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Fallo 16103610 de 2007 Procuraduría General de la Nación

Fecha de Expedición:
13/12/2007
Fecha de Entrada en Vigencia:
Medio de Publicación:
La Secretaría Jurídica Distrital aclara que la información aquí contenida tiene exclusivamente carácter informativo, su vigencia está sujeta al análisis y competencias que determine la Ley o los reglamentos. Los contenidos están en permanente actualización.


 
 

SALA DISCIPLINARIA

 

Bogotá D. C., diciembre trece (13) de dos mil siete (2007).

 

Aprobado en Acta de Sala No.55.

 

Radicación:

 

161- 03610 (165-95077)

 

Disciplinado:

 

JOSÉ GABRIEL SILVA RIVIERE Y OTROS.

 

Cargo y Entidad:

 

Gerente General y servidores del Fondo Nacional de Caminos Vecinales

 

Quejoso:

 

Anónimo

 

Fecha queja:

 

Octubre 30 de 2003

 

Fecha Hechos:

 

Agosto a diciembre de 2002

 

Asunto:

Apelación fallo primera instancia.

 

P.D. PONENTE: Dr. ESIQUIO MANUEL SÁNCHEZ HERRERA

 

Corresponde a la Sala Disciplinaria en esta oportunidad procesal, en virtud de la competencia otorgada por el numeral 1o. del artículo 22 del Decreto 262 de 2000, revisar por vía de alzada la decisión proferida el 24 de mayo de 2007, por la cual la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal declaró disciplinariamente responsables a los señores JOSÉ GABRIEL SILVA RIVIERE, GUSTAVO ERNESTO BURBANO y JAIRO ERNESTO FERNÁNDEZ ALDANA, en sus condiciones de Gerente y Subgerente del Fondo Nacional de Caminos Vecinales y supervisor del contrato N° 11-1314-0-2001, respectivamente (folio 616 del C.O. 3).

 

ANTECEDENTES PROCESALES

 

Tuvo origen el presente proceso disciplinario en la comunicación dirigida el 27 de octubre de 2003 a la Procuraduría General de la Nación por el Programa Anticorrupción de la Presidencia de la República, en relación con presuntas irregularidades presentadas en la administración del Fondo Nacional de Caminos Vecinales (folio 3 del C.O. 1).

 

Con base en la anterior información la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal a la cual le fue asignado el asunto, dispuso adelantar indagación preliminar mediante auto del 13 de febrero de 2004 (folio 17 del C.O. 1) y el 15 de julio de 2004 ordenó la investigación disciplinaria en contra de los  mencionados señores JOSÉ GABRIEL SLVA RIVIERE, GUSTAVO ERNESTO BURBANO y JAIRO ERNESTO FERNÁNDEZ ALDANA, en las condiciones citadas (folio 103 ibídem), para el 11 de mayo de 2005 formular cargos contra dichos servidores por presuntas irregularidades respecto de la ejecución del contrato N° 11-1314-0-2001 (folio 248 del C.O. 2)

 

Adelantada la etapa probatoria y corrido el traslado para alegar, la Delegada dictó el 24 de mayo de 2007, fallo de primera instancia declarando disciplinariamente a los señores JOSÉ GABRIEL SILVA RIVIERE, GUSTAVO ERNESTO BURBANO y JAIRO ERNESTO FERNÁNDEZ ALDANA, en sus condiciones de Gerente, Subgerente del Fondo Nacional de Caminos Vecinales y supervisor del contrato N° 11-1314-0-2001, respectivamente (folio 616 del C.O. 3).

 

El 18 de julio de 2007, la Procuraduría Delegada concedió el recurso de apelación interpuesto mediante apoderado por los disciplinados, el expediente fue recibido en la Sala el día 24 del mismo mes y asignado al abogado sustanciador el 6 de agosto de igual año, razón por la cual se debe avocar el conocimiento de la alzada.

 

FALLO DE PRIMERA INSTANCIA

 

En el fallo de primera instancia objeto de esta decisión, dictado el 24 de mayo de 2007 por la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal, se declaró disciplinariamente responsable a los señores JOSÉ GABRIEL SILVA RIVIERE, GUSTAVO ERNESTO BURBANO y JAIRO ERNESTO FERNÁNDEZ ALDANA, en sus condiciones de Gerente y Subgerente del Fondo Nacional de Caminos Vecinales y supervisor del contrato N° 11-1314-0-2001, respectivamente, lo cual hizo con sustento en los argumentos que se sintetizan a continuación (folio 616 del C.O. 3):

 

1. Después de hacer una relación de las pruebas que obran en el expediente y de los hechos probados conforme a las mismas, la Delegada pasa a efectuar la valoración jurídica de los cargos formulados contra cada uno de los disciplinados, recordando inicialmente en relación con el reproche del señor JOSÉ GABRIEL SILVA RIVIERE, que el mismo consiste en no ejercer los controles para que se cumpliera a cabalidad el objeto contractual y no adelantar las medidas necesarias para hacer efectiva las garantías y las sanciones pecuniarias, porque el contrato 11-0530-0-2002 no se ejecutó en su totalidad, actuar con el cual permitió que el contratista recibiera el pago de una obra no realizada íntegramente, para en seguida afirmar que este hecho, es decir, tanto el pago como la no ejecución completa de la obra, están probados en las diligencias en cuyo respaldo cita la manifestación de los señores GUSTAVO BURBANO y JUAN CARLOS CÓRDOBA, el acta de reunión de fecha 18 de junio de 2003 y el informe de visita visible a folio 41 del cuaderno anexo 4 y lo expresado por el interventor JUAN CARLOS CÓRDOBA en su escrito de descargo, conforme al cual el desembolso del contrato se efectuó en diciembre de 2002.

 

El fallador de primera instancia citando el numeral 5 del artículo 26 de la Ley 80 de 1993, señala que la responsabilidad en la dirección y el manejo integral de la contratación estatal le corresponde al jefe o representante legal de la entidad, “quien no puede en principio separar los actos de su responsabilidad o resguardarlos en razón de las funciones de sus subalternos”, por lo cual indica que ese servidor habiendo delegado la liquidación del contrato, debió ejercer los controles para que se cumpliera el objeto contractual y reasumirla al advertir que no se estaban realizando de acuerdo con ese fin, razón por la cual corresponde al representante legal velar por la ejecución idónea de las obras contratadas.

 

Y adicionalmente expresa que “la responsabilidad que se le reprocha es su omisión, en la vigilancia del cumplimiento del objeto contractual y además la vigilancia del delegatario, ya que este suscribió el acta de liquidación de un contrato de obra, en el cual no se había ejecutado la totalidad de la misma, y que permitió el pago total de la obra.” (folio 628 del C.O. 3).

 

Precisa que el comportamiento del disciplinado es reprochable porque omitió sus deberes de vigilancia y cuidado del cumplimiento del objeto contractual y la función delegada, permitiendo el pago de obras que no fueron ejecutadas en su integridad y desconociendo los numeral 1 y 2 del artículo 26 de la Ley 80 de 1993 y el artículo 6 de la Constitución Política, por lo cual es clara la vulneración de las normas disciplinarias de los artículos 23, 34 numerales 1, 21, 28 y 30, y artículo 35 numerales 1, 15 de la Ley 734 de 2002. Esta conducta se enmarca en una responsabilidad de comisión por omisión, “ya que omitió ejercer estas funciones de vigilancia y cuidado que se le impone a los actos delegados, y mas aun si se tratan de suscribir un acta de liquidación.” (folio 629 ibídem)

 

2. Pasando a la valoración jurídica del cargo formulado contra GUSTAVO BURBANO DORADO, expresa la Delegada que se encuentra se encuentra probado que el contrato mencionado fue incumplido y que la entidad canceló su valor total, lo cual se desprende del escrito de descargos del señor JUAN CARLOS CÓRDOBA. Expresa que el desembolso del saldo del contrato fue efectuado en diciembre de 2002, por lo cual se causó un detrimento patrimonial a la entidad,  que se llevó a cabo porque se cumplieron los requisitos necesarios para pagar el contrato sin terminarse la obra, que fueron el acta de recibo final de obra y el acta de liquidación.

 

Señala que el disciplinado BURBANO DORADO no suscribió el acta de recibo pero si el acta de obra No. 1F del 8 de agosto de 2002 como Subgerente de Ingeniería, la cual es soporte de la primera, “donde se lee claramente las condiciones originales de la obra, las condiciones actualizadas y las condiciones ejecutadas, de donde se puede concluir una ejecución total de la obra y además se estipula que el valor a pagar es $54'988.098.84.” (folio 630 ibídem)

 

Igualmente suscribió el acta de liquidación de obra en representación del FNCV, por lo cual era su responsabilidad que lo consignado allí se ajustara a la realidad y que se hubiera realizado la totalidad de la obra; y lo hizo en ejecución de la delegación efectuada por la Resolución No. 084 del 9 de febrero de 2001, por parte del Gerente General del Fondo Nacional de Caminos Vecinales, como lo dice el acta de liquidación y además suscribió el acta de obra No. 1F del 8 de agosto de 2002 como Subgerente de Ingeniería.

 

Observa que el disciplinado se limitó a aceptar lo consignado en el acta de recibo final de obra y lo presentado por el interventor, cuando le correspondía controlar que la interventoría se estuviera realizando adecuadamente, así como controlar las actividades de las dependencias a su cargo en cuanto a la construcción de las obras públicas.

 

Al hacer relación a la gestión del interventor, el fallador expresa que “el disciplinado al advertir la inexistencia de un verdadero informe técnico ha debido solicitar la ampliación del mismo o de información adicional, con el fin de lograr terminar y liquidar el contrato con fundamento en un concepto completo y de carácter técnico que le diera plena justificación a las actas que avaló.” (folio 630 ibídem) Igualmente en virtud del principio de responsabilidad de la actividad contractual, conforme al numeral 4 del artículo 26 de la Ley 80 de 1993, más allá de suscribir dichos documentos, pudo haber verificado la realización de la obra de formas distintas al traslado personal.

 

El a-quo concluye que como Subdirector Técnico el disciplinado vulneró las normas sustanciales objeto de reproche por haber suscrito las actas mencionadas, dando origen al detrimento patrimonial del Estado por un valor aproximado de $72'614.259, de acuerdo con el informe del 28 de julio de 2005 presentado por el Ingeniero JUAN CARLOS SALGUERO MARTÍNEZ y en tanto no ejerció debidamente la función de controlar la interventoría de la obra, en aras de garantizar el cumplimiento de los fines de la contratación y proteger los derechos de la entidad y de la comunidad que se vieron afectados. Por lo mismo señala que se configura la falta reprochada conforme a los artículos 23, 34 numerales 1, 21, 28 y 30, y artículo 35 numerales 1, 15 de la Ley 734 de 2002.

 

3. En relación con la valoración jurídica del cargo formulado contra JAIRO ERNESTO FERNÁNDEZ ALDANA, conforme al cual se le reprocha haber suscrito las actas de recibo y entrega final de obra, y el acta de liquidación del contrato 11-1314-0-2001, cuando el mismo no se había terminado, permitiendo con ello la cancelación de un valor al contratista por una obra que no había realizado en su totalidad, recuerda que así lo manifestó el Subgerente de Ingeniera del FNCV, GUSTAVO BURBANO en oficio del 7 de julio de 2003, dirigido a la Asesora Unidad de Investigación y Sanción del Programa Presidencial de Modernización y lucha contra la corrupción y el informe realizado por el Ingeniero JUAN CARLOS SALGUERO MARTÍNEZ.

 

Expresa que se encuentra se encuentra probado que dicho contrato no fue cumplido en su totalidad y la entidad canceló su valor total en esas condiciones, como se desprende del escrito de descargos del señor JUAN CARLOS CÓRDOBA. El desembolso del saldo del contrato fue efectuado en diciembre de 2002, siendo claro que el detrimento fue causado porque se cumplieron los requisitos necesarios para que pagar el contrato, es decir, el acta de recibo final de obra y el acta de liquidación del contrato.

 

La Delegada señala que del acta de recibo de obra se desprende que aunque el disciplinado FERNÁNDEZ ALDANA no suscribió el acta de recibo, si suscribió las actas anexas 1, 2, el acta de obra No. 1F y el acta final del programa de trabajo e inversiones, que fueron soporte del acta de recibo de obra. Así mismo, el acta de liquidación de obra fue suscrita por el señor FERNÁNDEZ en calidad de supervisor, por lo cual era su responsabilidad que lo allí consignado se ajustara a la realidad y que efectivamente se hubiera realizado la totalidad de la obra, o por lo menos cancelado las obras que fueron construidas.

 

La Primera instancia advierte que la participación del disciplinado se limitó a recibir la información del interventor, cuando como supervisor de las mismas debía verificar la ejecución de las obras, de tal forma que avalara o desaprobara el informe de ejecución del interventor, olvidando que las actuaciones de los servidores públicos están presididas por las reglas de la administración de bienes ajenos, conforme al numeral 4 del artículo 26 de la Ley 80 de 1993 “y en esa medida ha debido desplegar su conducta más allá de la simple suscripción de las actas de recibo final y liquidación.” (folio 632 ibídem)

 

El a quo expresa que es evidente la vulneración de las normas sustanciales invocadas por el cargo, porque las entidades estatales, están en la obligación de exigir del contratista la ejecución idónea y oportuna del objeto contratado, en la medida que el disciplinado no ejerció debidamente la función de vigilar la correcta ejecución del contrato y la protección de los derechos de la entidad y de la comunidad que se vieron afectados. Manifiesta que ello ocurrió cuando se cancelaron obras que no fueron ejecutadas en su integridad y se presentó así la vulneración de las normas disciplinarias de los artículos 23, 34 numerales 1, 21, 28 y 30, y artículo 35 numerales 1 y 15 de la Ley 734 de 2002.

 

Señala además que “tratándose de la ejecución de un contrato de obra pública, la suscripción del acta de recibo final y liquidación deben tener sustento en soportes documentales que acrediten la ejecución del objeto contractual, los cuales deben ser remitidos a la administración contratante por el funcionario designado para ejercer la labor de interventoría, pues toda su labor debe verse reflejada documentalmente, y se encuentra demostrado en el plenario que el interventor no suministro dicha documentación.” (folio 633 ibídem)

 

4. Al revisar los argumentos de la defensa el fallador de primera instancia se refiere en primer lugar a los expuestos por la defensa del disciplinado JOSÉ GABRIEL SILVA RIVIERE, indicando que por el hecho de haber suscrito el contrato de obra y de interventoría y además por ser Gerente General del Fondo Nacional de Caminos Vecinales, le correspondía realizar la vigilancia y supervisión para el cumplimiento total de dichos actos, siendo lo reprochado haber omitido esta obligación.

 

En seguida recuerda los diferentes aspectos sobre la responsabilidad en la delegación administrativa que se predican por la doctrina de la Procuraduría General de la Nación, relativos al deber de información en orden a garantizar la legalidad y oportunidad de la decisión delegada o la de adoptar las medidas correctivas que sean del caso, tanto en la legalidad como en la oportunidad, así como el deber de impartir orientaciones generales sobre el ejercicio de funciones delegadas, a cuyo efecto transcribe los textos que la respaldan, de donde expresa que la responsabilidad exigida en este caso al disciplinado es por haber omitido su deber de vigilancia y cuidado y con su omisión poner en peligro el buen funcionamiento de la administración, el cual efectivamente se lesionó por el incumplimiento de los fines del Estado, al ocasionar un daño que además de ser económico, conllevó un mal ejemplo, pues impidió la prestación eficiente del servicio y su cancelación total e indebida, acrecentando sin justificación alguna el patrimonio del particular, “por falta de supervisión y control en la ejecución del contrato, además se encontraba en una posición de garante respecto de las función que deben ejercer sus subalternos, lo que significa, en consecuencia que responde por la vigilancia de una fuente de riesgo dentro de propio ámbito de dominio, concretada por la llamada responsabilidad por la conducta de un tercero.” (folio 634 ibídem)

 

5. Al despachar los argumentos de la defensa del señor GUSTAVO BURBANO DORADO, la Delegada reitera que están probados los elementos del cargo formulado contra este disciplinado, el cual se endilgó como  a los demás de manera separada e individual. Así mismo, expresa que para el disciplinado como Subgerente y Gerente delegatario suscribir el acta de liquidación implicaba el deber de controlar la actividad de la interventoría, que si bien debía estar regido por el principio de la buena fe y confianza, ello no le eximía del cumplimiento de sus deberes legales, pues estaba en condiciones de desplegar su diligencia para controlar la actividad de interventoría, haciendo lo cual hubiera advertido las irregularidades que se presentaron.

 

Manifiesta la Delegada que no obstante lo anterior al disciplinado le bastó lo consignado en el acta de recibo final y en el informe del interventor, lo cual le llevó a pagar un contrato no ejecutado en su totalidad. “Es inequívoco concluir que quien firma un acta dando plena fe de que lo que se consigna es veraz es por que tiene la certeza de que ello es de tal modo, de lo contrario podía dejar las respectivas constancias. Con su firma permitió que el contratista se aprovechara de los recursos públicos.” (folio 635 ibídem)

 

6. Frente a los argumentos de la defensa del disciplinado JAIRO ERNESTO FERNANDEZ ALDANA, expresa la primera instancia que la actuación de todos los disciplinados incluyendo este disciplinado, fue determinante para la existencia de la irregularidad reprochada y todos tuvieron la posibilidad de orientar de otra forma la actividad contractual. Considera que la suscripción de buena fe del acta de recibo final y liquidación del contrato, no justifica el comportamiento del disciplinado, mas aún si dentro de sus funciones de supervisión y control está la de realizar la supervisión y control administrativo en la ejecución de las obras que realiza el FNCV, así como evaluar los informes de interventoría para determinar el avance físico de las obras.

 

Explica la primera instancia que al servidor le correspondía evaluar los informes, realizar una supervisen y control de la ejecución de las obras, “las cuales podían efectuarse a través de llamadas al municipio a verificar si efectivamente las obras estaban concluidas, y no solo conformase (sic) con lo manifestado por el interventor, máxime si también tenia la interventoría del interventor del contrato.” (folio 636 ibídem)

 

7. Al pasar a la calificación de la falta y al grado de culpabilidad, la Delegada se refiere al disciplinado JOSÉ GABRIEL SILVA RIVIERE, en relación con el cual mantiene la calificación de la falta como gravísima, al tenor del artículo 48 numeral 31 de la Ley 734 de 2002 y califica la conducta a titulo de culpa grave.

 

Como consecuencia decide imponerle al disciplinado de acuerdo con el numeral 9 del artículo 43 de dicha ley, que considera tal falta como grave, “sanción de suspensión de SEIS (6) MESES, por cuanto el disciplinado reporta un sanción disciplinaria dentro de los cinco años anteriores, (Folio 428 Cd. 2), la cual teniendo en cuenta que el disciplinado ceso (sic) en el ejercicio del cargo se convertirá el termino de suspensión en salarios, es decir la suma de $25'035.582, conforme a la certificación que obra a folio 125 del Cd. 1.” (folio 638 ibídem) Lo cual hace invocando el numeral 3 del artículo 44 y el artículo 46 del miso estatuto.

 

Frente al disciplinado GUSTAVO BURBANO DORADO mantiene la calificación de la falta como gravísima, al tenor del artículo 48 numeral 31 de la Ley 734 de 2002 y considera que el comportamiento se desplegó con culpa gravísima porque “actuó con violación manifiesta de deberes y reglas de obligatorio cumplimiento como era verificar la certeza de la obra realmente ejecutada para adoptar las medidas que corresponden a la defensa del patrimonio y de los intereses públicos de la contratación. Mas aun, cuando estaba en toda su capacidad de solicitar pruebas de la ejecución total de la obra, o desplegar mecanismos para establecer el cumplimiento del objeto contractual. Sin embargo, suscribió dichas actas que llevo a la entidad a cancelar un valor de una obra que no se había realizado, causando un detrimento patrimonial a la entidad.” (folio 637 ibídem)

 

Con sustento en lo anterior, en atención al artículo 44 de la ley 734 de 2002, decide imponerle al disciplinado  BURBANO DORADO sanción de destitución e inhabilidad general de once (11) años para ejercer cargos públicos, por cuanto el disciplinado reporta un sanción disciplinaria dentro de los cinco años anteriores, conforme al artículo 46 de la misma ley.

 

Por último, en relación con el señor JAIRO ERNESTO FERNÁNDEZ ALDANA, mantiene también la calificación de la falta como gravísima, al tenor del artículo 48 numeral 31 de la Ley 734 de 2002 y considera que el comportamiento se desplegó con culpa gravísima por similares consideraciones a las presentadas respecto del disciplinado anterior y en consecuencia determina imponerle una sanción de de destitución e inhabilidad general de diez (10) años para ejercer cargos públicos.

 

RECURSOS DE APELACIÓN

 

Actuando mediante apoderado los disciplinados JOSÉ GABRIEL SILVA RIVIERE, GUSTAVO ERNESTO BURBANO y JAIRO ERNESTO FERNÁNDEZ ALDANA, interpusieron recurso de apelación contra la decisión sancionatoria de primer grado, con sustento en las razones que se reseñan en los apartes siguientes.

 

1. La defensa de los disciplinados JOSÉ GABRIEL SILVA RIVIERE y GUSTAVO ERNESTO BURBANO DORADO, sustenta en los siguientes argumentos su impugnación.

 

Comienza por solicitar la declaración de la nulidad de lo actuado desde el pliego de cargos incluso, por haberse violado por la primera instancia los términos procesales establecidos para la investigación disciplinaria en el artículo 156 de la Ley 734 de 2002. Señala que tal etapa comenzó con auto del 15 de julio de 2004 y ha debido cerrarse el 15 enero de 2005 o, a más tardar, el 15 de abril del mismo año, de haberse hecho uso de la prórroga autorizada por la ley; no obstante lo cual concluyó el 11 de mayo del 2005 con la expedición del pliego de cargos.

 

Para sustentar la anterior solicitud se apoya en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, especialmente en las sentencias C-181 de 2002 y C-728 de 2000, cuyos apartes transcribe.

 

En seguida pasa a sustentar su impugnación, comenzando por señalar conforme a las pruebas documentales que obran en el expediente, mencionadas por el fallo recurrido en el acápite correspondiente, el ingeniero SILVA RIVIERE en su condición de Gerente General del FNCV no firmó el acta de recibo final ni el acta de liquidación del contrato 11-1314-0-2001, suscrito con la empresa SERPROING, los cuales “fueron suscritos por el interventor y el contratista y revisado por el supervisor de zona, el primero y, por éstos y el Delegado del Gerente General del F.N.C.V.” (folio 798 del C.O. 3)

 

Afirma el recurrente que la única actuación de SILVA RIVIERE en el desarrollo del contrato fue la suscripción de los contratos de obra y de consultoría, ocurridas el 27 de diciembre del 2001 y el 17 de abril del 2002, por lo cual la acción disciplinaria en su contra en razón de tales acuerdos se encuentra prescrita en los términos del artículo 30 del C.D.U., pues se trata de una conducta instantánea y debe decretarse el archivo definitivo de las diligencias.

 

Asevera que el reproche formulado en contra del disciplinado solo podría fundarse en una responsabilidad objetiva porque  se reclama del servidor una acción tendiente a evitar un daño en contra de la entidad, cuando la persona ya había dejado de ser funcionario de la misma, lo cual le imposibilitaba física y jurídicamente para llevar a cabo lo reclamado por la primera instancia.

 

Indica que cuando se conoce de la irregularidad presentada con ocasión de la ejecución del contrato 11-1314-0-2001, el disciplinado SILVA REVIERE ya no era Gerente General del F.N.C.V., lo que le imposibilitaba llevar a cabo las acciones que se le reclaman. Señala que la falta reprochada obedece a una omisión de parte del disciplinado, que éste ya no tenía el deber de hacer pues dejó el cargo de Gerente General el 18 de septiembre del 2002 y las fechas de los hechos que menciona el señor JUAN CARLOS CÓRDOBA, interventor del contrato de obra, se refieren a noviembre y diciembre de 2002.

 

Indica que lo mismo se concluye conforme a la información que presenta el fallo de instancia en el que se refiere al 18 de junio de 2003 como día de la verificación y constatación de que la obra no había sido ejecutada en su totalidad y a la visita a la zona de la obra realizada el 28 de julio de 2005.

 

Al respecto observa que dicha verificación se dio posteriormente a la salida de la Entidad del disciplinado y que el sentido común y los conocimientos de ingeniería civil del servidor le hicieron considerar innecesario reasumir la delegación, pues nada advertía que la situación en la obra fuera diferente a la que reflejaban las actas de obra, el acta de recibo y el acta de liquidación.

 

Al citar los artículos 83 y 6 de la Constitución Política, así como el 27 del CDU y el 23 del Código Penal del 2000, señala que en la conducta de SILVA RIVIERE hizo falta un elemento fundamental de la culpa para poder endilgarle responsabilidad disciplinaria a ese título, cual es el referido al carácter previsible del resultado y que según el fallo el disciplinado debió prever que el contrato no iba a ejecutarse en su totalidad, que en las actas de recibo de obra el interventor y el contratista, con el visto bueno del supervisor de zona, estaban consignando mentiras, lo cual era imposible en los términos de las funciones y deberes del Gerente General de la entidad.

 

Cita también el artículo 25 del Código Penal y afirma que la omisión es una inactividad que se predica de aquello a que se está obligado, para que exista omisión debe existir el deber jurídico de adelantar la acción y siendo ello así debe existir la posibilidad de evitar el daño antijurídico y haberse previsto la posibilidad el daño.

 

Pasa el recurrente a referirse a la delegación de funciones como una de las formas del ejercicio de la función administrativa, transcribe los artículos 209 y 211 de la Carta Superior, así como un texto del fallo atacado, para hacerse una serie de preguntas sobre el acta de liquidación del contrato referidas a errores, incoherencias, inconsistencias, frente a las cuales considera que ninguna de esas situaciones hace presencia en tales documentos, por lo cual no podía advertirse o preverse un resultado típico que, por no evitarse, merezca reproche disciplinario al Gerente General de dicha entidad.

 

El apelante recuerda apreciaciones de la doctrina sobre el concepto de acción y omisión en materia disciplinaria y concluye que el deber asignado al disciplinado no se vio afectado o incumplido, pues consistía en reasumir la función delegada cuando advirtiera que había lugar a ello, pero durante su ejercicio como Gerente General no se evidenció ninguna circunstancia que hiciera necesaria tal actividad y tampoco del análisis de los documentos que llevaron al delegado del Gerente General a firmar el acta de liquidación no se evidencia inconsistencia o incongruencia alguna que permitiera determinar la posibilidad de un daño para la entidad, por lo que no le era imperioso el deber de reasumir la función de suscribir tal documento.

 

En relación con el disciplinado GUSTAVO ERNESTO BURBANO DORADO afirma la defensa que de acuerdo con la relación de pruebas hecha por el fallo recurrido el acta de recibo final de obra del 7 de agosto de 2002, fue suscrita por el señor JUAN CARLOS CÓRDOBA SANTACRUZ en representación del Fondo en su condición de interventor de la obra, por lo cual mal se hace en endilgar responsabilidad a dicho servidor, en su condición de Subgerente de Ingeniería por un hecho que no fue propio de su actividad.

 

Expresa que la anotación aparecida en el texto del acta mencionada que deja constancia de que los valores y cantidades consignadas en la misma son responsabilidad exclusiva del interventor y el contratista, además de una manifestación expresa de los responsables del contenido del acta, por ser quienes tienen la obligación de diligenciarla conforme la realidad física, es también la expresión de las funciones asignadas al cargo del interventor, conforme a la Resolución 0532 del 4 de mayo de 1998, cuyos apartes transcribe.

 

En seguida hace algunas apreciaciones sobre las obligaciones del interventor y la elaboración de las actas, en relación con la realidad contractual y la imposibilidad física, jurídica, material y administrativa de desplazar al cuerpo directivo a todas y cada una de las zonas donde se ejecutan obras contratadas por la entidad, así como a la delegación de funciones y las funciones de cada servidor público y la  responsabilidad correspondiente. Agrega que el Subgerente de Ingeniería del Fondo no era el encargado de medir en el sitio de obra las cantidades ejecutadas, ni realizar la clasificación de los materiales, porque era función del interventor.

 

Se refiere luego al acta de recibo final de obra, la cual es el resumen de las actas parciales de obra o del cumplimiento de las obligaciones mutuas de los contratistas, allí se manifiesta la conformidad de las partes contratantes y se declaran a paz y salvo, siendo suscrita por el contratista y el interventor de obra, en representación de la entidad contratante, por ser quienes hacen presencia física en la obra y han medido las áreas y demás especificaciones contratadas.

 

Observa que el acta de liquidación final es un resumen general del cumplimiento del contrato, elaborada sobre la base de las actas parciales de obra y el acta de recibo de obra; en la misma las partes se declaran a paz y salvo, se suscribe por el representante legal de la entidad contratante o su delegado, por tener fuerza vinculante para la misma, pero no se hace en la zona de la obra, porque se elabora con base en lo consignado en los documentos elaborados en el sitio.

 

Argumenta que el representante legal de la entidad suscribe tal acta amparado en el principio constitucional de la buena fe, que se presume en todas las actividades llevadas a cabo por los servidores públicos en el ejercicio de sus funciones, por lo cual en su texto se deja expresa constancia de que los valores y cantidades consignados en la misma acta son tomados del acta de recibo final.

 

Manifiesta que con base en la constancia de recibo a satisfacción de la obra contratada y la declaración de paz y salvo no pueden el representante legal de la entidad o su delegado abstenerse de firmarla sin dejar de cumplir su deber legal.

 

Hace relación el recurrente al principio de la buena fe ilustrando su alcance con apoyo en la jurisprudencia, indicando que el disciplinado BURBANO DORADO suscribió el acta de liquidación final del contrato de obra 11-1314-0-2001 con sustento en la presunción sobre la coincidencia de la verdad con lo consignado en los documentos que sirvieron de base para elaborarla referida a la ejecución completa de la obra.

 

Invoca el recurrente un precedente consignado en un caso similar por hechos ocurridos al interior de la misma entidad, por parte de la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal el 16 de noviembre de 2001, en el expediente N° 021-19167, cuyos apartes transcribe. Frente a ese caso, hace una comparación de las funciones del disciplinado con el Jefe de la División de Construcciones de la misma entidad, reiterando aspectos ya señalados y afirmando que el disciplinado debe ser absuelto como lo fue el investigado en el otro evento.

 

Se refiere al acta de liquidación final para sugerir que quien la suscribe no debe volver a medir y constatar lo ya verificado en las actas anteriores, lo cual se responde por el fallo de instancia citado como precedente y se acepta por el mismo fallo recurrido al responsabilizar al interventor del contrato, cuya conclusión es precisamente la conclusión a la que llegó el Subgerente de Ingeniería del Fondo cuando revisó tales documentos y procedió a firmar el acta de liquidación en Bogotá.

 

Citando textos del fallo impugnado referentes al acta de recibo final y liquidación, los explica señalando que esta última se elabora con base en los soportes documentales que acrediten la ejecución de la obra, las actas de recibo de obra y parciales de obra deben remitirse al nivel central de la entidad contratante por quien los elabora y tiene la función de interventoría. “Bajo estos supuestos queda claro que la actuación del Subgerente de Ingeniería se acomodó a estos preceptos que el despacho de primera instancia señala como necesarios para elaborar y firmar el acta de liquidación.” (folio 814 ibídem)

 

Insiste en que el disciplinado no podía saber de la falta de verdad del acta que firmó porque todos los documentos que soportaron su firma fueron elaborados por el interventor de la obra, por ser esa su función, y permitían concluir que la obra había sido realizada en su totalidad. El disciplinado se entera con posterioridad a la firma de las actas de recibo final de obra 1F y de liquidación de las irregularidades presentadas sobre la ejecución del contrato e inmediatamente se procede a tomar los correctivos del caso.

 

Expresa que el interventor incumplió los deberes y funciones establecidos por el manual de funciones, lo cual no puede endilgarse a ningún otro funcionario, menos aún si es del nivel central, dado que nunca “durante la ejecución de la obra el interventor informó sobre los hechos que pone de presente en su escrito de descargos; es más, omitió deliberadamente dar aviso de tales circunstancias, pues como él mismo lo afirma, lo que hizo fue ponerse de acuerdo con los contratistas para falsear la verdad contractual y exponer en los documentos respectivos hechos ajenos a la verdad, con el fin de conseguir unos pagos por lo no realizado y poder cumplir con unas exigencias que les hacía un grupo insurgente.” (folio 815 ibídem)

 

De tales hechos solo podían saber los firmantes de las actas previas a la final 1F y de liquidación, por lo cual engañaron a los demás funcionarios del Fondo que suscribieron los documentos finales del contrato.

 

Sobre lo anterior recuerda que un hecho que omite deliberadamente el fallo atacado relacionado con la denuncia penal formulada a instancias del disciplinado  BURBANO DORADO contra le contratista y el interventor del contrato por los presuntos delitos de peculado por apropiación y falsedad ideológica en documento publico, lo cual se hizo una vez se conocieron las irregularidades contractuales, siendo antes de ello imposible y cuya copia se anexó al escrito de alegatos de conclusión. También se impartió la instrucción para hacer efectivas las pólizas del contrato

 

Finalmente presenta el recurrente una serie de conclusiones que recogen los argumentos reseñados.

 

2. El defensor del disciplinado JAIRO ERNESTO FERNÁNDEZ ALDANA sustenta la apelación en los siguientes argumentos (folio 651 del C.O. 3):

 

La ley 734 de 2002 consagra una serie de principios rectores que deben ser observados durante todo el proceso disciplinario, como los del debido proceso, presunción de inocencia y culpabilidad que no fueron tenidos en cuenta en la presente actuación. Particularmente  no se estudiaron de manera integral y conjunta las pruebas allegadas al proceso de las cuales se desprende claramente que los supervisores del FNCV no viajaban a establecer un control en el terreno de las obras y que esta función era exclusiva del interventor de la misma, debido entre otras cosas al volumen de contratos manejados individualmente por ellos y a la falta de presupuesto destinado por la entidad para tal efecto. Ello se constata especialmente en los testimonios de los ingenieros RAFAEL HUMBERTO MELÓ, CESAR CAMACHO, RICARDO JOSÉ GARCÍA, LUIS ABERTO ALMEYDA y del arquitecto ORLANDO IZQUIERDO.

 

Expresa el recurrente que se predica del disciplinado una responsabilidad objetiva proscrita del derecho disciplinario, violando con todo lo anterior los artículos 128, 129, 141 y 170 numeral 4, de la ley 734 de 2002. Además, siempre se plantea la firma de las actas como fundamento a la objetividad de la falta, sin hacer una valoración de los elementos de prueba de descargo, dándole al fallo una aparente formalidad de motivación, pero sin buscar la verdad real como lo ordena el 129 de la citada ley.

 

Se refiere el impugnante en forma general a los principios de la presunción de inocencia, derecho de defensa, debido proceso y apreciación integral de la prueba y afirma que si bien es cierto las funciones del Ingeniero FERNANDEZ están determinadas en el manual de funciones de su cargo, en el sentido de realizar supervisión y control administrativo en la ejecución de las obras, también lo es que tales visitas obras estaban supeditadas al requerimiento de la entidad.

 

Señala que el disciplinado recibía informes mensuales del interventor de la obra, a través de los cuales fue asaltado en su buena fe como lo indica el fallo controvertido, los cuales anexa al recurso de apelación para ser evaluados en segunda instancia, pues inexplicablemente no obran en el proceso. Al respecto menciona la carta dirigida por el interventor JUAN CARLOS CÓRDOBA SANTACRUZ dirigida al disciplinado el 19 de agosto de 2002, en la cual le dice que el contrato de obra pública que se ejecuta en el Municipio de Morelia se encuentra terminado y liquidado, la cual no fue tenida en cuenta ni se menciona en el fallo.

 

Al controvertir pasajes de la providencia recurrida haciendo referencia a la presunción de buena fe, se pregunta “Como es posible que se le exija al Ingeniero FERNANDEZ que llame a un municipio del departamento del caquetá cuando el mismo ha recibido prueba concreta de la ejecución de la obra en documento firmado por el contratista y el interventor, otra cosa es que haya sido engañado de manera dolosa por quienes suscribieron el mismo, lo cual es corroborado por el interventor, Ingeniero JUAN CARLOS CODOBA SANTACRUZ, en el texto de su versión libre (folio 217 a 221 Cd1) y en sus alegatos (folio 405 Cd 3) en los cuales reconoce que elaboro, firmo, y envió para la firma del contratista de obra las actas en mención con información falsa y que este ultimo las firmo y dio tramite en el FNCV, para su pago (sic).” (folio 656 ibídem) Agrega que la obligación de efectuar dichas llamadas telefónicas de verificación de las obras ejecutadas no está prevista en sus funciones o en actos administrativos posteriores, sino que para ello está previsto el procedimiento correspondiente que recibió en la ciudad de Bogotá las actas junto con sus anexos para la revisión de las cifras que allí se plasmaban, las cuales eran de responsabilidad del interventor y contratista, a lo cual obedece la nota que aparece al final de tal acta.

 

En seguida se refiere al principio de buena fe, así como a la firma y responsabilidad frente a los documentos que suscribió, señalando que la función del supervisor fue verificar el contenido de las cantidades que allí se incorporaban, por lo cual procedió a colocar su revisado en los anexos 1 y 2 del acta de recibo final de obra al igual que en el acta de liquidación del contrato.

 

El impugnante recuerda el texto de la cláusula sexta del contrato 11-1314-0-2001, conforme a la cual la vigilancia y control de las obras será ejercida por el interventor designado mediante resolución motivada o contratado por Caminos Vecinales, así como la Resolución 0408 del 7 de mayo de 2001 y el oficio 300-000258 del 23 de enero de 2002 en los cuales se le asignó la supervisión en diferentes regiones del país.

 

Manifiesta que la atribución del dolo a la conducta del disciplinado es contraria a los postulados de buena fe y presunción de inocencia y se lleva a cabo sin hacer una juiciosa valoración probatoria en la evaluación de la investigación disciplinaria de las pruebas de descargo y reitera la distancia de las obras a Bogotá en donde se realizaba la labor de supervisión.

 

Asevera que entre el pliego de cargos y el fallo existe incongruencia referente a la culpabilidad pues en el primero se le reprocha por dolo y en el segundo culpa gravísima, por lo cual se varió el cargo en el fallo, sin cumplir los requisitos del artículo 165 del CDU, violando el debido proceso y derecho de defensa.

 

Asevera el recurrente que el disciplinado actuó al amparo de una de las causales de exclusión de responsabilidad disciplinaria contenidas en el artículo 28 del CDU porque lo hizo con la convicción errada e invencible que su conducta no constituía falta disciplinaria, prueba de lo cual es que el fallo acepta que el Ingeniero JAIRO ERNESTO FERNANDEZ fue asaltado en su buena fe al firmar las actas de recibo final de obra y liquidación del contrato.

 

Antes de concluir reiterando aspectos de su argumentación y la necesidad de considerar los documentos anexados al recurso, el recurrente reseña la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre las exigencias de la configuración de una falta gravísima por violación de los principios de la contratación estatal, las cuales explica en forma general, para insistir en que el disciplinado exigió del interventor los respectivos informes de acuerdo con su normal actividad funcional y al proceso determinado por la entidad para tal fin.

 

CONSIDERACIONES DE LA SALA DISCIPLINARIA

 

Para desatar los recursos de apelación interpuestos mediante apoderado por los disciplinado JOSÉ GABRIEL SILVA RIVIERE, GUSTAVO ERNESTO BURBANO y JAIRO ERNESTO FERNÁNDEZ ALDANA, contra el fallo sancionatorio dictado el 24 de mayo de 2007 por la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal, la Sala requiere hacer las siguientes consideraciones, en las cuales se resolverá la situación de cada uno de los disciplinados, en el orden que fueron mencionados.

 

1. Del cargo formulado al disciplinado JOSÉ GABRIEL SLVA RIVIERE, de la vigencia de la acción disciplinaria y de la responsabilidad correspondiente

 

En primer lugar debe resolverse la solicitud de prescripción de la acción disciplinaria presentada por la defensa del disciplinado JOSÉ GABRIEL SILVA RIVIERE, para lo cual es necesario recordar el texto del cargo que le fue formulado en su condición de Gerente General del Fondo Nacional de Caminos Vecinales, que es del siguiente tenor (folio 249 del C.O. 2):

 

Que en su condición de Gerente General del Fondo de Caminos Vecinales para la época de los hechos con ocasión de la ejecución del contrato de obra publica 11-1314-0-2001, cuyo objeto fue la atención de emergencias Camino Santa Rosa –Agua Caliente de municipio de Morelia en el departamento del Caquetá, omitió ejercer los controles para que se cumpliera a cabalidad el objeto contractual y no adelantó las medidas necesarias para hacer efectiva las garantías y las sanciones pecuniarias, como quiera que de las pruebas allegadas dicho contrato no se ejecutó en su totalidad, actuar con el cual permitió que el contratista recibiera el pago de una obra que no se efectuó íntegramente a pesar de que se suscribió el acta de recibo final y el acta de liquidación del mismo, soportadas tan sólo en meros documentos los cuales no se ajustan a la realidad.

 

Como normas infringidas y para sustentar la atribución de responsabilidad se citaron, de la Constitución Política, los artículos 6, 123 (inciso 2°) y 209; de la Ley 80 de 1993, los artículos 4 (numerales 1 y 2), 14 (numeral 1), 26 (numerales 1, 2, 4 y 5) y 51; y de la Ley 734 de 2002, los artículos 23, 34 (numerales 1, 21, 28 y 30) y 35 (numerales 1 y 15).

 

La falta fue calificada provisionalmente como gravísima y cometida a título de dolo, conforme a lo dispuesto por el artículo 48 numeral 31 de la Ley 734 de 2002.

 

La Sala observa que en el cargo formulado se le reprochan los siguientes comportamientos al disciplinado:

 

Haber omitido ejercer controles para que se cumpliera a cabalidad el objeto del contrato de obra publica 11-1314-0-2001.

 

No adelantar las medidas necesarias para hacer efectiva las garantías y las sanciones pecuniarias contra el contratista.

 

Haber permitido con la actuación anterior, que el contratista recibiera el pago de una obra que no se efectuó íntegramente.

 

Las conductas se reprochan con ocasión de la ejecución del contrato, respecto de lo cual se afirma que a pesar de haberse suscrito el acta de recibo final y el acta de liquidación del mismo, estas se soportaron en meros documentos cuya información no se ajusta a la realidad, como quiera que otras pruebas acreditan que el contrato no se ejecutó en su totalidad.

 

Para el examen de la prescripción es necesario tener en cuenta los siguientes antecedentes relacionados con la actividad contractual cuestionada:

 

1). El 27 de diciembre de 2001, se celebró entre el Fondo Nacional de Caminos Vecinales (que en esta providencia se identificará como el Fondo) y la sociedad Serproing Ltda., el contrato de obra pública No. 11-1314-0-2001, con el objeto de ejecutar unas obras para la de emergencias en el camino Santa Rosa – Agua Caliente del Municipio de Morelia (Departamento de Caquetá), conforme a los ítems, cantidades y precios especificados en dicho acuerdo, por un valor de $109'976.197.69. En la cláusula sexta el plazo pactado para la ejecución del objeto fue de tres meses y en la séptima, el de la vigencia de seis meses, contados desde la suscripción del acta de iniciación de obras (folio 22 del C.O. 1).

 

2). El 17 de abril de 2002, se celebró entre el Fondo y el señor JUAN CARLOS CÓRDOBA SANTACRUZ, el contrato de consultaría N° 11-0530-0-2002, con el objeto de realizar la interventoría técnica y administrativa de los proyectos que se ejecutaban en la esa vigencia de 2002 en el Departamento de Caquetá Sector II, de acuerdo al anexo No. 01, en el que se cita el objeto del contrato de obra antes mencionado. Como plazo ejecución se pactó el de cuatro meses y para la vigencia siete meses (cláusulas tercera y cuarta, folio 26 ibídem).

 

3). El 8 de mayo de 2002, fue suscrita el acta de iniciación de obra del contrato No. 11-1314-0-2001 por el interventor y el contratista, revisada por el supervisor y con visto bueno del Subgerente de ingeniería (folio 32 ibídem).

 

4). El 7 de agosto de 2002, fue suscrita el acta de recibo final de obra por el interventor JUAN CARLOS CÓRDOBA SANTACRUZ y por el contratista (folio 35 ibídem).

 

Forman parte del acta anterior los dos cuadros anexos en los cuales se detallan las obras ejecutadas, sucritos por el interventor, el contratista y a título de revisión por el supervisor de zona (folios 37 y 38 ibídem). En el anexo N° 1 que hace relación a los ítems, cantidades y precios de la obra ejecutada, figura una nota en la cual se indica que “Las cantidades y valores consignados en la presente acta son responsabilidad exclusiva del interventor y contratista.”.

 

6). El 8 de agosto de 2002, se suscribió el Acta de obra No. 01F, en la cual se hace referencia a la historia del contrato y  los ítems, cantidades y precios de la obra ejecutada, en la cual consta la nota mencionada, la cual se suscribe por el interventor, el contratista, el subgerente de ingeniería y figura como revisión la del supervisor de zona (folio 39 ibídem).

 

5). El 12 de agosto de 2002, se suscribió el Acta de liquidación de obra por el contratista, el señor GUSTAVO BURBANO D., en representación del Fondo y encargado para este fin por el Gerente General mediante Resolución No. 0084 de febrero 9 de 2001. Además aparece firmada por quien actúa como Coordinador de Grupo y por el Supervisor actuando a  titulo de revisión (folio 41 ibídem).

 

6). El 18 de junio de 2003, se suscribió un acta recogiendo lo constatado en relación con la parcial ejecución de las obras del citado contrato, por parte de servidores del Municipio de Morelia, de la comunidad, del interventor y del supervisor, de lo cual informa igualmente  el oficio del 7 de julio de 2003, suscrito por el Subgerente de ingeniera del Fondo, señor GUSTAVO BURBANO, dirigido al Programa Presidencial de Modernización y Lucha contra la Corrupción (folio 13 y 9 ibídem).

 

A dicha ejecución parcial se refiere también el informe suscrito por el ingeniero JUNA CARLOS SALGUERO del 28 de julio de 2005, practicado dentro de la investigación del presente asunto (folio 41 del C.A. 4).

 

9). El 8 de mayo de 2002, fue suscrita el acta de iniciación de interventoría del contrato No. 11-0530-0-2002, por el interventor, el contratista y el Subgerente de ingeniería (folio 367 del C.O. 2).

 

10). El 11 de noviembre de 2002, se suscribió el Acta de recibo final de interventoría del contrato 11-0530-0-2002, suscrita por el contratista y por el interventor de ese compromiso (folio 370 ibídem).

 

11). El 10 de diciembre  de 2002, se firmó el Acta de liquidación del contrato de interventoría mencionado anteriormente por el contratista y el señor GUSTAVO BURBANO, en representación del Fondo y encargado para este fin por el Gerente General mediante Resolución No. 0084 de febrero 9 de 2001. Además aparece firmada por quien actúa como Coordinador de Grupo y por el Supervisor actuando a  titulo de revisión (folio 373 ibídem).

 

En relación con la vinculación laboral del disciplinado JOSÉ GABRIEL SILVA RIVIERE, como Gerente General del Fondo, se observa que se retiró de tal entidad el 3 de septiembre de 2002 por renuncia aceptada (folios 119 y 127 del C.O. 1).

 

Todo lo anterior le permite a la Sala hacer las siguientes apreciaciones:

 

El plazo de ejecución del contrato de obra pública No. 11-1314-0-2001, corrió hasta el 7 de agosto del 2002, en tanto se pactó por tres meses y comenzó a contarse desde el 8 de mayo del mismo año. Fue precisamente el 7 de agosto que se suscribió el acta de recibo final de obra antes citada por parte del interventor y el contratista.

 

Y dado que una de las conductas que se reprochan al disciplinado SILVA RIVIERE es haber omitido ejercer controles para que se cumpliera a cabalidad el objeto del contrato de obra publica 11-1314-0-2001, es decir, para que el mismo se ejecutara, esta es una actuación cuya exigencia era posible en el plazo referido de ejecución, que venció el 7 de agosto de 2002; razón por la cual para la fecha de la expedición de la presente decisión la acción disciplinaria frente a la misma se encuentra prescrita.

 

Lo anterior significa que para la fecha de expedición de la presente providencia, no se encuentra vigente la acción disciplinaria por haber operado el fenómeno de la prescripción, en tanto han transcurrido más de cinco (5) años desde la realización del último acto de la conducta objeto de reproche, conforme lo establece el artículo 30 de la Ley 734 de 2002. Siendo así lo anterior, al presentarse la extinción de la acción disciplinaria, debe darse por terminado el presente proceso y disponer su archivo definitivo (artículo 29 num. 2º y 73 de la Ley 734 de 2002).

 

Respecto de los otros dos comportamientos se observa respecto del relativo a no tomar las medidas necesarias para hacer efectiva las garantías y las sanciones pecuniarias contra el contratista, que algunas de sus manifestaciones eran exigibles durante el plazo de la ejecución, como la relacionada con la imposición de multas ante el incumplimiento parcial del contratista prevista por la cláusula décima cuarta del contrato, mientras que otras como la declaración de incumplimiento total del contrato, la caducidad del mismo y la consecuente ejecución de la garantía se proyectan con posterioridad a la terminación del plazo de ejecución que venció el 7 de agosto. Pero si ello es así, en todo caso no es posible reprochar tales conductas con posterioridad a la fecha de retiro del servidor, porque a partir de allí dejan de serle exigibles por la conclusión desde el punto de vista temporal de su deber funcional, lo cual, como se indicó, ocurrió el 3 de septiembre de 2002. Esto es, ciertos aspectos de ese segundo comportamiento eran exigibles dentro del plazo de ejecución, mientas que otros lo eran vencido el plazo y hasta el retiro del servidor, entre el 8 de agosto y el 2 de septiembre de 2002. Lo cual significa que frente a esta segunda conducta del reproche también está prescrita la acción disciplinaria.

 

En relación con el último de los comportamientos arriba precisados, consistente en permitir que con la actuación indicada, el contratista recibiera el pago de una obra que no se efectuó íntegramente, la Sala observa que conforme al medio de prueba expuesto como sustento de dicho pago por el fallo recurrido, este se produjo en diciembre de 2002, razón por la cual se le estaría reprochando al señor SILVA RIVIERE la realización de una actuación que no estaba en la posibilidad jurídica de desplegar, en tanto su retiro se produjo con anterioridad a ese mes, dado que ocurrió el 2 de septiembre del mismo año. Por esta circunstancia el cargo sería fácticamente improcedente, por cuanto el deber funcional no sería exigible de este servidor por ausencia de vinculación laboral para la fecha de los hechos objeto de reproche disciplinario.

 

En este sentido no se trata de la presentación de un fenómeno de prescripción como cuando se endilga una conducta permanente que no se puede prolongar más allá de la fecha de retiro del funcionario, porque en el caso subjudice frente a los hechos endilgados evidentemente no resultaría ni siquiera discutible la atribución de la conducta o enjuiciable disciplinariamente, como para concluir que se trata del fenecimiento por el paso del tiempo de la potestad disciplinaria que el Estado alguna vez tuvo. Lo que ocurre es que al carecer de fundamento fáctico el cargo en relación con la existencia del deber funcional exigible, porque los hechos objeto de reproche no ocurrieron en el marco temporal de la vinculación, ellos son ajenos del todo al servidor disciplinado, siendo necesario absolverlo de este comportamiento, como en efecto se resolverá en la parte resolutiva de este fallo de segunda instancia.

 

Por último no puede dejar de observar la Sala que aunque las actas referidas al recibo final y la liquidación del contrato de obra se suscribieron en agosto de 2002, de acuerdo con las apreciaciones del fallo recurrido y la prueba en que se fundan esos hechos contractuales informa que en realidad ello ocurrió en noviembre de 2002, por lo cual desde esta perspectiva no operaría incluso la prescripción sino la absolución, de acuerdo con lo que se acaba de examinar.

 

2. De los cargos formulados a los disciplinados GUSTAVO ERNESTO BURBANO y JAIRO ERNESTO FERNÁNDEZ ALDANA

 

Ante la semejanza fáctica de los reproches formulados a estos dos disciplinados la Sala considera procedente examinar en forma conjunta el aspecto objetivo de los cargos a ellos formulados.

 

Para dilucidad la responsabilidad disciplinaria en relación con los señores GUSTAVO ERNESTO BURBANO y JAIRO ERNESTO FERNÁNDEZ ALDANA, es necesario primero que todo recordar el cargo único formulado en contra de cada uno de ellos, en sus condiciones de Subgerente de Ingeniería del Fondo Nacional de Caminos Vecinales y supervisor del contrato N° 11-1314-0-2001, respectivamente (folio 241 del C.O. 2).

 

Al señor GUSTAVO ERNESTO BURBANO se le formuló el siguiente cargo:

 

GUSTAVO E BURBANO D. Usted en su condición de Subgerente de Ingeniería del Fondo Nacional de Caminos vecinales, (sic) suscribió las actas de recibo y entrega final de la obra como el acta de liquidación obrantes a folios 35 a 46 del contrato 11-1314-0-2001, cuando el mismo no se había terminado, permitiendo con ello la cancelación de un valor al contratista por una obra que no había realizado en su totalidad.

 

Por su parte al señor JAIRO ERNESTO FERNÁNDEZ ALDANA se le reprochó la siguiente actuación:

 

Usted en su condición de Supervisor del contrato del Fondo Nacional de Caminos vecinales, (sic) suscribió las actas de recibo y entrega final de la obra, como el acta de liquidación obrantes a folios 35 al 40 del contrato 11-1314-0-2001, cuando el mismo no se había terminado, permitiendo con ello la cancelación de un valor al contratista por una obra que no había realizado en su totalidad.

 

Como normas infringidas y para sustentar la atribución de responsabilidad se citaron en los cargos anteriores, de la Constitución Política, los artículos 6, 123 (inciso 2°) y 209; de la Ley 80 de 1993, los artículos 3, 4 (numeral 1 y 2), 14 (numeral 1), 26 (numerales 1, 2, 4, 6 y 7), 50 y 51; y de la Ley 734 de 2002, los artículos 23, 34 (numerales 1, 21, 28 y 30) y 35 (numerales 1 y 15).

 

La falta fue calificada provisionalmente como gravísima y cometida a título de dolo, conforme a lo dispuesto por el artículo 48 numeral 31 de la Ley 734 de 2002.

 

Tal como se observa, a los señores  BURBANO y FERNÁNDEZ se le reprochan dos conductas: de una parte, haber suscrito las dos actas en que consta (i) el recibo y entrega final de obra y (ii) la liquidación del contrato N° 11-1314-0-2001 celebrado por el Fondo mencionado, no obstante que su objeto no se había ejecutado en su totalidad y, de otro lado, haber permitido con ese comportamiento la cancelación del valor de dicho negocio jurídico al contratista en razón de una obra no ejecutada.

 

De acuerdo con las precisiones fácticas hechas por la Sala en las consideraciones expuestas el 7 de agosto de 2002, fue suscrita el acta de recibo final de obra por el interventor JUAN CARLOS CÓRDOBA SANTACRUZ y por el contratista (folio 35 del C.O. 1) y los dos cuadros anexos a la misma fueron firmados además por el supervisor de zona (folios 37 y 38 ibídem), mientras que el 12 de agosto de 2002, se suscribió el Acta de liquidación de obra por el contratista, el señor GUSTAVO BURBANO, en representación del Fondo, por el Coordinador de Grupo y por el Supervisor (folio 41 ibídem). Siendo las anteriores actuaciones endilgadas a estos disciplinados como sustento fáctico del reproche formulado en su contra, es necesario señalar que para la fecha de expedición de la presente providencia, no se encuentra vigente la acción disciplinaria por haber operado frente tales conductas el fenómeno de la prescripción, en tanto han transcurrido más de cinco (5) años desde la realización del último acto objeto de reproche, conforme lo establece el artículo 30 de la Ley 734 de 2002. Siendo así lo anterior, al presentarse la extinción de la acción disciplinaria, debe darse por terminado el presente proceso y disponer su archivo definitivo (artículo 29 num. 2º y 73 de la Ley 734 de 2002).

 

En relación con el último de dichos comportamientos, consistente en permitir la cancelación al contratista del valor del referido contrato en razón de una obra no ejecutada, la Sala debe tener en cuenta que las siguientes apreciaciones que versarán inicialmente sobre los aspectos objetivos de la falta endilgada, para luego si fuere el caso examinar el elemento subjetivo del comportamiento y la responsabilidad disciplinaria. Tales aspectos tienen que ver con la ejecución de la obra pactada en el mencionado contrato y con el pago producido a favor del contratista.

 

Está acreditado suficientemente en el expediente que la obra no fue ejecutada totalmente y tal como se pactó en el objeto del mencionado contrato de obra N° 11-1314-0-2001. En efecto, tal como arriba se reseñó en el material probatorio aparece el acta que informa sobre la reunión llevada a cabo el 18 de junio de 2003, entre funcionarios del Municipio de Morelia, representantes de la comunidad, el interventor y el supervisor de zona, en la cual aparece claro que la obra no se ejecutó plenamente (folio del C.O. 1). Respecto de esta situación el Subgerente de Ingeniera del Fondo, señor GUSTAVO BURBANO, aquí disciplinado, expresó mediante oficio del 7 de julio de 2003 a funcionarios del Programa Presidencial de Modernización y Lucha contra la Corrupción que el valor de la obra ejecutada ascendía a $14.829.509.67, lo cual hace después de señalar los ítems, cantidades y precios unitarios y parciales de las actividades ejecutadas por le contratista (folio 9 ibídem). Esa ejecución es parcial si se observa que el valor total de las obras pactadas es de $109.584.238.10 y que además ellas no corresponden a los totales acordados en el contrato N° 11-1314-0-2001.

 

Adicionalmente, se observa en el expediente el informe técnico suscrito el 28 de julio de 2005, por el ingeniero JUAN CARLOS SALGUERO, practicado dentro de la etapa probatoria conforme a la prueba decretada por la primera instancia dentro del presente asunto, mediante auto del 15 de julio de 2004  (folios 2 y 41 del C.A. 4). Ese profesional adelantó una inspección a las obras y estableció su ejecución parcial, aunque en un grado mayor a lo señalado por el mencionado Subgerente, pues conforme a su informe se produjo una valoración de la obra parcial que asciende a $37.358.939.oo. En todo caso para la Sala no existe duda sobre esta circunstancia, pues al margen de tal diferencia de valor, el punto central referido al hecho de no haberse ejecutado totalmente la obra conforme a lo pactado en dicho negocio jurídico, está debidamente acreditado.

 

Ahora bien, en relación con el pago del valor pactado en el contrato, así como a la fecha en que este reprodujo, la Sala encuentra lo siguiente:

 

La prueba de obra fue pagado en su totalidad, así como la fecha o época en que ello se que invoca el fallo recurrido para establecer que el valor del mencionado contrato produjo, es la manifestación que hace en sus descargos el señor JUAN CARLOS CÓRDOBA SANTACRUZ, quien se desempeñó como interventor de ese acuerdo de voluntades en desarrollo del contrato de consultoría N° 11-0530-0-2002 celebrado con le Fondo el 17 de abril de 2002. Este ciudadano fue inicialmente disciplinado en este mismo proceso, pero en el fallo de primera instancia se tomó la determinación de romper respecto del mismo la unidad procesal.

 

En efecto, como lo expone la Segunda Delegada para la Contratación Estatal, el señor CÓRDOBA SANTACRUZ expresa en el curso de sus descargos, lo siguiente en texto que también transcribe el fallo recurrido:

 

“Así, pues, debimos realizar, en Noviembre de 2002, las actas finales de una obra que no podían ni siquiera pagar en su totalidad, los contratistas, dada la encrucijada a que se nos estaba llevando, para salvar nuestras vidas y las de nuestros hijos, presentándolas al FNCV con fecha agosto pero diligenciadas en noviembre de 2002, para obtener el desembolso en el mes de Diciembre de 2002, que de inmediato se puso a disposición de los delincuentes que no cesaron de asediarnos y de acompañarnos en la gestión día a día.” (folio 405 del C.O. 2)

 

Como se observa, de acuerdo con tal manifestación hecha por el interventor del contrato, el desembolso del saldo del contrato se produjo en el mes de diciembre de 2002, dado que conforme al acta de liquidación suscrita el 12 de agosto de 2002 como anticipo había sido cancelado el 50% del valor pactado (folio 41 del C.O. 1).

 

Al respecto la Sala considera que no obstante ser pertinente la prueba invocada por el fallo recurrido, ella no es el medio probatorio conducente para establecer tanto el pago como la fecha de su ejecución. La prueba conducente para ese efecto es documental, puesto que tal actuación administrativa y contractual, debe constar en los documentos presupuestáles y contables que respalden la cancelación del valor correspondiente, como son la resolución o acto administrativo emanada del Despacho del ordenador del pago o del delegatario del ejercicio de dicha función mediante la cual se dispone la cancelación del saldo del valor total del contrato, o bien los documentos del departamento u oficina de contabilidad de la institución respectiva, en los cuales conste el desembolso o egreso de los recursos en desarrollo de orden de cancelación.

 

En relación con la pertinencia y a conducencia de la prueba se indica por Hernando Devis Echandía que “La conducencia se refiere a la aptitud legal de la prueba respecto del medio mismo o en relación con el hecho por probar, como explicamos en el número anterior; la pertinencia o relevancia, en cambio, contempla la relación que el hecho por probar puede tener con el litigio o la materia del proceso voluntario o del incidente según el caso.” Teoría General de la Prueba, Tomo I (Editorial Biblioteca Jurídica DIKE, Bogotá, 1993, págs. 342)

 

Luego, la afirmación hecha por el disciplinado en sus descargos sin duda es pertinente, porque se refiere a un hecho que es objeto de debate, pero no es conducente porque no es el medio idóneo, adecuado, apropiado para acreditar el pago. Lo aseverado por el disciplinado en sus descargos podría corroborar o ser corroborado por el medio conducente, pero ella sola no basta ante la ausencia de los otros instrumentos de prueba para acreditar el hecho y época del pago, pues puede no ser cierta, no corresponder a la realidad a la cual se refiere, realidad que se establece fehacientemente, sin lugar a dudas, mediante dicha prueba documental. Y no constando la prueba idónea y conducente en el expediente para probar el pago, no teniendo los descargos la virtud de generar el conocimiento cierto y verdadero del hecho mencionado, por lo tanto solamente genera ausencia de certeza, es decir, incertidumbre y duda.

 

Lo anterior, adicionalmente, no permite establecer con el grado de certeza que con la actuación consistente en firmar las referidas actas de recibo final de obra y de liquidación sin que se hubiera ejecutado la totalidad del objeto contractual, los disciplinados  BURBANO y FERNÁNDEZ permitieron la cancelación de un valor al contratista por una obra que no había realizado en su totalidad, tal como se les ha reprochado en estas diligencias. Y siendo ello así, es imperativo considerar que este aspecto del cargo que podía encontrarse vigente frente a los dos disciplinados, toda vez que los mismos laboraron en la entidad hasta fechas posteriores a diciembre de 2002 (folios 143 y 165 del C.O. 1), no se muestra al fallador de segunda instancia con el grado de certeza, en el marco de los medios de prueba que obran en el expediente, pues están ausentes los documentos mencionados, en tanto no fue decretada por la instancia su recaudación ni han llegado por algún otro cause a las diligencias. En consecuencia, frente a este aspecto del cargo habrá de absolverse por duda, que a estas alturas de la actuación  disciplinaria resulta irresoluble, conforme al artículo 9 de la Ley 734 de 2002.

 

En síntesis, la Sala decidirá frente al disciplinado JOSÉ GABRIEL SILVA RIVIERE dar por terminado el presente proceso y disponer su archivo definitivo por haberse presentado la extinción de la acción disciplinaria, respecto de los comportamientos relativos a la omisión de los controles para que se cumpliera a cabalidad el objeto del contrato de obra publica 11-1314-0-2001 y de las medidas necesarias para hacer efectiva las garantías y las sanciones pecuniarias contra el contratista, y lo absolverá en relación con el hecho de permitir que el contratista recibiera el pago de una obra que no se efectuó íntegramente, en punto a lo cual se revocará el fallo objeto de alzada.

 

Frente a los disciplinados GUSTAVO ERNESTO BURBANO y JAIRO ERNESTO FERNÁNDEZ ALDANA, la Sala decidirá dar por terminado el presente proceso y disponer su archivo definitivo por haberse presentado la extinción de la acción disciplinaria respecto de los comportamientos relativos a la suscripción de las actas en que consta el recibo y entrega final de obra y la liquidación del contrato de obra pública N° 11-1314-0-2001 y los absolverá respecto del hecho de permitir que el contratista recibiera el pago de una obra que no se efectuó totalmente, en punto a lo cual se revocará también el fallo objeto de alzada.

 

En mérito de lo expuesto, la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, en ejercicio de sus facultades legales,

 

RESUELVE

 

PRIMERO. REVOCAR los numerales primero y segundo del fallo objeto de alzada, en cuanto decidió sancionar disciplinariamente al señor JOSÉ GABRIEL SILVA RIVIERE, identificado con la cédula de ciudadanía número 10.527.390, en condición de Gerente del Fondo Nacional de Caminos Vecinales, con suspensión de seis (6) meses en el ejercicio del cargo y, en su lugar, ABSOLVERLO de responsabilidad disciplinaria frente al cargo formulado en su contra en estas diligencias relacionado con el hecho de permitir que el contratista recibiera el pago de una obra que no se ejecutó íntegramente, por los motivos explicados en la parte considerativa de esta providencia.

 

SEGUNDO. REVOCAR los numerales primero y segundo del fallo objeto de alzada, en cuanto decidió sancionar disciplinariamente a los señores GUSTAVO ERNESTO BURBANO DORADO y JAIRO ERNESTO FERNÁNDEZ ALDANA, identificados con las cédulas de ciudadanía números 10.520.388 y 19.447.799, en sus condiciones de Subgerente del Fondo Nacional de Caminos Vecinales y supervisor del contrato N° 11-1314-0-2001, respectivamente, con destitución e inhabilidad general por el término de once (11) años, al primero, y con destitución e inhabilidad general por el término de diez (11) años, al segundo, y, en su lugar, ABSOLVERLOS de responsabilidad disciplinaria frente al cargo formulado a cada uno de ellos en estas diligencias, relacionados con el hecho de de permitir que el contratista recibiera el pago de una obra que no se ejecutó íntegramente, por los motivos explicados en la parte considerativa de esta providencia.

 

TERCERO. TERMINAR EL PROCESO DISCIPLINARIO adelantado contra el señor JOSÉ GABRIEL SILVA RIVIERE, de las condiciones mencionadas, respecto de los comportamientos relativos a la omisión de los controles para que se cumpliera a cabalidad el objeto del contrato de obra publica 11-1314-0-2001 y de las medidas necesarias para hacer efectiva las garantías y las sanciones pecuniarias contra el contratista, porque la acción disciplinaria no se puede proseguir. En consecuencia, ORDENAR EL ARCHIVO DEFINITIVO de la actuación por la cual el disciplinado fue sancionado en relación con tales conductas por la providencia de primera instancia del 24 de mayo de 2007, por los motivos expuestos en la parte considerativa de esta providencia.

 

CUARTO. TERMINAR EL PROCESO DISCIPLINARIO adelantado contra los señores GUSTAVO ERNESTO BURBANO DORADO y JAIRO ERNESTO FERNÁNDEZ ALDANA, de las condiciones mencionadas, respecto de los comportamientos relativos ala suscripción de las actas en que consta el recibo y entrega final de obra y la liquidación del contrato de obra pública N° 11-1314-0-2001, porque la acción disciplinaria no se puede proseguir. En consecuencia, ORDENAR EL ARCHIVO DEFINITIVO de la actuación por la cual los disciplinados fueron sancionados en relación con tales conductas por la providencia de primera instancia del 24 de mayo de 2007, por los motivos expuestos en la parte considerativa de esta providencia.

 

QUINTO. Por la oficina de origen INFORMAR de las decisiones de primera y segunda instancia a la División de Registro y Control de la Procuraduría General de la Nación.

 

SEXTO. Por medio del Centro de Notificaciones de la Procuraduría General de la Nación, NOTIFICAR esta decisión a los disciplinados JOSÉ GABRIEL SILVA RIVIERE, quien se localiza en la carrera 9 N° 77 N – 70 ó en la calle 24BN N° 6ª-08 de Popayán y GUSTAVO ERNESTO BURBANO DORADO, en la calle 27 Norte N° 7-26, teléfono 823 37 01 de Popayán, así como al apoderado de tales ciudadanos, GUILLERMO JOSÉ OSPINA LÓPEZ, en el Edificio Negret Dueñas oficina 511, teléfono 823 19 94 de Popayán; y al disciplinado JAIRO ERNESTO FERNÁNDEZ ALDANA, quien se ubica en la calle 71 A Bis N° 98-41 interior 5 apartamento 402, teléfono 436 40 38 de Bogotá, así como a su apoderada LUZ MILA SÁNCHEZ PINEDA, en la carrera 94 N° 69 A-19, teléfono 490 54 83 de Bogotá.

 

Para el efecto se tendrá en cuenta lo establecido en los artículos 101 y siguientes  de la Ley 734 de 2002, advirtiendo a los notificados que contra esta decisión no procede recurso alguno por la vía gubernativa.

 

SEPTIMO. Contra la presente decisión no procede recurso alguno por la vía gubernativa.

 

OCTAVO. REGISTRAR las constancias a que haya lugar y DEVOLVER el proceso a la oficina de origen.

 

NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

 

ESIQUIO MANUEL SÁNCHEZ HERRERA

 

Procurador Primero Delegado

 

DORA ANAÍS CIFUENTES RAMÍREZ

 

Procuradora Segunda Delegada

 

Proyectó: Dr.  Augusto Ramón Chávez Marín

 

Exp. 161-3610 (165-095077)