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Bogotá
D.C., I.
OBJETO Procede el despacho a proferir el fallo de primer
grado dentro del proceso adelantado contra WILLIAM HALABY CÓRDOBA Y CAMILO
TORRES GAMBOA, en su condición de Gobernador y Director General del
Departamento Administrativo de Salud y Seguridad Social del Departamento del
Choco, por presuntas irregularidades en materia de contratación estatal. Dio
inicio a la presente investigación, la queja presentada por el señor CARLOS
ALBERTO GAVIRIA ORTEGA, ante En
auto de fecha 28 de Agosto de 2003, esta Delegada ordeno la apertura de
investigación en contra de WILLIAM HALABY CÓRDOBA Y CAMILO TORRES GAMBOA y decreto la practica de varias pruebas. II. CARGOS Agotada
esta fase procesal, en proveído de fecha 18 de Marzo de 2005 (folios 243 - 272) se profirió pliego de
cargos en contra de los investigados, en el siguiente tenor: Cargo Único del Disciplinado CAMILO TORRES GAMBOA, identificado con C.C. No. 1.788.985, en su Calidad de Director General
del Departamento Administrativo de Salud y Seguridad Social del Departamento
del Choco: “En
su calidad de Director General del Departamento de
Administrativo de Salud del Chocó, al haber celebrado con las cooperativas
COOESPRO Y PROTEGER los contratos No. 049, 050 y 051 del 12 de julio de 2002,
por un valor de $202.663.000 (FLS Tal es el caso del contrato No. 050 del día 12 de
julio de 2002, celebrado con la Cooperativa “PROTEGER” (FLS Igual situación, esto es, el perjuicio económico
para el Estado y el consecuente incremento patrimonial en forma injustificada a
favor de terceros, se presentó en el contrato No. 049 de fecha 12 de julio de
2002, celebrado con la Cooperativa “COOESPRO” (FLS Asimismo, la situación que se viene dando cuenta en
este cargo se presentó, al pagar un mayor valor representado en la suma de $20.672.125
frente a la suscripción del contrato No. 051 de fecha 12 de julio de 2002, por
un valor de $444.689.930, cuyo objeto es el suministro de implementos de
laboratorio y medicina, habida cuenta que comparado los precios de algunos
bienes que se da cuenta en el contrato con los precios de los mismos bienes
para la época de los hechos, arroja que el valor de los mismos bienes
adquiridos en el mercado era sumamente inferior al valor acordado en el
contrato.” Cargo Único del Disciplinado WILLIAM HALABY CÓRDOBA, identificado con C.C. No. 11´786.122, en su Calidad de Gobernador del
Choco. “En
su calidad de Gobernador del Departamento del Chocó,
al no haber ejercido el correspondiente control en la delegación que le hiciera
para contratar al Director del Departamento Administrativo de Salud del Chocó,
quien al haber celebrado con las cooperativas COOESPRO Y PROTEGER los contratos
No. 049, 050 y 051 del 12 de julio de 2002, por un valor de $202.663.000 (FLS Tal es el caso del contrato No. 050 del día 12 de
julio de 2002, celebrado con la Cooperativa “PROTEGER” (FLS Igual situación, esto es, el perjuicio económico
para el estado y el consecuente incremento patrimonial en forma injustificada a
favor de terceros, se presentó en el contrato No. 049 de fecha 12 de julio de
2002, celebrado con la Cooperativa “COOESPRO” (FLS Asimismo, la situación que se viene dando cuenta en
este cargo se presentó, al pagar un mayor valor representado en la suma de
$20.672.125 frente a la suscripción del contrato No. 051 de fecha 12 de julio
de 2002, por un valor de $444.689.930, cuyo objeto es el suministro de
implementos de laboratorio y medicina, habida cuenta que comparado los precios
de algunos bienes que se da cuenta en el contrato, con los precios de los
mismos bienes para la época de los hechos, arroja que el valor de los mismos
bienes adquiridos en el mercado era sumamente inferior al valor acordado en el
contrato. III. DESCARGOS Y ALEGACIONES Enviada
la comunicación con el fin de notificar el pliego de cargos a los acusados, el
señor Halaby Córdoba, en nombre propio presento sus
respectivos descargos, visibles en el cuaderno anexo No. 13 en nombre propio y
el señor Camilo Torres Gamboa, a nombre propio, presento sus respectivos
descargos, que obra a folio III. 1. DESCARGOS PRESENTADOS POR EL DISCIPLINADO CAMILO TORRES GAMBOA: 1.1. Que el valor
acordado en el otro sí No. 081, respecto al contrato No. 049, si se ajusta a la
realidad, y la presunta diferencia a que se refiere la investigación, corresponde
al valor del 16% del IVA, que es una cuestión de ley a favor del Estado y está
pactado en el otro sí, el cual no fue tenido en cuenta por los investigadores,
solo que al realizar el acta de ingreso a almacén, el almacenista no desagregó
el valor del artículo y el del IVA en cada ítems, si no que los junto, por lo
cual aparentemente se observa, como si fueran diferentes, pero en realidad es
el valor del IVA el que marca la diferencia. 1.2. Una vez presentados diversos
cuadros sobre el otro si, el acta del almacén, manifiesta que queda probado que
en el acta de ingreso a almacén no hubo elevación de ninguno de los ítems y por
lo tanto la entidad estatal no pagó mayor valor, sino exactamente lo pactado en
el otro si No. 081, quedando desvirtuado lo relacionado con el contrato No. 049
de 2002, por lo tanto con su conducta no ha violado el artículo 23 de la Ley 80
de 1993, si no por el contrario se observa una errada interpretación o
valoración de unas pruebas por parte del ente investigador, por que
definitivamente no ocurrió. 1.3. Respecto al contrato
No. 050, indica que la operación efectuada para determinar el sobrecosto,
consistente en tomar el mayor del contrato y restarle el valor que pago el
contratista adquirió los bienes en el mercado, no es tan sencilla, por cuanto
en primera instancia el suscrito no tenía conocimiento de que el contratista
fuera a subcontratar con III. 2. DESCARGOS PRESENTADOS POR EL DISCIPLINADO WILLIAM
HALABY CORDOBA: Manifiesta
el acusado que, no es cierto bajo ningún punto de vista que no se hizo control
por cuanto no esta demostrado con ninguna prueba allegada al proceso, tanto es
así que solicito al director de DASALUD, se sirviera solicitar concepto al
asesor jurídico de DASALUD, sobre la viabilidad de los contratos
inter-administrativo, 049, 050 y 051, concepto que efectivamente se encuentra
allegado al expediente. Que
sobre la violación del artículo 209 de la C.P., indica que no procede toda vez
que se delegaron todas las funciones en el jefe administrativo de Salud, par
facilitar el cumplimiento de los principios a que hace referencia el artículo
mencionado, cosa distinta es que se quiera pretender que el gobernador en su
calidad de delegante asuma las funciones de todo y cada uno de los empleados de
DANSALUD, entre otras, cotizar, hacer estudio de costos y auditoria interna
para los cuales la entidad dirigida por el director general de salud cuenta en
si estructura administrativa con Director Administrativo, director técnico y
oficina de control interno. Que
en lo referente al convenio No 049, tenemos que este se suscribió inicialmente
por #202.663.000, incluido el IVA del 16%, y el 6 de Septiembre de 2002, se
suscribió el otro si modificatorio en el que se eliminaban algunos ítem de los
inicialmente pactados reduciendo el valor a $127.484.000, incluido el iva del 16%. Sobre
el contrato 050 de 2002, manifiesta que el funcionario que hizo la inspección
ocular no tuvo en cuenta que para los efectos de compra de los insumos de este
contrato además de la compra realizada por $70´129.308, se hicieron compras por
$86´143.118, dando como resultado un valor total de compra de $416.768.551.10.
Igualmente que se observa la cooperativa el valor total de erogaciones del
mismo contrato que lo tasan en la suma de $44.285.897, para concluir en una utilidad
neta de $72´142.031. Vencido
el término para la práctica de las pruebas solicitadas en descargos, los
disciplinados se ratificaron en los argumentos presentados en los descargos. IV. CONSIDERACIONES El trámite seguido en este radicado se ajustó en
cuanto a su forma y términos a los lineamientos previstos en los artículos 150
y siguientes de De las pruebas recaudadas,
es pertinente destacar que cumplen las formalidades
exigidas para su valoración y en el caso de los
documentos, se observa que éstos fueron aportados en forma legal y oportuna, y
no fueron tachados de falsos, por tanto permiten su valoración. Antes de abordar el fondo del presente
asunto, es importante resaltar que las conductas que aquí se investigación es
un sobrecosto en que incurrió la Gobernación del Choco, en los contrato No.
049, 050 y 051 de 2002, ahora bien teniendo en cuenta la posible irregularidad,
es pertinente indicar que esta conducta se consume en el momento de que la
entidad cancele la totalidad del valor de la contratación, y en este caso,
tenemos que las actas de liquidación de dichos contratos contrato fueron
suscritas el IV. 1.
HECHOS PROBADOS EN RELACIÓN AL CARGO ÚNICO DE LOS SEÑORES CAMILO TORRES GAMBOA
Y WILLIAM HALABY CÓRDOBA. 1. El señor Torres Gamboa en su calidad de Director
General de DASALUC, suscribió los contratos Contrato No. 049, No. 050 y No. 051
de 2002 de fecha 12 de julio de 2002, con el objeto de suministrar equipos e
insumos para centros y puestos de salud de los Municipios de Medio Atrato, Jurado,
Lloró, Río Quito, Atrato, SIPI, Nuqui, Bojaca y Carmen de Darien, por
valor de $202.663.000, suscrito entre COOESPRO y el Director General de
DASALUC. (Folio 7-10, Cd. 1.), (Folio 15-18, Cd. 1.), (Folio 31-34, Cd. 1.). 2. Igualmente suscribió un Otro sí, modificatorio al
contrato No. 049/02, mediante el cual se modifica el valor del contrato y el suministro
contenido en el objeto contractual, por la suma de $127´484.000. (Folio 56-61,
Cd. 1.) 3. Dichos contratos fueron liquidados mediante Acta de
liquidación del contrato No. 049 y adicional No. 081, donde se indica que el
valor entregado y recibido es por $127´484.000, (Folio 62, Cd. 1.), acta de
liquidación del contrato No. 051 de 2002, donde se indica que el valor
entregado y recibido es de $413´379.269, (Folio 160, Cd. 1.), suscritas por el
señor Camilo Torres. 4. Los elementos adquiridos en los anteriores contrato
fueron recibidos por la entidad, lo cual consta en los Comprobantes ingreso al
almacén, y respecto al contrato No. 049 de 2002, por un valor de $127´484.000.
(Folio 78, Cd. 1.), del contrato No. 050 de 2002, por un valor de $533.196.476,
(Folio 187-189 Cd. 1.) y Comprobante
ingreso al almacén del contrato No. 051 de 2002, por un valor de $413´379.269.
(Folio 166, Cd. 1.). 5. Que el contratista PROTEGER A.C. del contrato No.
050 de 6. El Gobernador del Choco William Halaby,
mediante Decreto N°. 089 de febrero 25 de 2002, delego en el Director del
Departamento Administrativo de Salud y Seguridad Social del Chocó, la
ordenación del gasto y la contratación. (Folio 241 cd 1). IV. 2. RELACIÓN DE LAS PRUEBAS
ALLEGADAS Y QUE FUNDAMENTAN 1. Contrato No. 049 de fecha 12 de julio de 2002, con
el objeto de suministrar equipos e insumos para centros y puestos de salud de
los Municipios de Medio Atrato, Jurado, Lloró, Río Quito, Atrato, SIPI, Nuqui, Bojaca y Carmen de Darien, por valor de $202.663.000, suscrito entre COOESPRO
y el Director General de DASALUC. (Folio 7-10, Cd. 1.) 2. Contrato No. 050 de 2002, de fecha 12 de junio de
2002, con el objeto de suministrar insumos para Laboratorios clínicos de los
centros de salud de los Municipios Atrato, Certequi,
Unión Panamericana, Lloró, Río Quito, Bagadó, Río
Sucio, Bojayá, San José del Palmar, Novita, Medio San
Juan, Bajo Baudó, Canton de
San Pablo, Sipí, Medio Atrato, Medio Baudo y Carmen de Darien, por
valor de $603.325.784, suscrito entre PROTEGER A.C. y el Director General de
DASALUC. (Folio 15-18, Cd. 1.). 3. Contrato No. 051 de 2002, de fecha 12 de junio de
2002, con el objeto de suministrar insumos para Laboratorios clínicos de los
centros de salud de los Municipios Atrato, Certequi,
Unión Panamericana, Lloró, Río Quito, Bagadó, Río
Sucio, Bojayá, San José del Palmar, Novita, Medio San
Juan, Bajo Baudó, Cantón de San Pablo, Sipí, Medio Atrato, Medio Baudo y
Carmen de Darien, por valor de $444.689.137, suscrito
entre PROTEGER A.C. y el Director General de DASALUC. (Folio 31-34, Cd. 1.). 4. Otro sí, modificatorio al contrato No. 049/02,
mediante el cual se modifica el valor del contrato y el suministro contenido en
el objeto contractual, por la suma de $127´484.000. (Folio 56-61, Cd. 1.) 5. Acta de liquidación del contrato No. 049 y
adicional No. 081, donde se indica que el valor entregado y recibido es por
$127´484.000, suscrita por el señor Camilo Torres. (Folio 62, Cd. 1.). 6. Comprobante ingreso a almacén de los suministros
objeto de contrato No. 049 de 2002, por un valor de $127´484.000. (Folio 78,
Cd. 1.). 7. Acta de liquidación del contrato No. 051 de 2002,
donde se indica que el valor entregado y recibido es de $413´379.269, suscrito
por señor Camilo Torres. (Folio 160, Cd. 1.). 8. Certificación del Almacenista de DASALUC, donde
certifica que se recibió a satisfacción los elementos contemplados en el
contrato No. 051 de 2002, por un valor de $413´379.113. (Folio 165, Cd. 1.) 9. Comprobante ingreso a almacén de los suministros
objeto de contrato No. 051 de 2002, por un valor de $413´379.269. (Folio 166,
Cd. 1.). 10. Comprobante ingreso a almacén de los suministros objeto
de contrato No. 050 de 2002, por un valor de $533´196.476. (Folio 188-189, Cd.
1.). 11. Orden de suministro No. 112/2002, impartida en
desarrollo del contrato de suministro No. 109/2002 celebrado entre la
administración cooperativa de proyectos técnicos gerenciales “PROTEGER A.C.” y
FARMATODO LTDA, por un valor de $330.625.433. (Folio 112-116 Cd. 2). 12. Otro si modificatorio de la Orden de suministro
No. 112/2002, impartida en desarrollo del contrato de suministro No. 109/2002
celebrado entre la administración cooperativa de proyectos técnicos gerenciales
“PROTEGER A.C.” y FARMATODO LTDA, quedando el suministro por un valor de
$296.094.845. (Folio 105-110 Cd. 2). 13. Acta de iniciación de la orden de suministro No.
112/02. (Folio 117-118, Cd 2). 14. Cotización Medic,
implementos médicos E.U.,. (Folio 180-193 Cuaderno 2). 15. Cotización de Bogofarma
Ltda., (Folio 194-196). 16. Cotización de Surtidiagnostico
Ltda.. (Folio 197-202). 17. Cotización Artilab Ltda.
(Folio 203-204). 18. Cotización Pharmax
(Folio 205-206). 19. Informe apoyo técnico y practica de pruebas de
fecha 8 de junio de 2006, de 20. Decreto N°. 089 de febrero 25 de 2002, por medio
del cual se delega en el Director del Departamento Administrativo de Salud y
Seguridad Social del Chocó, la ordenación del gasto y la contratación. (Folio
241 Cd 1). 21. Acta de liquidación del contrato No. 050 de 2002,
donde se indica que el valor entregado y recibido es de $533´196.476. (Folio 5,
Cd. Anexo 6). IV. 3. ANÁLISIS DE LAS PRUEBAS
ALLEGADAS Y QUE FUNDAMENTAN Analizadas las anteriores pruebas allegadas al
plenario, y teniendo en cuenta que sobre el tema de los sobrecostos, el indicativo desde donde debe partir todo
análisis sobre el mismo es la comparación entre el valor comercial de los
bienes y el fijado en el contrato, para deducir la responsabilidad cuando estos
no coincidan. Ahora bien, para determinar la existencia de un
sobrecosto es necesario que se efectué
una valoración que deben recaer sobre los
elementos ciertos y reales y apoyados en bases ciertas de modo que los bienes u
obras objeto de estudio reúnan las mismas características y especificaciones
con los objetos que se toman como punto de referencia y valorar
todas las circunstancias que rodearon la contratación, como el lugar donde se
adquirieron los bienes, uso de los mismos, garantías, transporte, la demanda,
la oferta del bien en el comercio local, y demás factores que puedan influir en el precio del contrato. Es decir, la comparación
de los bienes debe recaer sobre idénticos puntos de referencia. En conclusión, para obtener la certeza sobre
la existencia del sobreprecio se debe
tener en cuenta: 1. Que cada uno de los objetos que van a ser
objeto de comparación tenga la misma identidad respecto al objeto de
referencia, no solo de género sino, en cuanto a las condiciones de calidad,
cantidad y tiempo de implementación que a su vez permitan llegar a conclusiones
idénticas. 2. Que la identidad en calidad, método de
análisis para la determinación de especificación, de cantidades y de tiempo de
implementación, que se tuvieron en cuenta para el momento de celebrar el
contrato, correspondan a unos mismos parámetros. 3. Que la metodología finalmente adoptada
para determinar si hubo o no sobrecosto no conduzca a indeterminaciones en las
cantidades de obras, trabajos ejecutados, bienes adquiridos y servicios a
suministrar para determinar el valor real. Con el fin de verificar si evidentemente existió un
sobrecosto, se ordenó mediante auto la práctica de una prueba comparativa con
las cotizaciones recaudadas, con los materiales y suministros adquiridos por la
entidad, sin embargo, como se advierte en el mismo dictamen visible a folio
92-94, de cuaderno anexo 14, de fecha 8 de junio de 2006, de la Dirección
Nacional de Investigaciones Especiales, seccional Antioquia, indica, una vez
analizadas la información en el expediente y la allegada en las presentes
diligencias: “Los contratos en cuestión
no especifican si los medicamentos son genéricos o genuinos, lo cual incide
considerablemente en los valores individuales y tratándose de equipos de
laboratorio no especifica las características y marcas, condiciones que
presentan variación en los precios de elementos nacionales o importados”. “Con la información obrante
en el expediente y la allegada en las presentes diligencias, no es posible
rendir un informe técnico mas completo, máxime que los laboratorios y empresas
proveedores de los insumos cotizados se encuentran principalmente en Bogotá
D.C.,” Entonces tenemos que frente a los contrato No. 49 y
No. 51, el despacho no cuenta con los parámetros antes mencionados para poder
concluir la existencia de los sobrecostos, en primer lugar por que las
cotizaciones presentadas, (Folios No ocurre lo mismo respecto al contrato No. 50. Puesto
que para dar cumplimiento al mismo la Cooperativa a su vez contrató con
FARMATODO LTDA gran parte de dichos suministros objeto de aquel. Así las cosas,
si se compara el cuadro de precios del contrato 050 obrante a folio 15-16 del
cuaderno 1, con el cuadro de la orden 112 que se menciona visible a folio
Es decir, resulta evidente que la
cooperativa para dar cumplimiento al contrato 050 suscrito con DASALUC, a su vez
celebró la orden 112 de 2002, junto con su adicional, ejecutando una actividad
que bien hubiera podido ejecutar la entidad estatal, como es adquirir los
elementos en el comercio a un precio mas realista con el mercado. Solo que la cooperativa al intermediar le
reportó y cobró a la administración unos valores muy superiores a los que vende
una empresa como FARMATODO. La evidencia del sobrecosto y del incremento
patrimonial en beneficio de la cooperativa, estriba en la labor de
intermediación de esta que a la postre redundó para la administración en el
pago de un valor significativamente superior al del mercado. Dentro del anterior análisis comparativo
entre el contrato y la orden multicitada, es importante precisar los siguientes
puntos. 1. 2. El contrato No. 050, contiene 8 elementos
que no constan en A excepción de estos elementos, el cuadro
comparativo, contiene uno a uno los elementos que fueron objeto de compra por
parte del contratista PROTEGER AC., a Ahora bien, de la comparación antes
realizada, es menester que conforme los argumentos antes expuestos que llevan a
determinar el sobrecosto tenemos que se cumplen a cabalidad de la siguiente
manera: 1. Que cada uno de los objetos que van a ser
objeto de comparación tenga la misma identidad respecto al objeto de
referencia, no solo de género sino, en cuanto a las condiciones de calidad,
cantidad y tiempo de implementación que a su vez permitan llegar a conclusiones
idénticas. 2. Que la identidad en calidad, método de
análisis para la determinación de especificación, de cantidades y de tiempo de
implementación, que se tuvieron en cuenta para el momento de celebrar el
contrato, correspondan a unos mismos parámetros. 3. Que la metodología finalmente adoptada
para determinar si hubo o no sobrecosto no conduzca a indeterminaciones en las
cantidades de obras, trabajos ejecutados, bienes adquiridos y servicios a
suministrar para determinar el valor real. Antes de abordar si efectivamente la
comparación efectuada cumple con dichos parámetros, es importante dejar claro
que el hecho de haberse adquirido estos elementos por parte del contratista a esta
sociedad, para cumplir con el objeto del contrato, esta plenamente demostrado,
en primer lugar por la misma orden 112 y en segundo lugar por los argumentos de
los disciplinados que no niegan dicho hecho, si no que efectúan su defensa en
que la diferencia que existe entre Ahora bien, para llegar a la conclusión de
que efectivamente existió un sobrecosto en la adquisición de los bienes objeto
del contrato No. 050 de 2002, se encuentra que los parámetros antes descritos
están plenamente cumplidos, por los siguientes argumentos, 1. Al ser adquiridos los mismos elementos a
través de 2. Se observa que el contrato 050 de 2002,
fue suscrito el 12 de julio de 2002, y la entrega de los elementos se efectuó
el 26 de noviembre de 2002, así mismo Siendo clara la igualdad que existe entre
elementos adquiridos por la entidad en el contrato No. 050 y los adquiridos por
el contratista a través de la orden de compra 112, suscrita con Farmatodo LTDA, se puede determinar el valor que
efectivamente ostentaban los elementos al momento de la adquisición por parte
de la entidad, es decir que si la entidad contrata directamente con FARMATODO
LTDA., o una empresa cualquiera que tuviera la misma actividad comercial en el
departamento, los mismos elementos la suma a cancelar los estos elementos
hubiese sido ostensiblemente inferior, como se explicara mas adelante. Pues bien, como se anotó, la diferencia
entre los valores contratos por la entidad y con los cuales adquirió el
contratista los mismos elementos, es indicativo del sobrecosto de los elementos
y es de tal magnitud que resulta inadmisible justificar su mayor valor en los
gastos rutinarios de todo contrato, como lo quieren hacer ver en su defensa los
disciplinados. En
efecto, sobre el concepto de sobre costo en materia contractual y los elementos
que lo componen el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,
Sección Tercera, en providencia del 10 de marzo de dos mil cinco (2005),
Consejero Ponente Dr. RAMIRO SAAVEDRA BECERRA, sostuvo:
¿Qué se debe entender entonces, por
"sobrecosto" en los procesos de contratación? Al
respecto, se observa que el término ha sido manejado en materia de contratación
estatal para determinar esos mayores gastos e inversiones que tuvo que soportar
el contratista en la ejecución del objeto contratado, que no fueron previstos ni reconocidos por la entidad
estatal. Sin embargo, para los efectos contemplados
en la Ley 472 de 1998, la acepción de tai término es
otra, por cuanto tiene que ver con el valor del contrato celebrado, teniendo en
cuenta los precios reales del mercado, que en cumplimiento del deber legal
impuesto, han debido ser analizados y estudiados por la Administración de
manera previa a la iniciación del proceso de selección y contratación. Los
precios reales del mercado son "lo que, de acuerdo con las reglas del
mercado, pueda ser el costo de 'los bienes, servicios, suministros, etc. Es decir,
del objeto u objetos a contratar en un lugar determinado, en un momento
determinado, bajo determinadas circunstancias y conforme a las variables que el
objeto del contrato implique, tales como cantidad, calidad, especialidad, etc.
Lo anterior con el propósito ineludible de que la administración no pague más,
ni pague menos, de lo que verdaderamente cuestan en el tráfico jurídico
ordinario dichos bienes o servicios". Quiere
decir lo anterior, que el libre juego de la oferta y la demanda en el tráfico mercantil,
es el que determina en un momento dado los precios de los bienes y servicios, y
en la medida en que la Administración Pública participa como un operador más en
ese mercado, al demandar esos bienes y servicios, debe también atenerse a los
precios del mismo, cumpliendo además con el ya referido deber de estudiarlos
previamente a la contratación, con el fin de evitar "...pagar más respecto
de la realidad del mercado, lo cual configuraría a todas luces no sólo una
situación de peculado, sino una afrenta al patrimonio público"(las
negrillas no son del texto), El estudio' previo de los precios del
mercado, permitirá entonces a la Administración determinar, al momento de
evaluar las propuestas que reciba, si las mismas guardan una relación
equilibrada; con aquellos, o si resultan
demasiado altas, de tal forma que deban ser descalificadas.” Así
las cosas, tenemos que probado como se encuentra para este despacho el
sobrecosto en el contrato No. 50 de 2002, suscrito por el Director del
Departamento Administrativo de salud del Choco, CAMILO TORRES GAMBOA, en uso de
las facultades delegadas por el Gobernador del Choco, WILLIAM HALABY CÓRDOBA,
se infringieron los
artículos 3, 23 y 26 numerales 1, 4 y 5 de la Ley 80 de 1993; ya que como servidores públicos debían estar presididas sus actuaciones
buscando el cumplimiento de los fines de la contratación, a vigilar la correcta
ejecución del objeto contratado y a proteger los derechos de la entidad, el artículo 8 de la Ley 42 de 1993; ya que la
actuación de la administración debe ir encaminada a que en
igualdad de condiciones de calidad los bienes y servicios, estos se obtengan al
menor costo; que sus resultados se logren de manera oportuna y guarden relación
con sus objetivo y los artículos 123.2 y 209 de V.
ARGUMENTOS DE LA DEFENSA V. 1.
DEL SEÑOR WILLIAM HALABY CÓRDOBA 1. Que sobre el
seguimiento que ejerció sobre la contratación en DASALUC, se le informo sobre el
estudio realizado por funcionarios competentes de la misma institución sobre
costos de los implementos y también se le informo sobre el tramite efectuado a
las contrataciones, lo que afianzo el convencimiento sobre la manera seria como
estaba desarrollando la contratación, y que las funciones de análisis de precios, cotizaciones y demás
pormenores corresponde a ciertos niveles de la administración pública y no se
encuentra contemplado en ninguna norma de derecho positivo que esta función
corresponda al gobernador de un departamento. 2. Que no fue él quien
celebro los contratos y que en ningún momento y que el espíritu que tuvo al
delegar en los directores de DASALUC, fue precisamente garantizar el
cumplimiento de los principios violados a través de funcionarios delegatarios
que por estar dentro de la misma institución hicieran los controles pertinentes
y que por tanto no le son imputables las normas infringidas por cuanto no
celebro ningún contrato. En atención al primer argumento, no son de
recibo por esta Delegada, toda vez, que si efectivamente hubiera hecho un
control del trámite de la contratación, solo al verificar las invitaciones a
los oferentes a contratar, que obran a folio Respecto a lo manifestado por el señor
HALABY, de haber delegado la contratación al Director de DASALUC, tenemos que, tenemos que con la delegación
se genera, un vínculo político, social y moral con la entidad, la sociedad y el
Estado el cual se manifiesta principalmente a través de cuatro acciones o
deberes para el delegante, los cuales son: 1. El deber de informarse en todo momento sobre el desarrollo
de las delegaciones que haya otorgado (art. 10, Ley 489). 2. El deber de impartir orientaciones generales
sobre el ejercicio de la delegación (art. 10, Ley 489). 3. La posibilidad para que el delegante pueda
reasumir la competencia" (art. 12, Ley 489 de 1998), y 4. La facultad para revisar o revocar los actos
expedidos por el delegatario, con sujeción a las disposiciones del Código
Contencioso Administrativo (art. 12, Ley 489 de 1998). El descuido o incumplimiento de estas actividades
de orientación, seguimiento y control acarreará la responsabilidad para el
delegante, y en especial si se trata de asuntos contractuales, los cuales
conforme a la Ley 80 de 1993, es competencia de los alcaldes
municipales y de los distritos capital y especiales, la celebración de
contratos y dirigir licitaciones o concursos, aunque estos sean delegables, es
decir que se viola igualmente el principio de responsabilidad consagrado en el
articulo 26 de la Ley 80 de 1993, al no ejercer el control frente a las
actuaciones del delegatario, pues como múltiples veces ha señalado El Procurador General de la Nación, Dr.
EDGARDO JOSÉ MAYA VILLAZÓN, por auto de única instancia de abril 19 de 2002,
radicación No. 001-50569-01, expresó: “…
ciertamente el inciso 2º del artículo 211 de El
delegado por sus actos y el delegante por su control. Ese control es expresión
de los llamados controles de tutela y jerárquico que emanan del inciso 2º del
artículo 208 de la Carta, puesto que tienen que ver con la “dirección de la
actividad administrativa” a cargo de los Ministros del Despacho. La
vinculación del control jerárquico es tan intensa que obliga inclusive cuando
se trata de la desconcentración de funciones, fenómeno que impone una relación de
mayor independencia que en la delegación, puesto que se ordena por ley, va de
órgano superior a órgano medio o inferior, se ejerce exclusivamente por el
órgano desconcentrado y el superior jerárquico responde por virtud de los
poderes de supervisión propios de la relación jerárquica (Corte Constitucional Sent. T-024 de 1999). Por el contrario, en la delegación la
relación es más estrecha, puesto que si se puede asumir en cualquier momento el
conocimiento del asunto (artículo 211 de la Carta), resulta obvio entender que
para ello tiene que estar permanente y constantemente pendiente del control del
delegado, toda vez que éste actúa “bajo las orientaciones generales que le
indique el titular de la función” (Corte Constitucional Sent.
C-561 de 1999). También la doctrina, en cabeza de PEDRO ALFONSO HERNÁNDEZ,
sostiene tal posición. Finalmente,
si se tiene que en la delegación opera el control jerárquico, también debe
predicarse que “el control se extiende a todos los aspectos del acto” (Corte
Constitucional Sent. C-497A de 1994)”. Por lo tanto, es claro para este despacho
que, sí tiene responsabilidad el Disciplinado, conforme se expreso en el auto
de cargo por no haber ejercido el correspondiente control en la delegación que
le hiciera para contratar al Director del Departamento Administrativo de Salud
del Chocó y como desarrollo de ello permitió que se le causará un perjuicio económico al departamento al
pagar un mayor valor del costo real de los mismos bienes en el mercado,
generándose un detrimento patrimonial a la administración y un beneficio
injustificado para un tercero. 3. Manifiesta el
disciplinado que no se tuvo en cuenta, respecto al contrato 50 de 2002, que se
ignora que en el acta de liquidación del contrato fue de un monto de
$533.196.476, omitiendo el valor de los productos devueltos por DASALUC, en un
monto de $70´129.308, y que para los efectos de compra de los insumos de este
contrato además de compra realizada en el valor antes mencionado se hicieron
compras por $86´143.118.40, dando como resultado un valor total de compra de
$416´2850897, y además que las erogaciones del mismo contrato lo tasan en
$44´285.897, para concluir una utilidad neta de #72´142.031. Al respecto, es importante señalar que el
análisis comparativo efectuado anteriormente, es sobre elementos que
efectivamente fueron entregados a la Gobernación del Choco y cancelados por
esta, conforme al comprobante de ingreso al almacén y acta de entrega y recibo
de almacén visible a folio 12 del cuaderno anexo 6, que los elementos que fueron
suministrados por Ahora bien, teniendo en cuenta los supuestos
gastos en que incurrió el contratista, como son transporte, impuesto de timbre,
seguros, publicación del contrato, estos no pudieron ser superiores a
$18´000.000, tal como se demuestra en el informe técnico que obra a folio Por otro lado, la discusión respecto que la
diferencia de valores es sobre el pago de impuesto, resulta inocua frente a lo
que se ha demostrado frente al contrato 050, donde simplemente basta comparar
el precio pactado por cada ítems con el precio de adquisición en que lo
suministro FARMATODO LTDA, para concluir que tales costos no explican la
significativa diferencia que se pone a la vista comparando los costos de los
distintos ítems de los contratos. V. 2.
DEL SEÑOR CAMILO TORRES GAMBOA 1. Sostiene respecto al contrato No. 50 que
no se tuvo en cuenta los bienes que fueron solicitados al contratista y que no
fueron adquiridos por este a través de la orden 112 de Farmatodo
Ltda., lo que significa que para cumplir con el contrato, como efectivamente se
hizo, el contratista debió adquirir a través de otros proveedores, los
elementos faltantes. 2. Que otra situación que no se tuvo en
cuenta fueron las circunstancias de tiempo, modo y lugar, bajo las cuales se
celebro el contrato 50 de 2002, que en cuanto al tiempo es sobre el tiempo que
dura en cancelar la administración el valor del contrato, las circunstancias de
modo son las pólizas, publicación del contrato, impuestos y erogaciones en que
tiene que incurrir el contratista y las circunstancias de lugar son los gastos
en que incurre para el transporte de los elementos a la ciudad de origen,
concluyendo en una utilidad de 14% para el contratista que es $72´142.027,
siendo una utilidad normal en el mercado. En atención a lo anterior, respecto al
primer argumento tenemos que, como se indico anteriormente es importante
señalar que el análisis efectuado es sobre los elementos que efectivamente
fueron entregados a la entidad y cancelados por la administración, lo cual
haciendo la suma de los mismos, como se explico en los argumentos del señor
HALABY, se concluye el sobrecosto de los elementos adquiridos, y el indebido
beneficio patrimonial de En cuanto a las circunstancias de tiempo,
modo y lugar, debe reconocerse que éstos gastos no justifican la desproporción,
o el incremento en que se incurrió en el contrato 050, como ya se expreso,
además, aunque se contrate con una entidad estatal, la administración no tiene
en ningún momento que asumir todos los costos en que incurre en contratista,
pero adicionalmente esta discusión es inane, por que esta probado que para el
ente estatal si era posible adquirir a un menor valor los elementos
suministrados, si hubiera acudido directamente a los comerciantes del sector,
al que pertenece FARMATODO LTDA. Además conforme al informe técnico que obra
a folio En este orden de ideas, nos conducen a
afirmar que la discrepancia entre los valores pagados por la entidad y los
pagados en el mismo momento y con las mismas características, por el
contratista para suministrar los mismos bienes, es muy elevada, lo cual no
están sustentados en los costos adicionales de los contratos, tales como los
impuestos, seguros y el transporte, de allí que no se comparte el argumento
esgrimido por la defensa según el cual el aumento del valor se deriva de dichos
gastos, y aunado a ello, con el hecho de que estos gastos no pueden ni deben
ser asumidos en su totalidad por la administración como se quiere demostrar en
la defensa. Por tanto, en orden a lo expuesto, se mantendrá la
acusación formulada a los disciplinados, WILLIAM HALABY CÓRDOBA Y CAMILO TORRES
GAMBOA, en su condición de Gobernador y Director General del Departamento Administrativo
de Salud y Seguridad Social del Departamento del Choco, respecto a haber
presentado un sobrecosto en el contrato No. 50 de 2002 y atendiendo los
anteriores fundamentos. VI.
CALIFICACIÓN DE VI.
1. CAMILO TORRES GAMBOA En el pliego de cargos la falta para este
cargo fue calificada como Gravísima, y el despacho mantiene esta calificación,
por cuanto, la conducta desarrollada por el investigado se encuentra tipificada
como falta gravísima al tenor de artículo 48 numeral 31 de la Ley 734 de 2002,
en atención a que el disciplinado celebro el contrato No. 050, con lo cual
causo un detrimento patrimonial a la Gobernación del Choco, ya que cancelo un
mayor valor por los bienes contratados, lo cual quedo demostrado, con la orden
de compra 112, mediante la cual el contratista de dicho contrato adquirió
posteriormente los mismos bienes con el fin de cumplir con el objeto
contractual. El grado de culpabilidad se califica como
Doloso, ya que al haber realizado todo el tramite de la contratación, desde la
invitación publica a contratar, visibles a folio que folio VI. 2. WILLIAM
HALABY CÓRDOBA En el pliego de cargos la falta para este
cargo fue calificada como Gravísima, y el despacho mantiene esta calificación,
por cuanto, la conducta desarrollada por el investigado se encuentra tipificada
como falta gravísima al tenor de artículo 48 numeral 31 de la Ley 734 de 2002,
pues en su calidad de Gobernador Delegatario no se despoja de la obligación de
dirigir la actividad contractual en el Departamento, y con su actitud causo un
detrimento patrimonial a la Gobernación del Choco, ya que canceló un mayor
valor por los bienes contratados, a través del contrato 050 de 2002, lo cual
quedo demostrado, con la orden de compra 112, mediante la cual el contratista
de dicho contrato adquirió posteriormente los mismos bienes con el fin de
cumplir con el objeto contractual. El grado de culpabilidad se califica como
Doloso, conocía del tramite que se estaba realizando en la contratación, y así
lo manifiesta en su escrito de descargo y de alegatos cuando manifiesta “Dentro del seguimiento que ejercí sobre la
contratación en DASALUC, se me informo sobre la convocatoria de concurso de meritos, Así mismo se me informo por parte del señor
Director de DASALUC, sobre el estudio realizado por funcionarios competentes de
la misma institución sobre los costos de los implementos medico quirúrgicos, de
laboratorio y de oficina”, es decir que a sabiendas que se estaba llevando
a cabo estas contrataciones, por tanto estaba en condiciones de saber que con
ello se cancelaba un mayor valor por los bienes adquiridos a través de dicho
contrato, causando un detrimento patrimonial a la entidad, la cual cancelo dicho
bienes a un precio elevado, y estando en toda su capacidad de conocer
los principios que regulan la contratación, las disposiciones que obligan al manejo con decoro
de los menguados recursos públicos, buscando su protección de acuerdo con los
fines de la contratación estatal. Conducta que se consolidad a la fecha del
ultimo pago el cual se realizo el 18 de marzo de 2003, conforme se prueba en VII. DOSIMETRÍA DE LA SANCIÓN. VII.
1. CAMILO TORRES GAMBOA La conducta imputada al
disciplinado, se calificó como Gravísima a titulo de Dolo, y conforme a ello, en
atención al artículo 44 de la ley 734 de 2002, la sanción a imponer para tales
faltas es de destitución e inhabilidad general, la cual conforme el artículo 46
de la misma ley, será de diez (10) a veinte (20) años. Por
lo anterior, se impondrá la sanción de DESTITUCIÓN E INHABILIDAD GENERAL DE
DIEZ (10) AÑOS, para ejercer cargos públicos. VII. 2. WILLIAM HALABY CÓRDOBA La conducta imputada al
disciplinado, se calificó como Gravísima a titulo de Dolo, y conforme a ello, en
atención al artículo 44 de la ley 734 de 2002, la sanción a imponer para tales
faltas es de destitución e inhabilidad general, la cual conforme el artículo 46
de la misma ley, será de diez (10) a veinte (20) años. Por
lo anterior, se impondrá la sanción de DESTITUCIÓN E INHABILIDAD GENERAL DE
DIEZ (10) AÑOS, para ejercer cargos públicos. En merito de lo expuesto, el Procurador
Segundo Delegado para la Contratación Estatal, RESUELVE PRIMERO.
Sancionar
disciplinariamente a los señores WILLIAM HALABY CÓRDOBA
identificado con C.C. No. 11´786.122 de Quibdo y CAMILO
TORRES GAMBOA, identificado con C.C. No. 1.788.985 de Quibdo, en su condición de Gobernador y Director General
del Departamento Administrativo de Salud y Seguridad Social del Departamento
del Choco, respectivamente, por las conductas
examinadas en este proveído en relación con el contrato No. 050 de 2002,
de acuerdo con las consideraciones expuestas. SEGUNDO.
Imponer
sanción a los disciplinados de DESTITUCIÓN E INHABILIDAD GENERAL DE DIEZ (10)
AÑOS, para el señor CAMILO TORRES GAMBOA y para el señor WILLIAM HALABY
CÓRDOBA. TERCERO.
Absolver
a los Señores WILLIAM HALABY CÓRDOBA Y CAMILO TORRES GAMBOA, en su condición de
Gobernador y Director General del Departamento Administrativo de Salud y
Seguridad Social del Departamento del Choco, respectivamente, por las
conductas examinadas en este proveído en
relación con los contratos No. 049 y 051 de 2002, de acuerdo con las consideraciones expuestas. CUARTO.
Notificar
esta decisión a los implicados indicándole que contra la misma procede el
recurso de apelación en los términos previstos en los artículos 111 y 115 del
Código Disciplinario, el cual deberá interponerse dentro de los tres días siguientes
a la ultima notificación ante la Sala Disciplinaria de esta entidad. QUINTO.
Por
la Unidad Coordinadora de la Contratación Estatal, efectuar las anotaciones
y comunicaciones a que haya lugar, y una vez ejecutoriada la presente
providencia dar aplicación a los artículos 172 y 174 del C.D.U. COMUNIQUESE,
NOTIFIQUESE Y CUMPLASE MARIO
ROBERTO MOLANO LÓPEZ Procurador
Delegado |