órgano. Es claro que frente a tal situación el respectivo servidor público debe responder disciplinariamente, pensar lo contrario sería contrariar los principios constitucionales y del Estado Social y Democrático de Derecho.

 

La Sala considera que como se expresa precisamente por dicha sentencia, en el derecho disciplinario a diferencia del derecho penal, para efectos de la tipicidad se impone la técnica de los tipos en blanco o abiertos, que permiten la complementación de las normas disciplinarias con otras disposiciones que establecen deberes, mandatos y prohibiciones, cuya vulneración por los servidores públicos debe salvaguardarse por el ejercicio de la potestad disciplinaria a efecto de prevenir y garantizar la buena marcha de la gestión pública, el cumplimiento de los fines y funciones del Estado.

 

Al respecto señaló la Corte Constitucional en la sentencia C-818 de 2005:

 

“Corresponde al concepto jurídico de “tipos abiertos”, aquellas infracciones disciplinarias que ante la imposibilidad del legislador de contar con un listado detallado de comportamientos que se subsumen en las mismas, remiten a un complemento normativo, integrado por todas las disposiciones en las que se consagren deberes, mandatos y prohibiciones que resulten aplicables a los servidores públicos. Así, la tipicidad en las infracciones disciplinarias se determina por la lectura sistemática de la norma que establece la función, la orden o la prohibición y aquella otra que de manera genérica prescribe que el incumplimiento de tales funciones, órdenes o prohibiciones constituye una infracción disciplinaria

 

“La razón que fundamenta la admisibilidad de los tipos abiertos en el derecho disciplinario radica en la necesidad de salvaguardar el principio de eficiencia de la función pública (C.P. art. 209). Esta Corporación ha reconocido que exigir una descripción detallada en la ley disciplinaria de todos los comportamientos susceptibles de sanción, conduciría en la práctica a tener que transcribir todo el catálogo de deberes, mandatos y prohibiciones que se imponen a los servidores públicos en las distintas normas jurídicas, traduciéndose dicha exigencia en un obstáculo para la realización coherente, ordenada y sistemática de la función disciplinaria y de las finalidades que mediante ella se pretenden, cuales son, ‘la prevención y buena marcha de la gestión pública, así como la garantía del cumplimiento de los fines y funciones del Estado’ ”

 

Por lo tanto, para la Sala los principios de legalidad, de tipicidad y de reserva de ley en materia disciplinaria se preservan mediante la aplicación de los tipos en blanco, siempre que el proceso de tipificación se fundamente en tipos establecidos directamente por una norma de jerarquía legal, como son la Ley 200 de 1995 o la Ley 734 de 2002.

 

En el presente evento, los deberes que fueron objeto de reproche son los establecidos en los numerales 1, 2 y 13 del artículo 40 de la Ley 200 de 1995, en el primero de los cuales expresamente se consagra el de cumplir y hacer que se cumplan los estatutos de la entidad, los reglamentos y los manuales de funciones, por lo cual la tipificación pertinente tienen fundamento en esas normas del CDU y se complementa con los deberes, mandatos y prohibiciones contenidos en el Acuerdo N° 2 de 2000, estatuto contractual adoptado por la autoridad competente del Sanatorio Agua de Dios y en el Manual de Funciones de la misma institución contenido en la Resolución N° 1192 de 1997.

 

No se puede pasar por alto adicionalmente que en este proceso se le reprocha al disciplinado la comisión de faltas graves cometidas bajo la vigencia sustancial del anterior CDU contenido en la menciona Ley 200 de 1995, pues los hechos ocurrieron entre febrero y marzo de 2002, mientras que el pronunciamiento de la Corte Constitucional de la sentencia C-818 de 2005 versa sobre el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, en e cual se consagra una falta gravísima, sin que se extienda en consecuencia ni al numeral 1 del artículo 40 de la Ley 200 de 1995 y tampoco al numeral 1 del artículo 34 de la Ley 734 de 2002, en los cuales se establece en el mismo sentido el deber de cumplir y hacer que se cumplan los estatutos de la entidad, los reglamentos y los manuales de funciones de a misma.

 

De acuerdo con lo expuesto, no es procedente el cuestionamiento hecho por el recurrente a la decisión de primera instancia en relación con la violación de los principios de legalidad, de tipicidad y de reserva de ley, en los cuales se centra su impugnación.

 

Tipicidad de las conductas cometidas

 

4. Ahora bien, en lo que respecta al primero de los cargos formulados, la Sala encuentra que de los textos del acta del Comité de Adquisiciones y Suministros de la empresa y del contrato N° 006 de 2002 arriba reseñados, se evidencia especialmente la violación de los deberes y normas en materia de planeación de la actividad contractual, selección objetiva, igualdad, transparencia, imparcialidad y contratación directa, establecidas en el estatuto interno de contratación contenido en el Acuerdo 2 de 2000, las cuales debían ser respetadas por el servidor público aquí disciplinado en su condición de gerente y Represéntate Legal del Sanatorio Agua de Dios, ESE.

 

Para la Sala es necesario enfatizar cómo, en efecto, dicho contrato fue celebrado con fundamento en las solicitudes de los directores de los albergues, sin que las cotizaciones u ofertas presentadas fueran solicitadas formalmente a través de los términos de referencia correspondientes en los que se precisaran especialmente las condiciones técnicas y materiales de los bienes correspondientes (artículos 8 y 12 del Acuerdo 2 de 2000).

 

Además se vulneró el principio de selección objetiva porque las dos firmas oferentes, es decir, Quirutexcol Ltda. y Tintorería Iris Ltda., pertenecían exactamente a las mismas personas, que son los señores DANIEL MORENO GAMBOA, MARÍA AMIRA GAMBOA VILLANUEVA y DANIEL MORENO MÉNDEZ, según se acredita con los certificados de existencia y representación legal expedidos por la Cámara de Comercio de Bogotá. En estas condiciones al existir tal identidad material entre las sociedades cotizantes, en últimas se estaría frente a un solo oferente, pues no se garantiza la objetividad de la contratación celebrada, en tanto el deber de selección objetiva se vulnera al no presentarse la competencia exigida por el reglamento de contratación que ordena la concurrencia de por lo menos dos ofertas provenientes obviamente de personas distintas que permitan escoger la propuesta más favorable a los intereses de la entidad.

 

Por las mismas causas no existe igualdad entre los eventualmente interesados en contratar con la entidad, por esta circunstancia se viola el deber de imparcialidad y de transparencia en la adjudicación del contrato, así como también se afecta la igualdad de competencia y se falta a los requisitos exigidos para la contratación directa de objetos de la cuantía del previsto por el contrato cuestionado, además de que evidentemente no se actúa de buena fe ni por parte de los proponentes ni por la administración que contrata en las condiciones expuestas (artículos 4, 8, 10, 11 y 13 ibídem).

 

En consideración de la Sala la irregularidad en la celebración del contrato es directamente atribuible al disciplinado JESÚS EDUARDO GÓMEZ FRYE en cuanto en su condición de Gerente y Representante Legal suscribió el contrato N° 006 de 2002 y lo hizo después de participar activamente en el Comité de Adquisiciones y Suministros de la empresa, en cuyo seno valoró indebidamente e inobservando las normas del estatuto interno de contratación, las propuestas presentadas y las condiciones del proceso de contratación adelantado para llevar adelante la adjudicación que ese mismo servidor decidió efectuar a favor de la firma Quirutexcol Ltda.

 

Por lo mismo y ante la violación manifiesta de tales disposiciones y el contacto directo del servidor con ese proceso contractual la Sala no comparte los argumentos del recurrente en el sentido de que la irregularidad se atribuye plenamente a otras instancias de la entidad comprometida, pues el hecho de que las mismas pudieran compartir la responsabilidad correspondiente porque tuvieran en razón de sus funciones el deber de cumplir las normas del dicho reglamento contractual, no exonera ni excluye de la carga que al disciplinado le corresponde respecto de las irregularidades establecidas en este proceso.

 

De igual forma la autoría objetiva de las ilegalidades cuestionadas se atribuye al disciplinado, pues al participar en el proceso contractual tal como evidentemente lo hizo y adjudicar y suscribir el contrato correspondiente, asumiendo el ejercicio de las funciones que le competen, se hace responsable del comportamiento personalmente desplegado, sin que sea válido disciplinariamente excusarse en la ausencia de una información suministrada por sus colaboradores, porque ella debió requerirse por su parte desplegando una actitud diligente en punto a la dirección y vigilancia de la actividad contractual en orden a garantizar el cumplimiento de las normas reguladoras de la misma y el buen logro de los objetivos de esa actividad. Sin embargo, teniendo conocimiento de ello no ajusto su conducta al deber que le era exigible.

 

Respecto de la adjudicación del contrato y su celebración en las condiciones indebidas en que se produjo, la Sala considera que los elementos fácticos que obran en el proceso, y la intervención activa del disciplinado en el trámite contractual, hacen afirmar que éste actuó con conocimiento de las circunstancias de violación del régimen contemplado por el estatuto mencionado y a sabiendas del incumplimiento por su parte de los deberes que le correspondían como servidor público, específicamente como gerente y representante legal del Sanatorio de Agua de Dios, de donde se debe mantener la imputación subjetiva a título de dolo.

 

5. En relación con el segundo cargo relativo al hecho de que no todos los bienes adquiridos fueron destinados a los albergues correspondientes, específicamente veinte almohadas de la totalidad de las que fueron compradas por el Sanatorio, conforme fue acreditado en el curso de estas diligencias y se reseñó suficientemente en esta providencia, en el pliego de cargos y en el fallo recurrido, la Sala observa que es jurídicamente procedente endilgar al disciplinado tal irregularidad en su condición de Gerente del Sanatorio, en cuanto al mismo le corresponde desempeñar actividades de dirección, coordinación y control del personal de la entidad y velar por el cumplimiento de las leyes y reglamentos que rigen la gestión de la empresa, como se lo ordenan las funciones previstas por los numerales 4, 6 y 8 del Manual de Funciones de la entidad establecido por la Resolución N° 1192 de 1997, así como los artículos 9 y 17 del estatuto contractual contenido en el Acuerdo N° 2 de 2000. Ello es así en cuanto, además, el disciplinado designó directamente el interventor del referido contrato, labor que correspondió a quien se desempeñaba como Jefe de Almacén de la institución y sobre el cual en ese doble carácter recaía la jerarquía, el control y vigilancia por parte del disciplinado, no solo como director y responsable de la actividad contractual sino como superior jerárquico de la institución.

 

En consecuencia, la Sala considera que es procedente mantener el segundo reproche formulado al señor GÓMEZ FRYE, pues al inobservar los deberes mencionados, incurrió en falta disciplinaria por violación de los deberes previstos en los numerales 1, 2 y 13 del artículo 40 de la Ley 200 de 1995, en concordancia con el artículo 38 del mismo Código, pues no cumplió ni hizo cumplir los estatutos, el Manual de Funciones y reglamentos del Sanatorio de Agua de Dios, ni cumplió con diligencia y eficiencia el servicio encomendado, sin consultar los intereses del bien común, en cuanto los bienes adquiridos mediante el contrato cuestionado en estas diligencias no tuvieron el destino para el que fueron adquiridos. Vale decir, que en este evento la conducta se desplegó a título de culpa porque la vigilancia y el control que le correspondía al disciplinado y cuya ausencia se le reprocha, no se realizó a causa del descuido y negligencia en el desempeño de las funciones a su cargo, es decir, por una actuación puramente culposa.

 

Antijuridicidad e ilicitud sustancial

 

6. Por último, la Sala observa que al incurrir en la inobservancia de sus deberes el disciplinado lesionó con su conducta la eficiencia y la buena marcha de la administración del Sanatorio de Agua de Dios, en cuanto, de una parte, se impidió la adecuada selección de una oferta que respondiera a los intereses de la empresa por haber sido escogida en un proceso que acatara las reglas que garantizan el logro de los cometidos institucionales y, de otra, quebrantó los fines y funciones asignados a la misma al no desplegar una conducta que garantizara el destino adecuado de los bienes adquiridos mediante el contrato N° 006 de 2002.

 

Por la razón anterior el ejercicio de la acción disciplinara y la imposición de la sanción que frente a tales actuaciones se hace necesaria por parte de este órgano de control, responden al cumplimiento de las finalidades previstas por el artículo 17 del la Ley 200 de 1995 frente a la conducta antijurídica examinada en esta providencia. Siendo ello así, es decir, configurándose con tales comportamientos la trasgresión de los intereses tutelados por el ordenamiento disciplinario, se cumple con la exigencia del régimen aplicable para el momento de comisión de los comportamientos reprochados y a su vez se presenta, como teóricamente lo acepta el recurrente, la ilicitud sustancial exigida por el nuevo estatuto disciplinario en tanto las faltas cometidas afectan sin justificación alguna el deber funcional del servidor aquí disciplinado.

 

Determinación de la falta cometida y sanción a imponer

 

7. De acuerdo con las consideraciones anteriores, la comisión de tales faltas ha quedado confirmada en esta segunda instancia, por virtud de lo cual el servidor público debe ser sancionado disciplinariamente conforme a las normas correspondientes de la Ley 200 de 1995. Al respecto la Sala observa que es necesario confirmar la calificación que como graves se asignó en primera instancia a las dos faltas que en concurso se cometieron por el disciplinado, dado especialmente  el grado de culpabilidad con que se desplegó el comportamiento, el grado de  perturbación del servicio y la naturaleza esencial del mismo pues se trata de la atención de la salud de las personas, cuya prestación se apoyaba en el suministro de bienes mediante la actividad contractual de la institución dirigida por el disciplinado, así como la jerarquía y mando que ejercía toda vez que ostentaba la condición de Gerente y representante legal del Sanatorio de Agua de Dios. Por lo anterior, de conformidad con lo establecido en los artículos 29 y 32 de la Ley 200 de 1995, la Sala considera necesario mantener incólume la decisión de sancionar con multa de quince (15) días del salario devengado para la época de los hechos por el señor JESÚS EDUARDO GÓMEZ FRYE.

 

En mérito de lo expuesto, la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, en ejercicio de sus facultades legales,

 

RESUELVE

 

PRIMERO. CONFIRMAR el numeral PRIMERO de la parte resolutiva del fallo objeto de alzada, por el cual se declaró responsable disciplinariamente al señor JESÚS EDUARDO GÓMEZ FRYE, identificado con la cédula de ciudadanía número 11.305.193 de Girardot, en su condición de Gerente y representante legal del Sanatorio de Agua de Dios, ESE, por las razones explicadas en precedencia.

 

SEGUNDO. CONFIRMAR el numeral SEGUNDO de la parte resolutiva del fallo objeto de alzada, por el cual se sancionó al señor JESÚS EDUARDO GÓMEZ FRYE, con multa de quince días del salario devengado para la época de los hechos, equivalente a un millón seiscientos ochenta y cinco mil ochocientos cincuenta y cinco pesos con cincuenta centavos ($1.685.855.50), por los motivos señalados en la parte considerativa de esta decisión.

 

TERCERO. Por la oficina de origen INFORMAR de las decisiones de primera y segunda instancia a la División de Registro y Control de la Procuraduría General de la Nación, así como al Presidente de la República a fin de que se dé cabal cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 172 de la Ley 734 de 2002, respecto de la ejecución de la sanción y la anotación en la hoja de vida del disciplinado.

 

La multa aquí fijada será cancelada a favor del Departamento de Bienestar Social del Sanatorio de Agua de Dios, ESE o de la dependencia que haga sus veces, en el término señalado en el inciso tercero del artículo 173 de la Ley 734 de 2002.

 

CUARTO. Por medio del Centro de Notificaciones de la Procuraduría General de la Nación, NOTIFICAR esta decisión al señor JESÚS EDUARDO GÓMEZ FRYE ubicado en la calle 22 A N° 52-79 torre 2 apartamento 607 de Bogotá, teléfono 604 45 76 y a su  defensor Dr.  CARLOS MARIO ISAZA SERRANO.

 

Para el efecto se tendrá en cuenta lo establecido en los artículos 101 y siguientes de la Ley 734 de 2002, advirtiendo a los notificados que contra esta decisión no procede recurso alguno por la vía gubernativa.

 

QUINTO. Contra la presente decisión no procede recurso alguno por la vía gubernativa.

 

SEXTO. REGISTRAR las constancias a que haya lugar y DEVOLVER el proceso a la oficina de origen.

 

NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

 

ESIQUIO MANUEL SÁNCHEZ HERRERA

 

Procurador Primero Delegado

 

DORA ANAÍS CIFUENTES RAMÍREZ

 

Procuradora Segunda Delegada

 

EMSH/ DACR/ARCH

 

Exp. 161-3303 (162-88093)